PROVÁDĚCÍ ROZHODNUTÍ KOMISE
ze dne 24. dubna 2012
o vynětí výroby a velkoobchodního prodeje elektřiny z konvenčních zdrojů v Německu z použití směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb
(oznámeno pod číslem C(2012) 2426)
(Pouze německé znění je závazné)
(Text s významem pro EHP)
(2012/218/EU)
EVROPSKÁ KOMISE,
s ohledem na Smlouvu o fungování Evropské unie,
s ohledem na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (1), a zejména na čl. 30 odst. 5 a 6 uvedené směrnice,
s ohledem na žádost Spolkového svazu energetického a vodního hospodářství (Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V.) (dále jen „BDEW“) zaslanou elektronickou poštou dne 26. října 2011,
vzhledem k těmto důvodům:
I. SKUTEČNOSTI
(1)
Dne 26. října 2011 podal BDEW Komisi elektronickou poštou žádost podle čl. 30 odst. 5 směrnice 2004/17/ES. Dne 11. listopadu 2011 Komise o této žádosti informovala německé orgány a rovněž požádala německé orgány dne 10. ledna 2012 a BDEW dne 21. prosince 2011 prostřednictvím elektronické pošty o další informace. Německé orgány poskytly další informace elektronickou poštou dne 14. prosince 2011 a BDEW tak učinil dne 17. ledna 2012, dne 26. ledna 2012 a dne 28. února 2012.
(2)
Žádost, kterou BDEW předložil jménem zadavatelů v daném odvětví, se týká - jak je v ní uvedeno - „výstavby, nákupu a provozu (včetně údržby) všech druhů zařízení na výrobu elektřiny, jakož i související podpůrné činnosti“ (2).
(3)
K žádosti je připojeno stanovisko Spolkového kartelového úřadu (Bundeskartellamt) ze dne 25. července 2011. Toto stanovisko (dále jen „stanovisko“) bylo vydáno na základě příslušných německých právních předpisů a týká se otázky, zda je činnost, na kterou se postup vztahuje, přímo vystavena hospodářské soutěži. Stanovisko je podloženo výsledky rozsáhlého odvětvového průzkumu příslušných trhů.
II. PRÁVNÍ RÁMEC
(4)
Článek 30 směrnice 2004/17/ES stanoví, že zakázky určené pro umožnění výkonu jedné z činností, na něž se uvedená směrnice vztahuje, se uvedenou směrnicí neřídí, pokud je v členském státě, ve kterém má být činnost vykonávána, přímo vystavena hospodářské soutěži na trzích, na které není omezen přístup. Přímé vystavení hospodářské soutěži se posuzuje na základě objektivních kritérií s přihlédnutím ke zvláštním rysům dotčeného odvětví. Přístup na trh se považuje za neomezený, pokud členský stát provedl a uplatňuje příslušné právní předpisy Společenství k otevření daného odvětví nebo jeho části. Tyto právní předpisy jsou uvedeny v příloze XI směrnice 2004/17/ES, která pro odvětví elektroenergetiky odkazuje na směrnici Evropského parlamentu a Rady 96/92/ES ze dne 19. prosince 1996 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou (3). Směrnice 96/92/ES byla nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2003/54/ES ze dne 26. června 2003 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou a o zrušení směrnice 96/92/ES (4), která byla rovněž nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2009/72/ES ze dne 13. července 2009 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou a o zrušení směrnice 2003/54/ES (5).
(5)
Německo provedlo a uplatnilo nejen směrnici 96/92/ES, ale i směrnice 2003/54/ES a 2009/72/ES. Přístup na trh by proto v souladu s čl. 30 odst. 3 prvním pododstavcem měl být na celém území Německa považován za neomezený.
(6)
Přímé vystavení hospodářské soutěži by mělo být hodnoceno na základě různých ukazatelů, z nichž žádný není nutně sám o sobě rozhodující. Pokud jde o trhy dotčené tímto rozhodnutím, je jedním kritériem, které by mělo být vzato v úvahu, podíl hlavních účastníků na daném trhu. Dalším kritériem je stupeň koncentrace na těchto trzích. Vzhledem k charakteristice dotčených trhů by měla být vzata v úvahu i další kritéria, jako je fungování vyrovnávacího trhu, cenová konkurence a míra, v jaké zákazníci přecházejí k jiným dodavatelům.
(7)
Tímto rozhodnutím není dotčeno uplatňování pravidel hospodářské soutěže.
III. POSOUZENÍ
(8)
Německý trh s elektřinou se vyznačuje velkým počtem elektráren provozovaných velkým počtem účastníků trhu (6). Většina výrobní kapacity je v rukou čtyř velkých energetických společností: RWE AG, E.ON AG, EnBW AG a Vattenfall Europe AG. Jelikož však dvě z těchto společností, konkrétně RWE a E.ON, jsou soukromé společnosti (tj. společnosti, které nepodléhají přímo ani nepřímo dominantnímu vlivu veřejných zadavatelů, jak je stanoveno v čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/17/ES), které v odvětví výroby elektřiny nepůsobí na základě zvláštních nebo výlučných práv ve smyslu čl. 2 odst. 3 směrnice 2004/17/ES, nejsou zadavateli ve smyslu směrnice 2004/17/ES. Z toho důvodu se na zadávání jejich zakázek na výrobu nebo prodej elektřiny ustanovení uvedené směrnice nevztahují; proto by, pokud jde o tyto činnosti, měly být považovány za konkurenty zadavatelů, na jejichž zadávání zakázek se uvedená směrnice vztahuje. Při zkoumání, zda je činnost na trzích, na které není omezen přístup, vystavena hospodářské soutěži, bude proto analýza v následujícím textu zaměřena na zadavatele.
(9)
Prodej elektřiny na velkoobchodní úrovni se uskutečňuje prostřednictvím burz, tj. spotových a termínovaných trhů Evropské energetické burzy (European Energy Exchange AG (EEX)) a Evropské burzy pro elektřinu (European Power Exchange S.E. (EPEX)), nebo prostřednictvím transakcí mimoburzovního trhu. Cena při burzovním prodeji elektřiny obvykle slouží jako referenční cena pro mimoburzovní transakce. Výrobní podniky optimalizují provoz svých elektráren podle výsledků burzovního obchodu na spotovém trhu. V zásadě jsou provozovány pouze elektrárny, jejichž mezní náklady jsou nižší než tržní cena.
(10)
Zákon o upřednostnění obnovitelných energií (Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien) (7) (dále jen „EEG“), stanoví pravidla pro elektřinu vyrobenou z obnovitelných zdrojů energie (8), která vedle elektřiny vyrobené z konvenčních zdrojů (9) hraje na německém trhu stále významnější roli. Novelou EEG, která vstoupila v platnost počátkem roku 2012, bylo stanoveno, že podíl obnovitelných zdrojů energie na výrobě elektřiny má do roku 2020 vzrůst na 35 %, do roku 2030 na 50 % a do roku 2050 na 80 %.
(11)
Na konci roku 2010 bylo připojeno 160,5 GW výrobní kapacity k sítím provozovatelů přenosových soustav (77,6 GW) a provozovatelů distribučních soustav (82,9 GW). Ve srovnání s rokem 2009 (152,7 GW) to představuje nárůst o přibližně 7,8 GW. Obnovitelné zdroje energie se na celkové kapacitě podílejí 54,2 GW. Z toho jsou za zhruba 50,7 GW vypláceny výkupní ceny podle EEG. To znamená, že obnovitelné zdroje energie představují přibližně 34 % celkové kapacity (10).
(12)
Celkově bylo v roce 2010 dodáno do sítě 531,2 TWh elektrické energie, z toho 367,5 TWh do sítě provozovatelů přenosových soustav a 163,7 TWh do sítě provozovatelů distribučních soustav. Množství dodané elektrické energie z obnovitelných zdrojů činilo 93,7 TWh, z toho za 80,7 TWh byly provedeny platby podle EEG. To znamená, že podíl obnovitelných energií na celkovém množství elektrické energie dodané do sítě představuje zhruba 18 %, což je méně, než činí podíl obnovitelných zdrojů energie na celkové výrobní kapacitě, tj. 34 % (11). Tento rozdíl je způsoben tím, že období, kdy lze obnovitelné zdroje během roku využívat, je kratší než v případě konvenčních zdrojů.
(13)
Další specifikum německého trhu s elektřinou souvisí s tím, že se německé vnitrostátní orgány v návaznosti na jadernou katastrofu v Japonsku na jaře roku 2011 nedávno rozhodly uzavřít osm jaderných elektráren o celkové kapacitě 8 400 MW (12). Kromě toho bylo rozhodnuto, že do roku 2022 bude ukončen provoz všech ostatních jaderných elektráren v Německu. V krátkodobém horizontu toto rozhodnutí změnilo poměr dovozu a vývozu, takže se Německo z čistého vývozce elektřiny, kterým bylo do roku 2010, změnilo v roce 2011 na čistého dovozce.
(14)
Podle precedentů Komise (13) lze v odvětví elektrické energie rozlišovat tyto relevantní výrobkové trhy: i) výroba a velkoobchodní dodávky, ii) přenos, iii) distribuce a iv) maloobchodní dodávky. Zatímco některé tyto trhy lze dále rozčlenit, dle dosavadní praxe Komise (14) se nerozlišovalo mezi trhem výroby elektřiny a trhem velkoobchodních dodávek, neboť výroba jako taková představuje pouze první krok v hodnotovém řetězci, avšak objem vyrobené elektřiny je prodáván na velkoobchodního trhu.
(15)
Žádost BDEW se týká výroby elektřiny a velkoobchodu s elektřinou. Spolkový kartelový úřad ve svém stanovisku definuje výrobkový trh jako „primární trh pro prodej elektřiny“ (15), který zahrnuje první prodej vlastní výroby všech dodavatelů elektrické energie a čistý dovoz elektřiny, avšak nezahrnuje následné obchodování mezi účastníky trhu. Kromě toho je Spolkový kartelový úřad toho názoru, že výroba a prodej elektřiny, na kterou se vztahuje EEG (dále jen „elektřina podléhající EEG“), nejsou součástí tohoto trhu.
(16)
Spolkový kartelový úřad má za to, že trh s elektřinou podléhající EEG je samostatným trhem, pokud jde o první prodej této elektřiny. Elektřina podléhající EEG se obvykle neprodává přímo na velkoobchodním trhu, ale nejprve ji kupují provozovatelé přenosových sítí za zákonem stanovené výkupní ceny, kteří ji poté ve druhém kroku prodají na velkoobchodním trhu.
(17)
Spolkový kartelový úřad dospěl k závěru, že výroba a prodej elektřiny podléhající EEG neprobíhají na základě hospodářské soutěže a že tato elektřina je nezávislá na ukazatelích poptávky a cenových ukazatelích (16). Tento závěr vychází zejména z následujících skutečností:
(18)
Elektřina podléhající EEG se odebírá do sítě přednostně, a proto je její výroba zcela nezávislá na poptávce. Výroba a dodávky do sítě nezávisí ani na cenách, neboť provozovatelé mají nárok na zákonem stanovené platby. Provozovatelé přenosových soustav prodávají elektřinu podléhající EEG na spotovém trhu podle pravidel stanovených v zákoně, přičemž však nemají žádný manévrovací prostor.
(19)
Spolkový kartelový úřad rovněž konstatoval, že podle zákona může být elektřina podléhající EEG prodávána přímo, a určitá část provozovatelů této možnosti využívá. Podle EEG mohou provozovatelé zařízení na výrobu elektřiny podléhající EEG přecházet od přímého prodeje na prodej za zákonem stanovené výkupní ceny a naopak vždy k prvnímu dni v měsíci. Tito provozovatelé se tak mohou každý měsíc na základě předpovědí tržních cen a podle poptávky rozhodnout, který způsob prodeje pro ně bude výhodnější. Tento přímý prodej však bude mít v budoucnu jen okrajový význam.
(20)
Novelou EEG, která vstoupila v platnost počátkem roku 2012, bylo stanoveno, že provozovatelé zařízení na výrobu elektřiny podléhající EEG mohou - jak je uvedeno výše - elektřinu, kterou vyrobili, sami prodávat a navíc i získat tržní prémii. Tržní prémie má nahradit rozdíl mezi stanovenou výkupní cenou podle EEG a průměrnou měsíční cenou na burze stanovenou ex post. Využití možnosti získat tržní prémii je však volitelné, tzn. že provozovatelé zařízení na výrobu elektřiny podléhající EEG mohou v režimu zákonem stanovených výkupních cen zůstat nebo se do něj kdykoli na začátku měsíce vrátit. Předpokládá se však, že největší podíl elektřiny podléhající EEG bude prodáván prostřednictvím provozovatelů přenosových sítí. Kromě toho model tržní prémie nezmění nic na tom, že celková výše výkupních cen pro výrobce elektřiny z obnovitelných zdrojů není primárně určena tržními cenami (17).
(21)
Spolkový kartelový úřad proto konstatuje, že elektřina podléhající EEG sice vyvíjí konkurenční tlak na elektřinu vyráběnou z konvenčních zdrojů, avšak opačně to neplatí; z toho důvodu nelze elektřinu podléhající EEG zahrnout do stejného trhu jako konvenční elektřinu, neboť tržní podmínky převládající při prvním prodeji jsou u těchto dvou způsobů výroby značně odlišné. Navíc první prodej elektřiny podléhající EEG se ve většině případů uskutečňuje prostřednictvím provozovatelů přenosových sítí. Tento trh se tak od velkoobchodního trhu s konvenční elektřinou zjevně liší i z pohledu poptávky.
(22)
S ohledem na specifičnost německého trhu s elektřinou a aniž jsou dotčeny právní předpisy v oblasti hospodářské soutěže se pro účely posouzení podmínek stanovených v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES vymezuje relevantní výrobkový trh jako trh pro výrobu a první prodej elektřiny vyrobené z konvenčních zdrojů. Výroba a první prodej elektřiny podléhající EEG nejsou z výše uvedených důvodů součástí tohoto trhu a budou dále posuzovány odděleně.
(23)
Žádost se týká činností na území Spolkové republiky Německo. Žadatel se zabývá otázkou, zda existuje širší trh, který by zahrnoval Německo a Rakousko, přičemž vychází z několika trendů souvisejících s vývojem regulačního rámce, objemem dovozu a vývozu elektřiny, propojováním trhů a postupy řízení přetížení, avšak nakonec dochází k závěru, že „žadatel nemůže vyvodit konečný závěr, zda je již v současnosti dosaženo dostatečného stupně integrace mezi německým velkoobchodním trhem s elektřinou a relevantními trhy v sousedních zemích, aby mohly být považovány za regionální trh.“
(24)
Spolkový kartelový úřad se na základě výsledků uskutečněného odvětvového průzkumu domnívá, že společný primární trh s elektřinou v Německu a Rakousku existuje. Tento závěr vychází ze skutečnosti, že u přeshraničních propojovacích vedení mezi Německem a Rakouskem nejsou žádná kapacitní omezení a že na Evropské burze pro elektřinu (EPEX) existuje standardní tržní a cenová oblast.
(25)
Dle dosavadní praxe Komise byly trhy s elektřinou ve většině případů co do rozsahu definovány jako vnitrostátní (18) či ještě menší (19). V některých případech byla otázka, zda mohou existovat trhy větší než vnitrostátní, ponechána otevřená (20).
(26)
Komise se domnívá, že pro účely posouzení podmínek stanovených v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES, a aniž jsou dotčeny právní předpisy v oblasti hospodářské soutěže, není nutné dospět k závěru o přesném rozsahu relevantního zeměpisného trhu pro výrobu a první prodej konvenční elektřiny, neboť výsledky posouzení by i při jakémkoli jiném alternativním vymezení trhu byly stejné.
(27)
Pokud jde o výrobu a první prodej elektřiny podléhající EEG, nemohl by zeměpisný rozsah tohoto trhu přesahovat území Německa, protože je založen na specifických právních podmínkách stanovených v německém EEG.
a) Podíly na trhu a koncentrace trhu
(28)
Jak vyplývá z ustálené praxe (21) ohledně rozhodnutí Komise podle článku 30, dospěla Komise k závěru, že pokud jde o výrobu elektřiny, „je jedním z ukazatelů míry hospodářské soutěže na vnitrostátních trzích celkový podíl na trhu tří největších výrobců“.
(29)
Podle stanoviska Spolkového kartelového úřadu (22) činil kumulativní podíl na trhu tří největších výrobců, pokud jde o množství elektřiny dodané do sítě, 74 % v roce 2007,73 % v roce 2008 a 70 % v roce 2010. Německý trh s elektřinou se tak ve srovnání s dřívějšími rozhodnutími o vynětí podle článku 30 směrnice 2004/17/ES řadí mezi trhy se střední koncentrací (23).
(30)
Je však třeba připomenout, že na první dva výrobce - společnosti RWE a E.ON -, jejichž podíl na trhu činí dohromady 58 % (24), se nevztahují ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek.
(31)
Cílem tohoto rozhodnutí je stanovit, zda výroba a velkoobchodní prodej elektřiny jsou vystaveny takové úrovni hospodářské soutěže (na trzích, na které je volný přístup), která zajistí, že i v případě neuplatňování podrobných pravidel pro zadávání veřejných zakázek stanovených ve směrnici 2004/17/ES bude zadávání veřejných zakázek pro výkon dotčených činností probíhat průhledným a nediskriminačním způsobem na základě kritérií, která umožní určit ekonomicky celkově nejvýhodnější řešení. V této souvislosti je třeba si uvědomit, že společnosti, na které se nevztahují postupy zadávání veřejných zakázek, (tedy RWE a E.ON) mají možnost vyvíjet na ostatní účastníky trhu konkurenční tlak, když na těchto trzích působí. Na tom se nic nezmění, ani kdyby do relevantního zeměpisného trhu bylo zahrnuto Rakousko, neboť tržní podíly těchto největších výrobců by se na trhu zahrnujícím Německo i Rakousko podle předpokladů zmenšily jen nepatrně (25).
(32)
Pokud jde o výrobu a velkoobchodní dodávky elektrické energie z konvenčních zdrojů, lze výše uvedené skutečnosti považovat za příznak přímého vystavení hospodářské soutěži v případě účastníků trhu, na něž se vztahují ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek.
(33)
Rovněž je třeba poznamenat, že pracovní dokument útvarů Komise nazvaný „Zpráva o pokroku při vytváření vnitřního trhu se zemním plynem a elektřinou za období 2009-2010“ z června 2011 (26) uvádí, že koncentrace trhu v Německu se ve srovnání s předchozími lety snížila (27), a řadí německý trh s elektřinou do kategorie „mírně koncentrovaných trhů“ (28), tzn. trhů, jejichž hodnota Herfindahl-Hirschmanova indexu (HHI) (29) (ve vztahu ke kapacitě) se pohybuje v rozmezí 750 až 1 800.
(34)
S ohledem na výše uvedené číselné údaje lze pro účely tohoto rozhodnutí, a aniž jsou dotčeny právní předpisy v oblasti hospodářské soutěže, ve vztahu k zadavatelům předpokládat, že stupeň koncentrace trhu lze považovat za příznak toho, že výroba a velkoobchodní prodej elektřiny z konvenčních zdrojů v Německu jsou do určité míry vystaveny hospodářské soutěži.
b) Další faktory
(35)
V posledních letech (až do března 2011) bylo Německo čistým vývozcem elektřiny. Avšak v důsledku rozhodnutí zastavit výrobu elektřiny v několika jaderných elektrárnách se Německo stalo čistým dovozcem. Proto v současné době na trhu existuje konkurenční tlak vyplývající z možnosti dovážet elektřinu do Německa ze zahraničí. Tím je zajištěno, že investice v odvětví elektrické energie v Německu nelze provádět bez ohledu na ostatní výrobce v okolních zemích. Tyto faktory by proto měly být vnímány tak, že nejsou v rozporu se závěrem, podle kterého jsou zadavatelé působící na německém trhu pro výrobu elektřiny z konvenčních zdrojů vystaveni hospodářské soutěži. Kromě toho analýza situace, pokud jde o přecházení zákazníků k jiným dodavatelům (30), a stupeň likvidity na velkoobchodním trhu (31) ukazují, že tyto faktory nejsou v rozporu se závěrem, podle kterého jsou zadavatelé působící na německém trhu pro výrobu elektřiny z konvenčních zdrojů vystaveni hospodářské soutěži. A konečně je třeba rovněž poznamenat, že ani německý vyrovnávací trh (32) a jeho hlavní charakteristiky (tržní určování cen a cenový rozdíl mezi pozitivní a negativní vyrovnávací energií) neodporují závěru, podle kterého jsou zadavatelé působící na německém trhu pro výrobu elektřiny z konvenčních zdrojů vystaveni hospodářské soutěži.
(36)
Elektřina podléhající EEG má prioritní napojení na síť a při dodávání do sítě má přednost před konvenční elektřinou, což znamená, že výroba elektřiny podléhající EEG je nezávislá na poptávce. Jelikož náklady spojené s výrobou elektřiny podléhající EEG jsou obecně vyšší než tržní cena, byl vytvořen systém, díky kterému se elektřině podléhající EEG dostává zvláštní podpory. Provozovatelé zařízení na výrobu elektřiny podléhající EEG (33) mají právo prodávat elektřinu provozovatelům přenosových sítí za zákonem stanovené výkupní ceny po dobu 20 let a navíc v roce uvedení zařízení do provozu. Výše těchto cen pokrývá jejich náklady, a je tedy vyšší než tržní cena. Mohou proto svou elektřinu do sítě dodávat bez ohledu na cenu na burze (34).
(37)
Elektřina podléhající EEG se obecně neprodává přímo na velkoobchodním trhu, ale nejprve ji kupují provozovatelé přenosových sítí za zákonem stanovené výkupní ceny. Provozovatelé přenosových soustav nesou odpovědnost za prodej elektřiny podléhající EEG na burzovním spotovém trhu s elektřinou, z čehož jim tak vzniká ztráta. Tyto náklady nakonec hradí koneční spotřebitelé elektřiny, kteří svým dodavatelům energie platí zvláštní poplatek podle EEG, který je pak dále přenesen na provozovatele přenosových sítí. Dodavatelé energie, kteří kupují více než 50 % elektřiny podléhající EEG, z čehož nejméně 20 % elektřiny vyrobené ze sluneční nebo větrné energie, platí snížený poplatek podle EEG.
(38)
Provozovatelé zařízení na výrobu elektřiny podléhající EEG mají rovněž možnost „přímého prodeje“ vyrobené elektřiny. To znamená, že se mohou rozhodnout, že elektřinu nebudou prodávat za zákonem stanovené výkupní ceny, nýbrž přímo na spotovém trhu. Vzhledem k vysokým výrobním nákladům elektřiny podléhající EEG nepředstavuje zpravidla přímý prodej, který není zákonem regulován, schůdné řešení. V minulosti byl tento způsob využíván v omezené míře hlavně v případech, kdy kupující mohli uplatnit osvobození od zvláštního poplatku podle EEG, když s konvenční elektřinou zkombinovali určité množství elektřiny podléhající EEG odebrané přímo od výrobce (35). Novelou EEG, která vstoupila v platnost počátkem roku 2012, byla možnost uplatnění této zvláštní výjimky omezena, což dle předpokladů povede k tomu, že tato forma přímého prodeje bude využívána v menší míře (36).
(39)
Novelizovaný zákon přináší novou možnost „přímého prodeje“, která však stanoví, že výrobcům elektřiny podléhající EEG bude placena tzv. „tržní prémie“, která pokryje rozdíl mezi jejich vyššími náklady a průměrnou tržní cenou (dále jen „model tržní prémie“). Provozovatelé přenosových soustav odhadují, že v roce 2012 bude prostřednictvím modelu tržní prémie prodáno 15 % celkového množství všech druhů obnovitelných energií (37). Lze tak soudit, že v současnosti i blízké budoucnosti se zdaleka největší část elektřiny podléhající EEG bude prodávat za zákonem stanovené výkupní ceny a prostřednictvím provozovatelů přenosových sítí. Nedotovaný přímý prodej bude hrát jen okrajovou roli.
(40)
Z výše uvedených důvodů jsou výroba a první prodej elektřiny podléhající EEG součástí regulovaného systému, kde výrobci prodávají elektřinu za zákonem stanovené ceny. Tito výrobci nejsou vystaveni hospodářské soutěži, neboť mohou elektřinu podléhající EEG, kterou vyrobili, dodávat do sítě bez ohledu na běžnou tržní cenu. Díky přednostnímu právu dodávat elektřinu do sítě rovněž mohou prodat veškeré množství energie, které vyrobí. Z toho důvodu nelze vyvodit, že činnost výrobců elektřiny podléhající EEG je vystavena hospodářské soutěži. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem není třeba posuzovat žádné další ukazatele, jako jsou například ukazatele uvedené v 6. bodě odůvodnění.
IV. ZÁVĚRY
(41)
S ohledem na výše zkoumané faktory by podmínka přímého vystavení hospodářské soutěži stanovená v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES měla být se zřetelem k zadavatelům považována za splněnou, pokud jde o výrobu a velkoobchodní dodávky elektřiny z konvenčních zdrojů v Německu.
(42)
Dále by se směrnice 2004/17/ES, vzhledem k tomu, že se podmínka neomezeného přístupu na trh považuje za splněnou, neměla použít ani v případě, kdy zadavatelé udělují zakázky, které mají umožnit výrobu a velkoobchodní dodávky elektřiny z konvenčních zdrojů v Německu, ani v případě, kdy zadavatelé pořádají veřejné soutěže na výkon této činnosti v této zeměpisné oblasti.
(43)
Nicméně podmínka přímého vystavení hospodářské soutěži stanovená v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES by měla být se zřetelem k zadavatelům považována za nesplněnou, pokud jde o výrobu a první prodej elektřiny podléhající EEG v Německu.
(44)
Jelikož se na výrobu a první prodej elektřiny podléhající EEG nadále vztahují ustanovení směrnice 2004/17/ES, je třeba připomenout, že veřejné zakázky zahrnující více činností se řídí článkem 9 směrnice 2004/17/ES. To znamená, že zadává-li zadavatel „smíšenou“ zakázku, tedy zakázku určenou k vykonávání jak činností vyňatých z oblasti působnosti směrnice 2004/17/ES, tak činností, které vyňaty nejsou, přihlíží se k tomu, které činnosti mají být hlavním předmětem zakázky. Ustanovení směrnice 2004/17/ES se použijí v případě smíšené zakázky, jejímž hlavním účelem je podpora výroby a velkoobchodního prodeje elektřiny podléhající EEG. Není-li objektivně možné určit, která činnost má být hlavním předmětem zakázky, zadává se v souladu s pravidly uvedenými v čl. 9 odst. 2 a 3 směrnice 2004/17/ES. Toto rozhodnutí je založeno na právním a skutkovém stavu z října 2011 až února 2012, jak se jeví na základě informací, které předložil BDEW a německé orgány. Může být revidováno, pokud by v případě významných změn právního či skutkového stavu došlo k tomu, že podmínky pro použití čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES, pokud jde o výrobu a velkoobchodní dodávky elektřiny z konvenčních zdrojů, již nejsou splněny.
(45)
Opatření stanovená tímto rozhodnutím jsou v souladu se stanoviskem Poradního výboru pro veřejné zakázky,
PŘIJALA TOTO ROZHODNUTÍ:
Článek 1
Směrnice 2004/17/ES se nevztahuje na zakázky zadané zadavateli, které mají umožnit výrobu a první prodej elektřiny vyrobené z konvenčních zdrojů a mají být provedeny v Německu.
Pro účely tohoto rozhodnutí se elektřinou vyrobenou z konvenčních zdrojů rozumí elektřina, která nespadá do oblasti působnosti EEG. Kromě toho, ve smyslu EEG a za podmínek v něm stanovených, se „obnovitelnými zdroji energie“ rozumí vodní energie, včetně energie vln, energie přílivu, energie gradientu soli, energie proudění, větrné energie, energie slunečního záření, geotermální energie, energie z biomasy, včetně bioplynu, biometanu, skládkového plynu a plynu z čistíren odpadních vod, jakož i biologicky rozložitelné části komunálního a průmyslového odpadu.
Článek 2
Toto rozhodnutí je určeno Spolkové republice Německo.
V Bruselu dne 24. dubna 2012.
KOMISJONI RAKENDUSOTSUS,
24. aprill 2012,
millega vabastatakse elektri tavapärastest energiaallikatest tootmine ja hulgimüük Saksamaal Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2004/17/EÜ (millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate hankemenetlused) kohaldamisest
(teatavaks tehtud numbri C(2012) 2426 all)
(Ainult saksakeelne tekst on autentne)
(EMPs kohaldatav tekst)
(2012/218/EL)
EUROOPA KOMISJON,
võttes arvesse Euroopa Liidu toimimise lepingut,
võttes arvesse Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/17/EÜ (millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate hankemenetlused) (1), eriti selle artikli 30 lõikeid 5 ja 6,
võttes arvesse Saksamaa Liitvabariigi energia- ja veetööstuse liidu Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (edaspidi „BDEW”) 26. oktoobril 2011 e-postiga esitatud taotlust
ning arvestades järgmist:
I. ASJAOLUD
(1)
BDEW esitas komisjonile 26. oktoobril 2011 e-kirjas direktiivi 2004/17/EÜ artikli 30 lõike 5 kohase taotluse. Komisjon teavitas Saksamaa ametiasutusi kõnealusest taotlusest 11. novembril 2011 ning palus 10. jaanuari 2012. aasta e-kirjas Saksa ametiasutustel ning 21. detsembri 2011 e-kirjas BDEW-l esitada lisateavet. Täiendava teabe esitasid Saksa ametiasutused 14. detsembri 2011 e-kirjas ning BDEW 17. jaanuari 2012, 26. jaanuari 2012 ja 28. veebruari 2012 e-kirjades.
(2)
Asjaomase sektori ostjate nimel BDEW poolt esitatud taotluses käsitletakse „igat liiki elektrijaamade ehitust, ostu ja käitamist (sealhulgas hooldamine) ning vastavaid toetustegevusi” (2).
(3)
Taotlusele on lisatud Saksamaa Liitvabariigi konkurentsiameti (Bundeskartellamt) 25. juuli 2011. aasta arvamus. Asjakohaste Saksamaa õigusaktide alusel välja antud arvamuses (edaspidi „arvamus”) käsitletakse küsimust, kas ettenähtud korras tehtav tegevus on otseselt avatud konkurentsile. Arvamus põhineb asjaomaste turgude ulatuslikul sektoriuuringul.
II. ÕIGUSRAAMISTIK
(4)
Direktiivi 2004/17/EÜ artiklis 30 on sätestatud, et direktiivis käsitletava tegevuse võimaldamiseks sõlmitud lepingute suhtes ei kohaldata kõnealust direktiivi, kui liikmesriigis, kus neid ellu viiakse, on see tegevus otseselt avatud konkurentsile turgudel, millele juurdepääs ei ole piiratud. Otsest avatust konkurentsile hinnatakse objektiivsete kriteeriumide alusel, võttes arvesse kõnealuse sektori eripärasid. Juurdepääsu ei peeta piiratuks, kui liikmesriik on rakendanud vastavad ühenduse õigusaktid ning kohaldanud neid, avades selle sektori või osa sellest konkurentsile. Kõnealused õigusaktid on loetletud direktiivi 2004/17/EÜ XI lisas, milles elektrisektoriga seoses viidatakse Euroopa Parlamendi ja nõukogu 19. detsembri 1996. aasta direktiivile 96/92/EÜ elektri siseturu ühiseeskirjade kohta (3). Direktiiv 96/92/EÜ on asendatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. juuni 2003. aasta direktiiviga 2003/54/EÜ, mis käsitleb elektrienergia siseturu ühiseeskirju ning millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 96/92/EÜ (4), mis asendati samuti Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. juuli 2009. aasta direktiiviga 2009/72/EÜ, mis käsitleb elektrienergia siseturu ühiseeskirju ning millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 2003/54/EÜ (5).
(5)
Saksamaa on rakendanud ja kohaldanud nii direktiivi 96/92/EÜ kui ka direktiive 2003/54/EÜ ja 2009/72/EÜ. Sellest tulenevalt ja vastavalt artikli 30 lõike 3 esimesele lõigule ei saa juurdepääsu turule lugeda piiratuks kogu Saksamaa territooriumil.
(6)
Otsest avatust konkurentsile tuleks hinnata eri näitajate põhjal, millest ükski ei pruugi olla iseenesest otsustav. Käesolevas otsuses käsitletud turgude puhul tuleks ühe kriteeriumina arvesse võtta peamiste turul tegutsejate turuosa kõnealusel turul. Teine kriteerium on kõnealuste turgude kontsentratsioon. Asjaomaste turgude omadusi arvestades tuleb arvesse võtta täiendavaid kriteeriume, nagu tasakaalustava turu toimimine, hinnakonkurents ja tarbijate poolt tarnija vahetuse määr.
(7)
Käesoleva otsuse kohaldamine ei piira konkurentsieeskirjade kohaldamist.
III. HINDAMINE
(8)
Saksamaa elektrituru tunnuseks on suure hulga turul tegutsejate poolt käitatavad arvukad elektrijaamad (6). Suurema osa tootmisvõimsusest annavad neli suurt energiaettevõtjat: RWE AG, E.ON AG, EnBW AG ja Vattenfall Europe AG. Kuna kaks nendest ettevõtjatest, RWE ja E.ON, on eraettevõtjad (direktiivi 2004/17/EÜ artikli 2 lõike 1 punktis b sätestatud tellivate asutuste otseselt või kaudselt valitseva mõjuta ettevõtjad), mis ei tegutse elektritootmissektoris eriõiguste või ainuõiguste alusel direktiivi 2004/17/EÜ artikli 2 lõike 3 tähenduses, ei ole tegemist ostjatega direktiivis 2004/17/EÜ sätestatud tähenduses. Seepärast ei kohaldata kõnealuse direktiivi sätteid nende elektrienergia tootmise või müümisega seotud hangete suhtes; järelikult tuleks neid seoses nende tegevustega käsitada ostjate konkurentidena, kelle hangete suhtes kohaldatakse kõnealuse direktiivi sätteid. Seepärast keskendutakse alljärgnevas analüüsis ostjatele, et teha kindlaks, kas tegevus on otseselt avatud konkurentsile turgudel, millele juurdepääs ei ole piiratud.
(9)
Hulgimüügi tasandil turustatakse elektrienergiat börsi vahendusel, st Euroopa energiabörsi European Energy Exchange AG (EEX) ja Euroopa elektribörsi European Power Exchange S.E. (EPEX) hetketurul või tulevikutehingute turul või börsiväliselt vabavahetustehingutes. Tavaliselt on elektribörsi hind võrdlushinnaks vabavahetustehingute puhul. Tootmisettevõtjad optimeerivad oma elektrijaamade tegevust vastavalt kauplemistulemustele börsi tulevikuturgudel. Põhimõtteliselt käitatakse üksnes selliseid elektrijaamu, mille piirkulud on alla turuhinna.
(10)
Taastuvenergia eelisõigust käsitlevas seaduses „Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien” (7) (edaspidi „EEG”) on sätestatud eeskirjad taastuvatest energiaallikatest toodetud elektri kohta (8), mis mängib lisaks tavapärastest energiaallikatest toodetud elektrile (9) Saksamaa elektriturul üha olulisemat rolli. 2012. aasta alguses jõustunud muudetud EEG kohaselt suureneb taastuvate energiaallikate osakaal elektrienergiaga varustamisel 2020. aastaks 35 %, 2030. aastaks 50 % ja 2050. aastaks 80 %.
(11)
2010. aasta lõpuks oli elektrienergia tootmisvõimsus 160,5 GW, millest põhivõrguettevõtjate osakaal oli 77,6 GW ja jaotusvõrguettevõtjate osakaal 82,9 GW. Võrreldes 2009. aasta tootmisvõimsusega (152,7 GW) kasvas võimsus ligikaudu 7,8 GW. Kogu tootmisvõimsusest moodustab taastuvatest energiaallikatest toodetud elekter 54,2 GW, millest ligikaudu 50,7 GW eest on makstud hüvitist vastavalt EEG tariifidele. See tähendab, et taastuvenergia tootmisvõimsus moodustab kogu tootmisvõimsusest ligikaudu 34 % (10).
(12)
2010. aastal tarniti elektrivõrkude kaudu 531,2 TWh elektrit, sellest põhivõrguettevõtjate süsteemidesse 367,5 TWh ja jaotusvõrguettevõtjate süsteemidesse 163,7 TWh. Taastuvatest energiaallikatest toodetud elektrienergia maht oli 93,7 TWh, millest 80,7 TWh eest on makstud hüvitist vastavalt EEG-le. See tähendab, et taastuvatest energiaallikatest toodetud elekter moodustab ligikaudu 18 % kogu tarnitud elektri mahust ning nimetatud osakaal jääb alla 34 % kogu tootmisvõimsusest, mida nendest allikatest saadakse (11). Erinevus on tingitud asjaolust, et aasta jooksul on taastuvaid energiaallikaid võimalik kasutada lühemat aega kui tavapäraseid allikaid.
(13)
Saksamaa elektrituru teine tunnus on seotud Saksa valitsuse tehtud otsusega, mis võeti vastu pärast 2011. aasta alguse tuumakatastroofi Jaapanis ja milles käsitletakse kaheksa tuumaelektrijaama sulgemist (kogu tootmisvõimus 8 400 MW) (12). Lisaks sellele otsustati ülejäänud tuumaelektrijaamad Saksamaal sulgeda 2022. aastaks. Lühiajaliselt muutus selle tõttu impordi ja ekspordi tasakaal nii, et Saksamaast, kes kuni 2010. aastani oli elektri netoeksportija, sai 2011. aastal elektri netoimportija.
(14)
Komisjoni varasemate pretsedentide (13) kohaselt on elektrisektoris võimalik eristada järgmisi asjaomaseid tooteturge: i) tootmine ja hulgimüük; ii) ülekanne; iii) jaotamine ja iv) jaemüük. Kuigi mõnda neist turgudest võib veel omakorda jaotada, ei ole komisjoni senises otsustamispraktikas (14) tehtud vahet elektritootmis- ja hulgimüügituru vahel, kuna tootmine on väärtusahelas üksnes esimene etapp, toodetud elektrimahtusid turustatakse aga hulgimüügituru vahendusel.
(15)
BDEW taotlus on seotud elektri tootmise ja hulgimüügiga. Saksamaa konkurentsiamet määratleb oma arvamuses tooteturu „elektrimüügi esmasturuna” (15), mis hõlmab kõigi elektritarnijate oma toodangu algset müüki ja elektri netoimporti, kuid ei hõlma järgnevat turul osalejate vahelist kauplemist. Lisaks sellele leiab Saksamaa konkurentsiamet, et EEG kohaselt reguleeritud elektri tootmine ja turustamine (edaspidi „taastuvelekter”) ei ole selle turu osa.
(16)
Saksamaa konkurentsiamet leiab, et kui tegemist on esmamüügiga, siis moodustab taastuvelekter omaette turu. Tavaliselt ei müüda taastuvelektrit hulgimüügiturul otse, vaid kõigepealt ostavad põhivõrguettevõtjad taastuvelektrit seadusega ettenähtud hüvitusmäära eest. Järgmises etapis müüvad nad seda hulgimüügiturul.
(17)
Saksamaa konkurentsiamet järeldab, et taastuvelektri tootmine ja turustamine ei ole korraldatud konkurentsipõhiselt ning taastuvelekter ei sõltu nõudlusest ega hinnanäitajatest (16). See järeldus põhineb konkreetselt järgmisel.
(18)
Taastuvelektril on eelisõigus elektri tarnimisel elektrivõrku; seepärast ei sõltu taastuvelektri tootmine üldse nõudlusest. Tootmine ja tarnimine ei sõltu samuti hindadest, kuna ettevõtjatel on õigus seadusega ettenähtud hüvitisele. Põhivõrguettevõtjad turustavad taastuvelektrit hetketurul vastavalt seadusega ettenähtud sätetele, kuid ilma igasuguse manööverdamisvõimaluseta.
(19)
Saksamaa konkurentsiamet märkis ka, et seaduse kohaselt võib taastuvelektrit turustada otse ning teatav hulk ettevõtjatest kasutabki seda võimalust. EEGs on sätestatud, et taastuvelektrijaamade käitajad võivad kuu esimesel päeval minna otsemüügilt üle EEG kohasele hüvitisele ja vastupidi. Taastuvelektrijaamade käitajad võivad turuhinna prognoosist ja nõudlusest olenevalt igal kuul otsustada parima müügivormi kasuks. Tulevikus on otseturustus vaid teisejärgulise tähtsusega.
(20)
2012. aasta alguses jõustunud muudetud EEG kohaselt on taastuvelektrijaamade käitajatel võimalus turustada enda toodetud elektrit ning saada lisatasu turustamise eest. Turustamise lisatasu peab asendama kindlaksmääratud EEG hüvitise ja tagantjärele määratud igakuise keskmise börsihinna vahe. Turustamise lisatasu kasutamine on siiski vabatahtlik, st taastuvelektrijaamade käitajatel on võimalus jääda kindlaksmääratud hüvitussüsteemi juurde või pöörduda mis tahes kuul selle juurde tagasi. Suurima osa taastuvelektrist turustavad eeldatavasti põhivõrguettevõtjad. Turustamise lisatasu mudel ei muuda midagi asjaolus, et taastuvelektri tootjate hüvitise üldtaset ei määrata eeskätt turuhindade alusel (17).
(21)
Seetõttu möönab Saksamaa konkurentsiamet, et taastuvelekter avaldab küll konkurentsisurvet tavapärastest energiaallikatest toodetud elektrile, aga mitte vastupidi. Seepärast ei saa taastuvelektrit paigutada samale turule tavapärastest energiaallikatest toodetud elektriga, kuna kõnealuse kahe tootmisliigi puhul on esmamüügi turutingimused märkimisväärselt erinevad. Lisaks sellele toimub taastuvelektri esmamüük peamiselt põhivõrguettevõtjate kaudu. Turg erineb seepärast tavapärastest energiaallikatest toodetud elektri hulgimüügiturust ka nõudluse seisukohast.
(22)
Võttes arvesse Saksamaa elektrituru eripära direktiivi 2004/17/EÜ artikli 30 lõikes 1 sätestatud tingimuste hindamisel ning ilma et see piiraks konkurentsiõiguse kohaldamist, määratletakse asjaomane tooteturg tavapärastest energiaallikatest toodetud elektri tootmise ja esmamüügi turuna. Eespool esitatud põhjustel ei ole taastuvelektri tootmine ja esmamüük selle turu osa, mistõttu edaspidi hinnatakse seda eraldi.
(23)
Taotluses käsitletakse tegevusi Saksamaa Liitvabariigi territooriumil. Taotlejat huvitab sellise ulatuslikuma turu võimalus, mis hõlmab Saksamaad ja Austriat ning põhineb mitmel õigusliku raamistiku väljatöötamise suundumusel, elektri impordi ja ekspordi tasemel ning turgude ühendamisel ja ülekoormuse haldamise menetlustel; lõpuks jõutakse aga järeldusele, et „taotleja ei saa eespool esitatu põhjal teha lõppjäreldust selle kohta, kas Saksamaa elektri hulgimüügiturg ja naaberriikide vastavad turud on praegu piisavalt integreeritud selleks, et neid lugeda piirkondlikuks turuks”.
(24)
Pärast tehtud sektoriuuringut eeldab Saksamaa konkurentsiamet, et Saksamaal ja Austrial on olemas ühine elektri esmasturg. See järeldus põhineb Saksamaa ja Austria vahel piiriüleste võrkudevaheliste ühenduste kitsaskohtade puudumisel ning asjaolul, et on olemas Euroopa elektribörsi EPEX standardne turustus- ja hinnapiirkond.
(25)
Komisjoni senises praktikas on elektriturud olnud määratletud riiklike (18) või veelgi väiksemamahuliste turgudena (19). Mõnikord on komisjon jätnud lahtiseks võimaluse riiklikest turgudest suuremateks turgudeks (20).
(26)
Komisjon leiab, et direktiivi 2004/17/EÜ artikli 30 lõikes 1 sätestatud tingimuste hindamisel ning ilma et see piiraks konkurentsiõiguse kohaldamist, ei ole vaja lõplikult otsustada tavapärastest energiaallikatest toodetud elektri vastava tootmis- ja esmamüügi geograafilise turu täpse ulatuse üle, kuna mis tahes alternatiivse turumääratluse puhul oleksid hindamistulemused samad.
(27)
Taastuvelektri tootmise ja esmamüügi puhul ei saaks turu geograafiline ulatus hõlmata territooriumit väljaspool Saksamaa piire, kuna see põhineb Saksamaa EEGs sätestatud konkreetsetel õigusnõuetel.
a) Turuosad ja turu kontsentratsioon
(28)
Nagu nähtub komisjoni otsustes väljakujunenud tavast (21) vastavalt artiklile 30, leidis komisjon, et elektritootmise puhul „on üks riiklike turgude konkurentsitaseme näitaja kolme suurima tootja turuosa kokku”.
(29)
Vastavalt Saksamaa konkurentsiameti arvamusele (22) oli kolme suurima tootja elektritarnimise ühine turuosa 2007. aastal 74 %, 2008. aastal 73 % ja 2010. aastal 70 %. Võrreldes eelnevate direktiivi 2004/17/EÜ artikli 30 kohaste vabastamisi käsitlevate otsustega (23) on Saksamaa elektriturg seepärast keskmise suurusega.
(30)
Siiski tuletatakse meelde, et ühise, 58 % turuosaga (24) kahe suurema tootja RWE ja E.ON suhtes ei kohaldata riigihangete seaduse sätteid.
(31)
Käesoleva otsuse eesmärk on teha kindlaks, kas elektri tootmise ja hulgimüügiga seotud tegevused on avatud konkurentsile (vaba juurdepääsuga turgudel) sel määral, et ka direktiivis 2004/17/EÜ sätestatud üksikasjalikke hankelepinguid käsitlevate eeskirjadega seotud korra kohaldamiseta on tagatud, et hange asjaomaste tegevuste otsimiseks teostatakse läbipaistval, mittediskrimineerival viisil, mis tugineb kriteeriumidel, mis võimaldavad teha kindlaks majanduslikult kõige soodsama pakkumise. Sellega seoses on oluline meeles pidada, et sellistel ettevõtjatel (eelkõige RWE ja E.ON), kelle suhtes ei kohaldata riigihankemenetlust, on kõnealustel turgudel tegutsemise korral võimalik avaldada konkurentsisurvet teistele turul tegutsejatele. See ei muutu isegi juhul, kui Austria lisatakse asjaomasesse geograafilisse turgu, kuna suuremate tootjate turuosad on eeldatavasti ainult veidi väiksemad nii Austriat kui ka Saksamaad hõlmava turu vastavatest näitajatest (25).
(32)
Tavapärastest energiaallikatest toodetud elektri tootmise ja hulgimüügitarnega seotud eespool esitatud asjaolud viitavad sellele, et riigihanke seaduse sätetega hõlmatud turul tegutsejad on otseselt konkurentsile avatud.
(33)
Väärib märkimist, et 2011. aasta juuni komisjoni talituste töödokumendist „Aruanne gaasi ja elektri siseturu loomise edenemise kohta 2009-2010” (26) ilmneb eelmiste aastatega võrreldes turukontsentratsiooni vähenemine Saksamaal (27), mille kohaselt asetub Saksamaa elektriturg „mõõdukalt kontsentreerunud turgude” (28) kategooriasse, kus Herfindahli-Hirschmani indeksi (HHI) (29) väärtused on tootmisvõimsuse järgi 750 - 1 800.
(34)
Võttes arvesse eespool esitatud arve, käesoleva otsuse eesmärke ja ilma et see piiraks konkurentsiõiguse kohaldamist, võib ostjatega seoses eeldada, et turukontsentratsiooni taset võib lugeda Saksamaal tavapärastest energiaallikatest toodetud elektri tootmise ja hulgimüügi konkurentsile avatuse teatava taseme näitajaks.
b) Muud tegurid
(35)
Viimastel aastatel kuni 2011. aasta märtsini oli Saksamaa elektri netoeksportija. Ent kui võeti vastu otsus lõpetada mitmes tuumaelektrijaamas järk-järgult elektritootmine, sai Saksamaast elektri netoimportija. Praegu valitseb turul konkurentsisurve, mis on tingitud võimalusest importida elektrit väljastpoolt Saksamaad. Sellega tagatakse, et investeeringuid Saksamaa elektrisektorisse ei või teha ilma ümbritsevate riikide tootjaid arvesse võtmata. Seepärast tuleks kõnealuseid aspekte vaadelda kooskõlas järeldusega, mille kohaselt ostjad, kes tegutsevad Saksamaa tavapärastest energiaallikatest toodetud elektri tootmise turul, on konkurentsile avatud. Lisaks nähtub analüüsidest, milles käsitletakse tarbijate poolt tarnija vahetusega seotud olukorda (30) ja hulgimüügituru likvideerimise taset (31), et kõnealused aspektid ei ole vastuolus järeldusega, mille kohaselt ostjad, kes tegutsevad Saksamaa tavapärastest energiaallikatest toodetud elektri tootmise turul, on konkurentsile avatud. Lõpuks tuleks ka märkida, et Saksamaa tasakaalustav turg (32) ja selle peamised tunnused (turupõhine hinnakujundus ning positiivse ja negatiivse tasakaalustava energia hinnavahe) ei ole samuti vastuolus järeldusega, mille kohaselt ostjad, kes tegutsevad Saksamaa tavapärastest energiaallikatest toodetud elektri tootmise turul, on konkurentsile avatud.
(36)
Taastuvelekter saab kasu eelisjärjekorras võrku ühendamisest ning võrku tarnimise puhul on sellel eelis tavapärastest energiaallikatest toodetud elektri ees, mis tähendab, et taastuvelekter on nõudlusest sõltumatu. Kuna üldiselt toodetakse taastuvelektrit turuhinnast kõrgema hinnaga, kehtestati süsteem, mille alusel kohaldatakse taastuvelektri suhtes eritoetust. Taastuvelektrijaamade käitajatel (33) on õigus saada põhivõrguettevõtjatelt seadusega ettenähtud hüvitusmäära 20 aasta ning ka kasutuselevõtu aasta jooksul. Kõnealuse hüvitisega hõlmatakse nende kulud ja see on seetõttu turuhinnast kõrgem. Seepärast saavad nad oma toodetud elektri ühendada võrku olenemata börsihindadest (34).
(37)
Üldiselt ei müüda taastuvelektrit hulgimüügiturul otse, vaid kõigepealt ostavad põhivõrguettevõtjad seda seadusega ettenähtud hüvitusmäära eest. Põhivõrguettevõtjad vastutavad taastuvelektri turustamise eest elektribörside hetketurul, mis seega tekitab neile kahju. Need kulud maksab lõpuks kinni elektri lõpptarbija, kes maksab oma energiatarnijale eraldi EEG-tasu, mis seejärel edastatakse põhivõrguettevõtjatele. Rohkem kui 50 % taastuvelektrit (sh vähemalt 20 % päikese- või tuuleenergiast toodetud elektrit) ostvad energiatarnijad maksavad vähendatud EEG-tasu.
(38)
Taastuvelektrijaamade käitajatel on võimalik toodetud elektrit ka „otse turustada”. See tähendab, et taastuvelektrijaama käitaja võib loobuda seadusega ettenähtud hüvitisest ning valida võimaluse müüa elektrit otse hetketurul. Taastuvelektri suurte tootmiskulude tõttu ei ole otseturustus väljaspool seadusega ettenähtud tingimusi tavaliselt teostatav. Varem kasutati seda meetodit üksnes piiratud ulatuses sel juhul, kui ostjatel oli võimalik saada vabastus EEG-eritasust, kombineerides selleks teatava hulga otse tootjalt saadud taastuvelektrit tavapärastest energiaallikatest toodetud elektriga (35). 2012. aasta alguses jõustunud uue EEG-seadusega piirati selle erilise vabastuse võimalust, mis eeldatavasti vähendab sellist otseturustuse liiki (36).
(39)
Uues seaduses on „otseturustuse” uus võimalus, mis hõlmab taastuvelektri tootjatele sellise nn turupreemia maksmist, mis hõlmab nende kõrgemate kulude ja keskmise turuhinna vahet (edaspidi „turupreemia mudel”). Põhivõrguettevõtjate hinnangul on turupreemia mudeli kohase müümise osa 2012. aastal kõigist taastuvenergialiikidest kokku 15 % (37). Võib järeldada, et praegu ja lähitulevikus turustatakse kaugelt suurim osa taastuvelektrit seadusega ettenähtud maksekorra alusel ning põhivõrguettevõtjate kaudu. Subsideerimata otseturustus on vaid teisejärgulise tähtsusega.
(40)
Eespool nimetatud põhjustel on taastuvelektri tootmine ja esmamüük osa reguleeritud süsteemist, milles tootjad saavad hüvitist seadusega ettenähtud maksete alusel. Need tootjad ei ole konkurentsile avatud, kuna neil on võimalik tarnida oma toodetud taastuvelektrit, olenemata valitsevast turuhinnast. Elektritarne eelisõiguse tõttu saavad nad ka kõiki toodetud koguseid müüa. Seepärast ei saa järeldada, et taastuvelektri tootjate tegevus on konkurentsile avatud. Eespool öeldut arvesse võttes ei ole muid, nagu põhjenduses 6 loetletud, näitajaid vaja hinnata.
IV. JÄRELDUSED
(41)
Võttes arvesse eespool käsitletud tegureid, tuleks direktiivi 2004/17/EÜ artikli 30 lõike 1 kohast ostjate täidetavat konkurentsile otsese avatuse tingimust pidada Saksamaa tavapärastest energiaallikatest elektri tootmise ja hulgimüügi puhul täidetuks.
(42)
Kuna turule piiramatu juurdepääsu tingimust peetakse täidetuks, ei kohaldata direktiivi 2004/17/EÜ, kui ostjad sõlmivad lepingud tavapärastest energiaallikatest toodetud elektri tootmise ja hulgimüügi võimaldamiseks Saksamaal, ega ka juhul, kui korraldatakse ideekonkurss sellise tegevuse sooritamiseks nimetatud geograafilises piirkonnas.
(43)
Sellele vaatamata ei saa pidada täidetuks direktiivi 2004/17/EÜ artikli 30 lõike 1 kohast ostjate täidetavat konkurentsile otsese avatuse tingimust seoses Saksamaal taastuvelektri tootmise ja esmamüügiga.
(44)
Kuna taastuvelektri tootmise ja esmamüügi suhtes kohaldatakse jätkuvalt direktiivi 2004/17/EÜ sätteid, tuletatakse meelde, et mitut tegevust hõlmavate hankelepingute puhul kohaldatakse direktiivi 2004/17/EÜ artiklit 9. See tähendab, et kui ostja osaleb „segahankes”, see tähendab hankemenetluses, mis hõlmab nii tegevusi, mis on direktiivi 2004/17/EÜ kohaldamisest vabastatud, kui ka tegevusi, mis ei ole sellest vabastatud, võetakse arvesse seda, milline on lepinguga kavandatud peamine tegevus. Sellise segahanke puhul, mille peamiseks eesmärgiks on taastuvelektri tootmise ja hulgimüügi toetamine, kohaldatakse direktiivi 2004/17/EÜ sätteid. Kui objektiivselt on võimatu kindlaks teha, milline on lepinguga kavandatud peamine tegevus, sõlmitakse leping vastavalt direktiivi 2004/17/EÜ artikli 9 lõigetes 2 ja 3 osutatud eeskirjadele. Käesolev otsus põhineb õiguslikul ja tegelikul olukorral 2011. aasta oktoobrist 2012. aasta veebruarini, nagu see ilmneb BDEW ja Saksa ametiasutuste esitatud teabest. Otsuse võib läbi vaadata, kui õigusliku või tegeliku olukorra olulise muutumise tõttu ei ole enam täidetud direktiivi 2004/17/EÜ artikli 30 lõike 1 kohaldamise tingimused seoses tavapärastest energiaallikatest toodetud elektri tootmise ja hulgimüügiga.
(45)
Käesoleva otsusega ette nähtud meetmed on kooskõlas riigihangete nõuandekomitee arvamusega,
ON VASTU VÕTNUD KÄESOLEVA OTSUSE:
Artikkel 1
Direktiivi 2004/17/EÜ ei kohaldata ostjate sõlmitavate selliste lepingute suhtes, mis on ette nähtud tavapärastest energiaallikatest toodetud elektri tootmise ja esmamüügi võimaldamiseks Saksamaal.
Käesoleva otsuse tähenduses on tavapärastest energiaallikatest toodetud elekter selline elekter, mis ei kuulu EEG reguleerimisalasse. Lisaks sellele on EEG tähenduses ja selles sätestatud tingimustel „taastuvad energiaallikad” hüdroenergia (sh laineenergia, loodete energia, soolaenergia ja hoovuste energia), tuuleenergia, päikeseenergia, maasoojus, biomassi energia (sh biogaas, biometaan, prügilagaas, reoveegaas) ning biolagunevatest olme- ja tööstusjäätmetest saadud energia.
Artikkel 2
Käesolev otsus on adresseeritud Saksamaa Liitvabariigile.
Brüssel, 24. aprill 2012