*****
BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE
van 18 december 1987
inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag
(IV/31.503 - Konica)
(Slechts de teksten in de Duitse en de Engelse taal zijn authentiek)
(88/172/EEG)
DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE
GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,
Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, en met name op artikel 3, lid 1, en artikel 15, lid 2,
Gezien het besluit van de Commissie van 5 december 1986 om ambtshalve in deze zaak een procedure in te leiden,
Na de betrokken ondernemingen Konica UK Ltd, Konica Europe GmbH en Konishiroku Photo Industry Co. Ltd overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en overeenkomstig Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (2) in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt kenbaar te maken ter zake van de punten van bezwaar van de Commissie,
Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,
Overwegende hetgeen volgt:
I. DE FEITEN
(1) De onderhavige beschikking heeft betrekking op de gedragingen van Konica UK Ltd en Konica Europe GmbH, beide dochtermaatschappijen van de Konishiroku Photo Industry Co. Ltd, Tokio, Japan, met het doel de export van Konica-kleurenfilm uit het Verenigd Koninkrijk naar andere Lid-Staten van de Europese Gemeenschap en de wederverkoop van via nevenimport binnengekomen Konica-kleurenfilms op de Duitse markt te verhinderen.
A. De ondernemingen
(2) Konishiroku Photo Industry Co. Ltd, Tokio, Japan, (hierna Konishiroku te noemen), is een vooraanstaand fabrikant van fotochemische en fototechnische produkten. De onderneming vervaardigt bovendien videobanden en videocamera's alsmede kantoormachines. Zij heeft talrijke dochtermaatschappijen in het buitenland, onder andere ook in de Europese Gemeenschap.
(3) Konica UK Ltd, Feltham, Middlesex, (hierna Konica UK te noemen), is een dochtervennootschap voor 100 % van Konishiroku. De onderneming is gericht op de import en afzet van fotochemische en fototechnische produkten en videobanden en videocamera's die door de moedervennootschap worden vervaardigd.
Konica UK is sinds 1 februari 1985 een juridisch zelfstandige onderneming. Vroeger was Konica UK een vestiging met zelfstandige bedrijfsleiding van de Konishiroku Photo Industry (Europe) GmbH te Hamburg, die sinds haar fusie met Konica Europe GmbH onder de laatstgenoemde naam handel drijft.
Konica UK heeft verklaard dat zij geen instructies ontvangt van de moedermaatschappij, maar dat de laatstgenoemde wel bepaalde richtlijnen voor de verkooppolitiek verstrekt, terwijl zij de moedermaatschappij geregeld van de afzet, winst en algemene marktsituatie op de hoogte houdt.
(4) Konica Europe GmbH, Hohenbrunn, (hierna Konica Europe te noemen), is een dochtermaatschappij voor 92 % van Konishiroku. De onderneming richt zich op de import en de afzet van fotochemische en fototechnische produkten en van videobanden en videocamera's die door de moedermaatschappij worden vervaardigd. De onderneming is in haar huidige vorm ontstaan uit de fusie van de Konishiroku Photo Industry (Europe) GmbH te Hamburg met de Konica Europe GmbH (voorheen Sakura Film Leo Hirschberg GmbH), Hoehenkirchen Siegertsbrunn. De Sakura Film Leo Hirschberg GmbH had na haar overneming voor 100 % door Konishiroku in de lente van 1984 haar naam gewijzigd in Konica Europe GmbH.
De oorspronkelijk voor 30 juni 1984 geprojecteerde fusie van de beide ondernemingen werd tenslotte eerst op 1 februari 1985 juridisch van kracht. Volgens de gegevens van de onderneming waren de beide maatschappijen in feite echter reeds sinds 1 juli 1984 gefusioneerd.
Konica Europe heeft verklaard dat zij geen instructies voor de lopende zaken van Konishiroku ontvangt; het recht om instructies te verstrekken blijft volgens haar beperkt tot de vennootschapsrechtelijke rechten van de moedermaatschappij. Overigens zou de relatie met de moedermaatschappij een zuivere verhouding van verkoper tot koper zijn. Er zouden geen ingrepen hebben plaatsgevonden in de betrokken marketingpolitiek of anderszins. Informatie over afzet en prijspolitieke maatregelen zou niet aan de moedervennootschap worden doorgegeven.
(5) De totale omzet van Konishiroku beliep in het op 20 april eindigende boekjaar 1984/1985 (. . .) (3).
De omzet van de juridisch zelfstandige onderneming Konica UK Ltd bedroeg in het op 31 januari 1986 eindigende boekjaar (. . .). De omzet van Konica UK aan kleurenfilms bedroeg in het boekjaar 1984/1985 (. . .); in de periode van 1 februari tot en met 30 juni 1985 bedroeg hij (. . .).
De omzet van de uit de fusie ontstane onderneming Konica Europe GmbH bedroeg in de eerste tien maanden (februari tot en met november 1985) (. . .). De omzet van Konica Europe aan Konica-kleurenfilm beliep in de periode van 1 oktober 1984 tot en met 31 januari 1985 (. . .); in de tijd van 1 februari tot en met 30 juni 1985 bedroeg hij (. . .).
B. Het produkt
(6) De onderhavige beschikking heeft betrekking op kleurennegatieffilms van het merk Konica. Kleurenfilms van de fabrikant Konishiroku worden eerst sinds 1983 onder het merk Konica op de Europese markt verkocht. Voorheen stonden kleurenfilms van deze fabrikant in Europa hoofdzakelijk bekend onder het merk Sakura. Op de Britse markt werd de Konica-kleurenfilm in november 1983 ingevoerd, op de Duitse eerst in oktober 1984.
C. Organisatie van de afzet van Konica-films in de Europese Gemeenschap (in haar samenstelling op 31 december 1985) en het naburig buitenland
(7) Konishiroku heeft drie dochtermaatschappijen in de Europese Gemeenschap die zorgen voor de import en de afzet van Konica-films; dit zijn Konica Europe in de Bondsrepubliek Duitsland, Konica UK in het Verenigd Koninkrijk en Konica France in Frankrijk.
(8) Konica Europe is belast met de afzet van Konica-films in de Bondsrepubliek Duitsland. In Nederland geschiedt de afzet van Konica-films via Konica Nederland BV, een dochtermaatschappij van Konica Europe. Met de afzet van Konica-films in België/Luxemburg, Denemarken, Griekenland en Italië heeft Konica Europe in elk van deze landen een vertegenwoordiger belast, waarbij voor België en Luxemburg de zelfde handelaar optreedt. Een andere dochtermaatschappij van Konica Europe in Oostenrijk houdt zich bezig met de afzet van Konica-films in dat land.
(9) Konica UK is belast met de afzet van Konica-films in het Verenigd Koninkrijk. De afzet van Konica-films in Ierland en op de Kanaaleilanden heeft Konica UK aan een vertegenwoordiger ter plaatse opgedragen.
(10) Konica France is belast met de afzet van Konica-films in Frankrijk.
D. Afzetpolitiek voor Konica-films in de Bondsrepubliek Duitsland en in het Verenigd Koninkrijk
(11) Als nieuwe concurrent op de Duitse markt heeft Konica Europe getracht op die markt door invoering van haar films als merkartikel vaste voet te krijgen en daarom geopteerd voor de afzet via de beroepshandel alleen. Concurrentie met andere merken geschiedt hoofdzakelijk door de presentatie van de film als kwaliteitsprodukt.
Konica Europe heeft als afzetbeleid voor Konica-films in de Bondsrepubliek Duitsland geopteerd voor het vakhandelsconcept. Bij de invoering van de Konica film op de Photokina in oktober 1984 verklaarde Konica Europe publiekelijk dat zij alleen aan de fotovakhandel zou leveren; in advertenties wijst Konica Europe erop dat Konica-films alleen in de goede fotovakhandel verkrijgbaar zijn.
De fotovakhandelaren doen hun bestellingen voor Konica-films via regionale verkoopvertegenwoordigers van Konica Europe; in beginsel wordt aan iedere fotovakhandelaar geleverd. In een schriftelijke bonusovereenkomst tussen Konica Europe en de fotovakhandelaar is een gestaffelde bonus opgenomen die van de nettojaaromzet van de fotovakhandelaar aan alle Konica-amateurprodukten afhankelijk is, aan het eind van het jaar aan de fotovakhandelaar wordt gecrediteerd en bij de levering van het daaropvolgende jaar wordt verrekend. Een verkoopovereenkomst die verder gaat dan deze wordt tussen partijen niet gesloten.
(12) In het Verenigd Koninkrijk worden Konica-films ook geleverd aan andere afnemers dan de vakhandel. Concurrentie jegens andere merken geschiedt hoofdzakelijk via de prijs. Konica UK levert zowel rechtstreeks aan de detailhandel (fotodealers, drogisten, verwerkingslaboratoria) als aan verscheidene groothandelaren. Wel verklaart Konica UK als haar vaste politiek dat de detailhandelaren zo direct mogelijk worden bevoorraad en het aantal groothandelaren gering wordt gehouden. Detailhandelaren en groothandelaren ontvangen de waar tegen een basisprijs minus een korting die afhangt van de afgenomen hoeveelheid. Schriftelijke verkoopovereenkomsten bestaan niet; bij de handelaarsprijslijsten zijn echter de algemene verkoop- en leveringscondities van Konica UK gevoegd.
Konica UK levert ook aan handelaren voor de export naar landen in de derde wereld.
E. Marktaandelen van Konica-kleurenfilms in de Bondsrepubliek Duitsland en in het Verenigd Koninkrijk
(13) Het marktaandeel van Konica-kleurenfilms in de Bondsrepubliek Duitsland bedroeg in 1985 volgens schatting van Konica Europe ca. (. . .); ter vergelijking de marktaandelen van de voornaamste concurrenten: Kodak ca. (. . .), Agfa ca. (. . .), Fuji ca. (. . .), Porst ca. (. . .), Revue ca. (. . .) en kleinere merken en particuliere labels ca. 13 %. In het Verenigd Koninkrijk bedroeg in 1985 het marktaandeel van Konica-kleurenfilms volgens de schatting van Konica UK ca. (. . .); ter vergelijking de marktaandelen van de voornaamste concurrenten: Kodak ca. (. . .), Fuji ca. (. . .), Ilford ca. (. . .), Agfa ca. (. . .) en particuliere labels ca. 30 %.
F. Prijsverschillen tussen de Bondsrepubliek Duitsland en het Verenigd Koninkrijk
(14) Van oktober 1984 tot midden februari 1985 waren de basisprijzen voor Konica-kleurenfilms voor de handelaren in de Bondsrepubliek gemiddeld ca. 20 % hoger dan voor de handelaren in het Verenigd Koninkrijk. In bepaalde gevallen was het prijsverschil iets hoger of lager al naar gelang van de aanbiedingsvorm van de film; bovendien was het afhankelijk van bepaalde schommelingen als gevolg van de wijzigingen in de wisselkoers tussen DM en pond sterling.
(15) Konica Europe verleent op de basisprijzen voor de handelaren aan het eind van het jaar een bonus van 7 tot maximaal 15 %; om een bonus van 15 % te verkrijgen moet de nettojaaromzet van de handelaar aan Konica-amateurprodukten ten minste 80 000 DM bedragen. De Britse handelaar ontvangt daarentegen dadelijk een korting van 15 % indien hij ten minste 1 000 stuks gemengd afneemt. Grote afnemers geeft Konica UK een korting van (. . .) over de basisprijs.
(16) Met ingang van 16 februari 1985 heeft Konica UK de basisprijzen voor de handelaren met ca. 10 % verhoogd; de basisprijzen van Konica Europe voor de handelaren in de Bondsrepubliek Duitsland bleven ongewijzigd. Op grond van de aanvankelijk nog dalende pond sterling-koers ten opzichte van de DM bestonden er nog grote verschillen tussen de Duitse en Britse basisprijzen; in de periode van april tot juli 1985 zijn, gezien de sterke verbetering van de sterling-koers, de basisprijzen grotendeels aangepast, maar de uiteenlopende kortingscondities, die al naar gelang van de afgenomen hoeveelheden konden leiden tot zeer uiteenlopende inkoopprijzen voor de handelaar, bleven in beide landen bestaan.
(1) PB nr. 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62.
(2) PB nr. 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268/63.
(3) In de gepubliceerde versie van deze beschikking zijn overeenkomstig artikel 21 van Verordening nr. 17 in verband met het bewaren van zakengeheimen enkele cijfers (ook hierna) weggelaten.
(17) Met name eind 1984 en begin 1985 waren de prijsverschillen voor Konica-kleurenfilms tussen de Bondsrepubliek Duitsland en het Verenigd Koninkrijk van dien aard dat zij een stimulans vormden voor nevenexport uit het Verenigd Koninkrijk naar de Bondsrepubliek Duitsland, zelfs nog bij een eventuele transfer via een derde land.
(18) Konica verklaart deze prijsverschillen uit de uiteenlopende marktstructuren en afzetvormen in de Bondsrepubliek Duitsland en in het Verenigd Koninkrijk. Op grond van consumentengewoonten in de Bondsrepubliek Duitsland vindt de concurrentie bij amateurfilms hoofdzakelijk in de vorm van kwaliteitsconcurrentie plaats, waarbij de prijs een minder belangrijke rol zou spelen. Konica Europe zou bovendien grote investeringen hebben gedaan in reclame om een merkimago voor Konica-films in het leven te roepen dat zich richt op een kwaliteitsprodukt en niet op een goedkoop produkt; deze reclamekosten zouden althans ten dele in de verkoopprijzen voor de handelaren zijn doorberekend.
In het Verenigd Koninkrijk daarentegen zou de concurrentie bij amateurfilms, gezien de daar heersende consumentengewoonten, een zuivere prijsconcurrentie zijn, omdat de Engelse afnemer zijn films grotendeels zou kopen zonder op het merk te letten. Ook de invoering van een nieuw merk zou uitsluitend via de prijs mogelijk zijn, waarbij de concurrentie tegen twee onmiskenbare marktleaders gevoerd zou moeten worden.
G. De conclusies van de Commissie ter zake van de beperking van de mededinging in het handelsstadium
(19) Uit de bescheiden die bij de verificaties door de Commissie werden aangetroffen blijkt dat Konica Europe en Konica UK een marktpolitiek volgden die erop was gericht enerzijds de Duitse markt voor de concurrentie met via nevenimport binnengekomen Konica-films uit de Europese Gemeenschap en het naburige buitenland af te schermen en anderzijds de handelaren in het Verenigd Koninkrijk, Ierland en ook op de Kanaaleilanden te hinderen Konica-films naar andere Lid-Staten van de Gemeenschap en andere Europese landen te exporteren.
(20) In december 1984 - Konica-films waren juist twee maanden op de Duitse markt en zouden volgens de verklaarde afzetpolitiek van Konica Europe alleen via de fotovakhandel aan de eindverbruiker worden verkocht - werden Konica-kleurnegatieffilms in Metro-supermarkten aangeboden tegen prijzen die aanzienlijk (ca. 30 %) lagen beneden de voor de Duitse fotovakhandelaren geldende basisprijzen.
(21) Bij telex van 14 december 1984 werd Konica UK door Konica Europe ervan in kennis gesteld, dat 32 Metro-supermarkten in de Bondsrepubliek Duitsland waren begonnen met Konica-kleurenfilms aan te bieden; uit het emulsienummer kon volgens Konica Europe worden afgeleid dat deze films uit Tokio alleen naar het Verenigd Koninkrijk en Canada waren uitgevoerd. De telefoon van Konica Europe zou roodgloeiend hebben gestaan van gesprekken van Konica-handelaren die hun bonusovereenkomst voor 1985 wilden opzeggen en/of de gekochte films wilden teruggeven. Konica Europe zou er alles aan doen om de in de Metro-supermarkten aangeboden films op te kopen, zij het zonder enige hoop op succes; de onderneming zou ervan uitgaan dat Konica UK deze films zou terugnemen.
(22) Op 5, 14 en 29 november 1984 had Konica Europe reeds bij een Duitse groothandelsonderneming, (. . .), (1) grote hoeveelheden Konica-kleurenfilms gekocht; op 3 januari 1985 vond nog een koop plaats. In totaal bedroegen deze aankopen meer dan (. . .). Een zekere hoeveelheid van deze films die oorspronkelijk door Tokio voor het Verenigd Koninkrijk bestemd waren, hetgeen echter eerst na levering aan Konica Europe kon worden vastgesteld, werd in feite door Konica UK teruggekocht voor een totaalbedrag van ca. (. . .), en een deel hiervan werd wederom in februari 1985 aan Konica Europe teruggezonden.
(23) In de periode van december 1984 tot begin juli 1985 kocht Konica Europe geregeld Konica-films die in de Bondsrepubliek Duitsland buiten de fotovakhandel om, d.i. met name in Metro-supermarkten werden aangeboden, op dan wel liet zij deze door verschillende personen en in grote omvang door het reclamebureau GGK opkopen.
Konica Europe betoogde dienaangaande dat het opkopen bij de Metro-supermarkten, waar Konica-films kort na hun introductie op de markt in grote hoeveelheden tegen zeer lage prijzen werden aangeboden, noodzakelijk was om het afzetconcept voor Konica-films in de Bondsrepubliek Duitsland intact te houden en om niet de daaraan bestede hoge reclamekosten volledig te moeten afschrijven.
De opkopen bij de Metro-supermarkten bedroegen in totaal meer dan (. . .); uit de emulsienummers van de opgekochte films kon worden geconcludeerd dat deze oorspronkelijk door Tokio bestemd waren voor het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en Oostenrijk.
(24) Men mag ervan uitgaan dat een wezenlijk deel van de opgekochte films uit het Verenigd Koninkrijk afkomstig was. Dit blijkt uit de volgende bescheiden:
(1) In de gepubliceerde versie van deze beschikking worden de namen van ondernemingen, tot welke noch de beschikking noch de punten van bezwaar zich richten, niet genoemd. Zij worden vermeld als (. . .).
- in een telex van Konica Europe aan Konica France van 11 december 1984 wordt o.a. betoogd: »I strongly ask you to consider price increase by at least 15 pct both for films and paper . . . For your information Konica UK will increase film price by 10 pct from next February on and expect another increase by about 15 pct from August. It means that their price level will be soon higher than yours and your films are supposed to be re-exported to Germany instead of UK films.";
- in een telex van Konica Europe aan Konica UK van maart 1985 staat o.a.: ». . . while we had clear evidence of grey imports from UK . . .";
- in een interview met de verkoopdirecteur van Konica Europe in het tijdschrift »Markt intern" van 8 mei 1985 verklaarde deze: »Wij leveren noch aan Metro noch aan andere vergelijkbare verkooppunten. . . . de bronnen waar deze films vandaan komen zijn mij weliswaar niet definitief bekend, maar ik vermoed dat het het naburige buitenland, met name Engeland, is.";
- in de rekening van een accountantsfirma voor Konica Europe van 28 juni 1985 staat o.a. de post »lopende adviezen respectievelijk consultatie in verband met de boekhoudpost teruggekochte grijze import uit Engeland.".
(25) De opkoopacties in de Bondsrepubliek Duitsland werden door Konica Europe publiekelijk bekendgemaakt. Op 1 februari 1985 verscheen in de vaktijdschriften Foto-Contact, Foto-Wirtschaft en Inpho des Fotomarktes een advertentie met betrekking tot de opkoopactie, met het opschrift »Dikwijls kopen we meer van onze films dan wij verkopen". De tekst van de advertentie gaat verder: »Dit komt eenvoudigweg omdat wij u hebben beloofd dat Konica-films alleen in de goede fotovakhandel verkrijgbaar zouden zijn. Bovendien hebben wij u beloofd dat elk van onze klanten Konica-films die in de prijsagressieve handel opduiken, kan opkopen en de daarvoor betaalde prijs van ons kan terugkrijgen. En juist dat is in december 1984 geschied. Een grootwinkelbedrijfsketen heeft zich onze films via grijze kanalen verschaft. Onze klanten en wij hebben dadelijk gereageerd. De films werden teruggekocht. Konica-films worden thans opnieuw alleen aangetroffen waar zij thuishoren, in de goede fotovakhandel. Wij weten namelijk dat de succesvolle opbouw van een merk op lange termijn en daarmee succes op de markt alleen kunnen worden gerealiseerd in samenwerking met de fotovakhandel. Voor Konica betekent dat een merkopbouw op lange termijn en distributie uitsluitend via de fotovakhandel. Afzien van kwantitatieve druk bij verkoop aan de handel en bij de verkoop aan de eindconsument. En natuurlijk een passend bonussysteem. Alleen zo behoudt de fotovakhandel een marge boven het gemiddelde.".
Na een waarschuwend woord van de vereniging tot behoud van de eerlijke concurrentie (Verein zur Wahrung des lauteren Wettbewerbs e.V.), dat op deze advertentie volgde, gaf Konica Europe een verbod uit dat echter alleen betrekking had op de reclame met de opkoopactie naar niet op de opkoopacties als zodanig.
(26) Konica UK zond op 1 februari 1985 een circulaire betreffende »grey exports of Konica-film" aan twaalf handelaren in het Verenigd Koninkrijk, Ierland en de Kanaaleilanden waarvan zij aannam dat zij bij dergelijke transacties betrokken konden zijn en waarin stond: »In the past six months we have been experiencing a high level of grey exports of Konica film to Europe. We have therefore been told by Konica, Japan, that all UK shipments will be individually coded so that any exports from the UK can be traced by batch number without any difficulty. In addition, all shipments of film to individual dealers will from now onwards be monitored by a new invisible marking system in order to stop this unnecessary business practice. I would therefore ask you to co-operate with us as much as possible in order that we are not forced to increase our UK prices and therefore affect our growing market position within the UK.".
Wel verklaarde Konica UK dat de referentie aan de codering een »bluf" was, dat er geen codering van de films plaatsvond, noch voor de leveranties aan individuele handelaren noch wat de leveranties aan de verschillende landen aanging en er evenmin sprake was van een daartoe strekkende instructie van de Japanse moedervennootschap. Op de films zou uitsluitend een emulsienummer zijn aangebracht om bij de kwaliteitscontrole te kunnen vaststellen om welke emulsie het in concreto ging. Uit één emulsie kunnen eventueel meer landen tegelijk worden bevoorraad.
(27) In een intern memorandum van de verkoopmanager van Konica UK van dezelfde datum wordt onder verwijzing naar deze circulaire onder andere betoogd: »we know that there is a UK source who is collecting film parcels together in quantities of 5 to 10 000 rolls from each dealer and transhipping these, mainly to West Germany. . . If you are aware, or suspect, any dealer with grey exporting, please do not sell any goods, for the simple reason that each time we are caught out we have to buy back the film from the country of exports and pay delivery cost and perhaps a compensation element. As you can imagine, it costs a small fortune and is easily traced because each country in Europe has a separate film code on the box which indicates the original importing country.".
(28) Een telex aan Konica Europe van 15 maart 1985 waarin Konica UK vermoedelijke »grijze exporteurs" noemt, eindigt met de zin: »Let me assure you that we will do our utmost to prevent sales into
Europe but you should investigate these two other grey importers/exporters.". Het antwoord van Konica Europe op deze telex begint met de zin: »Thank you very much for your information and I appreciate your efforts in preventing grey exports" en het vervolgt: »We in fact suspected Jersey. That was because you were so confident that none of your wholesalers, including Jersey, had been involved in grey business, while we had clear evidence of grey imports from UK. . . If Jersey is not, then someone else among those who insist that they have never grey exported must be the one. Anyway . . is a quite new name for us. We will start investigations!".
(29) Een aantal handelaren in het Verenigd Koninkrijk werd ook nog na 1 februari 1985 door Konica UK aangespoord geen grijze export te doen plaatsvinden. Een brief van 26 februari 1985 aan een Britse groothandelaar, ( . . .), die niet tot de geadresseerden van de circulaire van 1 februari 1985 behoorde, eindigt met de zin: »May I also take this opportunity of asking you not to deal with customers who specialize in »grey exporting" our products to overseas markets as this is the cause of disorderly marketing and, in the long run, there is no benefit to you from this.".
In een brief van Konica UK van 17 mei 1985 aan een andere handelaar (. . . ), die de circulaire van 1 februari had ontvangen en begin 1985 bij de Commissie een klacht had ingediend omdat door Konica UK niet aan hem werd geleverd, staat tenslotte een prijsaanbod voor de afname van Konica-films; de brief eindigt echter met de zin: »May I remind you of our grey export policy which we discussed at the meeting and state that all film sales to your company will be monitored and should we find that product supplied to your company has been grey exported then any business relationship will have to be terminated.".
Een andere Britse handelaar, ( . . .), die ook tot de geadresseerden van de circulaire van 1 februari behoorde, ontving vanaf december 1984 geen leveranties van Konica-films meer; volgens zijn verklaringen weigerde Konica UK filmleveranties die voor de export bestemd waren en deelde deze firma hem telefonisch mede dat zij haar uiterste best zou doen om de export van films uit het Verenigd Koninkrijk naar het Europese vasteland te verhinderen.
(30) Enkelen van de handelaren tot wie de circulaire van 1 februari 1985 inzake »grijze export" was gericht, continueerden echter hun commerciële relaties met Konica UK en bleven Konica-films kopen, zonder uitdrukkelijk op de brief te hebben gereageerd; na ontvangst van de circulaire hebben zij geen Konica-films meer naar andere landen in de Europese Gemeenschap geëxporteerd.
(31) Konica UK betoogt dat van de aangeschreven handelaren er twee in het geheel geen commerciële relatie met Konica UK onderhielden (waarvan de ene echter de bovengenoemde handelaar was die tevergeefs naar bevoorrading had gedongen), dat een andere handelaar voor het eerst in mei 1985 Konica-films bestelde, dat nog eens twee handelaren sinds juni 1984 geen bestellingen voor Konica-films meer hadden geplaatst en nog een handelaar met andere produkten van Konica handel dreef maar niet met films; bovendien zouden drie van de handelaren die nog regelmatig Konica-films afnamen in het geheel niet bij export actief zijn. Konica UK ontkent overigens de bovengenoemde handelaren vanaf december 1984 filmleveranties voor export te hebben geweigerd, respectievelijk daartoe strekkende telefonische bestellingen te hebben ontvangen.
Overigens zou het bij deze circulaire, waarin een voor de handelaren gemakkelijk te doorziene loze dreiging is opgenomen, zijn gegaan om een haastige en niet doordachte reactie van een medewerker.
(32) Het betoog van Konica UK, dat het aantal aangeschreven handelaren dat voor export van Konica-films naar de Europese Gemeenschap in de betrokken periode al in aanmerking kwam, zeer gering is, is niet in strijd met de bevindingen van de Commissie. Konica UK ging er klaarblijkelijk zelf niet van uit dat voor zulk een exportactiviteit een groot aantal handelaren in aanmerking kwam, want uiteindelijk werd een schriftelijk verzoek om niet te exporteren slechts aan 13 van ca. 2 500 handelaren gericht.
Overigens konden de door Konica UK aangeschreven Britse handelaren, mochten zij zoals Konica UK aannam een »verzamelaar" in het Verenigd Koninkrijk bevoorraden (zie punt 27), tegenover de Commissie verklaren dat zij ook vóór de ontvangst van de brief van Konica UK niet hadden geëxporteerd.
(33) Ten aanzien van de houding van de moedervennootschap is de Commissie van opvatting dat men onder de gegeven omstandigheden kan aannemen dat zij in grote trekken van het commerciële beleid van Konica UK en Konica Europe op de hoogte was. De Commissie heeft echter niet bewijsbaar kunnen vaststellen dat Konishiroku de door haar dochtermaatschappijen in het Verenigd Koninkrijk en in de Bondsrepubliek Duitsland getroffen maatregelen heeft gekend, laat staan veroorzaakt.
II. JURIDISCHE BEOORDELING
A. Artikel 85, lid 1
Overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen
(34) Konica UK en Konica Europe en de door hen bevoorrade handelaren in het Verenigd Koninkrijk, Ierland en de Kanaaleilanden en in de Bondsrepubliek Duitsland zijn ondernemingen in de zin van artikel 85, lid 1.
(35) Bij circulaire van 1 februari 1985 en bij de daaropvolgende brieven heeft Konica UK de handelaren in het Verenigd Koninkrijk, in Ierland en op de Kanaaleilanden, waarvan zij aannam dat zij naar het buitenland verkochten, aangespoord met haar in dier voege samen te werken dat directe of indirecte exporttransacties zouden worden verhinderd. In het geval dat zij niet wilden samenwerken, dreigde Konica UK deze handelaren niet meer te bevoorraden of de inkoopprijzen te verhogen en daardoor hun verkoopmogelijkheden in het Verenigd Koninkrijk te verminderen.
(36) Naar het oordeel van de Commissie ging het bij deze circulaire, waarop slechts één handelaar uitdrukkelijk heeft gereageerd, niet, zoals Konica UK betoogt, om een eenzijdige maatregel van haar kant, maar om het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst, dat door een aantal handelaren is aangenomen.
De Commissie is van mening dat men onder kooplieden volgens de handelsgebruiken er niet van moet uitgaan dat een handelaar op zulk een brief van een fabrikant uitdrukkelijk moet reageren. De handelaar zal zulk een brief gewoonlijk, vooral wanneer daarin een door de leverancier toegepaste commerciële politiek tot uitdrukking komt, in die zin verstaan dat daarin de commerciële relaties tussen de partners is geconcretiseerd; in het onderhavige geval in dier voege dat de geleverde waren niet voor de export bestemd zijn. Weerspreekt een handelaar zulk een brief niet, dan moet deze als een bestanddeel van de commerciële relaties worden beschouwd; dit geldt met name voor het geval waarin een handelaar verdere bestellingen doet, maar de geleverde produkten alleen in het binnenland gebruikt en voor het geval waarin een handelaar zijn wederverkopen aan een »verzamelaar", die wel exporteert, staakt.
In ieder geval is naar het oordeel van de Commissie aan de voorwaarden voor het vaststellen van onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 85, lid 1, voldaan.
(37) Konica Europe brengt Konica-kleurenfilms in de Bondsrepubliek Duitsland uitsluitend via de fotovakhandel, waarmee zij zogenaamde bonusovereenkomsten heeft gesloten, in de handel. Konica Europe heeft haar Duitse handelaren beloofd, en deze belofte ook herhaaldelijk publiekelijk bekrachtigd, niet aan supermarkten te zullen leveren. De fotovakhandelaren zijn hunnerzijds geen enkele verplichting jegens Konica Europe aangegaan om de waren alleen aan eindgebruikers of aan de fotovakhandel door te verkopen.
(38) De in de advertentie van 1 februari 1985 (zie punt 25) door Konica Europe publiekelijk afgelegde verklaring dat zij Konica-films die een grootwinkelbedrijf zich via »grijze kanalen" had verschaft, zoveel mogelijk zou opkopen om de Duitse markt tegen de concurrentie van via nevenimport binnengekomen Konica-films te beschermen en de gevolgen voor het prijspeil en de winstmarges van de fotovakhandelaren af te wenden, en de ter ondersteuning van deze verklaring genomen en gepubliceerde maatregelen volgden om aan de wensen respectievelijk belangen van de fotovakhandelaren tegemoet te komen. Dit blijkt ook uit de in de advertentie vervatte aansporing aan de fotovakhandelaren om Konica-films die in de prijsagressieve handel opduiken zelf op te kopen en zich de daarvoor betaalde prijs door Konica Europe te laten restitueren. Inderdaad hebben twee fotovakhandelaren in deze zin gehandeld en Konica-films opgekocht, al ging het niet om grote hoeveelheden. Dat het bij het opkopen ging om de bescherming tegen parallelimporten, wordt bevestigd in een telex, waarmee Konica Europe Konica UK bedankt voor de inspanning die deze laatste zich heeft getroost bij het tegengaan van »grijze exporten" en tegelijkertijd en door haar zelf uit te voeren onderzoek aankondigt om de »grijze exporteur" te achterhalen (zie punt 28) en voorts door het feit, dat Konica UK ertoe werd gebracht om een deel van de door Konica Europe opgekochte films terug te nemen (zie punt 22). Deze opkoopactie had derhalve ten doel de parallelhandel een halt toe te roepen. Naar het oordeel van de Commissie moet dit beleid van Konica Europe althans vanaf 1 februari 1985 als een bestanddeel van de leveringsovereenkomsten met de Duitse handelaren worden beschouwd. Dienvolgens heeft Konica Europe zich jegens haar Duitse handelaren verplicht, deze tegen de concurrentie van via nevenimport binnengekomen Konica-films door het opkopen van deze films te beschermen. Bij deze verplichting gaat het om een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1. In ieder geval is aan de voorwaarden voor vaststelling van onderling afgestemde feitelijke gedragingen voldaan.
(39) Konica Europe heeft dienaangaande betoogd dat de opkoopactie niet ten doel had nevenimport te verhinderen, maar nodig was om een bewuste verstoring van het afzetconcept tegen te gaan.
Over de advertentie van 1 februari 1985 verklaarde zij dat dit een »reclamestunt" was geweest en niet kon worden beschouwd als een verplichting van Konica Europe om uitsluitend aan de vakhandel te leveren en, om dit afzetconcept te handhaven, de distributie van via nevenimport binnengekomen waren tegen te gaan. Konica Europe zou er ook in het geheel geen belang bij hebben gehad zich jegens de fotovakhandel eenzijdig te binden omdat dit bij een mislukken van het vakhandelsconcept snelle omschakeling naar andere afzetvormen zou hebben bemoeilijkt of onmogelijk gemaakt. In geen geval zou ervan kunnen worden uitgegaan dat de fotovakhandelaren een vakhandelsbinding als een bestanddeel van de leveringscontracten stilzwijgend zouden hebben geaccepteerd. De fotovakhandel zou ook geen belang hebben bij een verhin dering van de afzet van via nevenimport binnengekomen Konica-films, omdat hij eventueel zelf belang zou hebben gehad bij een goedkopere afname van Konica-films uit het buitenland. Het ging bij de opkoopactie en de advertentie van Konica Europe om een eenzijdige maatregel die nimmer het voorwerp was van een kartelafspraak, in welke vorm dan ook, of van een onderling afgestemde feitelijke gedraging.
(40) Voor een concurrentiebeperkende overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, is weliswaar naar het oordeel van de Commissie geen schriftelijke toestemming van de wederpartij noodzakelijk; zij kan ook bestaan uit de continue commerciële relaties tussen partijen, die in het onderhavige geval worden geconcretiseerd door de gedragingen en publieke verklaringen van Konica Europe, welke door haar klanten dan toch stilzwijgend zijn aanvaard. Overigens hebben in feite, zoals Konica Europe erkent, twee handelaren actief aan de opkoopactie deelgenomen; dat de door deze handelaren opgekochte hoeveelheden niet bijzonder omvangrijk waren is daarbij irrelevant.
Beperkingen van de mededinging
(41) Het exportverbod dat door Konica UK aan een reeks handelaren is opgelegd had een beperking van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt ten doel en ten gevolge. Het doel ervan was handelaren in het Verenigd Koninkrijk, in Ierland en op de Kanaaleilanden ervan te weerhouden Konica-films aan afnemers in andere Lid-Staten te verkopen, om te verhinderen dat deze in concurrentie zouden treden met handelaren die contractueel aan Konica Europe gebonden waren. Zulk een verbod leidt tot een kunstmatige verdeling van de gemeenschappelijke markt en staat de schepping van een eenheidsmarkt tussen de Lid-Staten, een fundamenteel oogmerk van het EEG-Verdrag, in de weg.
(42) De opkoopverplichting van Konica Europe, die erop was gericht de wederverkoop van via nevenimport binnengekomen Konica-films in de Bondsrepubliek Duitsland te verhinderen, streefde hetzelfde doel na, te weten de door Konica Europe bevoorrade handelaren te beschermen tegen de concurrentie door parallel geïmporteerde Konica-films, ten einde hun zo een veilige winstmarge bij de verkoop te waarborgen.
(43) Het streven van Konica UK en Konica Europe om de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te beperken kan ook worden afgelezen uit hun gemeenschappelijke inspanningen om de handelaren op te sporen die Konica-films »grijs" hadden geëxporteerd respectievelijk geïmporteerd.
(44) Het door Konica UK opgelegde exportverbod had concurrentiebeperkende gevolgen. Konica UK heeft jegens de handelaren op niet mis te verstane wijze tot uitdrukking gebracht dat nevenexport de commerciële relaties met Konica UK in ieder geval zou schaden zo niet onmogelijk maken. Men moet ervan uitgaan dat daarom een aantal handelaren zich van de export van Konica-films heeft gedistantieerd.
(45) Ten aanzien van de opkoopverplichting van Konica Europe in de Bondsrepubliek Duitsland moet worden opgemerkt dat deze grotendeels de op het merk gerichte concurrentie en de gevolgen daarvan voor de Duitse prijzenstructuur heeft uitgeschakeld ten nadele van de Duitse afnemers. Bovendien bestaat er een onlosmakelijk verband tussen de opkoopverplichting en de door Konica UK genomen maatregelen; zij maakt deel uit van de op de afscherming van de nationale markten gerichte commerciële politiek van het Konica-concern in Europa.
Gevolgen voor de handel tussen Lid-Staten
(46) Een exportverbod kan reeds naar zijn aard de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloeden. Het doel van zulk een bepaling is de handel tussen Lid-Staten te belemmeren of te beperken tot handelsstromen die door de onderneming die het verbod uitspreekt, zelf worden uitgestippeld. In het onderhavige geval hebben de concurrentiebeperkingen de handel tussen het Verenigd Koninkrijk en andere Lid-Staten, met name de Bondsrepubliek Duitsland, belemmerd, een kunstmatige verdeling van de gemeenschappelijke markt tot stand gebracht, althans begunstigd, en konden zij de schepping van een eenheidsmarkt tussen de Lid-Staten hinderen.
(47) Door de oplegging van het exportverbod verhinderde Konica UK dat de handel met name tussen het Verenigd Koninkrijk en de Bondsrepubliek Duitsland zich zo zou ontwikkelen als, gezien de mogelijkheden die voor deze zaken bestonden, waarschijnlijk zou zijn geschied. De handelarenprijzen lagen in het Verenigd Koninkrijk tijdens de periode van oktober 1984 tot en met maart 1985 in het algemeen en daarna onder bepaalde voorwaarden lager dan in de Bondsrepubliek Duitsland, zodat de export respectievelijk import van Konica-films economisch interessant was, zelfs indien een deel van de goederen via de Kanaaleilanden moest worden vervoerd. De speciale status van deze eilanden ten aanzien van de Europese Gemeenschap sluit niet uit dat artikel 85, lid 1, wordt toegepast op gedragingen van Konica UK die erop gericht zijn de parallelle handel tussen Lid-Staten te verhinderen.
(48) De door Konica Europe opgelegde opkoopverplichting had betrekking op geïmporteerde produkten en kon de omvang van de import beïnvloeden. Bovendien beoogde zij bij te dragen tot de kunstmatige verdeling van de markt.
B. Artikel 85, lid 3
(49) De onderhavige overeenkomsten respectievelijk onderling afgestemde gedragingen komen niet in aanmerking voor een vrijstelling overeenkomstig artikel 85, lid 3, omdat zij niet bij de Commissie zijn aangemeld en evenmin behoren tot de overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die overeenkomstig artikel 4, lid 2, van Verordening nr. 17 niet behoeven te worden aangemeld. Bovendien voldoen zij niet aan de vrijstellingsvoorwaarden van artikel 85, lid 3. Exportverboden op de gemeenschappelijke markt dragen niet bij tot verbetering van de verdeling der produkten en evenmin is aan de andere voorwaarden voor toepassing van artikel 85, lid 3, voldaan. Hezelfde geldt voor de opkoopverplichting.
C. Artikel 3 van Verordening nr. 17
(50) Konica heeft de Commissie aannemelijk gemaakt dat de vastgestelde inbreuken zijn beëindigd. Nevenimport naar de Bondsrepubliek Duitsland uit andere Lid-Staten zou plaatsvinden en geduld worden. Konica UK zal er in de toekomst nauwlettend op toezien dat haar verkooppersoneel de afnemers schriftelijk noch mondeling zal verplichten om van export af te zien of de wederverkoop aan exporteurs achterwege te laten, noch trachten hen daartoe te verplichten. Een verbodsbeschikking overeenkomstig artikel 3, lid 1, van Verordening nr. 17 lijkt derhalve niet noodzakelijk.
D. Artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17
(51) Deze beschikking is slechts gericht tot Konica UK en Konica Europe, omdat deze ondernemingen alleen voor de inbreuk op artikel 85, lid 1, verantwoordelijk kunnen worden gesteld. Weliswaar moeten de gewraakte maatregelen, het exportverbod enerzijds en de verhindering van de wederverkoop van via nevenimport binnengekomen Konica-films anderzijds, niet worden beschouwd als eenzijdige gedragingen van de beide ondernemingen, maar deze maatregelen werden in de eerste plaats in hun belang voorbereid en ten uitvoer gelegd. Daarom wordt ervan afgezien de klanten van Konica UK en Konica Europe mede verantwoordelijk te stellen voor de inbreuken.
(52) De Commissie is van oordeel dat Konica UK opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op artikel 85, lid 1, door aan de handelaren in het Verenigd Koninkrijk, Ierland en op de Kanaaleilanden een exportverbod op te leggen. Degenen die voor de gedraging aansprakelijk waren wisten dat zulk een exportverbod een ernstige schending van het Verdrag betekent. Dit wordt bevestigd in bescheiden die bij de verificatie werden aangetroffen en waaruit blijkt dat Konica UK in 1980 de British Photographic Association erop heeft gewezen dat een weigering van garantieverlening voor via nevenimport binnengekomen camera's in strijd zou kunnen zijn met de concurrentieregels van het EEG-Verdrag; het geschrift draagt de titel »EEC Anti-trust Law and »Grey Imports .
(53) De Commissie is van mening dat Konica Europe eveneens opzettelijk inbreuk op artikel 85, lid 1, heeft gemaakt door zich te verplichten de wederverkoop van via nevenimport binnengekomen Konica-films uit andere landen in de Europese Gemeenschap en het naburig buitenland op de Duitse markt door het opkopen van deze films te verhinderen. Het gedrag van Konica Europe was bewust op een maatregel gericht waarmee de verdeling van de gemeenschappelijke markt moest worden geconsolideerd ten einde de op het merk gerichte concurrentie op de Duitse markt tegen te gaan en de gevolgen die deze concurrentie voor het prijspeil zou hebben gehad uit te schakelen. Bovendien had Konica Europe de Britse Konica-verkoopmaatschappij ertoe aangezet leveringen naar haar afzetgebied te verhinderen. Een vergelijkbare instructie ging overigens uit naar Konica France (zie punt 24).
(54) De hierboven omschreven concurrentiebeperkende verplichtingen welke door Konica Europe en Konica UK werden aangegaan respectievelijk opgelegd, kunnen niet anders worden verklaard dan in samenhang met een gemeenschappelijk commercieel beleid van het Konica-concern in Europa dat erop gericht is verschillende nationale markten met uiteenlopende prijzen in stand te houden. Uit het bovenstaande betoog blijkt duidelijk dat Konica Europe zich gericht heeft tot Konica UK ten einde een verhindering of althans een beperking van de import uit het Verenigd Koninkrijk tot stand te brengen en dat Konica UK deze instructie actief is nagekomen.
(55) De Commissie is op grond van deze omstandigheden van mening dat aan Konica Europe en Konica UK geldboeten van gelijke hoogte moeten worden opgelegd.
(56) De Commissie is van oordeel dat een opzettelijke gedraging die de verwezenlijking van de oprichting van een gemeenschappelijke markt nadelig kan beïnvloeden, als een bijzonder zware inbreuk moet worden beschouwd.
(57) Ten aanzien van de duur van de inbreuk moet worden opgemerkt dat deze zich aantoonbaar uitstrekt over de periode van 1 februari tot begin juli 1985.
(58) Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten heeft de Commissie enerzijds in dit geval met de ondubbelzinnige inbreuk op het Gemeenschapsrecht rekening gehouden, die gelegen is in het belemmeren van de invoering van een gemeenschappelijke markt; anderzijds heeft zij er rekening mee gehouden dat de inbreuk slechts kan worden aangetoond voor een periode van ongeveer vijf maanden en dat de feitelijk ingetreden gevolgen voor de handel binnen de Gemeenschap economisch niet bijzonder ingrijpend waren, alsmede met het feit dat Konica-films zich ten tijde van de inbreuk in de Bondsrepubliek Duitsland bevonden in de fase van de introductie op de markt en hun marktaandeel daar nog zeer gering was,
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:
Artikel 1
Konica UK Ltd heeft inbreuk gemaakt op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag door haar handelaren in het Verenigd Koninkrijk, in Ierland en op de Kanaaleilanden voor Konica-films een verbod tot uitvoer naar Lid-Staten van de Gemeenschap op te leggen. Artikel 2
Konica Europe GmbH heeft inbreuk gemaakt op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag door zich jegens de Duitse fotovakhandelaren te verplichten de wederverkoop van via nevenimport op de Duitse markt binnengekomen Konica-films via opkoop van deze films te verhinderen en dit ook in daden om te zetten.
Artikel 3
Hierbij wordt Konica UK Ltd een geldboete van 75 000 Ecu opgelegd. Dit bedrag moet binnen drie maanden na kennisgeving van deze beschikking worden gestort op rekening nr. 59000204 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen - Brussel-Ecu bij Lloyds Bank Ltd, The Manager Payments Section, Overseas Centre Birmingham, PO Box 63, 38a Paradise Street, UK-Birmingham B1 2AB.
Konica Europe GmbH wordt hierbij een geldboete van 75 000 Ecu opgelegd. Dit bedrag moet binnen drie maanden na kennisgeving van deze beschikking worden gestort op rekening nr. 262 00 64910 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen - Brussel-Ecu bij Sal. Oppenheim Jr. & Cie, Unter-Sachsenhausen 4, D-5000 Koeln.
Over de geldboeten moet na afloop van deze termijn interest worden betaald zonder dat daarvoor een uitdrukkelijke aanmaning behoeft te worden uitgegeven. De daarbij toe te passen rentevoet komt overeen met de met drie en een half punt verhoogde rentevoet van het Europees Monetair Fonds voor transacties in Ecu, die op de eerste werkdag van de maand van de beschikking gold; hij bedraagt derhalve 10,25 %. In geval van betaling in de nationale valuta van degenen tot wie de beschikking is gericht vindt de omrekening plaats tegen de koers van de dag die aan de betaling voorafgaat.
Artikel 4
Deze beschikking is gericht tot:
Konica UK Ltd,
Plane Tree Crescent,
Feltham, UK-Middlesex TW13 7HD;
Konica Europe GmbH,
Industriecenter X11,
D-8011 Hohenbrunn.
Deze beschikking vormt overeenkomstig artikel 192 van het EEG-Verdrag executoriale titel.
Gedaan te Brussel, 18 december 1987.