Beschikking van de Commissie
van 26 juni 2002
waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst wordt verklaard
(Zaak COMP/M.2650 - Haniel/Cementbouw/JV (CVK))
(Kennisgeving geschied onder nummer C(2002) 2315)
(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)
(Voor de EER relevante tekst)
(2003/754/EG)
DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,
Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 57, lid 2, onder a),
Gelet op Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97(2), en met name op artikel 8, lid 2,
Gezien het besluit van de Commissie van 30 november 2001 om in deze zaak de procedure in te leiden,
Na raadpleging van het Adviescomité voor concentraties(3),
Gezien het eindverslag van de raadadviseur-auditeur in deze zaak(4),
Overwegende hetgeen volgt:
(1) Op 24 januari 2002 hebben de onderneming Franz Haniel & Cie GmbH ("Haniel") en Cementbouw Handel & Industrie BV ("Cementbouw") bij de Commissie overeenkomstig artikel 4 van Verordening (EEG) nr. 4064/89 ("concentratieverordening") een concentratie aangemeld. Hierbij verkregen Haniel en Cementbouw in 1999 in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening, bij overeenkomst alsmede door de aankoop van participaties van RAG AG ("RAG"), Duitsland, de gezamenlijke zeggenschap over de onderneming Coöperatieve Verkoop- en Productievereniging van Kalkzandsteenproducenten ("CVK"), Nederland en de hierbij aangesloten ondernemingen.
(2) Na onderzoek van de aanmelding constateerde de Commissie aanvankelijk dat het aangemelde voornemen onder het toepassingsgebied van de concentratieverordening viel en dat er over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst aanleiding tot ernstige twijfel bestond. De Commissie heeft daarom overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening het besluit genomen om de procedure in te leiden. Na een diepgaand onderzoek van de zaak is de Commissie thans tot de conclusie gekomen dat het aangemelde concentratievoornemen weliswaar een machtspositie in het leven heeft geroepen die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd, maar dat de door partijen gedane toezeggingen van dien aard zijn dat de mededingingsrechtelijke bezwaren tegen de concentratie worden weggenomen.
I. DE PARTIJEN EN DE OPERATIE
A. De partijen
(3) Haniel is een gediversifieerde Duitse holdingmaatschappij. Op het gebied van bouwstoffen is Haniel actief in de productie en de verkoop van bouwmaterialen voor wanden zoals kalkzandsteen, cellenbeton en transportbeton. Haniels belangrijkste activiteiten vinden in Duitsland plaats. In Nederland was Haniel vóór de betrokken concentratie actief via haar deelneming in verschillende kalkzandsteenfabrieken, die lid zijn van CVK. Bovendien heeft Haniel in 2002 de Duitse ondernemingen Fels-Werke GmbH ("Fels") en Ytong Holding AG ("Ytong") overgenomen, die beide via dochtermaatschappijen op het gebied van bouwmaterialen in Nederland actief zijn. Haniel heeft zich echter door een aan de Commissie gedane toezegging onder bepaalde voorwaarden tot afstoting van de Nederlandse activiteiten van Ytong verplicht(5).
(4) Cementbouw is op het gebied van de bouwmaterialenhandel, bouwmarkten, logistiek en grondstoffenhandel, transportbeton en bouwmaterialenindustrie in Nederland actief. Over Cementbouw wordt de zeggenschap uitgeoefend door CVC Capital Partners Group Ltd ("CVC"), een op de Kanaaleilanden gevestigde investeringsmaatschappij.
(5) CVK verkoopt kalkzandsteenproducten in Nederland en regelt de productie van kalkzandsteen in de aangesloten fabrieken. Leden van CVK zijn alle kalkzandsteenfabrieken in Nederland. Het betreft de volgende ondernemingen (de vermelde percentages geven het aandeel van elk van deze ondernemingen in het kapitaal van CVK aan):
RUIMTE VOOR DE TABEL
(6) De aandelen in de ondernemingen De Hazelaar, Loevestein, Boudewijn, Hoogdonk en Rijsbergen zijn in het bezit van Haniel. De aandelen in de ondernemingen Harderwijk, Roelfsema en Bergumermeer zijn in het bezit van Cementbouw. In de ondernemingen Anker, Vogelenzang en Van Herwaarden nemen Haniel en Cementbouw elk voor [...]* % deel.
B. Achtergrond en uitvoering van de operatie van 9 augustus 1999
(7) CVK bestaat sinds 1947 en trad aanvankelijk op als gemeenschappelijke verkooporganisatie voor haar leden, de Nederlandse kalkzandsteenproducenten. In 1989 werd CVK in een coöperatie omgezet om de samenwerking van de kalkzandsteenproducenten te verbeteren.
(8) De oorspronkelijk zelfstandige kalkzandsteenfabrieken werden mettertijd door verschillende ondernemingsgroepen overgenomen. Vóór de uitvoering van de betrokken operatie waren vijf van de elf CVK-leden dochtermaatschappijen van Haniel (De Hazelaar, Loevestein, Boudewijn, Hoogdonk en Rijsbergen). Drie kalkzandsteenfabrieken (Harderwijk, Roelfsema en Bergumermeer) waren dochtermaatschappijen van Cementbouw, die destijds nog tot het concern van de Nederlandse NBM Amstelland BV ("NBM Amstelland") behoorde(6). Twee fabrieken (Anker en Vogelenzang) waren dochtermaatschappijen van RAG. In de onderneming Van Herwaarden namen Haniel voor [...]* %, Cementbouw/NBM Amstelland voor [...]* % en RAG voor [...]* % deel.
(9) In 1998 werd bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit ("NMa") een voornemen tot een concentratie aangemeld, dat inhield dat CVK de zeggenschap over haar leden, alle elf kalkzandsteenproducenten in Nederland, zou verwerven. De overdracht van de zeggenschap zou plaatsvinden door het sluiten van een poolingovereenkomst. Aan deze aanmelding ging een aanvankelijk op basis van het tot eind 1997 geldende Nederlandse mededingingsrecht door het Openbaar Ministerie ingeleide [...]* kartelprocedure tegen CVK vooraf. De NMa keurde de aangemelde concentratie goed bij besluit van 20 oktober 1998(7). De NMa was van mening dat de poolingovereenkomst alsmede de hiermee samenhangende wijzigingen van de statuten van CVK waarborgden dat de oorspronkelijke economische en organisatorische relaties tussen de aangesloten ondernemingen en hun eigenaren zouden worden verbroken op een wijze die waarborgde dat CVK de zeggenschap over haar leden zou verwerven. Daardoor zou een zeggenschap van de eigenaren van deze aangesloten ondernemingen (Haniel, Cementbouw/NBM Amstelland, RAG) over deze leden eveneens worden uitgesloten. Volgens de NMa zou de aangemelde concentratie niet tot het ontstaan of versterken van een machtspositie op de Nederlandse markt leiden. [...]*
(10) Voordat deze operatie werd uitgevoerd, had RAG besloten haar aandelen in de bij CVK aangesloten ondernemingen van de hand te doen en deze aan Haniel en Cementbouw te verkopen. Met de aankoop van deze aandelen zouden Haniel en Cementbouw door hun deelnemingen in de bij CVK aangesloten ondernemingen indirect elk een aandeel van 50 % in CVK verwerven. Na het sluiten van de "heads of agreement" op 5 maart 1999 stelden de partijen de NMa in kennis van hun bedoelingen. De NMa deelde de partijen mee dat de beoogde verkoop geen concentratie volgens Nederlands recht zou vormen, indien deze na het sluiten van de poolingovereenkomst zou plaatsvinden.
(11) CVK en de hierbij aangesloten ondernemingen sloten de poolingovereenkomst op 9 augustus 1999. Ook de statuten van CVK werden op die dag gewijzigd, om rekening te houden met de bepalingen van de poolingovereenkomst (statutenwijziging). Op dezelfde dag werd de overeenkomst, waarbij RAG haar aandelen aan Haniel en Cementbouw verkocht, ondertekend en uitgevoerd. Op 9 augustus 1999 werd eveneens een "samenwerkingsovereenkomst" tussen Haniel en Cementbouw gesloten, waarin onder meer is bepaald hoe beide ondernemingen van hun invloed op CVK gebruik willen maken. [Voorbeelden van een aantal bepalingen van de samenwerkingsovereenkomst]*.
II. CONCENTRATIE
(12) Overeenkomstig artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening komt een concentratie tot stand doordat één of meer ondernemingen door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze, rechtstreeks of middellijk zeggenschap over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan verkrijgen.
(13) In de onderhavige zaak hebben Haniel en Cementbouw door de op 9 augustus 1999 gesloten overeenkomsten (poolingovereenkomst, statutenwijziging, samenwerkingsovereenkomst) in combinatie met de op dezelfde dag overeengekomen en tot stand gekomen verwerving van de deelnemingen van RAG in de ondernemingen Anker, Vogelenzang en Van Herwaarden door Haniel en Cementbouw de zeggenschap verworven over CVK, die tegelijkertijd de zeggenschap over de elf bij haar aangesloten ondernemingen heeft verkregen.
(14) Van gezamenlijke zeggenschap is sprake, indien twee of meer ondernemingen of personen de mogelijkheid hebben een beslissende invloed op een andere onderneming uit te oefenen. Beslissende invloed betekent in dit verband dat men bij machte is maatregelen die het strategische commerciële gedrag van de onderneming bepalen, te blokkeren en daardoor genoodzaakt is een akkoord te bereiken over het bepalen van het commerciële beleid van de gemeenschappelijke onderneming. Dit is in het bijzonder dan het geval indien de stemrechten in de gemeenschappelijke onderneming gelijkelijk zijn verdeeld over slechts twee moederondernemingen(8).
(15) Door de verwerving van de RAG-aandelen verkregen Haniel en Cementbouw de gezamenlijke zeggenschap over CVK. Hun respectieve indirecte aandelen van 50 % in CVK geven Haniel en Cementbouw de mogelijkheid om in de ledenvergadering van CVK een vetorecht uit te oefenen. Dit vetorecht is tot stand gekomen door het vertrek van RAG, die door haar aanwezigheid in de ledenvergadering wisselende meerderheden mogelijk zou hebben gemaakt en daardoor zou hebben uitgesloten dat de aandeelhouders zeggenschap over de ledenvergadering hadden.
(16) De ledenvergadering van CVK beslist over de samenstelling van de besluitvormingsorganen van CVK. Het gaat hierbij om de raad van bestuur en de raad van commissarissen. De statuten en de poolingovereenkomst leggen haar bij deze keuze de beperking op dat geen enkel lid van de raad van bestuur en slechts een minderheid van de leden van de raad van commissarissen tegelijkertijd functies in de vennootschappen van de aandeelhouders van de CVK-leden mogen bekleden.
(17) De bevoegdheid om te beslissen over de samenstelling van de besluitvormingsorganen van een onderneming is van groot strategisch belang. Een vetorecht betreffende een dergelijke beslissing geeft degene die dit recht bezit, daarom in de zin van de concentratieverordening zeggenschap over de onderneming, in casu CVK, aangezien de leden van deze besluitvormingsorganen de opvattingen van degenen die vetorecht hebben, bij hun eigen besluiten niet buiten beschouwing zullen laten.
(18) Eveneens onderdeel van deze concentratie en daardoor voorwerp van de onderhavige procedure is de verwerving door CVK van de zeggenschap over haar leden door het sluiten van de poolingovereenkomst en de wijzigingen van de statuten van CVK. De poolingovereenkomst bepaalt dat de aangesloten ondernemingen door CVK worden geleid, dat CVK tot institutioneel directeur van iedere aangesloten onderneming wordt benoemd - een andere directeur wordt telkens door de aandeelhouder(s) benoemd - en over instructiebevoegdheden aan deze ondernemingen beschikt. Winsten en verliezen van de aangesloten ondernemingen worden onder de aandeelhouders verdeeld naar gelang van hun indirecte aandeel in CVK, onafhankelijk van de winsten en verliezen die door de afzonderlijke ondernemingen zijn geboekt. Daardoor worden de afzonderlijke aangesloten ondernemingen samengebracht in een economische eenheid onder leiding van CVK, die daardoor als volwaardige onderneming voor alle kalkzandsteenproducenten op de markt optreedt. Alle strategische besluiten die betrekking hebben op CVK en de bij haar aangesloten ondernemingen worden centraal door de raad van bestuur van CVK genomen.
(19) Meer duidelijkheid over de verwerving van de zeggenschap door Haniel en Cementbouw over CVK wordt ook verschaft door de samenwerkingsovereenkomst die door deze ondernemingen in het kader van de poolingovereenkomst is gesloten. In deze overeenkomst regelen Haniel en Cementbouw enkele aspecten van hun samenwerking in het kader van CVK (zie overweging 11). Ook zijn enkele strategische besluiten die na de uitvoering van de betrokken operatie door de directie van CVK zijn genomen, in het bijzonder inzake de stillegging van drie van de elf kalkzandsteenfabrieken, al vóór de operatie gedetailleerd door Haniel en Cementbouw besproken en deze vormden voor de partijen derhalve blijkbaar een zakelijke basis voor het sluiten van de poolingovereenkomst(9). In het algemeen blijkt uit de documenten die zijn opgesteld met het oog op het interne besluit van de concernleiding van Haniel over de betrokken operatie, dat de partijen, althans naar de mening van Haniel, door het sluiten van de poolingovereenkomst de mogelijkheid zouden krijgen om samen zeggenschap uit te oefenen over CVK(10).
(20) Op deze wijze verwierven Haniel en Cementbouw indirect via CVK ook zeggenschap over de aangesloten ondernemingen. Deze operaties vonden kort na elkaar plaats en hielden economisch nauw verband met elkaar. Zowel de rechtshandelingen die leidden tot het verwerven van de zeggenschap van Haniel en Cementbouw over CVK als de rechtshandelingen die leidden tot het verwerven van de zeggenschap van CVK over de elf kalkzandsteenondernemingen vonden plaats op dezelfde dag, 9 augustus 1999, en zijn door de notaris in een enkel document vastgelegd. De partijen wilden beide zeggenschapsverwervingen ook aan elkaar koppelen, zodat de ene niet zonder de andere plaatsvond. Het sluiten van de overeenkomsten die aan de NMa werden overgelegd, werd derhalve uitgesteld totdat de onderhandelingen over de overdracht van de aandelen van RAG waren afgerond. Hierdoor kon rekening worden gehouden met de intussen door RAG geuite wens om CVK te verlaten, want RAG was niet meer bereid om aan de geplande nieuwe ondernemingsstructuur van CVK deel te nemen. Beide zeggenschapsverwervingen moeten daardoor ook in economisch opzicht als een eenheid worden beschouwd. Zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat het hier om twee operaties gaat die door een "logische seconde" van elkaar zijn gescheiden, dan nog zijn deze op een zodanige wijze van elkaar afhankelijk dat ze als een enkele concentratie moeten worden aangemerkt.
(21) Deze opvatting heeft ook Haniel in haar reactie op de mededeling van de punten van bezwaar en in de hoorzitting naar voren gebracht. Cementbouw heeft echter aangevoerd dat, mocht het vertrek van RAG worden gezien als de verwerving van de gezamenlijke zeggenschap over CVK door Haniel en Cementbouw - hetgeen Cementbouw bestrijdt -, de bevoegdheid van de Commissie in elk geval slechts op deze zeggenschapsverwerving betrekking kan hebben. De verwerving van de zeggenschap door CVK over haar leden is echter in juridisch opzicht een afzonderlijke concentratie. Uit het feit dat op dezelfde dag overeenstemming is bereikt over de poolingovereenkomst en de overdracht van de aandelen van RAG aan Haniel en Cementbouw kan niet worden geconcludeerd dat het in juridisch of economisch opzicht om één enkele operatie zou gaan. Veeleer zouden slechts niet nader omschreven praktische problemen ertoe hebben geleid dat de poolingovereenkomst niet direct na het goedkeuringsbesluit van de NMa van 20 oktober 1999 werd gesloten. De verwerving van de zeggenschap door CVK over de aangesloten fabrieken was echter door het geldende besluit van de NMa van 20 oktober 1998 gelegaliseerd, zodat het onderzoek van de Commissie in de onderhavige procedure zich in geen geval ook tot deze handeling kan uitstrekken.
(22) De Commissie kan de opvatting van Cementbouw niet delen. Alle op 9 augustus 1999 gesloten overeenkomsten vormen een economisch geheel, zodat een gemeenschappelijke verkooporganisatie van elf, tot op dat moment juridisch zelfstandige kalkzandsteenondernemingen, die deel uitmaakten van in totaal drie verschillende moedermaatschappijen, werd omgevormd tot een volwaardige onderneming onder de gezamenlijke zeggenschap van Haniel en Cementbouw. Haniel heeft meermaals bevestigd dat al deze overeenkomsten voor de bij de transactie van 9 augustus 1999 betrokken partijen - Haniel, Cementbouw en RAG - van elkaar afhankelijk waren en in economisch opzicht één geheel vormden. Cementbouw heeft ook na een verzoek om bijkomende informatie geen sluitende verklaring gegeven voor het feit dat de door de NMa goedgekeurde operatie meer dan negen maanden werd uitgesteld en pas bij het vertrek van RAG werd uitgevoerd. De Commissie gaat er daarom van uit dat RAG niet bereid was om als indirecte aandeelhoudster van CVK aan de tenuitvoerlegging van de poolingovereenkomst deel te nemen.
(23) RAG heeft formeel gezien wel nog mede de poolingovereenkomst gesloten voordat de verkoop van haar aandelen aan Haniel en Cementbouw plaatsvond. Uit het feit dat de poolingovereenkomst en de statutenwijziging notarieel werden verleden vlak voordat de akte van verkoop van de RAG-aandelen tijdens dezelfde bijeenkomst werd verleden door dezelfde notaris, die daarvan één enkel verslag heeft opgesteld, blijkt echter duidelijk dat er hoogstens bij een oppervlakkige, formalistische beschouwing sprake kan zijn van deelname van RAG aan de tenuitvoerlegging van de door de NMa goedgekeurde nieuwe CVK-structuur. Een dergelijke zuiver formele benaderingswijze volstaat niet om te beoordelen of de één of meer economische operaties overeenkomstig de concentratieverordening een concentratie vormen die aan een onderzoek moet worden onderworpen. Ook uit de hier niet rechtstreeks toepasselijke bepaling van artikel 5, lid 2, tweede alinea, van de concentratieverordening blijkt dat in dit verband een economische benaderingswijze noodzakelijk is. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de op 9 augustus 1999 gesloten overeenkomsten één enkele concentratie vormen, waardoor CVK de zeggenschap over de bij haar aangesloten ondernemingen heeft verworven en Haniel en Cementbouw tegelijkertijd de zeggenschap over CVK hebben verkregen.
(24) Uit de bovenstaande overwegingen volgt dat het bij de operatie die op 20 oktober 1998 door de NMa werd goedgekeurd, om een andere concentratie gaat dan die welke door de partijen op 9 augustus 1999 tot stand werd gebracht. De NMa heeft een concentratie goedgekeurd die er alleen toe zou hebben geleid dat CVK zeggenschap verkreeg over de bij haar aangesloten ondernemingen, zonder dat de aandeelhouders van hun kant zeggenschap over CVK zouden hebben verworven. Op het ogenblik dat de NMa haar besluit nam, waren de aandelen in de bij CVK aangesloten ondernemingen in het bezit van drie aandeelhouders, Haniel, Cementbouw en RAG, hetgeen in de ledenvergadering tot wisselende meerderheden en bijgevolg niet tot zeggenschap over CVK zou hebben geleid. Zelfs indien de verwerving van de elf kalkzandsteenondernemingen door CVK als een afzonderlijke zeggenschapsverwerving zou worden beschouwd, dan nog zou deze concentratie geen communautaire dimensie hebben gehad. De operatie waarover door de NMa een besluit werd gegeven, was bijgevolg geen concentratie waarvan de Commissie overeenkomstig de concentratieverordening in kennis diende te worden gesteld.
(25) Pas nadat de NMa haar besluit had gegeven, werd zij door de partijen ervan in kennis gesteld dat RAG voornemens was haar aandelen in de kalkzandsteenondernemingen aan Haniel en Cementbouw te verkopen op de hiervoor beschreven wijze. De NMa bevestigde de partijen door middel van een informeel schrijven dat zij deze verkoop van de RAG-aandelen niet als concentratie volgens de Nederlandse mededingingsregels zou beschouwen, indien de poolingovereenkomst werd gesloten en de statutenwijzigingen plaatsvonden vóór de overdracht van de aandelen. Een belangrijk aspect voor de NMa was in dit verband dat de aandeelhouders met de overdracht van de zeggenschap over hun ondernemingen aan CVK de directe zeggenschap over deze ondernemingen verliezen, maar ook geen indirecte zeggenschap over CVK verwerven: de NMa steunt hiervoor op de beperkingen die met betrekking tot de samenstelling van de organen van CVK in de statutenwijziging zijn vastgelegd. Zij past daardoor een criterium voor zeggenschap toe dat in deze vorm volgens de concentratieverordening niet relevant is. Op het tijdstip dat deze briefwisseling werd gevoerd, beschikte de NMA niet over de samenwerkingsovereenkomst tussen Haniel en Cementbouw.
(26) Haniel heeft tegen deze benaderingswijze ingebracht dat het begrip "zeggenschap" in de Nederlandse wetgeving inzake de controle op concentraties door de wetgever bewust met inachtneming van de concentratieverordening is geformuleerd. Ook volgens de praktijk van de Commissie zou het feit dat dezelfde personen in de leidinggevende organen van de betrokken ondernemingen vertegenwoordigd zijn, tot de verwerving van zeggenschap kunnen leiden.
(27) In dit verband moet worden opgemerkt dat de bedoeling van de wetgever om te komen tot een interpretatie van het begrip "zeggenschap" die zoveel mogelijk in overeenstemming is met het Gemeenschapsrecht, uit juridisch oogpunt niet noodzakelijk tot een identieke interpretatie hoeft te leiden. De Commissie kan de interpretatie van het begrip "zeggenschap" door de Nederlandse autoriteiten niet beïnvloeden. Er kan echter zeker niet van worden uitgegaan dat de Commissie bij haar interpretatie van het begrip "zeggenschap" in de concentratieverordening de interpretatie van datzelfde begrip in het nationale recht die door de nationale autoriteiten in een eerder besluit is gegeven, zou moeten volgen. In de onderhavige zaak heeft de NMa geoordeeld dat het feit dat leden van de leidinggevende organen van een gemeenschappelijke onderneming niet tegelijkertijd functies bij de moedermaatschappijen van deze gemeenschappelijke onderneming mogen bekleden, van doorslaggevend belang was om te concluderen dat de moedermaatschappijen geen zeggenschap uitoefenen over de gemeenschappelijke onderneming. De Commissie kan voor de toepassing van artikel 3, lid 3, van de concentratieverordening om de reeds genoemde redenen deze opvatting niet delen. Ook indien overeenkomstig de beschikkingenpraktijk van de Commissie de aanwezigheid van dezelfde personen in de leidinggevende organen, afhankelijk van het geval, een van de elementen kan zijn die mede in aanmerking kunnen worden genomen om vast te stellen of er sprake is van de verwerving van zeggenschap, kan hieruit niet de omgekeerde conclusie worden getrokken dat er, wanneer de personen niet dezelfde zijn, geen sprake is van zeggenschap, ook al is daarvan wel sprake als de andere relevante criteria in aanmerking worden genomen.
(28) Aangezien derhalve de in de huidige procedure door de Commissie onderzochte operatie verschilt van die welke in 1998 bij de NMa is aangemeld en door deze autoriteit in haar besluit van 20 oktober 1998 is goedgekeurd, wordt met een beschikking van de Commissie in de onderhavige zaak geen afbreuk gedaan aan de geldigheid van het besluit van de nationale autoriteit. Beide autoriteiten hebben in het kader van hun respectieve bevoegdheid gehandeld. Het door de toenmalige partijen bij de NMa aangemelde voornemen had geen communautaire dimensie, omdat bij toepassing van de criteria van de concentratieverordening de destijds drie indirecte moedermaatschappijen van CVK (Haniel, Cementbouw en RAG) vanwege de mogelijkheid van wisselende meerderheden geen gezamenlijke zeggenschap over CVK hadden en daarom niet zelf bij de concentratie betrokken waren. Door de op 9 augustus 1999 uitgevoerde operatie verwierven de resterende moedermaatschappijen, Haniel en Cementbouw, door het vertrek van RAG overeenkomstig de concentratieverordening de gezamenlijke zeggenschap over CVK en tegelijkertijd over de leden van CVK. Deze operatie heeft derhalve een communautaire dimensie. Het onderzoek van deze concentratie uit het oogpunt van de concentratievoorschriften viel derhalve onder de bevoegdheid van de Commissie.
(29) De partijen en CVK betwisten de bevoegdheid van de Commissie met het argument dat de Commissie met de onderhavige procedure het geldende besluit van de NMa naast zich neerlegt en daardoor ingrijpt in de verworven rechtsposities van CVK en haar aandeelhouders. Volgens hen heeft de NMa CVK in de briefwisseling die werd gevoerd voordat de overeenkomst van 9 augustus 1999 werd gesloten, bevestigd dat het vertrek van RAG uit CVK niet leidde tot een concentratie die opnieuw diende te worden onderzocht, mits de vennootschapsrechtelijke structuur van CVK waarop het goedkeuringsbesluit van 20 oktober 1998 was gebaseerd voordien zou worden verwezenlijkt.
(30) Dit argument is niet overtuigend. Zoals reeds is vermeld, hebben de partijen bij de door de NMa gevoerde concentratiecontroleprocedure het bij de NMa aangemelde concentratievoornemen niet uitgevoerd, maar in plaats hiervan door middel van de overeenkomst van 9 augustus 1999 een andere, door de NMa in deze vorm niet goedgekeurde concentratie tot stand gebracht. De door de NMa in een informeel schrijven gegeven bevestiging dat een nieuwe aanmelding niet vereist was, onttrekt deze concentratie niet aan de toepassing van de concentratieverordening en kan evenmin voor de partijen en CVK een gewettigd vertrouwen creëren dat dient te worden beschermd en dat door de onderhavige beschikking van de Commissie op ongeoorloofde wijze zou worden aangetast. Het valt te betwijfelen of de partijen en CVK hebben voldaan aan de door de NMa in bedoeld schrijven gestelde eisen. Zoals in overweging 23 is uiteengezet, kan er namelijk hoogstens bij een zuiver oppervlakkige, formalistische beschouwing sprake van zijn dat de door de NMa in haar besluit van 20 oktober 1998 goedgekeurde ondernemingsstructuur door CVK werd ingevoerd voordat de RAG-aandelen aan Haniel en Cementbouw werden verkocht. Een informele schriftelijke bevestiging van een nationale autoriteit kan echter in ieder geval de in de concentratieverordening vastgelegde verdeling van de bevoegdheden niet wijzigen. Aangezien de nationale autoriteit bovendien geen bevoegdheid heeft wat de interpretatie van de concentratieverordening betreft, kan deze bevestiging bij de betrokken ondernemingen evenmin het gewettigde vertrouwen creëren dat zij volgens de concentratieverordening niet tot aanmelding verplicht zijn. De NMa heeft overigens ook geen informatie in die zin verstrekt, want in de betrokken correspondentie is slechts sprake van een mogelijke aanmeldingsplicht volgens het Nederlandse recht(11).
(31) Evenmin wordt afbreuk gedaan aan de geldigheid van het besluit van de NMa wanneer de Commissie in de onderhavige procedure betreffende de zeggenschap tot een andere beoordeling komt dan de NMa in haar besluit. Uiteenlopende juridische of feitelijke beoordelingen van verschillende instanties, die in het kader van hun respectieve bevoegdheid optreden, kunnen niet altijd worden voorkomen, in het bijzonder niet wanneer het optreden van deze instanties op verschillende rechtsgronden (concentratieverordening of nationaal mededingingsrecht) is gebaseerd. Daardoor wordt geen afbreuk gedaan aan de rechtspositie van de ondernemingen waarop de respectieve besluiten betrekking hebben, aangezien het besluit van iedere instantie slechts bindende werking heeft voor de feiten waarop het is gebaseerd en die voor elk van de instanties verschillend zijn.
(32) De geldigheid van het besluit van de NMa van 20 oktober 1998 kan derhalve niet uitsluiten dat de Commissie deze bevoegdheid uitoefent. De op 9 augustus 1999 uitgevoerde operatie is derhalve een concentratie in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening.
III. COMMUNAUTAIRE DIMENSIE
(33) De betrokken ondernemingen behalen wereldwijd een gezamenlijke totale omzet van meer dan 5 miljard EUR(12) (Haniel 18,7 miljard EUR, CVC 18,8 miljard EUR, CVK 0,2 miljard EUR). Zowel Haniel als CVC heeft een omzet in de hele Gemeenschap van meer dan 250 miljoen EUR (Haniel 17,5 miljard EUR, CVC [...]* miljard EUR, CVK [...]* miljard EUR). Noch Haniel, noch CVC behaalt meer dan twee derde van haar omzet in de Gemeenschap in een en dezelfde lidstaat; dat is alleen het geval voor CVK (Nederland). De aangemelde concentratie heeft derhalve een communautaire dimensie.
IV. PROCEDURE
(34) Na onderzoek van de aanmelding stelde de Commissie vast dat de aangemelde concentratie binnen het toepassingsgebied van de concentratieverordening viel en aanleiding gaf tot ernstige twijfel over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst. Zij heeft derhalve op 25 februari 2002 overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening besloten om de procedure in te leiden.
(35) Op 25 april 2002 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar aan Haniel, Cementbouw en CVK toegezonden, ten aanzien waarvan Haniel op 11 mei 2002 en Cementbouw en CVK op 13 mei 2002 in een afzonderlijk schrijven stelling hebben genomen. Op verzoek van de partijen en van CVK vond op 16 mei 2002 in Brussel een mondelinge hoorzitting plaats, waaraan behalve de partijen en CVK ook een derde onderneming deelnam, de bouwmaterialenhandel Raab Karcher Bouwstoffen ("Raab Karcher").
V. VERENIGBAARHEID MET DE GEMEENSCHAPPELIJKE MARKT
A. De relevante productmarkten
(36) De concentratie betreft de productie en de verkoop van bouwmaterialen voor wanden. CVK produceert en verkoopt kalkzandsteen en kalkzandsteenelementen. Cementbouw produceert en verkoopt transportbeton en prefab-betonelementen en is bovendien actief in de bouwmaterialenhandel. Haniel had tot voor kort in Nederland behalve haar deelneming in CVK geen activiteiten, maar houdt zich daar na de overname van Fels bezig met cellenbeton- en gipsproducten. De overname van Ytong leidt echter vanwege de toezegging tot verkoop van de Nederlandse activiteiten van Ytong niet tot een voor de beoordeling van de onderhavige concentratie relevante overname van activiteiten op het gebied van bouwmaterialen. Behalve kalkzandsteen, beton, cellenbeton en gipsproducten worden bij de bouw van wanden ook bakstenen alsmede, zij het in geringe mate, staalplaat en houtplaten toegepast.
1. Producten
(37) Kalkzandsteen is een metselsteen die uit kalk en zand onder toevoeging van water wordt bereid, vervolgens wordt geperst en onder stoomdruk wordt gehard. Kalkzandsteen wordt uitsluitend voor de bouw van wanden gebruikt. De stenen worden gewoonlijk van pleisterwerk voorzien, met dunpleister geplamuurd of door een ervoor staande gevel van schoon metselwerk aan het oog onttrokken. Als kalkzandsteenmetselwerk zichtbaar is, betreft het gewoonlijk gevelstenen van kalkzandsteen (verblendstenen), die alleen in kleine formaten(13) worden geproduceerd. Deze vormen een afzonderlijke markt, waarop hier niet nader wordt ingegaan, omdat dergelijke gevelstenen door de partijen slechts in geringe mate worden geproduceerd. Behalve kalkzandsteen worden ook grotere kalkzandsteenelementen gebruikt (in Nederland gewoonlijk met afmetingen van maximaal 900 × 625 × 300 mm).
(38) Cellenbeton is een bouwsteen van zand, kalk en cement, dat tijdens het productieproces door de toevoeging van aluminiumpoeder en de reactie daarvan met water een fijne cellenstructuur vormt. Cellenbetonproducten (cellenbetonstenen, cellenbetonblokken en cellenbetonelementen) worden hoofdzakelijk voor de bouw van gebouwen gebruikt. Bij wanden kunnen ze zowel bij dragende wanden - in het bijzonder cellenbetonstenen en -elementen met een hoge dichtheid - worden gebruikt als bij niet-dragende wanden.
(39) Gips is een licht bouwmateriaal, dat uitsluitend voor niet-dragende wanden wordt gebruikt; het materiaal heeft een zeer gering draagvermogen. Het wordt in de vorm van gipsblokken en gipsplaten gebruikt.
(40) Beton is een ander veel gebruikt wandbouwmateriaal. Betonwanden kunnen worden geproduceerd door ter plaatse mengbeton in vormen te gieten (gietbeton), of door gebruik te maken van prefab-betonelementen. Een derde vorm van beton zijn betonstenen van een klein formaat. Betonwanden worden bijna uitsluitend als dragende wanden geconstrueerd.
(41) Gietbeton kan of volgens de traditionele methode in ter plaatse speciaal vervaardigde bekistingen worden gegoten of in de zogenaamde tunnelgietbouw worden gebruikt met toepassing van prefab tunnelbekistingen, waarmee de wanden en plafonds in één keer worden gegoten.
(42) Prefab-betonelementen voor wanden worden in fabrieken op basis van nauwkeurige specificaties geproduceerd en vervolgens naar de bouwplaats getransporteerd en ingebouwd in het gebouw waarvoor ze bestemd zijn. Prefab-betonelementen voor wanden zijn hoofdzakelijk volledige wanden. Prefab-betonelementen zijn aanzienlijk groter dan de hoofdzakelijk voor metselwerk gebruikte kalkzandsteen of kalkzandsteenelementen, en de toepassing ervan vereist zwaar materieel.
(43) Bakstenen worden gemaakt van een mengsel van klei en water dat bij meer dan 1000° C wordt gebakken. Bakstenen zijn het klassieke materiaal voor metselwerk. De grootte van de afzonderlijke bakstenen is echter beperkt, omdat er tijdens het bakproces vervormingen optreden, zoals krimpen en kromtrekken. Daarom is bij de verwerking van deze producten in het algemeen ook voegwerk vereist om deze vervormingen te compenseren.
(44) Staalplaat wordt vooral in de utiliteitsbouw toegepast en in mindere mate in de woningbouw. Staalplaat is bijvoorbeeld bedoeld om de wandruimte bij dragende beton- of staalconstructies op te vullen. In dergelijke gevallen bestaat de wand gewoonlijk uit twee staalplaten, waartussen isolatiemateriaal wordt aangebracht (metalen sandwichplaten).
(45) Houtplaten worden in de utiliteitsbouw en in de woningbouw toegepast, meestal in de vorm van prefab-wandelementen, waarmee gebouwen aan de buitenzijde worden afgesloten, daar waar zich geen dragende buitenwanden bevinden. Hout wordt in Nederland slechts in uitzonderlijke gevallen voor dragende wanden gebruikt.
2. In aanmerking komende productmarktafbakeningen
(46) De Commissie dient bij het vaststellen van een productmarkt een aantal verschillende in aanmerking komende productmarktafbakeningen te beoordelen. Daarbij moet er rekening mee worden gehouden dat de toepassing en dus ook de substitueerbaarheid van verschillende bouwmaterialen voor wanden in niet onaanzienlijke mate afhankelijk zijn van nationale bouwgewoonten en -tradities alsmede van de randvoorwaarden van de bouwnijverheid en derhalve in enkele lidstaten van de EER deels zeer verschillend zijn. De Commissie heeft haar onderzoek in de onderhavige zaak beperkt tot de situatie in Nederland, omdat de concentratie slechts in deze lidstaat gevolgen heeft.
a) Marktafbakening van de partijen (bouwmaterialen voor wanden)
(47) Volgens de partijen moet op grond van de bestaande concurrentieverhoudingen, in het bijzonder het ontbreken van enige prijsdifferentiatie met betrekking tot de toepassing en de uniforme verkoop via de bouwmaterialenhandel, van één enkele markt voor bouwmaterialen voor wanden worden uitgegaan. Tot deze markt behoren alle producten die bij de bouw van wanden worden toegepast: bakstenen, betonstenen, kalkzandstenen, cellenbetonstenen, prefab-betonelementen voor wanden, kalkzandsteenelementen, cellenbetonelementen, metselspecie, gietbeton, staalplaat, gipsplaten/-blokken, houtplaten. Wat het ontwerp van een gebouw betreft, voeren de partijen aan dat in het algemeen voor de constructie van de wanden uit verschillende oplossingen kan worden gekozen.
(48) Volgens de partijen bepaalt de architect of de projectontwikkelaar in het algemeen aan welke eisen moet worden voldaan met betrekking tot draagvermogen, verouderingsbestendigheid, onderhoudskosten, warmte-isolatie, brandwerendheid en geluidsisolatie van het gebouw. In enkele gevallen kiest de architect in de specificatie van het gebouw ook het bouwmateriaal. Volgens de partijen laten deze specificaties echter vaak ruimte voor alternatieve oplossingen. De aannemer is vrij in de keuze van het bouwmateriaal, voorzover het gekozen bouwmateriaal voldoet aan het bestek. De aannemer kan dan bij een projectvoorstel een bepaald bouwmateriaal kiezen of verscheidene oplossingen voorstellen.
(49) De partijen geven echter toe dat de verschillende bouwmaterialen voor wanden niet voor alle gebruiksdoeleinden volledig substitueerbaar zijn. Gezien de aanzienlijke verschillen in de eisen die worden gesteld aan bouwmaterialen die voor dragende en niet-dragende wanden worden gebruikt, achten de partijen een afbakening van afzonderlijke markten voor bouwmaterialen voor dragende en niet-dragende wanden aanvaardbaar.
b) Eerdere praktijk van de Commissie (metselwerk/dragend metselwerk)
(50) In haar beschikking in de zaak Preussag/Hebel(14) heeft de Commissie twee alternatieve productmarktafbakeningen overwogen, zonder echter hierover tot een uitspraak te komen. De Commissie overwoog enerzijds de mogelijkheid van het bestaan van een markt voor alle bouwmaterialen voor wanden, inclusief bakstenen, kalkzandstenen, cellenbetonstenen en bimsstenen, waarmee wanden door middel van "steen op steen"-metselen gebouwd kunnen worden (metselwerk). Uit het toenmalige onderzoek bleek dat deze producten in het stadium van de bouwplanning uitwisselbaar waren. De Commissie achtte binnen deze marktafbakening een verder onderscheid tussen dragende en niet-dragende wanden mogelijk (dragend metselwerk). Bij deze overwegingen werd geen rekening gehouden met prefab-betonelementen voor wanden en gietbeton.
c) Praktijk van het Bundeskartellamt (metselwerk)
(51) Het is de vaste praktijk van het Duitse Bundeskartellamt om de productmarkt op het gebied van bouwmaterialen voor wanden op soortgelijke wijze af te bakenen als de Commissie in haar beschikking in de zaak Preussag/Hebel aanvankelijk heeft overwogen. Het Bundeskartellamt gaat in zijn besluitvorming uit van een markt voor bouwmateriaal voor het opgaand vuil metselwerk, waartoe cellenbetonproducten, kalkzandsteenproducten, bakstenen, bims- en betonstenen behoren (metselwerk). Het Bundeskartellamt maakt geen onderscheid tussen dragende en niet-dragende wanden. In Duitsland zijn volgens het Bundeskartellamt de materialen die voor beide soorten wanden worden toegepast, grotendeels dezelfde.
d) Praktijk van de NMa (bouwmaterialen voor dragende wanden)
(52) De NMa maakt daarentegen een onderscheid tussen dragende en niet-dragende wanden, omdat volgens haar in Nederland nauwelijks dezelfde materialen voor dragende en niet-dragende wanden worden gebruikt(15). Kalkzandsteen, dat voor beide soorten wanden wordt toegepast, concurreert wat deze verschillende toepassingsgebieden betreft met andere materialen. De NMa heeft bij haar marktafbakening van de markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden alle bouwmaterialen betrokken die voor dragende wanden worden gebruikt. Daartoe behoren niet alleen de in overweging 51 genoemde bouwmaterialen voor metselwerk ("steen op steen"), maar ook prefab-betonelementen en gietbeton. Er zij echter op gewezen dat de NMa in een later besluit de mogelijkheid opent om een onderscheid te maken tussen gietbeton en andere bouwmaterialen voor wanden(16).
3. Beoordeling
(53) De Commissie komt - zoals reeds in haar beschikkingen van 21 februari 2002 in zaak COMP/M.2495 (Haniel/Fels) en van 9 april 2002 in zaak COMP/M.2568 (Haniel/Ytong) - op basis van de haar ter beschikking staande informatie en in het bijzonder van het in de onderhavige zaak door haar uitgevoerde marktonderzoek, net als de NMa tot de conclusie dat in Nederland van afzonderlijke productmarkten voor bouwmaterialen voor dragende wanden en voor niet-dragende wanden moet worden uitgegaan, maar dat binnen deze markten een onderverdeling in bouwmaterialen voor metselwerk en andere materialen (in het bijzonder betonproducten) niet zinvol is. De markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden omvat alle bouwmaterialen die voor dragende wanden worden gebruikt, zoals baksteen, kalkzandsteen, cellenbeton, betonstenen, prefab-betonelementen en eventueel gietbeton. Het resultaat van het marktonderzoek geeft echter aan dat gietbeton, in het bijzonder het beton dat in de tunnelgietbouw wordt verwerkt, moet worden uitgesloten. Een definitieve uitspraak dienaangaande is echter niet noodzakelijk omdat deze kwestie geen gevolgen heeft voor de beoordeling van de concentratie. De markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende wanden omvat dienovereenkomstig alle bouwmaterialen die bij niet-dragende wanden worden toegepast, zoals kalkzandsteen, cellenbeton, gipsblokken en -platen, staalplaat en hout.
(54) Alle bouwmaterialen waarmee de partijen rekening hebben gehouden in de door hen voorgestelde marktdefinitie, zijn geschikt voor de bouw van wanden en worden ook daadwerkelijk voor dit doel gebruikt. Het marktonderzoek van de Commissie in Nederland heeft echter aangetoond dat niet al deze materialen met elkaar concurreren.
a) Eigenschappen van de verschillende bouwmaterialen voor wanden
(55) Alle genoemde bouwmaterialen voor wanden hebben verschillende eigenschappen waarmee rekening wordt gehouden bij de keuze van een bepaald bouwmateriaal voor een bepaald bouwproject.
(56) Kalkzandsteen is als zodanig een goedkoop bouwmateriaal, dat weliswaar niet de afmetingen van prefab-cellenbeton kan bereiken, maar met afmetingen tot 900 × 625 × 300 mm groter is dan traditionele metselstenen. Bovendien heeft kalkzandsteen, net als cellenbeton, een glad oppervlak dat niet door voegen hoeft te worden gecompenseerd. De elementen kunnen worden verlijmd. Bovendien worden kalkzandsteenproducten volgens de bouwplannen in de fabriek op maat gezaagd, zodat elementen die de gevelvorm of vensteropeningen vormen, al geprefabriceerd zijn. Al deze aspecten verminderen de te investeren tijd en de loonkosten in vergelijking met bijvoorbeeld baksteen. Tegelijkertijd vereist de steen geen grote investeringen voor bijvoorbeeld zware kranen, zoals het geval is bij prefab-betonelementen, of bekistingen, zoals het geval is bij gietbeton. In Nederland wordt kalkzandsteen vanwege zijn uitstekende dragende eigenschappen voor dragende en in geringe mate ook voor niet-dragende wanden gebruikt. Ongeveer [60-80]* % van de in Nederland voor de bouw gebruikte kalkzandsteen wordt in dragend metselwerk verwerkt. Als materiaal voor niet-dragende wanden heeft kalkzandsteen het nadeel dat het relatief zwaar is (ongeveer tweemaal zo zwaar als cellenbeton). Het materiaal heeft echter goede geluidsisolerende eigenschappen en is vooral geschikt voor hoge, niet-dragende wanden, zoals deze in de utiliteitsbouw vaak nodig zijn. Kalkzandsteen is in Nederland het traditionele en populairste bouwmateriaal voor wanden.
(57) Prefab-betonelementen brengen geen kosten voor het metselen met zich, omdat ze al de afmetingen van de te plaatsen wand hebben. Beton als product kan met relatief eenvoudige grondstoffen worden geproduceerd. Wel moeten voor de plaatsing ervan vrij grote hulpmiddelen zoals kranen worden gebruikt, hetgeen weer bepaalde investeringskosten met zich brengt. Ze worden daarom in eerste instantie voor iets grotere projecten gebruikt. Prefab-betonelementen worden vooral in de utiliteitsbouw (afgekort "u-bouw") toegepast en minder in de woningbouw (afgekort "w-bouw"). Bij middelgrote projecten vanaf ongeveer tien eenheden kan de toepassing ervan in de woningbouw echter tot kostenbesparingen leiden, omdat de wand in de fabriek wordt geproduceerd en voor de plaatsing op de bouwplaats relatief weinig personeel en tijd nodig is. Hoe groter het project, des te lager worden de kosten van de prefab-wand.
(58) Gietbeton vereist op de bouwplaats de grootste investering voor de verwerking ervan, met name als het gaat om gietbeton in de tunnelgietbouw. De vervaardiging en het gebruik van de voor het gieten noodzakelijke, meermalen gebruikte bekisting in de tunnelgietbouw is zo kostbaar dat deze pas rendabel is bij ten minste 30-50 wooneenheden (volgens andere gegevens vanaf ongeveer 15 wooneenheden) en ook alleen dan wanneer deze naar vorm en grootte identiek zijn(17). Daardoor is er bij de tunnelgietbouw met gietbeton wat vorm en afmetingen betreft sprake van een relatief geringe flexibiliteit. Deze flexibiliteit wordt in Nederland echter ook bij grotere projecten nagestreefd, om eentonigheid te voorkomen. De tunnelgietbouwmethode biedt daarom bij kleinere bouwprojecten en bij projecten zonder rechthoekige vormen of herhaalde toepassingen geen goed alternatief. Gietbeton wordt bovendien ook bij de bouw van flatgebouwen gebruikt, wanneer het draagvermogen daarvan door een gegoten betonskelet wordt gewaarborgd, dat dan met niet-dragende bouwmaterialen voor wanden wordt opgevuld.
(59) Cellenbeton is als zodanig een duur bouwmateriaal voor wanden. Het wordt met hoge energiekosten geproduceerd op basis van hoogwaardige, dure uitgangsstoffen. Grotere elementen moeten met staal worden gewapend, wat de prijs verder verhoogt, omdat er bij gewapende elementen sprake is van aanzienlijke kosten voor de productie van de wapeningselementen. In tegenstelling tot wapenijzer bij beton moet deze wapening ter bescherming tegen corrosie van een coating worden voorzien. De constructieve eigenschappen van cellenbeton zijn iets minder goed dan die van kalkzandsteen, maar het is mogelijk om tot twee verdiepingen met dragende wanden te bouwen. Cellenbeton wordt echter gekenmerkt door uitstekende warmte-isolerende eigenschappen. In Duitsland wordt ongeveer 80 % van de voor de constructie van wanden gebruikte cellenbetonproducten voor dragende wanden gebruikt, terwijl slechts 20 % in niet-dragende wanden wordt toegepast. In Nederland ligt de verhouding echter omgekeerd; hier wordt cellenbeton voor ongeveer 80-85 % in niet-dragende wanden toegepast.
(60) Gips is een licht materiaal. Hierdoor is het uitstekend geschikt voor niet-dragende wanden. De eisen die aan het draagvermogen van de vloeren worden gesteld zijn gering, en gipswanden zijn ruimtebesparend. Door het geringe draagvermogen kan gips uitsluitend worden gebruikt voor niet-dragende wanden.
(61) Bakstenen zijn bouwelementen van relatief klein formaat. Door hun onregelmatige oppervlak worden ze in het algemeen gevoegd, terwijl er blijkbaar ook technieken bestaan om bakstenen te lijmen. De verwerking ervan vergt relatief hoge loonkosten en veel tijd, hetgeen bakstenen ongeschikt maakt voor de industriële bouw.
b) Het onderscheid tussen bouwmaterialen voor dragende en voor niet-dragende wanden
(62) Het marktonderzoek heeft aangetoond dat de beslissing welk bouwmateriaal voor een bepaald project wordt gekozen, zowel door de opdrachtgever en de architect als door de aannemer wordt beïnvloed. Welke van deze drie personen invloed op de keuze van het wandbouwmateriaal heeft, verschilt naar gelang van het geval.
(63) Daarbij spelen zowel de nauwkeurigheid van de voorkeuren van de opdrachtgever, bijvoorbeeld waar het gaat om esthetiek en bouwkosten, als de bouwaanwijzingen van de architect een rol. Criteria waarmee bij de keuze van de verschillende wandbouwmaterialen rekening wordt gehouden, zijn kwaliteit, constructieve eigenschappen, flexibiliteit in het gebruik, uiterlijk, prijs van het materiaal en verwerkingskosten. In dit verband moet zowel rekening worden gehouden met de speciale eisen van het bouwproject als met het gebruiksdoel van het gebouw, het noodzakelijke draagvermogen, de verouderingsbestendigheid, brandwerendheid en geluidsisolatie, overige technische mogelijkheden, tijdschema etc., en de totale kosten van het project. Voorzover de aannemer kan kiezen tussen verschillende bouwmaterialen, zijn kosten en bouwtempo aspecten waarmee hij rekening houdt. Deze aspecten worden op hun beurt beïnvloed door zijn ervaring met bepaalde bouwmaterialen en de hem ter beschikking staande investerings- en hulpmiddelen (bv. kranen). Wat de kostenfactor betreft, moet er rekening mee worden gehouden dat de materiaalkosten steeds slechts een deel van de totale kosten voor het bouwen van een wand vormen.
(64) De Commissie heeft daarom in haar marktonderzoek al deze besluitvormers ondervraagd over hun keuzegedrag ten aanzien van bouwmaterialen voor wanden. Ook de producenten van de verschillende bouwmaterialen werd om inlichtingen gevraagd. In Nederland bleek uit dit onderzoek dat er bij de keuze van bouwmaterialen een principieel onderscheid wordt gemaakt tussen de keuze van bouwmaterialen voor dragende wanden en die voor niet-dragende wanden.
(65) Het verschil tussen dragende en niet-dragende wanden is, zoals de naam reeds doet vermoeden, de dragende functie van het betreffende bouwmateriaal. Dragende wanden zorgen voor de stabiliteit van een gebouw. Daarbij gaat het vaak om buitenwanden. Ook binnenwanden kunnen echter een dragende functie hebben. Deze dienen te worden onderscheiden van de wanden die geen dragende functie in het gebouw hebben, maar slechts de ruimte opdelen of de tussenruimte binnen een dragend skelet opvullen (buiten- en binnenwanden). Bouwmaterialen voor dragende wanden moeten aan bepaalde eisen met betrekking tot druksterkte, draagvermogen en stijfheid voldoen. Aan bouwmaterialen voor niet-dragende wanden worden daarentegen andere, eventueel zelfs tegenovergestelde eisen gesteld. Zo hebben lichtere, niet-dragende wanden het voordeel dat ze het draagvermogen van plafonds minder belasten. Dunne, niet-dragende wanden zijn anderzijds ruimte sparend.
(66) Deze verschillen in de eisen die worden gesteld aan dragende en niet-dragende wanden leiden in Nederland tot de keuze van verschillende bouwmaterialen voor deze verschillende gebruiksdoeleinden. In Nederland wordt voor dragende wanden in de eerste plaats kalkzandsteen gebruikt. [50-60]* % van alle dragende wanden wordt met kalkzandsteen gebouwd. Beton is de op één na grootste groep bouwmaterialen. [10-15]* % van alle dragende wanden wordt met gietbeton gebouwd. Minstens twee vijfde van dit bouwmateriaal wordt in de tunnelgietbouw verwerkt(18). Dragende wanden van prefab-betonelementen nemen [5-10]* % voor hun rekening. Cellenbeton en bakstenen spelen met een aandeel van respectievelijk [0-2]* % en [2-5]* % slechts een zeer ondergeschikte rol.
(67) Voor niet-dragende wanden worden daarentegen in de eerste plaats gipsproducten gebruikt. Deze hebben een aandeel van [40-50]* % in het geval van niet-dragende wanden. Het op één na grootste aandeel gaat naar cellenbeton met [15-20]* %, gevolgd door kalkzandsteen met [15-20]* %.
(68) Dit vraaggedrag is typisch voor Nederland en verschilt principieel van dat in andere landen, zoals bijvoorbeeld Duitsland. Daar is de verhouding bij de toepassing van cellenbeton voor dragende en niet-dragende wanden precies andersom dan in Nederland. Terwijl in Duitsland 80 % van alle cellenbetonproducten in dragende wanden wordt verwerkt, wordt in Nederland 80-85 % van alle cellenbetonproducten in niet-dragende wanden gebruikt. Beton speelt in Duitsland bij dragende wanden in de woningbouw een geringe rol, in tegenstelling tot bakstenen en andere metselstenen. In België daarentegen schijnt het gebruik van betonstenen aanzienlijk wijder verbreid te zijn dan in Nederland en vormen betonstenen, samen met bakstenen, het klassieke bouwmateriaal voor wanden. De toepassing van gietbeton in de tunnelgietbouw is in Duitsland en België veel minder verbreid dan in Nederland.
(69) De redenen voor dit verschillende vraaggedrag zijn enerzijds gelegen in verschillende bouwtradities en esthetische opvattingen en anderzijds in de geavanceerde industriële bouwwijze in Nederland.
(70) In Nederland worden de bouwactiviteiten gekenmerkt door grote projecten, ook in de woningbouw. Minder dan 20 % van de totale nieuwbouw bij woningen bestaat uit individuele woningen. In Duitsland gaat het daarentegen om meer dan 90 %. In Nederland worden door de regering grote terreinen voor bebouwing vrijgegeven, waarop dan door de bouwsector verscheidene duizenden wooneenheden worden gebouwd (bv. de zogenaamde "VINEX-locaties"). Bij een dergelijke omvang zijn bouwmaterialen rendabel waarvoor hogere investeringen en geringere loonkosten vereist zijn, zoals gietbeton in de tunnelgietbouw. Daarom spelen bakstenen, die veel werk vergen op de bouwplaats (kleine afmetingen en - gewoonlijk - voegwerk noodzakelijk) en daardoor hogere loonkosten en meer tijd vereisen, nauwelijks een rol.
(71) Kalkzandsteen is in Nederland het traditionele bouwmateriaal, dat als zodanig relatief goedkoop is en waarmee met een grote flexibiliteit eveneens snel en voordelig kan worden gebouwd (grote elementen, in de fabriek in de gevraagde vorm gezaagd, voegen niet nodig).
(72) Cellenbeton, dat vanwege zijn goede warmte-isolatie in Duitsland op grote schaal voor dragende wanden wordt gebruikt, is - ondanks dit voordeel - in Nederland niet zo wijd verbreid, omdat de prijs ervan in vergelijking met kalkzandsteen aanzienlijk hoger ligt. In Duitsland worden 30 cm dikke cellenbetonelementen gebruikt voor dragende wanden. Deze hoeven alleen nog bepleisterd en geschilderd te worden om een afgewerkte wand te verkrijgen die op het gebied van de warmte-isolatie aan hoge eisen voldoet. Kosten voor het uitvoeren van schoonwerk en extra isolatie zijn er niet. In Nederland daarentegen zijn gladde, bepleisterde buitenwanden niet gebruikelijk. Daar wordt de voorkeur gegeven aan gevels die de indruk van baksteenbouw wekken. Deze wordt verkregen door de bouw van wanden van schoon metselwerk, die vóór de dragende wand en het isolatiemateriaal worden aangebracht. Dat betekent dat het kostenvoordeel van cellenbeton, waarbij isolatie en schoon metselwerk niet noodzakelijk zijn, van meet af aan wegvalt en dat cellenbeton daardoor in vergelijking met kalkzandsteen een duidelijk duurder bouwmateriaal is. Cellenbeton wordt in Nederland daarom slechts in geringe mate voor dragende wanden in de woningbouw gebruikt.
(73) Aangezien cellenbeton echter hetzelfde prijsniveau heeft als gipswanden en relatief licht is, maar een betere warmte-isolatie waarborgt, worden in Nederland voor niet-dragende wanden cellenbetonproducten gebruikt. Kalkzandsteen wordt hiervoor eveneens toegepast. Ten eerste heeft dit bouwmateriaal zeer goede geluid isolerende eigenschappen, hetgeen de nadelen ervan als zwaar bouwmateriaal in bepaalde gevallen kan compenseren. Bovendien is het vanwege zijn constructieve eigenschappen bijzonder geschikt voor hoge, niet-dragende wanden, die vooral in de utiliteitsbouw nodig zijn.
(74) Dientengevolge bestaat er in Nederland slechts een beperkte mate van concurrentiegevoelige substitueerbaarheid tussen producten die worden toegepast in dragende wanden enerzijds en in niet-dragende wanden anderzijds. Dit is voor de Commissie aanleiding om in Nederland een onderscheid te maken tussen een relevante productmarkt voor dragende wanden en een markt voor niet-dragende wanden, ondanks het feit dat sommige wandbouwmaterialen die geschikt zijn voor dragende wanden, ook in niet-dragende wanden toegepast kunnen worden en omgekeerd. Dit geldt met name voor kalkzandsteen, dat het enige bouwmateriaal is dat in belangrijke mate gelijkelijk voor zowel dragende als niet-dragende wanden wordt toegepast. De fabrikanten die producten vervaardigen die voor beide soorten wanden geschikt zijn, hebben op de markt voor dragende wanden grotendeels te maken met andere concurrenten en worden geconfronteerd met andere concurrentieverhoudingen dan op de markt voor niet-dragende wanden.
(75) CVK wordt als enige kalkzandsteenproducent in Nederland in zijn prijsstelling voor producten die in dragende wanden worden toegepast, niet door prijzen beperkt die op de markt worden gevraagd voor producten die voor niet-dragende wanden zijn bestemd. Uit het marktonderzoek van de Commissie blijkt dat CVK vaak de concrete toepassing van haar producten kent(19). In de eerste plaats kent CVK in veel gevallen de plaats van bestemming van haar producten, omdat zij zelf vaak voor de levering van haar producten op een bepaalde bouwplaats verantwoordelijk is. Bovendien heeft CVK bij de levering van elementen, die de helft van haar omzet vormen, toegang tot de bouwtekeningen van de architecten. Haniel heeft bovendien aangegeven dat uit de dikte van een belangrijk deel van de kalkzandsteenproducten kan worden afgeleid of zij bestemd zijn voor een dragende of een niet-dragende wand. Deze informatie is ook door Raab Karcher tijdens de hoorzitting bevestigd. De Commissie is dan ook - met inachtneming van de standpunten van de partijen en van CVK over de mededeling van de punten van bezwaar en de bespreking van deze vraag tijdens de hoorzitting - van mening dat CVK in staat is haar prijzen afhankelijk van de waargenomen concurrentiesituatie te differentiëren. In dit verband bestaat de mogelijkheid van een impliciete prijsdifferentiatie tussen grote en kleine bouwprojecten door middel van kwantumkortingen en uniforme transportprijzen. CVK heeft aangegeven dat ze aan bouwmaterialenhandelaren project- en aannemerspecifieke kortingen geeft.
(76) Zelfs indien het voor CVK niet mogelijk zou zijn om aan prijsdifferentiatie te doen tussen kalkzandsteenproducten voor dragende en voor niet-dragende wanden, moet ervan worden uitgegaan dat CVK haar prijsstrategie in de eerste plaats afstemt op de eisen van de markt voor dragende wanden, omdat CVK [60-80]* % van haar producten op de markt voor dragende wanden verkoopt.
c) De inaanmerkingneming van gietbeton in de markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden
(77) Het resultaat van het marktonderzoek doet de vraag rijzen of en in hoeverre ook gietbeton moet worden geacht deel uit te maken van de markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden. Dit geldt in het bijzonder voor gietbeton dat in de tunnelgietbouw wordt verwerkt. Zoals reeds in overweging 58 is aangegeven, gaat deze bouwwijze gepaard met hoge vaste investeringskosten, die pas bij een bepaalde orde van grootte renderen. Volgens verschillende verklaringen ligt deze bij ongeveer 30-50 wooneenheden of al bij ongeveer 15 wooneenheden van identieke vorm en grootte. Dat betekent dat deze methode niet alleen voor kleinere projecten, maar ook voor grotere projecten, waarbij om esthetische en sociale redenen een repetitieve bouwwijze moet worden vermeden, geen alternatief vormt. Onafhankelijk van het precieze aantal wooneenheden dat tunnelgietbouw rendabel maakt, is de conclusie gerechtvaardigd dat kalkzandsteen bij kleinere bouwprojecten geen concurrentie ondervindt van gietbeton(20).
(78) Bovendien worden in de tunnelgietbouw niet alleen wanden, maar in hetzelfde arbeidsproces ook de plafonds gemaakt. Om deze reden is de keuze voor de tunnelgietbouw niet zozeer een keuze voor een prijs, maar veeleer een keuze voor een systeem. Indien een projectontwikkelaar bijvoorbeeld bij een bouwproject kalkzandsteenproducten wil vervangen door gietbeton in de tunnelgietbouw, zou dit niet alleen betekenen dat andere bouwmaterialen voor de wanden, maar ook andere materialen voor de vloeren/plafonds worden gebruikt. Dat betekent dat een dergelijke overstap naar tunnelgietbouw een wijziging van het totale bouwconcept tot gevolg heeft. Derhalve zou gietbeton in de tunnelgietbouw voor projectontwikkelaars die thans voor hun projecten kalkzandsteenproducten gebruiken, een niet voor de hand liggend alternatief vormen.
(79) De partijen en CVK hebben in hun standpunten betreffende de mededeling van de punten van bezwaar en in de hoorzitting hun opvatting bevestigd en nader toegelicht dat gietbeton in iedere vorm moet worden geacht deel uit te maken van de relevante productmarkt.
(80) De kwestie van de indeling van gietbeton en in het bijzonder gietbeton in de tunnelgietbouw bij de markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden kan echter open worden gelaten, omdat deze geen gevolg heeft voor het resultaat van de beoordeling. Ook op grond van de bredere, door de partijen juist geachte afbakening van de relevante productmarkt, die alle soorten gietbeton omvat, heeft de onderhavige concentratie geleid tot het ontstaan van een machtspositie van CVK in Nederland.
4. Samenvatting betreffende de relevante productmarkten
(81) Op basis van de bovengenoemde overwegingen is de Commissie van mening dat voor de beoordeling van de aangemelde concentratie in Nederland een onderscheid moet worden gemaakt tussen een markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden en een markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende wanden. Daarbij kan met betrekking tot de markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden de vraag onbeantwoord blijven of gietbeton, in het bijzonder gietbeton dat in de tunnelgietbouw wordt verwerkt, moet worden geacht deel uit te maken van deze markt, omdat dit geen gevolgen heeft voor de beoordeling van de concentratie.
B. De relevante geografische markt
(82) De partijen omschrijven de relevante geografische markt wat Nederland betreft als nationaal. Hoewel enkele bouwmaterialenondernemingen ertoe neigen om op regionale basis actief te zijn, zijn transportkosten in Nederland niet van een zodanige betekenis dat bouwmaterialen niet in heel Nederland kunnen worden geleverd. Het transport van bouwmaterialen vindt plaats met vrachtwagens, voor het overgrote deel van de productieplaats rechtstreeks naar de bouwplaats.
(83) Het onderzoek heeft het bestaan van een nationale Nederlandse markt bevestigd. Het marktonderzoek heeft aangetoond dat de prijzen voor de meeste bouwmaterialen voor wanden franco af fabriek worden berekend voor leveringen in geheel Nederland, hoewel transportkosten geen onbelangrijke kostenfactor vormen. CVK kan bovendien als enige producent van kalkzandsteen rechtstreeks vanuit de dichtstbijzijnde kalkzandsteenfabriek aan iedere bouwplaats in Nederland leveren.
(84) Hoewel er in de Nederlandse grensgebieden blijkbaar sprake is van invoer van bouwmaterialen voor wanden vanuit België en Duitsland, is deze marginaal, zodat het niet gerechtvaardigd is delen van België en Duitsland tot de relevante geografische markt te rekenen. Het marktonderzoek heeft het bestaan van drempels voor toetreding tot de markt aangetoond, met name op grond van uiteenlopende bouwvoorschriften en wettelijke voorschriften ter bescherming van de werknemer. Zo mogen in Nederland handmatig verwerkte stenen niet meer dan 18 kg wegen, hetgeen in andere lidstaten niet het geval is. Anderzijds zijn bijvoorbeeld in Duitsland ingevolge de bouwnormen de wanden in vergelijking dikker en bijgevolg zijn zij door de daardoor veroorzaakte hogere materiaalkosten ook duurder dan in Nederland. Alle belangrijke ondernemingen die actief zijn, op de Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor wanden, zijn ook in Nederland gevestigd. In Nederland actieve Belgische en Duitse producenten opereren eveneens via Nederlandse dochtermaatschappijen.
(85) De Commissie is derhalve van mening dat de relevante geografische markt voor de onderhavige beschikking nationaal moet worden afgebakend en geheel Nederland omvat.
C. Beoordeling vanuit het oogpunt van de mededinging
(86) De Commissie is tot de conclusie gekomen dat de onderhavige concentratie - de verwerving van de zeggenschap door CVK over de bij haar aangesloten fabrieken en door Haniel en Cementbouw over CVK - heeft geleid tot het ontstaan van een machtspositie van CVK en de over haar zeggenschap hebbende indirecte moedermaatschappijen Haniel en Cementbouw op de markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden in Nederland.
(87) Hieronder wordt eerst de thans bestaande machtspositie van de partijen geschetst en vervolgens wordt ingegaan op de vraag in hoeverre de onderhavige concentratie tot het ontstaan ervan heeft geleid.
1. Machtspositie van de partijen
a) Beginselen
(88) Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft een machtspositie gedefinieerd als een economische machtspositie welke een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Zulk een positie sluit het bestaan van een zekere mededinging niet uit, doch stelt het betrokken bedrijf in staat de voorwaarden waaronder bedoelde mededinging zich zal ontwikkelen, zo al niet te bepalen, dan toch aanmerkelijk te beïnvloeden en biedt haar in ieder geval ruimschoots - en zonder dat zulks haar nadeel berokkent - de gelegenheid zich bij haar gedrag aan de concurrentie niets gelegen te laten liggen.
(89) Een machtspositie kan het resultaat zijn van verscheidene factoren, die elk afzonderlijk niet per se beslissend hoeven te zijn. Onder die factoren is het bezit van omvangrijke marktaandelen zeer significant. Verder is de verhouding tussen de marktaandelen van de bij de concentratie betrokken ondernemingen en die van hun concurrenten, met name die van de eerstvolgende concurrenten, een bruikbare indicatie van een machtspositie(21).
b) Marktstructuur
(90) In 2000 had de totale Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor wanden een kwantitatieve omvang van [...]* m3. De waarde van het marktvolume bedroeg [...]* EUR. De markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden had een omvang van [...]* m3 en een waarde van [...]* EUR. Wanneer gietbeton niet wordt meegerekend op de markt voor dragende wanden, neemt de omvang ervan af tot [...]* miljoen m3 en [...]* EUR. Zou alleen gietbeton in de tunnelgietbouw buiten beschouwing worden gelaten, dan zou de markt een omvang van [...]* m3 en een waarde van [...]* EUR hebben(22).
(91) Hieronder worden de marktaandelen (naar volume) van de partijen en hun belangrijkste concurrenten weergegeven, rekening houdend met alle bouwmaterialen voor dragende wanden, waarbij in een aparte kolom de volumes exclusief gietbeton en exclusief gietbeton in tunnelgietbouw zijn vermeld(23):
RUIMTE VOOR DE TABEL
(92) Volgens de vaststellingen van de Commissie beschikt CVK zelf over een marktaandeel van meer dan [50-60]* % in de sector van de bouwmaterialen voor dragende wanden. De op een na grootste marktdeelnemer is Cementbouw, die door de onderhavige concentratie samen met Haniel de zeggenschap over CVK heeft verworven, met een marktaandeel van amper [2-5]* %. De marktpositie van Cementbouw berust op haar activiteiten op het gebied van prefab-betonelementen voor wanden en gietbeton. Haniel is op de Nederlandse markt, behalve via CVK, alleen aanwezig via de activiteiten van Fels. Het gezamenlijke marktaandeel van de partijen bedraagt derhalve bijna [60-70]* %. De eerstvolgende concurrent is de producent van gietbeton, Mebin, met een marktaandeel van ongeveer [2-5]* %. De daaropvolgende concurrenten hebben ieder een marktaandeel van minder dan 2 %. Het marktaandeel van CVK is derhalve meer dan [10-15]*-maal groter dan dat van de grootste concurrent.
(93) Ingeval voor de markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden geen rekening zou moeten worden gehouden met gietbeton, zou het marktaandeel van CVK alleen [60-70]* % bedragen, omdat CVK geen gietbeton aanbiedt. Inclusief het marktaandeel van Cementbouw zouden de partijen een marktaandeel van ongeveer [60-70]* % hebben. In dat geval zou de grootste onafhankelijke concurrent, Mebin, niet op de relevante productmarkt actief zijn. Dientengevolge zou slechts een klein aantal aanzienlijk kleinere concurrenten overblijven, welker marktaandeel niet meer bedraagt dan 2 % en deels zelfs ver daaronder ligt.
(94) Wanneer alleen gietbeton in de tunnelgietbouw buiten de marktomschrijving zou worden gelaten, zou het marktaandeel van CVK [50-60]* % bedragen. Inclusief het marktaandeel van Cementbouw zouden de partijen een marktaandeel van ongeveer [60-70]* % hebben.
(95) De beschreven marktposities van de partijen en hun concurrenten zijn - ook volgens de partijen - de voorbije jaren nauwelijks gewijzigd.
c) Rol van de verschillende bouwmaterialen voor wanden
(96) Geen van de concurrenten van CVK in Nederland is actief op het gebied van kalkzandsteen. CVK is in Nederland de enige producent en aanbieder van dit bouwmateriaal. In Nederland is kalkzandsteen echter om de reeds uiteengezette redenen het traditionele en nog steeds populairste bouwmateriaal voor wanden. Het is bovendien het enige bouwmateriaal dat in significante mate wordt gebruikt in dragende en niet-dragende wanden.
(97) Gietbeton kan niet worden beschouwd als een materiaal waarmee een aanzienlijke concurrentiedruk op CVK wordt uitgeoefend. In de eerste plaats bedraagt het aandeel van gietbeton op de markt voor bouwmaterialen voor wanden in totaal slechts [10-15]* %, waarvan reeds ongeveer [0-2]* % voor rekening van Cementbouw komt. Het aandeel van gietbeton schijnt volgens de Vereniging van Ondernemingen van Betonmortelfabrikanten in Nederland (VOBN) stabiel te zijn gebleven; volgens enkele marktdeelnemers is het zelfs licht teruggelopen. Volgens de ondervraagden is dit het gevolg van een tendens naar kleinere en meer gediversifieerde bouwprojecten. Anderzijds hangt de concurrentiedruk op de markt niet alleen af van de marktpositie van een product, maar ook van de marktpositie van de concurrenten die dit product aanbieden. Zoals reeds nader is toegelicht, zijn de concurrenten op de markt voor bouwmaterialen voor wanden echter verspreid. De grootste producent van gietbeton, Mebin, beschikt op de totale markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden slechts over een marktaandeel van [2-5]* %; de andere concurrenten komen op minder dan 2 %. Daartegenover staat een marktaandeel van de partijen van [60-70]* % en van CVK alleen van [50-60]* %.
(98) Voor de marktpositie van de concurrenten is het echter van belang welke producten ze aanbieden. Dit geldt in het bijzonder in het onderhavige geval, aangezien het bij de betreffende markt gaat om een gedifferentieerde productmarkt, waarin de verschillende producten voor dezelfde gebruiksdoeleinden in verschillende mate met elkaar concurreren. Het hangt telkens van de eigenschappen van het product en van de specifieke situatie af of een bepaald product al dan niet een directe concurrent van een ander product is. Daarom is het bijvoorbeeld - zoals in verband met de productmarktafbakening is toegelicht - twijfelachtig in hoeverre gietbeton bij de relevante markt moet worden ingedeeld. In een dergelijke markt kan de mogelijkheid om een bepaald, mogelijkerwijs door bepaalde consumenten of voor bepaalde toepassingen bijzonder gewaardeerd product aan te bieden, belangrijk zijn voor de marktpositie van een onderneming. Wat dit betreft, wordt de marktpositie van CVK, behalve door haar marktaandeel, ook versterkt door het feit dat CVK de enige producent van kalkzandsteen in Nederland is.
d) Drempels voor toetreding tot de markt
(99) De Commissie is ook - met inachtneming van de standpunten van de partijen en van CVK ten aanzien van de mededeling van de punten van bezwaar en de bespreking in de hoorzitting - van mening dat er aanzienlijke drempels voor markttoetreding bestaan. CVK heeft de zeggenschap over alle kalkzandsteenfabrieken in Nederland en daarmee over de productie van het verreweg belangrijkste van de bouwmaterialen die behoren tot de relevante productmarkt. Het marktonderzoek van de Commissie heeft aangetoond dat het voor producenten van andere wandbouwmaterialen slechts met forse investeringen van tijd en geld mogelijk is om actief te worden in de productie van kalkzandsteenproducten. Hetzelfde geldt ook voor andere bouwmaterialen voor wanden, zoals cellenbeton. De productieprocessen en dus ook de productieplaatsen zijn voor ieder bouwmateriaal voor wanden verschillend.
(100) Haniel heeft de investeringskosten voor een kalkzandsteenfabriek slechts op ongeveer [...]* EUR becijferd. De nieuwbouw van een transportbetonfabriek kost volgens Haniel [...]* EUR; Cementbouw heeft echter deze investeringskosten duidelijk hoger ingeschat. Bovendien hebben de in het kader van het marktonderzoek ondervraagde concurrenten steeds aangegeven dat ze slechts met de grootste moeite hun bestaande productiecapaciteit zouden kunnen uitbreiden of zelfs met de productie van een ander bouwmateriaal voor wanden zouden kunnen beginnen. Een van de ondervraagden heeft gespecificeerd dat voor de bouw van een nieuwe kalkzandsteenfabriek een investering van [...]* EUR nodig is, dat hiervoor een slechts moeilijk te verkrijgen vergunning van de overheid vereist is en dat de bouwtijd van de fabriek alleen al twee jaar bedraagt. In tegenstelling tot de door de partijen geuite mening dat de beschreven drempels voor markttoetreding laag zijn, gaat de Commissie onder deze omstandigheden ervan uit dat door mogelijke markttoetredingen geen concurrentiedruk wordt uitgeoefend die voldoende is om de bewegingsvrijheid van CVK op de relevante markt te controleren. In de laatste tijd waren er dan ook slechts weinig markttoetredingen vast te stellen, die allemaal beperkt waren tot de sector beton.
(101) Bij kalkzandsteen is er verder sprake van een aanzienlijke overcapaciteit, die een markttoetreding weinig attractief doet lijken, en dat zelfs na de sluiting van drie van de oorspronkelijk elf kalkzandsteenfabrieken waartoe reeds door CVK werd overgegaan. De overgebleven productieplaatsen van CVK zijn bovendien gelijkmatig over geheel Nederland verdeeld, zodat CVK iedere klant uit een dichtbij gelegen fabriek kan bevoorraden. Het marktonderzoek van de Commissie heeft aangetoond dat ook deze factor de positie van CVK versterkt.
e) Afnemersmacht
(102) De Commissie is ook - met inachtneming van de standpunten van de partijen en van CVK over de mededeling van de punten van bezwaar en de bespreking in de hoorzitting - van mening dat de klanten van CVK geen afnemersmacht hebben. Geen enkele klant is afnemer van een aanzienlijk deel van de omzet van CVK. Hoewel ongeveer [60-80]* % van de afzet van CVK naar de vijf grootste bouwmaterialenhandelaren gaat, van welke de grootste alleen al een percentage van [20-30]* % van de afzet voor zijn rekening neemt, verleent ook een dergelijk aandeel in de totale afzet de grootste afnemer geen afnemersmacht, aangezien er voldoende andere bouwmaterialenhandelaren als alternatief ter beschikking staan. Bij enkele van deze bouwmaterialenhandelaren gaat het bovendien om inkoopcombinaties. Doorslaggevend is dat de bouwmaterialenhandelaren zijn aangewezen op de handel met de producten van CVK. Kalkzandsteen is het belangrijkste bouwmateriaal voor wanden in Nederland. Het op een na belangrijkste bouwmateriaal voor wanden is beton. Beton vormt echter voor de bouwmaterialenhandel geen alternatief, aangezien noch gietbeton, noch grote hoeveelheden prefab-betonelementen via de bouwmaterialenhandel worden verkocht. Geen ander bouwmateriaal kan daarom voor de bouwmaterialenhandelaren de verkoop van kalkzandsteen vervangen. Dit heeft ook Raab Karcher in de hoorzitting bevestigd. Het is best mogelijk dat de bouwmaterialenhandelaar - zoals Haniel heeft uiteengezet - bouwprojecten aan beton dreigt te verliezen wanneer de door hem aangeboden prijzen voor kalkzandsteen onvoldoende interessant zijn. Dat betekent echter alleen dat de handelaar met zijn aanbod aan kalkzandsteen - en indirect ook CVK - concurreert met de aanbieders van beton, maar niet dat de handelaar van zijn kant afnemersmacht op CVK kan uitoefenen.
(103) CVK heeft bovendien aanzienlijke invloed op de prijsvorming jegens de aannemers. Hoewel het weliswaar de bouwmaterialenhandelaren zijn die het financiële risico van de verkoop dragen, zijn diegene die bij de keuze van de bouwmaterialen de beslissing nemen niet de bouwmaterialenhandelaren, maar de aannemers. Zoals reeds in detail is uiteengezet, is CVK in het algemeen goed op de hoogte van de identiteit van de gebruikers en de bestemming van haar producten. Zo vindt de levering rechtstreeks plaats vanuit de kalkzandsteenfabriek die het dichtst bij het betrokken bouwproject ligt. Volgens verklaringen van CVK worden kortingen aan bouwmaterialenhandelaren toegestaan, die afhankelijk kunnen zijn van de levering aan bepaalde aannemers of bepaalde bouwprojecten. De aannemers zijn voor het overige echter sterk verspreid en zijn niet in staat om zelf afnemersmacht uit te oefenen. Ook het afnemersaandeel van de grote Nederlandse bouwconcerns, zoals Bam Groep, Koninklijke Volker Wessels Stevin, Heijmans, Ballast Nedam en HBG, is op zich te klein om voldoende afnemersmacht te kunnen uitoefenen om de machtspositie van CVK aan de aanbodzijde te compenseren.
f) Invloed van de mededinging op de naburige markt
(104) De vrijheid van handelen van CVK op de markt voor de bouwmaterialen voor dragende wanden wordt ook niet beperkt door de concurrentieverhoudingen op de naburige markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende wanden, waarop de marktpositie van CVK zwakker is. De constatering van de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar dat CVK in staat is er bij haar prijsstelling rekening mee te houden dat haar producten in dragende of in niet-dragende wanden worden toegepast en haar prijsstelling in de eerste plaats afstemt op de concurrentieverhoudingen op de voor CVK belangrijkere markt voor dragende wanden, is door de partijen en CVK niet weerlegd. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen in de overwegingen 75 en 76 is uiteengezet.
g) Vervlechting met Cementbouw
(105) De machtspositie van CVK op de Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden wordt daarnaast gekenmerkt door de structurele band tussen CVK en het moederbedrijf Cementbouw dat zeggenschap over haar uitoefent.
(106) Cementbouw is met haar aanbod van gietbeton en prefab-betonelementen actief op de relevante markt. In de sector van de prefab-betonelementen voor wanden heeft Cementbouw in het bijzonder een sterke positie in het marktsegment voor kleinere elementen, zoals deze vooral in de woningbouw worden gebruikt, d.w.z. in het marktsegment voor producten die gemakkelijk onderling verwisselbaar zijn met kalkzandsteen. Samen kunnen CVK en Cementbouw dan ook (afhankelijk van de marktafbakening) drie resp. twee van de belangrijkste bouwmaterialen voor dragende wanden aanbieden. Daardoor beschikken CVK en Cementbouw in een gedifferentieerde productmarkt zoals de onderhavige over een in verhouding tot concurrerende aanbieders van wandbouwmaterialen aanzienlijk ruimere handelingsvrijheid, aangezien geen van de concurrenten op dezelfde wijze in een zo ruime mate aan de behoefte van zijn afnemers kan voldoen.
(107) Bovendien is Cementbouw op de downstream-markt van de bouwmaterialenhandel actief. De bouwmaterialenhandel van Cementbouw is een van de grootste Nederlandse groothandelsbedrijven in bouwmaterialen, die vooral in het westen, noorden en oosten van het land over sterke marktposities beschikt(24). Enkele bouwmaterialenhandelaren hebben aangegeven dat de tot Cementbouw behorende bouwmaterialenhandelaren door CVK tegenover onafhankelijke handelaren worden bevoordeeld. Beide factoren dragen ertoe bij dat CVK en Cementbouw ten opzichte van hun concurrenten over een duidelijk grotere handelingsvrijheid beschikken.
(108) Cementbouw heeft hiertegen ingebracht dat bij de beoordeling vanuit het oogpunt van mededinging geen rekening kan worden gehouden met de structurele band tussen CVK en Cementbouw, omdat Cementbouw geen zeggenschap heeft over CVK en beide ondernemingen in het verleden met elkaar concurreerden. De Commissie gaat echter om de in hoofdstuk II van deze beschikking genoemde redenen ervan uit dat Cementbouw samen met Haniel zeggenschap heeft over CVK. Voor de beoordeling van de effecten van de onderhavige concentratie kan er daarom niet van worden uitgegaan dat Cementbouw en CVK als concurrenten onafhankelijk van elkaar op de markt optreden.
h) Resultaat
(109) De marktpositie van de partijen kan derhalve als volgt worden samengevat: CVK heeft met meer dan [50-60]* % verreweg het grootste marktaandeel. Daarbij komt een marktaandeel van bijna [2-5]* % van Cementbouw, zodat de partijen samen een marktaandeel van bijna [50-60]* % behalen. Het resterende marktvolume is gefragmenteerd en verdeeld onder concurrenten met elk een procentueel heel laag eencijferig marktaandeel. CVK is bovendien de enige Nederlandse aanbieder van het belangrijkste bouwmateriaal voor wanden in Nederland. De macht die de partijen op de markt hebben, wordt niet door afnemersmacht van de tegenpartij op de markt gecompenseerd. Bovendien moet er rekening mee worden gehouden dat Cementbouw zowel op de relevante markt zelf met andere belangrijke bouwmaterialen voor wanden als op de downstream-markt van de bouwmaterialenhandel actief is. De combinatie van al deze factoren geeft de partijen een machtspositie op de markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden in Nederland.
2. Ontstaan van de machtspositie door de concentratie
(110) Op basis van haar onderzoek is de Commissie van mening dat de hierboven beschreven machtspositie van de partijen tot stand is gekomen door de op 9 augustus 1999 tot stand gebrachte concentratie van alle Nederlandse kalkzandsteenproducenten in een volwaardige onderneming, CVK, waarover Haniel en Cementbouw samen de zeggenschap hebben.
(111) Vóór de concentratie waren de bij CVK aangesloten kalkzandsteenfabrieken in juridisch en economisch opzicht zelfstandig. Slechts de marketing van hun producten was in de gemeenschappelijke verkooporganisatie CVK gecentraliseerd. Noch de kalkzandsteenproducenten waarover Haniel zeggenschap heeft, noch de aanbieders waarover Cementbouw resp. RAG zeggenschap heeft, behaalden elk voor zich een marktaandeel op de markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden dat de conclusie van het bestaan van een machtspositie zou rechtvaardigen. Op grond van schattingen van Haniel bedroeg het marktaandeel van Haniel en Cementbouw op de markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden voor elk van beide ongeveer [20-30]* % en dat van RAG ongeveer [5-10]* %(25).
(112) Het feit dat de tot CVK behorende kalkzandsteenfabrieken reeds vóór de concentratie een gemeenschappelijke verkooporganisatie vormden, rechtvaardigt de opvatting niet dat deze ondernemingen via CVK samen reeds een machtspositie bezaten en dat de concentratie de marktstructuur derhalve niet aanzienlijk heeft veranderd. De omvorming van een gemeenschappelijke verkooporganisatie tot een volwaardige onderneming is daarentegen een structurele wijziging van de marktverhoudingen, die kan leiden tot het ontstaan van een machtspositie. Dat is wat in het onderhavige geval is gebeurd, aangezien de concentratie de elf Nederlandse kalkzandsteenproducenten permanent onder de centrale leiding van CVK samenbrengt.
(113) Terwijl de vóór de transactie bestaande gemeenschappelijke verkooporganisatie slechts eenheid bracht in één - zij het belangrijke - parameter van het concurrentiegedrag van de bij CVK aangesloten fabrieken, namelijk de marketing van hun producten, zijn nu alle fasen van de waardevermeerderingsketen (onderzoek en ontwikkeling, inkoop, logistiek, productie, afzet etc.) binnen CVK gecentraliseerd en alle hierop betrekking hebbende strategische besluiten, die voor het gedrag en het succes van het bedrijf in het kader van de mededinging van belang zijn, worden centraal door de directie van CVK genomen.
(114) Bovendien is de door de oprichting van een volwaardige onderneming teweeggebrachte structurele wijziging van de marktverhoudingen in het algemeen duurzamer dan de vorming van een gemeenschappelijke verkooporganisatie. Terwijl de leden van een gemeenschappelijke verkooporganisatie deze relatief gemakkelijk kunnen verlaten en daarna weer onafhankelijk van elkaar op de markt kunnen opereren, zonder dat hiervoor in de regel een uitgebreide herstructurering nodig is, kunnen in het geval van een volwaardige onderneming de verschillende bedrijfsfuncties van de voorheen gescheiden ondernemingen zodanig zijn geïntegreerd dat een latere splitsing en herstel van de oorspronkelijke situatie slechts met grote moeite of helemaal niet meer mogelijk is(26).
(115) Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat de activiteiten van Cementbouw op de relevante markt alsmede op de downstream-markt voor de bouwmaterialenhandel pas door de concentratie volledig aan CVK als geheel ten goede komt.
(116) De constatering dat de concentratie tot het ontstaan van een machtspositie van CVK op de Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden heeft geleid, wordt ten slotte door enkele door de Commissie in haar marktonderzoek vastgestelde ontwikkelingen van de markt en van het concurrentiegedrag van CVK sinds de concentratie bevestigd.
(117) Terwijl eerder het prijsniveau voor kalkzandsteen vrij bescheiden is gestegen (prijsverhoging in de jaren 1999 en 2000 met telkens [0-5]* %), heeft CVK haar prijzen in 2001 met [5-10]* % en in 2002 met [5-10]* % verhoogd. In dezelfde periode is volgens de informatie waarover de Commissie beschikt, de vraag naar wandbouwmaterialen veeleer gedaald en voor andere producten, in het bijzonder bakstenen, is het prijsniveau gedaald of gelijk gebleven. Een aanzienlijk aantal klanten heeft aangegeven dat CVK haar prijzen eenzijdig oplegt en niet bereid is tot onderhandelingen over de prijs. Raab Karcher heeft bovendien in de hoorzitting verklaard dat vóór 1999, ondanks het bestaan van de verkooporganisatie CVK, individuele onderhandelingen over de prijs met afzonderlijke kalkzandsteenfabrieken in afzonderlijke gevallen zeer wel mogelijk waren. Sinds de omvorming van CVK in een volwaardige onderneming wezen de bij CVK aangesloten fabrieken daarentegen individuele gesprekken met klanten af en verwezen deze naar het CVK-hoofdkantoor in Hilversum.
(118) In reactie op haar bestaande overcapaciteit heeft CVK in de jaren 2001 en 2002 drie van de elf kalkzandsteenfabrieken (de fabrieken Bergumermeer en Vogelenzang in 2001, de fabriek Boudewijn in 2002) met een productiecapaciteit van in totaal [...]* bwf(27) gesloten; het gaat hierbij om ongeveer [15-20]* % van de totale capaciteit van alle CVK-fabrieken.
(119) CVK zou eenzijdig transportvergoedingen en -voorwaarden ten eigen voordele hebben vastgesteld. Klanten zouden ertoe gebracht zijn om ook de voor de bouw van kalkzandsteenwanden benodigde lijm van CVK af te nemen, die CVK op haar beurt van Cementbouw koopt, doordat CVK bij toepassing van lijm van andere fabrikanten weigert garantie te verlenen. Bouwmaterialenhandelaren, maar ook andere marktdeelnemers hebben aangegeven door CVK in toenemende mate genegeerd of gemarginaliseerd te worden en door eenzijdige prijsverhogingen dalingen van hun winstmarges te moeten accepteren.
(120) Een aantal ondervraagden heeft verklaard dat import uit Duitsland bemoeilijkt of onmogelijk is gemaakt. Enerzijds zou aan Nederlandse afnemers van Duitse kalkzandsteenfabrieken in de nabijheid van de grens, die eigendom van Haniel zijn, bevoorrading zijn geweigerd. Anderzijds hebben ondervraagden de vrees geuit dat zij door CVK niet langer van bepaalde in Duitsland niet verkrijgbare kalkzandsteenelementen zullen worden voorzien, indien ze kalkzandsteen en kalkzandsteenblokken uit Duitsland afnemen. Dit is ook door Raab Karcher in de hoorzitting naar voren gebracht. Raab Karcher heeft bovendien verklaard dat een tot de Haniel-groep behorende kalkzandsteenfabriek haar prijs kortgeleden met 55 % heeft verhoogd; Raab Karcher ziet daarin een poging om de vraag naar CVK terug te sturen.
(121) Het gedrag van CVK wordt door een aanzienlijk aantal marktdeelnemers als dat van een monopolist beschreven. Sommige ondervraagden hebben aangegeven dat de concurrentie is afgenomen. Anderen hebben gewezen op verticale relaties met de activiteiten van Cementbouw in de bouwmaterialenhandel.
(122) Al deze factoren wijzen erop dat CVK door haar omvorming in een volwaardige onderneming in staat is om zich in veel belangrijker mate onafhankelijk van haar concurrenten en klanten te gedragen dan dat dit tevoren in de gemeenschappelijke verkooporganisatie mogelijk was. Terwijl vóór de concentratie in wezen de prijsconcurrentie tussen de kalkzandsteenproducenten op deze wijze werd uitgesloten, terwijl deze overigens hun bedrijfsstrategie zelfstandig bepaalden, is het voor CVK dankzij de centrale leiding van de gehele Nederlandse kalkzandsteenindustrie nu mogelijk om alle concurrentieparameters (productontwikkeling en -diversificatie, capaciteitsaanpassing, productiehoeveelheden, prijzen etc.) centraal op maximalisering van de winst van de hele onderneming te richten en daarbij het voordeel van haar unieke positie op de markt ten volle jegens haar concurrenten en afnemers uit te spelen.
(123) De partijen en CVK zijn van mening dat de concentratie op de markt geen invloed heeft gehad. CVK bestond als verkooporganisatie als sinds 1947 en zou daardoor duurzamer zijn dan vele volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen. CVK zou ook vóór 1999 vanuit het perspectief van de kopers als één enkele aanbieder op de markt zijn opgetreden. De bij CVK aangesloten fabrieken zouden niet over eigen verkoopstructuren hebben beschikt, zodat uittreding uit de organisatie ook vóór de onderhavige concentratie niet zonder meer mogelijk was geweest. De in het marktonderzoek van de Commissie door afnemers beschreven wijzigingen in het concurrentiegedrag van de partijen, die wijzen op het ontstaan van marktmacht, worden door de partijen deels ontkend, deels aan andere oorzaken toegeschreven. Zo zouden de prijsstijgingen van kalkzandsteen toe te schrijven zijn aan hogere kosten en met de algemene prijsontwikkeling in de pas lopen. Bij de prijsverhoging van 55 %, waarover Raab Karcher in de hoorzitting haar beklag heeft gedaan, zou het gaan om een Duitse Haniel-kalkzandsteenfabriek in de nieuwe Duitse deelstaten, die vóór de overname door Haniel haar overschotproductie in Nederland afzette tegen niet-kostendekkende prijzen.
(124) De Commissie houdt - met inachtneming van de standpunten van de partijen en van CVK - ook vast aan haar opvatting dat de onderhavige concentratie tot een structurele wijziging van de marktverhoudingen heeft geleid. Een gemeenschappelijke verkooporganisatie kan ook dan niet, wat haar invloed op de mededinging betreft, worden gelijkgesteld aan een geïntegreerde, onder één leiding staande volwaardige onderneming, wanneer zij jarenlang bestaan heeft en het vertrek van afzonderlijke leden bepaalde aanpassingen noodzakelijk maakt, bijvoorbeeld het opzetten van eigen verkoopstructuren. Anders zou voor concentraties van voorheen zelfstandige ondernemingen, die vóór de concentratie een verkooporganisatie vormden, slechts nog in uitzonderingsgevallen het materiële criterium van de concentratiecontrole (ontstaan of versterking van een machtspositie) gelden. De verklaringen van Raab Karcher in de hoorzitting wijzen er bovendien op dat zelfs een zo langdurige en vaste verkooporganisatie als CVK niet in staat was om haar leden de speelruimte voor eigen concurrerend handelen volledig te ontnemen. Zelfs indien CVK met de sinds 1999 in praktijk gebrachte prijsverhogingen geheel of gedeeltelijk kostenstijgingen aan haar afnemers heeft doorberekend, wijst dit, gezien de bestaande overcapaciteit, de dalende vraag en de stagnerende resp. dalende prijzen van concurrerende wandbouwmaterialen, erop dat CVK zich in aanzienlijke mate onafhankelijk van haar concurrenten en afnemers kan gedragen. Voor een volledig aan concurrentie blootgestelde onderneming is namelijk onder dergelijke omstandigheden de volledige doorberekening van kostenstijgingen aan haar afnemers in het algemeen niet mogelijk.
(125) Daar komt nog bij dat geenszins vaststaat dat zonder de concentratie CVK in de vorm zoals ze tot 1999 heeft bestaan, thans nog zou bestaan. [nadere toelichting bij de bovenstaande verklaring gezien het feit,dat tegen CVK vóór aanmelding van de poolingovereenkomst bij de NMa, een kartelprocedure werd gevoerd]*. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de huidige machtspositie van de partijen als gevolg van de concentratie is ontstaan.
C. Conclusie
(126) De Commissie komt derhalve tot de conclusie dat de concentratie tot het ontstaan van een machtspositie van CVK op de markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden in Nederland heeft geleid, die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt op significante wijze wordt belemmerd.
VI. TOEZEGGING VAN HANIEL EN CEMENTBOUW
(127) Om de mededingingsbezwaren van de Commissie met het oog op de markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden in Nederland weg te nemen, hebben Haniel en Cementbouw aanvankelijk een ontwerp-toezegging overgelegd die in wezen erin voorzag dat Haniel en Cementbouw de samenwerkingsovereenkomst zouden beëindigen en hun in 1999 van RAG verworven deelnemingen in de bedrijven Anker, Vogelenzang en Van Herwaarden aan een onafhankelijke derde koper zouden verkopen. De poolingovereenkomst en de wijziging van de CVK-statuten zouden gehandhaafd blijven; de koper van de te verkopen deelnemingen zou zich ertoe moeten verplichten om aan de poolingovereenkomst en de huidige CVK-structuur deel te nemen.
(128) Nadat de diensten van de Commissie de partijen erop hebben gewezen dat volgens hun inschatting deze ontwerp-toezegging niet voldoende is om het door de Commissie geconstateerde mededingingsprobleem op te lossen, hebben Haniel en Cementbouw de hieronder beschreven toezeggingen overgelegd, waarvan de volledige tekst als bijlage bij deze beschikking is gevoegd.
(129) Haniel en Cementbouw verplichten zich ertoe
a) binnen [...]* na het geven van de beschikking van de Commissie de poolingovereenkomst op te heffen, de wijziging van de statuten van CVK ongedaan te maken en CVK te ontbinden;
b) met onmiddellijke ingang de samenwerkingsovereenkomst op te heffen;
c) tegelijk met de beëindiging van de poolingovereenkomst de gezamenlijke zeggenschap over de ondernemingen Anker en Van Herwaarden te beëindigen [beschrijving van de nadere regelingen voor de beëindiging van de gezamenlijke zeggenschap over Anker en Van Herwaarden]*;
d) indien de onderneming Vogelenzang, die tegenwoordig niet meer actief is, haar productie weer zou opnemen, verplichten Haniel en Cementbouw zich ertoe om de gezamenlijke zeggenschap over deze onderneming op dezelfde wijze te beëindigen als voorzien voor Anker en Van Herwaarden.
(130) Haniel en Cementbouw verplichten zich er bovendien toe [toezegging betreffende de interne organisatie van CVK]*.
(131) De toezegging bevat bovendien een regeling voor de aanstelling van een gevolmachtigde, wiens taak het is om toe te zien op de nakoming van de toezegging door de partijen.
VII. BEOORDELING VAN DE AANGEMELDE CONCENTRATIE VANUIT HET OOGPUNT VAN MEDEDINGING MET INACHTNEMING VAN DE TOEZEGGING VAN HANIEL EN CEMENTBOUW
(132) De door de partijen aanvankelijk als ontwerp overgelegde toezeggingen zijn volgens de Commissie ontoereikend om de mededingingsbezwaren aangaande de Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden weg te nemen. De ontwerp-toezegging heft namelijk slechts de gezamenlijke zeggenschap van Haniel en Cementbouw over CVK op, zonder ook de door de concentratie ontstane machtspositie van CVK op te heffen. De ontwerp-toezegging is volgens de uiteenzettingen in hoofdstuk II gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat het onderzoek van de Commissie in de onderhavige procedure slechts geldt voor de verwerving van de gezamenlijke zeggenschap door Haniel en Cementbouw over CVK, terwijl de tegelijkertijd tot stand gekomen verwerving door CVK van de zeggenschap over de bij haar aangesloten ondernemingen op grond van het besluit van de NMa van 20 oktober 1998 aan de bevoegdheid van de Commissie is onttrokken.
(133) De in de overwegingen 129 tot en met 131 beschreven definitieve toezeggingen zijn daarentegen volgens de Commissie toereikend om de genoemde mededingingsbezwaren op adequate wijze weg te nemen.
(134) Door deze toezeggingen worden dientengevolge de effecten van de concentratie, zoals deze in hoofdstuk II is beschreven, ongedaan gemaakt. Door de opheffing van de poolingovereenkomst en van de samenwerkingsovereenkomst wordt de zeggenschap van CVK over de bij haar aangesloten ondernemingen opgeheven. Dit betekent dat de ondernemingen De Hazelaar, Loevestein, Hoogdonk, Rijsbergen en Boudewijn, waarvan Haniel 100 % van de aandelen bezit, alsmede de ondernemingen Harderwijk, Roelfsema en Bergumermeer, waarvan Cementbouw 100 % van de aandelen bezit, weer onder de uitsluitende zeggenschap van hun respectieve aandeelhouders vallen.
(135) De tegelijkertijd herstelde gezamenlijke zeggenschap over de drie gemeenschappelijke ondernemingen Anker, Van Herwaarden en Vogelenzang wordt door de volgende maatregelen opgeheven: een van beide partijen, d.w.z. Haniel of Cementbouw, zal de uitsluitende zeggenschap over een van de beide ondernemingen Anker en Van Herwaarden overnemen. [Nadere regeling voor de verwerving van de uitsluitende zeggenschap over Anker en Van Herwaarden door Haniel resp. Cementbouw]*.
(136) [Analyse van bepaalde nadere regelingen voor de verwerving van de uitsluitende zeggenschap over Anker en Van Herwaarden door Haniel resp. Cementbouw]*.
(137) De onderneming Vogelenzang is momenteel niet actief. De partijen zijn voornemens om de activa van deze onderneming aan een derde te verkopen en de opbrengst van de verkoop overeenkomstig hun deelnemingen te verdelen. Mocht daarentegen Vogelenzang onder de huidige aandeelhouders Haniel en Cementbouw haar activiteiten weer hervatten, dan zal een van beide partijen de uitsluitende zeggenschap over deze onderneming op dezelfde wijze overnemen als dit voor de ondernemingen Anker en Van Herwaarden is voorzien.
(138) Bovendien hebben de partijen zich tot ontbinding van CVK verplicht. [Beschrijving van de motieven van de partijen voor deze toezegging en de voor de tenuitvoerlegging ervan noodzakelijke stappen]*.
(139) Dit betekent dat na de volledige nakoming van de toezegging CVK in haar huidige vorm als onderneming onder gezamenlijke zeggenschap van Haniel en Cementbouw waarin de gehele Nederlandse kalkzandsteenindustrie onder één leiding is samengevoegd, ophoudt te bestaan. In de plaats van CVK in haar huidige vorm komen er twee met elkaar concurrerende aanbieders van kalkzandsteen, waartoe de kalkzandsteenfabrieken behoren waarvan Haniel resp. Cementbouw enig aandeelhouder of meerderheidsaandeelhouder is en die in het concern van Haniel resp. Cementbouw zijn geïntegreerd.
(140) Ook gelet op het overige productaanbod van ieder van hen op de relevante markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden valt niet te verwachten dat Haniel of Cementbouw ieder voor zich of gezamenlijk een machtspositie kunnen behouden. Cementbouw is een op de Nederlandse markt reeds lange tijd met transportbeton en prefab-betonelementen aanwezige onderneming, die bovendien ook op groothandelsniveau verticaal geïntegreerd is. Haniel daarentegen is op het gebied van bouwmaterialen tot dusver hoofdzakelijk op de Duitse markt aanwezig geweest en pas in de jaren negentig van de twintigste eeuw door de verwerving van verschillende, tot CVK behorende kalkzandsteenfabrieken tot de Nederlandse markt toegetreden. Met de recente verwerving van de cellenbetonproducent Fels heeft Haniel haar productaanbod op de Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor wanden met een belangrijk product uitgebreid. Dit wijst op een verschillende belangenpositie van beide partijen op de Nederlandse markt, die na het wegvallen van de vóór de concentratie bestaande verkooporganisatie - ook met het oog op de geografische verdeling van de na de scheiding van de tot Haniel resp. Cementbouw behorende fabrieken - een coördinatierisico uitsluit, mede omdat gezien de geringe ruimtelijke uitgestrektheid van de Nederlandse markt de ligging van een fabriek geen significante gevolgen heeft voor de transportkosten.
(141) [Analyse vanuit het oogpunt van mededinging van bepaalde nadere regelingen van de toezegging]*.
(142) [Analyse vanuit het oogpunt van mededinging van bepaalde nadere regelingen van de toezegging]*.
(143) De aan de partijen verleende termijn van [...]* ter nakoming van de toezegging schijnt gezien de buitengewone omstandigheden van deze zaak bij wijze van uitzondering noodzakelijk. Om de bestaande, centraal geïntegreerde volwaardige onderneming CVK te ontbinden en in de plaats hiervan twee van elkaar onafhankelijke kalkzandsteenondernemingen op te bouwen, moet het de partijen mogelijk worden gemaakt om te voldoen aan alle organisatorische maatregelen inclusief de daarmee verbonden, in overweging 138 beschreven eisen op het gebied van de ondernemingsraad en het arbeidsrecht. [Nadere toelichtingen bij de bovenstaande verklaring]*. In dit opzicht verschilt de onderhavige zaak, waarin de door de Commissie onderzochte concentratie reeds bijna drie jaar geleden tot stand is gekomen en heeft geleid tot het creëren van een nieuwe, geïntegreerde onderneming, waarvan de ontbinding het voorwerp van de toezegging van de partijen is, van de klassieke zaak van een toezegging tot afstoting van een reeds bestaande onderneming, die autonoom kan functioneren(28).
(144) De Commissie is daarom tot de conclusie gekomen dat de aangemelde concentratie, gelet op de door Haniel en Cementbouw gedane toezegging, geen machtspositie van de partijen op de markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden in Nederland in het leven roept.
VIII. VOORWAARDEN EN VERPLICHTINGEN
(145) Overeenkomstig artikel 8, lid 2, tweede alinea, eerste zin, van de concentratieverordening kan de Commissie aan haar beschikking voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt.
(146) Maatregelen waardoor de markt structureel verandert, moeten het voorwerp van voorwaarden worden, maar de daarvoor noodzakelijke uitvoeringsmaatregelen het voorwerp van verplichtingen waaraan de partijen moeten voldoen. Wordt aan een voorwaarde niet voldaan, dan vervalt de beschikking waarbij de Commissie de concentratie verenigbaar heeft verklaard met de gemeenschappelijke markt. Wanneer de partijen een verplichting niet nakomen, kan de Commissie op basis van artikel 8, lid 5, onder b), van de concentratieverordening haar beschikking intrekken; bovendien kunnen aan de partijen geldboeten en dwangsommen worden opgelegd uit hoofde van, onderscheidenlijk, artikel 14, lid 2, onder a), en artikel 15, lid 2, onder a), van de concentratieverordening(29).
(147) Overeenkomstig dit fundamentele onderscheid verbindt de Commissie haar beschikking aan de voorwaarde dat Haniel en Cementbouw de toezeggingen die de ontbinding van CVK in haar huidige vorm en de vorming van twee van elkaar onafhankelijke kalkzandsteenaanbieders zelf inhouden, volledig nakomen(30). Deze toezeggingen dienen om de geconstateerde totstandkoming van de machtspositie van de partijen op de Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor dragende wanden te compenseren en daarmee de mededinging op deze markt in stand te houden. Alle resterende onderdelen van de verplichtingverklaring, in het bijzonder de details met het oog op de door Haniel en Cementbouw aan te stellen gevolmachtigde, moeten daarentegen tot voorwerp van de verplichtingen worden gemaakt, omdat ze slechts de tenuitvoerlegging van de eerder genoemde voorwaarden moeten garanderen.
IX. GEADRESSEERDEN VAN DEZE BESCHIKKING
(148) De onderhavige beschikking is - zoals geldt voor de voorafgaande mededeling van punten van bezwaar - niet slechts tot de aanmeldende partijen gericht, maar eveneens tot de gemeenschappelijke onderneming CVK, waarover de partijen gezamenlijk zeggenschap hebben. De bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak laten het bij wijze van uitzondering passend lijken om CVK in de kring van de geadresseerden van deze beschikking op te nemen. Hoewel CVK indirect via haar moedermaatschappijen reeds geadresseerde is van deze beschikking, is zij in de onderhavige zaak niet slechts doelonderneming. CVK is veeleer het instrument via hetwelk de concentratie plaatsvond en de directe medewerking van CVK is ook vereist om de door Haniel en Cementbouw gedane toezegging na te komen. CVK is contractpartner van de poolingovereenkomst en tot de genoemde maatregelen behoort een wijziging van de statuten van CVK.
X. CONCLUSIE
(149) Om deze redenen kan, behoudens de volledige nakoming van de door Haniel en Cementbouw aangegane verplichtingen, ervan worden uitgegaan dat de concentratie geen machtspositie in het leven roept of versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. De concentratie moet daarom, behoudens de volledige nakoming van de in de bijlage vermelde verplichtingen overeenkomstig artikel 2, lid 2, en artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening alsmede artikel 57 van de EER-overeenkomst, verenigbaar worden verklaard met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst,
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:
Artikel 1
De aangemelde concentratie waardoor Franz Haniel & Cie. GmbH en Cementbouw Handel & Industrie BV in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening de gezamenlijke zeggenschap over de onderneming Coöperatieve Verkoop- en Productievereniging van Kalkzandsteenproducenten en de bij haar aangesloten ondernemingen hebben verkregen, wordt verenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-overeenkomst.
Artikel 2
Artikel 1 geldt onder de voorwaarde dat de door Franz Haniel & Cie. GmbH en Cementbouw Handel & industrie BV in de punten 27, 28, 32 tot met 35 en 40 van de bijlage gedane toezeggingen volledig worden nagekomen.
Artikel 3
Deze beschikking wordt gegeven op voorwaarde dat wordt voldaan aan de verplichting tot volledige nakoming van de overige door Franz Haniel & Cie. GmbH en Cementbouw Handel & Industrie BV gedane toezeggingen overeenkomstig de bijlage.
Artikel 4
Deze beschikking is gericht tot:
Franz Haniel & Cie. GmbH Franz-Haniel-Platz 1 D - 47119 Duisburg
Cementbouw Handel & Industrie BV Bennebroekerdijk 244 2142 LE Cruquius Nederland
Coöperatieve Verkoop- en Productievereniging van Kalkzandsteenproducenten Utrechtseweg 38 1213 TV Hilversum Nederland.
Gedaan te Brussel, 26 juni 2002.