Beschikking van de Commissie
van 11 december 2001
betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst
(Zaak COMP/E-1/37.027 - Zinkfosfaat)
(Kennisgeving geschied onder nummer C(2001) 4237)
(Slechts de teksten in de Duitse, de Engelse en de Franse taal zijn authentiek)
(Voor de EER relevante tekst)
(2003/437/EG)
DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,
Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte,
Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1216/1999(2), en met name op de artikelen 3 en 15,
Gelet op het besluit van de Commissie van 2 augustus 2000 tot inleiding van de procedure in deze zaak,
Na de betrokken ondernemingen, overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en Verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag(3), in de gelegenheid te hebben gesteld hun opmerkingen te maken over de door de Commissie geuite bezwaren,
Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,
Gezien het eindverslag van de raadadviseur-auditeur in deze zaak(4),
Overwegende hetgeen volgt:
1. DE FEITEN
1.1. BEKNOPTE BESCHRIJVING VAN DE INBREUK
(1) Deze beschikking, waarbij geldboeten worden opgelegd wegens inbreuk op artikel 81 van het EG-Verdrag en op artikel 53 van de EER-overeenkomst, is tot de volgende ondernemingen gericht:
- Britannia Alloys & Chemicals Limited (Britannia);
- Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG (Heubach);
- James M. Brown Limited (James Brown);
- Société Nouvelle des Couleurs Zinciques SA (SNCZ);
- Trident Alloys Limited (Trident);
- Waardals Kjemiske Fabrikker A/S (Waardals).
(2) De inbreuk bestaat erin dat de zinkfosfaatproducenten hebben deelgenomen aan een voortdurende overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in strijd met artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst. Deze overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen strekte(n) zich over de gehele Gemeenschap alsook Noorwegen, Oostenrijk, Zweden en Finland uit, waarbij de betrokken producenten:
- de prijs voor het product hebben vastgesteld;
- afspraken hebben gemaakt over een mechanisme voor prijsverhogingen en dit mechanisme hebben toegepast;
- markten en marktaandeelquota hebben toegewezen;
- specifieke klanten hebben toegewezen.
(3) De ondernemingen namen gedurende de volgende periodes deel aan de inbreuk:
- Britannia: van 24 maart 1994 tot en met 15 maart 1997;
- Heubach: van 24 maart 1994 tot en met 13 mei 1998;
- James Brown: van 24 maart 1994 tot en met 13 mei 1998;
- SNCZ: van 24 maart 1994 tot en met 13 mei 1998;
- Trident: van 15 maart 1997 tot en met 13 mei 1998;
- Waardals: van 24 maart 1994 tot en met 13 mei 1998.
1.2. ZINKFOSFAATINDUSTRIE
1.2.1. HET PRODUCT
(4) De onderhavige procedure heeft betrekking op zinkorthofosfaten. Ofschoon de chemische formules van zinkorthofosfaten onderling enigszins kunnen verschillen (ze komen voor als "dihydraat" of als "tetrahydraat"), vormen zinkorthofosfaten een homogeen chemisch product, hierna algemeen "zinkfosfaat" genoemd.
(5) Zinkfosfaat is afgeleid uit zinkoxide en fosforzuur. Het gaat om een niet-giftig product, dat gewoonlijk voorkomt in de vorm van een niet-samenhangend, gemicroniseerd wit poeder.
(6) Zinkfosfaat wordt op grote schaal gebruikt als corrosiewerend mineraal pigment in beschermende coatingsystemen. Verffabrikanten gebruiken het bij de vervaardiging van corrosiewerende industriële verven voor bijvoorbeeld de automobielindustrie, de ruimtevaart en de zeevaart.
1.2.2. DE PRODUCENTEN
(7) Zinkfosfaat wordt van oudsher vooral in Europa geproduceerd. De afgelopen jaren is het uitgegroeid tot een zeer succesvol exportproduct. Dit heeft ertoe geleid dat vijf in West-Europa gevestigde producenten thans bijna de gehele wereldmarkt in handen hebben. De rest van de wereldproductie komt voor rekening van twee in de Verenigde Staten gevestigde ondernemingen en enkele kleinere producenten, die hoofdzakelijk in Azië zijn gevestigd.
1.2.2.1. Heubach
(8) De hoofdzetel van Heubach bevindt zich in Langelsheim (Nedersaksen), Duitsland. Het bedrijf telt ongeveer 1000 werknemers en is actief in de productie en distributie van speciale organische en minerale pigmenten, welke hoofdzakelijk worden gebruikt als ingrediënten voor de vervaardiging van inkten, kunststoffen en verven.
(9) Heubach realiseerde in 2000 een wereldwijde omzet van 71,02 miljoen EUR.
(10) Heubach verkoopt zinkfosfaat, ook in aangepaste vormen. Gangbaar zinkfosfaat wordt onder de naam "ZP10" op de markt gebracht. Aangepaste vormen worden als "Heucophos" op de markt gebracht. In 1981 werd met de productie van zinkfosfaat gestart.
1.2.2.2. James Brown
(11) James Brown is een kleine onderneming die in Stoke-on-Trent (Staffordshire), Verenigd Koninkrijk, is gevestigd. Het bedrijf telt ongeveer 100 werknemers.
(12) James Brown is actief in de productie van minerale pigmenten, zoals cadmiumpigmenten, zinkoxide, metaalstearaten of zinkfosfaat. Hoewel James Brown al jaren zinkoxide produceert, maakt zinkfosfaat slechts een klein deel van de productie uit. De onderneming deed haar intrede op deze markt in 1990, na de overname van een ander bedrijf (Diroval). James Brown brengt zinkfosfaat op de markt onder de merknaam Diroval.
(13) James Brown realiseerde in 2000 een wereldwijde omzet van 7,38 miljoen GBP (12,12 miljoen EUR).
(14) James Brown vervaardigt alleen gangbaar zinkfosfaat. Het product is verkrijgbaar in een standaardvorm, een gemicroniseerde vorm en in een vorm die geschikt is voor watertoepassingen.
1.2.2.3. SNCZ
(15) De hoofdzetel van SNCZ bevindt zich in Beauchamp (Val d'Oise), Frankrijk. SNCZ, dat thans 40 werknemers in dienst heeft, werd in 1984 opgericht na de management-buy-out van Société des Couleurs Zinciques (SCZ). De Société Chimique Prayon-Rupel SA (Prayon), een Belgisch chemieconcern, verwierf een belang van 50 % in SNCZ en beheert thans de onderneming (de overige aandelen zijn in handen van een familie).
(16) Prayon heeft ongeveer 20 dochterondernemingen. Het bedrijf is gespecialiseerd in fosforzuren, fosforderivaten, meststoffen en pigmenten. Met zijn tien productiebedrijven en tien verkoopkantoren haalde Prayon in 1998 een geconsolideerde omzet van 11,32 miljard BEF (278,80 miljoen EUR)(5).
(17) Het voormalige SCZ produceerde zinkoxide, verfpigmenten en zinkstof, en beschikte over erkende knowhow op het gebied van deze activiteiten. Thans heeft SNCZ de productie van zinkoxide opgegeven en produceert het bedrijf hoofdzakelijk zinkfosfaat en zink-, strontium- en bariumchromaat. Al deze producten zijn corrosiewerende minerale pigmenten die in de verf- en coatingindustrie worden gebruikt.
(18) Het bedrijf SNCZ deelt zijn kantoren in Beauchamp met een "zusteronderneming", Silar SA (Silar), dat onder de zeggenschap staat van de familie die ook een belang van 50 % in SNCZ heeft. De twee ondernemingen hebben hetzelfde administratief personeel, maar afzonderlijke verkoop- en marketingafdelingen. De voornaamste taak van Silar is de door Silox SA (Silox) vervaardigde zinkoxide op de markt te brengen. Silox is een dochteronderneming van Prayon en is in de Belgische kantoren van Prayon gevestigd.
(19) SNCZ is thans de tweede grootste producent van corrosiewerende pigmenten in de wereld. In 2000 behaalde het een wereldwijde omzet van 17,08 miljoen EUR.
(20) SNCZ produceert zowel gangbare als aangepaste vormen van zinkfosfaat. Gangbare vormen worden op de markt gebracht onder de naam PZ20 (tetrahydraat) en PZ W2 (dihydraat). Aangepaste vormen worden op de markt gebracht onder de naam Novinox PZ02, Phosphinal PZ04 en Phosphinox PZ06.
1.2.2.4. Trident (vroeger Britannia Alloys and Chemicals Ltd)
(21) De huidige zinkactiviteiten van Trident vinden reeds meer dan 100 jaar plaats in een vestiging in Bloxwich, bij Walsall in de West Midlands, Verenigd Koninkrijk.
(22) Gedurende deze periode zijn de zinkactiviteiten meermaals van eigenaar veranderd. Tijdens de jaren tachtig waren ze in handen van het Australische metaal- en mijnbouwconcern Rio Tinto Zinc Corporation plc (RTZ). Binnen RTZ werden de zinkactiviteiten beheerd door ISC (Alloys) Ltd. In 1990 werd een deel van RTZ (waaronder ook de zinkactiviteiten) op de Australische beurs geïntroduceerd en van het concern gescheiden. Vervolgens werden de zinkactiviteiten overgenomen door het Australische concern Pasminco en omgevormd tot Pasminco Europe (ISC Alloys) Ltd (Pasminco Europe-ISC Alloys). Toen het Pasminco-concern zich begin jaren negentig uit Europa terugtrok, werden de zinkactiviteiten van Pasminco Europe-ISC Alloys in oktober 1993 verkocht aan MIM Holdings Ltd (MIM), een andere Australische onderneming, die ze overdroeg aan Britannia, een Britse dochteronderneming die volledig in handen was van MIM. De zinkactiviteiten van Britannia werden in 1996 door MIM te koop aangeboden. Begin 1997 ging het management van de zinkafdeling over tot een management-buy-out, die werd gefinancierd door Lloyds Development Capital, een in risicokapitaal gespecialiseerde dochteronderneming van het Lloyds TSB-concern. De management-buy-out werd op 15 maart 1997 succesvol afgerond met de overname van de vestiging in Bloxwich en aanverwante activiteiten door de nieuwe vennootschap Trident(6).
(23) Britannia, dat van 29 oktober 1993 tot en met 15 maart 1997 de zinkactiviteiten in de vestiging in Bloxwich beheerde, bestaat nog steeds als volledige dochteronderneming van MIM.
(24) Trident is een zelfstandige onderneming. De oorspronkelijke directie van Trident bestond uit zes directieleden, die samen 45 % van het aandelenkapitaal bezaten. De rest van het kapitaal was grotendeels in handen van het Lloyds-concern. Sinds de management-buy-out hebben verscheidene directieleden de onderneming verlaten. De huidige managing director is in februari 1999 in functie getreden.
(25) Trident vervaardigt uit zinkmetaal(7) afgeleide producten. Het bedrijf is actief in drie sectoren: spuitgietlegeringen, opofferingsanoden voor kathodische bescherming en zinkpigmenten, gezamenlijk "zinkproducten" genoemd. Deze producten omvatten zinkoxide, zinkstof, zinkfosfaat en zinkpoeder.
(26) Trident heeft thans 170 werknemers in dienst. De onderneming behaalde in het boekjaar 1999-2000 een wereldwijde geconsolideerde omzet van 48,75 miljoen GBP (76,07 miljoen EUR)(8).
(27) Trident levert Delaphos-zinkfosfaat in vier formules: "D2", "D4" (hoger watergehalte), D2 met een laag loodgehalte en gemicroniseerd D2. Al deze productsoorten worden als verfpigmenten gebruikt, maar beantwoorden aan specifieke behoeften van klanten. Trident produceert geen aangepaste vormen van zinkfosfaat.
1.2.2.5. Waardals
(28) De hoofdzetel van Waardals bevindt zich in Bergen, Noorwegen. Waardals werd in 1947 opgericht en telt thans ongeveer 30 werknemers.
(29) Waardals produceerde oorspronkelijk organische pigmenten voor de verf- en inktindustrie. Vervolgens schakelde de onderneming over op anorganische stoffen en vervaardigde zij hoofdzakelijk zinkchromaat. Dit product heeft echter geleidelijk aan belang ingeboet wegens de schadelijke gevolgen ervan voor het milieu. In 1975 is de onderneming begonnen met de productie van zinkfosfaat en aangepaste vormen daarvan. Waardals vervaardigt ook zinkboraat.
(30) De onderneming realiseerde in 2000 een wereldwijde omzet van 57,52 miljoen NOK (7,09 miljoen EUR).
(31) Waardals vervaardigt zowel gangbare als aangepaste vormen van zinkfosfaat. Gangbare vormen zijn de producten ZP-BS-M en ZP-M. Aangepaste vormen worden op de markt gebracht onder de namen Wacor ZBP-M, Wacor ZBA en Wacor ZAP.
1.2.2.6. Overige producenten van zinkfosfaat in de wereld
(32) Naast de bovengenoemde ondernemingen zijn er nog enkele kleine bedrijven die zinkfosfaat op lokaal niveau verkopen(9). Op EER-niveau kan het aandeel van deze verkopen echter als onbeduidend worden beschouwd.
(33) De Amerikaanse ondernemingen Mineral Pigments Limited en Wayne Pigment Limited produceren eveneens zinkfosfaat (ook aangepaste vormen), maar hun activiteiten beperken zich hoofdzakelijk tot de Amerikaanse markt.
(34) Onder de Aziatische zinkfosfaatproducenten bevinden zich Hanil (Korea), Kikuchi (Japan) en enkele Chinese producenten. Het gezamenlijke marktaandeel van deze producenten op de EER-markt voor zinkfosfaat is te verwaarlozen.
1.2.3. ONDERNEMERSVERENIGINGEN
(35) Gedurende de voor deze beschikking relevante periode hebben de vijf belangrijkste Europese zinkfosfaatproducenten onderling informatie uitgewisseld en zijn zij bijeengekomen in ondernemersverenigingen. Deze ondernemersverenigingen verzamelden en aggregeerden de verkoopgegevens van elke individuele onderneming en brachten als tegenprestatie de betrokken ondernemingen op de hoogte van de omvang van de markt. De bijeenkomsten dienden tevens om een aantal onderwerpen van gemeenschappelijk belang te bespreken, zoals milieubescherming, vervoer of regelgevingskwesties.
1.2.3.1. Zinc Phosphates Producers Association (ZIPHO)
(36) ZIPHO werd informeel opgericht in mei 1994, als een "statistische onderafdeling" van de "Zinc Oxide Producers Association" (ZOPA), een brancheorganisatie van de Europese Raad van de verenigingen van de chemische industrie (CEFIC)(10). Een vertegenwoordiger van CEFIC was als directeur van de brancheorganisatie verantwoordelijk voor ZIPHO.
(37) ZIPHO werd oorspronkelijk hoofdzakelijk opgericht om statistische gegevens over de zinkfosfaatmarkt te verzamelen en te controleren. ZIPHO hield zich bezig met het verzamelen en verwerken van statistische gegevens over zinkfosfaat tot 1997, toen de zinkfosfaatproducenten besloten niet langer onder CEFIC te ressorteren.
(38) Zinkfosfaatproducenten ontmoetten elkaar ook binnen ZIPHO om kwesties van gemeenschappelijk belang te bespreken. Gedurende de voor deze beschikking relevante periode werden er drie technische ZIPHO-bijeenkomsten georganiseerd in de kantoren van CEFIC in Brussel(11). Daarbij bespraken ZIPHO-leden de gevolgen voor de zinkfosfaatsector van communautaire initiatieven die gericht waren op het onderzoeken van de risico's van bestaande chemicaliën voor mens en milieu.
1.2.3.2. Verband der Mineralfarbenindustrie e.V. (VdMI)
(39) De VdMI is de Duitse producentenvereniging voor anorganische pigmenten, drukinkten en drukinktadditieven, carbonblack, witte versterkende vulstoffen, chemicaliën voor email, glas en keramiek, verf voor kunstschilders, schoolverf en voedingskleurstoffen. VdMI is gevestigd in Frankfurt, Duitsland.
(40) Voor een groot deel van de bovengenoemde producten stelt VdMI interne statistieken op. Van 1997 tot en met 1999 verwerkte VdMI ook de verkoopcijfers van de zinkfosfaatproducenten.
(41) In 1998 organiseerde VdMI drie bijeenkomsten tussen zinkfosfaatproducenten. De eerste twee vonden op 31 juli 1998 en 6 oktober 1998 plaats in de kantoren van VdMI. De derde bijeenkomst werd op 9 november 1998 gehouden in Barcelona, Spanje. Op deze bijeenkomst bespraken de zinkfosfaatproducenten de oprichting van een nieuwe ondernemersvereniging, de "European Manufacturers of Zinc Phosphate" (EMZP).
1.2.3.3. EMZP
(42) Deze vereniging werd op 31 juli 1998 opgericht door Heubach, SNCZ, Trident en James Brown. Volgens de statuten heeft EMZP als doelstellingen "het gemeenschappelijk welzijn van de zinkfosfaatproducenten en hun werknemers en klanten te bevorderen, de veilige productie en het veilige gebruik van deze pigmenten te bevorderen en door deze en andere activiteiten de belangen van haar leden en van de branche op wettige en regelmatige wijze te dienen."(12).
(43) VdMI belastte zich met de organisatie van EMZP. De secretaris van VdMI was ook secretaris van EMZP. Een vertegenwoordiger van Heubach was voorzitter van de nieuwe organisatie, terwijl een vertegenwoordiger van Trident als ondervoorzitter werd aangewezen.
1.2.4. RELEVANTE MARKT
1.2.4.1. Relevante productmarkt
(44) In het verleden was zinkchromaat het doeltreffendste en vaakst gebruikte corrosiewerende pigment in de verfindustrie. In de afgelopen twee decennia is het verbruik van zinkchromaat echter aanzienlijk verminderd omdat het een giftig en milieuonvriendelijk product is. Als niet-giftig en doeltreffend substituut heeft zinkfosfaat in de industrie een toenemend succes gekend en geleidelijk de plaats ingenomen van zinkchromaat, dat thans in het Westen bijna niet meer wordt gebruikt, behalve voor de productie van verven die naar het Verre Oosten of Latijns-Amerika worden uitgevoerd.
(45) Een aantal minerale of zelfs organische producten vormen een gedeeltelijk substituut voor zinkfosfaat als corrosiewerend middel(13). Het belangrijkste substituut is momenteel calciumfosfaat, waarvan de verftoepassingen ongeveer 30 % goedkoper zijn dan zinkfosfaat(14).
(46) Gangbaar zinkfosfaat is ook substitueerbaar door aangepaste (of geactiveerde) vormen van zinkfosfaat(15). Deze aangepaste vormen zijn gewoonlijk 30 % tot 60 % duurder dan gangbaar zinkfosfaat(16), maar hun corrosiewerende eigenschappen zijn beter en als verfadditief kan met kleinere hoeveelheden hetzelfde resultaat worden verkregen. Aangepaste vormen van zinkfosfaat worden in beperkte hoeveelheden vervaardigd en vallen niet onder de mededingingbeperkende gedragingen waarop deze beschikking betrekking heeft. De onderstaande cijfers en overwegingen betreffen derhalve uitsluitend gangbaar zinkfosfaat, tenzij anders is vermeld.
1.2.4.2. Relevante geografische markt
(47) Zoals hierboven is aangegeven, controleren vijf Europese producenten bijna de gehele wereldproductie van zinkfosfaat. Deze productie vindt hoofdzakelijk in Europa plaats. De relevante geografische markt kan derhalve als mondiaal worden beschouwd en omvat in ieder geval de gehele EER.
1.2.4.3. Aanbod van zinkfosfaat
(48) Gedurende de periode 1994-1998 bedroeg het volume van de gehele EER-markt voor gangbaar zinkfosfaat ongeveer 9400 metrieke ton(17). De wereldmarkt kan worden geschat op 13000 à 14000 ton(18) en de VS-markt op 1600 ton. In dezelfde periode bedroeg de gemiddelde prijs in de EER ongeveer 1600 ECU/ton, waardoor de totale waarde van de Europese markt op 15 à 16 miljoen EUR kan worden geschat. Op basis van West-Europese prijzen heeft de wereldmarkt een waarde van ongeveer 22 miljoen EUR.
(49) De Europese zinkfosfaatmarkt is een volgroeide markt. De afgelopen jaren heeft er zich geen groei van betekenis voorgedaan.
(50) De onderstaande tabel geeft een overzicht van de totale omvang van elk van de vijf belangrijkste zinkfosfaatproducenten in het jaar 2000, alsook een indicatie van hun relatieve belang op de gehele EER-markt voor zinkfosfaat gedurende het laatste jaar van hun respectieve inbreuk(19). De cijfers zijn gebaseerd op de antwoorden van de ondernemingen op het verzoek om inlichtingen van de Commissie(20).
RUIMTE VOOR DE TABEL
1.2.4.4. Vraag naar zinkfosfaat
(51) De afnemers van zinkfosfaat zijn de belangrijkste verffabrikanten. De verfmarkt, ofschoon zeer gespecialiseerd en gesegmenteerd, wordt beheerst door enkele multinationale chemieconcerns. De sector heeft onlangs een ingrijpend concentratieproces doorgemaakt, waardoor tien grote marktdeelnemers thans ongeveer 80 % van de wereldwijde verfproductie controleren(21). De verwachtingen voor de middellange termijn zijn dat de grootste tien Europese fabrikanten hun huidige marktaandeel van 50 % aanzienlijk zullen verhogen tot een concentratie van bijna 80 %.
(52) De belangrijkste verffabrikanten in West-Europa zijn thans Akzo Nobel, ICI, Dupont, BASF, SigmaKalon (onderdeel van TotalFinaElf), Becker, Tikkurila, Jotun en Teknos.
(53) In 1997 bedroeg de wereldwijde afzet van verf 25 miljoen ton, hetgeen een totale marktwaarde van om en bij de 50 miljard ECU vertegenwoordigde. In West-Europa werd de verfmarkt in 1997 op 6,2 miljoen ton geschat, wat overeenkwam met een waarde van 17,7 miljard ECU(22).
1.3. PROCEDURE
(54) Op 13 en 14 mei 1998 heeft de Commissie op grond van artikel 14, lid 2, van Verordening nr. 17 gelijktijdige en onaangekondigde verificaties in de kantoren van Heubach, SNCZ en Trident verricht.
(55) Van 13 tot en met 15 mei 1998 verrichtte de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA op grond van artikel 14, lid 2, van hoofdstuk II van Protocol nr. 4 bij de Overeenkomst tussen de EVA-staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie een gelijktijdige en onaangekondigde verificatie in de kantoren van Waardals, na hiertoe door de Commissie te zijn verzocht overeenkomstig artikel 8, lid 3, van Protocol nr. 23 bij de EER-overeenkomst.
(56) Tijdens de verificaties werden documenten gevonden die erop wezen dat de zinkfosfaatproducenten deelnamen aan regelingen welke een inbreuk vormden op artikel 81 van het EG-Verdrag en/of op artikel 53 van de EER-overeenkomst.
(57) Het bedrijf Waardals benaderde de Commissie op 17 juli 1998 en maakte daarbij zijn voornemen kenbaar om mee te werken met de Commissie in het kader van de mededeling betreffende het niet opleggen of het verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen(23) (hierna "clementieregeling" genoemd). Op een bijeenkomst van 2 september 1998 gaf Waardals een mondelinge beschrijving van het kartel, waarvan de Commissie nota nam. Bij brief van 30 oktober 1998 verstrekte de onderneming aanvullende documenten. Bij fax van 13 november 1998 zond de Commissie Waardals haar ontwerpnotulen van de bijeenkomst van 2 september 1998. Bij fax van 23 december 1998 en 27 september 1999 gaf Waardals commentaar op de ontwerpnotulen. Op 3 december 1999 ontving de Commissie een verklaring van Waardals betreffende de inhoud van de notulen.
(58) Op 5 maart 1999 zond de Commissie op grond van artikel 11 van Verordening nr. 17 verzoeken om inlichtingen aan Heubach, James Brown, SNCZ en Trident. Daarbij werd de betrokken ondernemingen verzocht aanvullende inlichtingen en documenten te verstrekken.
(59) Na het verzoek om inlichtingen te hebben ontvangen, bracht het bedrijf Trident de Commissie bij brief van 12 april 1999 op de hoogte van zijn voornemen zijn volledige medewerking aan het onderzoek te verlenen. Daarop volgde een verklaring van 23 april 1999, waarin Trident aanvullende informatie verstrekte in reactie op het verzoek om inlichtingen van de Commissie.
(60) Op 8 oktober 1999 zond de Commissie aanvullende verzoeken om inlichtingen aan Heubach, James Brown, SNCZ, Trident en Waardals.
(61) Op 2 augustus 2000 leidde de Commissie de procedure in de onderhavige zaak in en stelde zij een mededeling van punten van bezwaar vast voor de ondernemingen tot wie deze beschikking is gericht. Alle partijen stuurden schriftelijke opmerkingen in antwoord op de bezwaren van de Commissie.
(62) Op verzoek van sommige adressaten van de mededeling van punten van bezwaar werd op 17 januari 2001 een mondelinge hoorzitting gehouden.
(63) Op 12 oktober 2001 werden aan Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ, Trident en Waardals aanvullende verzoeken om inlichtingen gezonden teneinde aanvullende omzetcijfers van deze ondernemingen te verkrijgen.
1.4. HET KARTEL
(64) Deze beschikking is gebaseerd op de bewijsstukken die bij de verificaties van de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA in de kantoren van sommige adressaten zijn gevonden, op stukken die door de ondernemingen werden verstrekt in antwoord op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie, alsmede op de verklaring van Waardals en de schriftelijke verklaring van Trident.
1.4.1. BEKNOPTE BESCHRIJVING VAN DE INBREUKEN WAARTEGEN DE COMMISSIE BEZWAAR MAAKT
(65) Van 24 maart 1994 tot en met 13 mei 1998 bestond er een kartel van vijf zinkfosfaatproducenten, namelijk Britannia (Trident vanaf 15 maart 1997), Heubach, James Brown, SNCZ en Waardals. Doel was de uitschakeling van concurrentie in de gehele EER-markt voor zinkfosfaat. Daartoe maakte het kartel gebruik van een overeenkomst inzake marktverdeling (het toewijzen van marktaandelen aan iedere producent en het zich houden daaraan), de vaststelling van bodemprijzen en/of "aanbevolen" prijzen en, tot op zekere hoogte, de toewijzing van specifieke klanten.
(66) De toewijzing van verkoopquota vormde de hoeksteen van het kartel. De eerste berekening van de respectieve marktaandelen vond plaats in 1994 en geschiedde op basis van de gegevens voor de jaren 1991 tot en met 1993. Alle kartelleden moesten zich houden aan de hun toegewezen marktaandelen. Verkoopquota werden in beginsel op Europees niveau toegewezen.
(67) De kartelleden maakten ook afspraken over "bodemprijzen" of "aanbevolen prijzen" voor zinkfosfaat. Op iedere bijeenkomst werd een prijs per ton vastgesteld in GBP voor de Britse markt en in DEM voor de Duitse markt. De Duitse prijs werd vervolgens omgerekend naar de respectieve lokale valuta's van de overige Europese landen. De toonaangevende onderneming in een bepaald gebied had de grootste invloed bij het vaststellen van de passende prijs voor dat land, zoals bijvoorbeeld Trident voor het Verenigd Koninkrijk, Heubach voor Duitsland en SNCZ voor Frankrijk. Deze lijn werd algemeen gevolgd(24).
(68) Tijdens de bijeenkomsten werd informatie over specifieke klanten uitgewisseld. Soms leidde dit tot toewijzing van klanten. Er werd met name regelmatig gediscussieerd over de Finse klant Teknos Winter (Teknos), die beurtelings aan de respectieve kartelleden werd "toegewezen"(25).
(69) Om ervoor te zorgen dat de kartelleden zich aan de hun toegewezen marktaandelen hielden, werd een controlesysteem opgezet. Iedere producent zond maandelijks gegevens over zijn verkoophoeveelheden aan CEFIC en later aan VdMI, die de cijfers aggregeerden en aan de vijf betrokken producenten zonden. Als zij eenmaal van de precieze omvang van de markt op de hoogte waren, kwamen de producenten bijeen en stelden zij elkaar in kennis van hun respectieve verkoophoeveelheden. Via deze uitwisseling van informatie controleerden zij of elk van hen zich aan de afgesproken marktaandelen hield.
(70) Vanaf maart 1994 tot en met mei 1998 hielden de kartelleden regelmatige multilaterale bijeenkomsten, waarvan er 16 bekend zijn.
(71) Op de kartelbijeenkomsten werden de ondernemingen gewoonlijk vertegenwoordigd door de volgende personen(26):
- Heubach: de managing director en een sales executive;
- James Brown: de managing director;
- SNCZ: de opeenvolgende voorzitters en commercieel directeuren (in 1995-1996 werd een commercieel directeur benoemd tot managing director);
- Britannia/Trident: de general manager (1994-1997), die vervolgens werd benoemd tot managing director (1997-1998); de sales en marketing manager (1993-1997), die vervolgens werd benoemd tot commercieel directeur (1997-1998); de sales executive van de afdeling zinkproducten (1994-1997), die vervolgens werd benoemd tot sales manager van de afdeling zinkproducten (1997-1998);
- Waardals: de directeur en de international sales manager.
(72) De overeenkomst inzake verkoopquota was een "gentlemen's agreement", in die zin dat de kartelleden geen specifiek handhavingsmechanisme toepasten. De naleving van verkoopquota werd bereikt door de druk die tijdens kartelbijeenkomsten op leden werd uitgeoefend. De toewijzing van klanten werd gebruikt als een soort compensatie ingeval een onderneming het haar toegewezen quotum niet had gehaald(27). Op jaarbasis bleven de reële marktaandelen van de vijf producenten dicht in de buurt van de hun toegewezen marktaandelen(28).
1.4.2. ACHTERGROND EN MEDEDINGINGBEPERKENDE CONTACTEN VÓÓR 1994
(73) Vóór 1994 maakte de zinkfosfaatmarkt een periode door van lage prijzen, agressieve prijskortingen en pogingen om vaste klanten van concurrenten binnen te halen.
(74) Zo werd het bedrijf Waardals, dat in de jaren tachtig een marktaandeel van 55 % op de Britse markt en een marktaandeel van 80 % op de Scandinavische markt bezat, in 1990 tegelijkertijd met twee problemen geconfronteerd: een dalende afzet van zinkfosfaat in de Scandinavische landen - doordat veel Scandinavische ondernemingen besloten hun productiefaciliteiten in het Verenigd Koninkrijk te vestigen - en een sterke economische achteruitgang in Finland als gevolg van de ineenstorting van de Sovjet-Unie. Bovendien begon Pasminco Europe in 1990 door zeer lage prijzen te bieden voet aan de grond te krijgen op de Noorse markt. Waardals verklaart dat het derhalve "gedwongen was zijn markt te beschermen"(29).
(75) Tegen deze achtergrond begonnen concurrenten contact met elkaar te zoeken om een "oplossing" te vinden en een einde te maken aan de prijzenslag.
(76) Volgens de verklaring van Trident vonden in de periode 1989-1994 reeds regelmatige gesprekken tussen het bedrijf Pasminco Europe-ISC Alloys en zijn concurrenten op de zinkfosfaatmarkt plaats. Een sales executive van Pasminco Europe-ISC Alloys beschikte over een rechtstreekse telefoonlijn die niet op de telefooncentrale was aangesloten en die hij gebruikte om contact op te nemen met concurrenten. Volgens Trident gingen deze gesprekken met concurrenten ook over de markt en over prijsniveaus(30).
(77) Voorts wordt aangenomen dat een sales executive van Pasminco Europe-ISC individuele ontmoetingen had met concurrenten. Een sales executive van Trident, die eerst voor Pasminco-Europe-ISC Alloys en later voor Britannia heeft gewerkt, zegt te hebben deelgenomen aan een bijeenkomst waarop ook een topman van Heubach aanwezig was(31). Deze bijeenkomst werd georganiseerd omdat er klachten waren over de agressieve gedragingen van een andere concurrent.
(78) Tijdens de verificatie werden ook documenten gevonden die erop wezen dat er reeds in de periode van 1980 tot en met 1994 onoorbare en mededingingbeperkende contacten tussen de Europese zinkfosfaatproducenten hadden plaatsgevonden.
(79) Tijdens de verificatie bij Waardals werd een "bezoekverslag" gevonden waaruit blijkt dat reeds in 1980 bijeenkomsten tussen concurrenten werden gehouden waarbij gevoelige informatie werd uitgewisseld. Het verslag, dat door een sales executive van Waardals is geschreven na een ontmoeting met de managing director en de marketing manager van Pasminco Europe-ISC Alloys, luidt als volgt(32): "Bezoekverslag ISC Alloys - Bezoek van 18.12.1980: - (...) Alloys vroeg ons in het eerste kwartaal van 1981 niet minder te bieden dan 630 GBP, op te trekken tot 650-660 GBP in het tweede kwartaal. Zij beloofden zelf hun prijs tot dat niveau te verhogen na de nakoming van oude contracten. Indien wij onze prijs niet verhogen, zou Alloys zijn eigen prijzen drastisch verlagen op alle markten, met inbegrip van Scandinavië. In ruil voor onze hogere prijzen zijn zij bereid het volgende te doen: 1. in 1981 60 ton ZF van ons te kopen; 2. in 1982 100 ton ZF van ons te kopen.".
(80) Een ander verslag, dat eind 1991 is geschreven en betrekking heeft op een bijeenkomst op de beurs voor harsen en pigmenten in november 1991 in Brussel, brengt gelijksoortige contacten aan het licht(33): "(...) Onze ZF-concurrenten: Alloys, SNCZ en Heubach namen elk een eigen standpunt in en waren het erover eens dat de prijzen tot een onaanvaardbaar laag niveau waren gedaald. Zij wezen elkaar en de slechte tijden in het algemeen als oorzaak aan. Ik had de indruk dat zij hun marktaandeel met alle mogelijke middelen zouden verdedigen en zo lang mogelijk zouden proberen stand te houden. Vlak vóór de beurs werd ZF in Duitsland verkocht tegen 2 DEM per kg, vermoedelijk door zowel Heubach als SNCZ. Ter vergelijking: onze prijs voor [...]* bedraagt thans [...]*. [Naam van de voorzitter van SNCZ] uitte zijn grote bezorgdheid - misschien wegens problemen? Ik antwoordde dat een vrijwillige vermindering van de geproduceerde hoeveelheden naar mijn mening de enige manier was om voor stabiliteit op de markt - en dus betere prijzen - te zorgen. Hij leek met dit argument in te stemmen en zal het initiatief nemen om een bijeenkomst met de overige producenten te organiseren (...).".
1.4.3. MARKTVERDELING, PRIJSZETTING EN TOEWIJZING VAN KLANTEN VAN 1994 TOT EN MET MEI 1998
(81) Voorzover de Commissie weet, werd het zinkfosfaatkartel opgericht in maart 1994. Daarna vonden gedurende een periode van ten minste vier jaar regelmatige bijeenkomsten van concurrenten plaats. In mei 1998 werd een andere bijeenkomst, die in juli 1998 in Amsterdam moest plaatsvinden, door de kartelleden afgelast ten gevolge van de verificaties van de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA.
1.4.3.1. De oprichting van het kartel in 1994
(82) Vóór 1994 beschikten de zinkfosfaatproducenten niet over een georganiseerd forum om kwesties van gemeenschappelijk belang te bespreken. Er bestonden door CEFIC opgezette ondernemersverenigingen voor zinkstof- en zinkoxideproducenten, maar er was geen gelijksoortige brancheorganisatie voor zinkfosfaatproducenten.
(83) Volgens Trident(34) is het niet helemaal duidelijk hoe de eerste bijeenkomst van de vijf producenten tot stand kwam of wanneer deze bijeenkomst plaatsvond. Een vertegenwoordiger van Pasminco Europe-ISC Alloys zou James Brown, SNCZ, Waardals en Heubach hebben voorgesteld een bijeenkomst te houden om de voordelen van de oprichting van een ondernemersvereniging te bespreken. De eerste bijeenkomst vond plaats rond oktober 1993 en werd bijgewoond door vertegenwoordigers van Heubach, James Brown, Pasminco Europe-ISC Alloys, SNCZ en Waardals.
(84) Volgens Trident was het doel van deze eerste bijeenkomst te discussiëren over manieren om enige orde in de markt te scheppen, zodat er een einde zou komen aan de heersende prijzenoorlogen. De vertegenwoordiger van Pasminco-Europe-ISC Alloys suggereerde als mogelijke oplossing een systeem te ontwikkelen dat de ondernemingen in staat stelde informatie over hun individueel marktaandeel te verkrijgen. Hij stelde voor een gelijksoortig systeem in te voeren als het systeem dat CEFIC voor de zinkstofproducenten had opgezet. Daarbij trad CEFIC op als "onpartijdig bemiddelaar" tussen de zinkstofproducenten. Iedere producent verstrekte gegevens over zijn geproduceerde en verkochte hoeveelheden. CEFIC aggregeerde deze gegevens en gaf de producenten een overzicht van de totale markt, waaruit iedere producent vervolgens zijn individueel marktaandeel kon afleiden.
(85) Trident beweert ook dat de vertegenwoordiger van Pasminco-ISC Alloys op de eerste bijeenkomsten van eind 1993 en begin 1994 het standpunt innam dat, indien de producenten hun individueel marktaandeel zouden kennen en er niemand veel marktaandeel verloor, de prijzen automatisch zouden stijgen aangezien het niet langer noodzakelijk zou zijn een agressief prijsbeleid tegenover klanten te voeren. Wanneer een bedrijf toegang zou hebben tot precieze informatie over zijn marktpositie, zou het immers geen reden meer hebben om agressieve maatregelen te nemen op basis van de misvatting dat het aan marktaandeel had ingeboet.
(86) Waardals ontkent aan de bijeenkomst van oktober 1993 te hebben deelgenomen en verklaart pas begin 1994 door de managing director van Heubach te zijn benaderd. De vertegenwoordiger van Heubach nodigde Waardals uit voor een informele bijeenkomst in Londen om over zinkfosfaat te praten. De uitnodiging geschiedde ook namens Britannia(35).
1.4.3.2. De periode waarin het kartel actief was: maart 1994 tot en met mei 1998
(87) Aan de hand van zowel bewijsstukken als de verklaringen van Waardals en Trident is vastgesteld dat de eerste multilaterale bijeenkomst van de vijf zinkfosfaatproducenten ten laatste op 24 maart 1994 heeft plaatsgevonden.
(88) Van 24 maart 1994 tot en met 13 mei 1998 werden regelmatige bijeenkomsten gehouden door vertegenwoordigers van Britannia (Trident vanaf 15 maart 1997), Heubach, James Brown, SNCZ en Waardals. Dit werd door alle betrokken ondernemingen bevestigd in hun respectieve antwoorden op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie of verklaringen. De Commissie heeft aanwijzingen gevonden van 16 verschillende multilaterale kartelbijeenkomsten.
(89) Waardals zegt dat alleen informatie over Europa werd uitgewisseld omdat de "club" zich niet bekommerde om de Amerikaanse markt en de rest van de wereld, waarop vanwege de lokale concurrentieverhoudingen toch maar weinig invloed kon worden uitgeoefend.
(90) Wat de inhoud van de bijeenkomsten betreft, verklaart Trident dat ze in wezen hetzelfde patroon volgden. De bijeenkomsten duurden ongeveer een uur tot anderhalf uur en omvatten met name een vergelijking van het marktaandeel op de West-Europese markt(36) van elke deelnemer gedurende het laatste kwartaal (of het voorbije jaar op de eerste bijeenkomst van elk jaar) op basis van historische marktaandelen, een discussie over prijsniveaus (in GBP voor de Britse markt en in DEM voor Duitsland, waarbij de Duitse prijzen naar de lokale valuta's van andere Europese landen werden omgerekend), een discussie over leveringen aan Teknos en algemene discussies over nieuwkomers op de markt (zoals nieuwe invoerders, nieuwe toetreders of nieuwe concurrerende producten, zoals dicalciumfosfaat)(37).
(91) De marktaandelen van elke onderneming werden definitief overeengekomen en toegewezen op de bijeenkomst van 9 augustus 1994. Op iedere volgende bijeenkomst maakte elke deelnemer zijn marktaandeel op de West-Europese markt bekend. Dit marktaandeel werd vergeleken met het afgesproken cijfer. De jaarlijkse marktaandelen van elke deelnemer op de West-Europese markt werden besproken op de eerste bijeenkomst van elk jaar (die gewoonlijk in januari of februari plaatsvond)(38).
(92) Op elke bijeenkomst werden ook prijsniveaus besproken. Een prijs per ton werd vastgesteld in GBP voor de Britse markt en in DEM voor de Duitse markt. Op de eerste bijeenkomsten werden voor ieder gebied prijzen in de lokale valuta vastgesteld. Later werd de prijs in DEM voor andere Europese landen naar de lokale valuta's omgerekend. De besproken referentieprijzen hadden betrekking op hoeveelheden van 1 tot 5 ton en waren gebaseerd op de leveringsprijs (dit wil zeggen, inclusief vervoerskosten). Sommige bijeenkomsten beperkten zich tot de conclusie: "geen verandering". Volgens Trident stemden de door het bedrijf gehanteerde interne prijslijsten overeen met de prijs die op de laatste bijeenkomst was afgesproken(39).
(93) Volgens Trident veranderden de discussies weinig in de loop der jaren, behalve wat de prijsvaststelling betreft. In een later stadium werd besloten dat prijsniveaus minder belang hadden, zolang de marktaandelen maar niet veranderden. Volgens Trident werd dit standpunt oorspronkelijk door de vertegenwoordiger van James Brown naar voren gebracht en niet door de andere deelnemers tegengesproken. Trident beweert dat deze koerswijziging in de loop van 1997 plaatsvond.
(94) Waardals verklaart(40) dat het kartel als resultaat had dat de prijzen jaar na jaar een grotere samenhang gingen vertonen, behalve in de Scandinavische landen. In deze landen waren de prijzen lager dan de "aanbevolen" prijzen. De "aanbevolen prijzen" waren op de Duitse markt gebaseerd en werden voor de overige landen als "aanbevolen" standaardprijzen gebruikt.
(95) De "aanbevolen prijzen" hadden tot doel een belangrijk grensoverschrijdend verkeer van producten te voorkomen. Er bestond een stilzwijgend akkoord dat de prijzen in grote lijnen met de Duitse prijzen moesten overeenstemmen(41).
(96) Trident verklaart dat op de bijeenkomsten regelmatig werd gediscussieerd over het verdelen van de Finse klant Teknos. Er werd overeengekomen dat de producenten deze klant onder elkaar zouden verdelen. De kartelleden stelden de prijs vast die aan Teknos zou worden voorgesteld en kwamen overeen dat alleen de producent wiens beurt het was om aan Teknos te verkopen, een prijs onder de afgesproken prijs mocht voorstellen(42).
(97) Volgens de verklaring van Trident kwam deze regeling tot stand omdat Teknos van oudsher een van de belangrijkste klanten van Waardals in Scandinavië was en Waardals bang was deze klant te verliezen, met name aan Britannia. Om een prijzenoorlog over Teknos te voorkomen, werd overeengekomen dat Britannia, Heubach, SNCZ en Waardals beurtelings aan deze klant zouden leveren. Op iedere bijeenkomst werd besproken wie de leverancier voor de volgende periode zou zijn.
(98) Waardals gaf een enigszins andere beschrijving van de verdeling van Teknos. Waardals beweert dat het aanvankelijk niet aan de verdeling van Teknos deelnam, maar wel de drie andere ondernemingen verdacht van een heimelijke samenwerking terzake. Waardals beweert dat pas na een bijeenkomst in 1995 "waar Heubach, [Britannia], en SNCZ toegaven dat zij Teknos hadden verdeeld, leveringen aan Teknos regelmatig ter sprake kwamen op bijeenkomsten waarop Waardals aanwezig was"(43).
(99) Waardals beweert bovendien dat het bedrijf slechts bij uitzondering deelnam aan de regeling inzake Teknos. Waardals zegt dat "de drie ondernemingen slechts één keer unilateraal besloten dat Waardals een container aan Teknos moest leveren, om te vermijden dat Teknos de regeling op het spoor zou komen"(44).
(100) Deze laatste verklaring strookt in elk geval met de verklaring van Trident, volgens welke "de ondernemingen beseften dat, indien een regelmatige toerbeurt werd toegepast, Teknos de heimelijke samenwerking op het spoor zou kunnen komen. De karteldeelnemers gebruikten daarom een flexibeler systeem. Zo werd SNCZ eens drie keer achter elkaar als leverancier van Teknos aangewezen"(45).
(101) In de periode 1994-1998 waren er twee soorten kartelbijeenkomsten: "informele bijeenkomsten van de volledige groep" en "ad-hocbijeenkomsten" van de producenten. De kartelleden kwamen ook geregeld bijeen in het kader van andere - rechtmatige - gelegenheden, zoals "technische CEFIC-bijeenkomsten". Afspraken inzake marktverdeling, prijszetting en toewijzing van klanten werden gewoonlijk gemaakt tijdens "informele bijeenkomsten van de volledige groep".
1.4.3.3. Kartelbijeenkomsten van de volledige groep in de periode 1994-1998
Jaar 1994
(102) In 1994 legden de zinkfosfaatproducenten de basis voor de overeenkomsten inzake marktverdeling, prijszetting en toewijzing van klanten. De eerste bijeenkomst van het kartel (door de kartelleden soms "de club" genoemd) vond plaats op 24 maart 1994 in het Holiday Inn Hotel bij de luchthaven van Heathrow in Londen. Deze bijeenkomst werd bijgewoond door vertegenwoordigers van Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ en Waardals(46).
(103) Eén van de redenen waarom de bijeenkomst werd gehouden, was dat de lage prijzen in de Scandinavische landen en in het Verenigd Koninkrijk over heel Europa voelbaar werden wegens de toenemende internationalisering van prijzen en aankoopbeleid.
(104) Tijdens de gesprekken werd besloten een "status-quo" te handhaven voor de hoeveelheden zinkfosfaat die in Europa werden geleverd. Volgens Waardals was het kartel gebaseerd op het beginsel "alleen hoeveelheden en geen prijzen", maar daarnaast werd ook besloten dat de prijzen niet te veel van land tot land mochten verschillen om een grensoverschrijdend verkeer van producten te voorkomen(47). Handgeschreven notities van latere bijeenkomsten tonen aan dat op grote schaal van nationale "aanbevolen" prijzen gebruik werd gemaakt(48).
(105) Om het systeem te controleren, werd besloten alle cijfers te zenden aan CEFIC, dat de verkoopgegevens zou aggregeren en de totale cijfers zou terugsturen. De marktaandelen die als referentie moesten dienen, zouden worden vastgesteld op basis van de cijfers van 1991-1993 voor Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, Scandinavië en Frankrijk(49).
(106) Een door een vertegenwoordiger van Waardals geschreven verslag van 21 april 1994 over een klantenbezoek van Waardals [...]* van 11 tot en met 13 april 1994, brengt eveneens contacten tussen producenten aan het licht en verwijst naar een algemeen vermoeden van prijsafspraken tussen de zinkproducenten(50): "Op de rechtstreekse vraag waarom wij voor leveringen in [...]* niet [...] konden aanbieden, antwoordde ik dat dit te wijten was aan de hogere vervoerskosten vanuit [...]* in vergelijking met [...]*. Dit werd aanvaard. [...]* benadrukte dat hij graag zou willen dat W. zijn belangrijkste leverancier van ZF zou worden, op voorwaarde natuurlijk dat wij concurrerend zijn. Ik denk dat dit te maken heeft met een algemeen vermoeden van prijsafspraken tussen zinkproducenten. [...] Ten slotte kan worden vermeld dat [...]* doelbewust leveranciers tegen elkaar uitspeelt door gegevens van offertes van concurrenten te tonen. Uit gesprekken met Alloys/J. Brown weet ik dat deze offertes kloppen.".
(107) De volgende bijeenkomst vond plaats op 3 mei 1994 in Hotel Excelsior bij de luchthaven van Heathrow in Londen. De bijeenkomst werd bijgewoond door vertegenwoordigers van Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ en Waardals.
(108) Ten laatste op deze bijeenkomst werd een definitieve overeenkomst over het zenden van verkoopgegevens aan CEFIC bereikt, aangezien een vertegenwoordiger van Britannia de volgende dag een fax naar CEFIC stuurde om te bevestigen dat de producenten instemden met de registratie van gegevens door CEFIC. Daarbij werden de namen en contactgegevens van de vijf producenten opgegeven en werd CEFIC verzocht aan elk van hen vragenlijsten met betrekking tot de jaren 1991, 1992, 1993 (op jaarbasis) en 1994 (op maandbasis) te zenden(51).
(109) In een brief van 26 mei 1994 aan vertegenwoordigers van Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ en Waardals maakte CEFIC melding van de oprichting van de werkgroep statistiek voor zinkfosfaat in het kader van de brancheorganisaties van CEFIC en verzocht het vóór 15 juni 1994 "historische statistieken over 1991, 1992 en 1993" te verstrekken(52). Op 15 juni 1994 zond CEFIC een herinneringsbrief aan Waardals met het verzoek de gevraagde informatie voor de jaren 1991-1993 en de maanden januari-mei 1994 te doen toekomen(53).
(110) De vijf producenten zonden allemaal hun respectieve cijfers aan CEFIC. Waardals deed dit bijvoorbeeld bij fax van 15 juni 1994 en SNCZ bij brief van 14 juni 1994(54).
(111) Een brief van 28 juli 1994 aan vertegenwoordigers van Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ en Waardals, getiteld "Statistieken - historisch onderzoek 1991-1993", bevestigt dat CEFIC tegen eind juni 1994 een analyse van de totale marktomvang voor deze jaren had gemaakt en aan de vijf zinkfosfaatproducenten had gezonden(55).
(112) De respectieve marktaandelen van elk van de kartelleden werden toegewezen op de bijeenkomst van 9 augustus 1994 in het Ramada Hotel bij de luchthaven van Heathrow in Londen. Deze bijeenkomst werd bijgewoond door vertegenwoordigers van Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ en Waardals(56).
(113) Uit deze tijd daterende aantekeningen van een vertegenwoordiger van Britannia en een vertegenwoordiger van Waardals (beide geschreven op papier van het Ramada Hotel) bevatten een tabel van de marktaandelen van elke onderneming voor de jaren 1991, 1992, 1993 en 1994. Deze marktaandelen werden als volgt naar boven afgerond voor de toewijzing van marktaandelen: Heubach 24 %, Britannia 24 %, SNCZ [...]*, Waardals [...]* en James Brown 6 %. De gelijkenissen tussen beide documenten zijn bijzonder opvallend:
Uittreksel uit origineel document nr. 1: handgeschreven notities van de vertegenwoordiger van Britannia
PIC FILE= "L_2003153NL.001201.TIF
Uittreksel uit origineel document nr. 2: handgeschreven notities van de vertegenwoordiger van Waardals
PIC FILE= "L_2003153NL.001202.TIF
(114) Op de bijeenkomst van 9 augustus 1994 stelde de vertegenwoordiger van Britannia dat, indien alle ondernemingen tevreden waren met hun huidige marktaandelen en deze marktaandelen een aantal jaren gelijk zouden blijven en geen aanmerkelijke wijzigingen zouden ondergaan, de noodzaak van agressieve prijskortingen, zoals in vroegere jaren, zou verdwijnen(57).
(115) Volgens Trident werd dit standpunt door alle deelnemers op de bijeenkomst onderschreven. Het resultaat was dat de vijf ondernemingen er allemaal mee instemden hun historische Europese marktaandelen als maatstaf voor hun toekomstige marktpositie te gebruiken(58).
(116) Een andere kartelbijeenkomst vond plaats op 25 november 1994 in het hotel Novotel bij de luchthaven van Heathrow in Londen. Deze bijeenkomst werd bijgewoond door vertegenwoordigers van Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ en Waardals(59).
Jaar 1995
(117) Op 9 januari 1995 vond een "trilaterale" bijeenkomst plaats in het Forte Crest Hotel bij de luchthaven van Manchester in het Verenigd Koninkrijk. Vertegenwoordigers van James Brown, Britannia en Waardals woonden deze bijeenkomst bij. James Brown had de bijeenkomst georganiseerd in een poging een verbetering van de betrekkingen tussen Britannia en Waardals te bewerkstelligen.
(118) James Brown trachtte een regeling tot stand te brengen waarbij Waardals klanten in het Verenigd Koninkrijk, en met name International Paint, niet langer met lage prijzen zou benaderen, en Britannia Alloys zijn activiteiten in Scandinavië, met name ten aanzien van een Noorse klant, Jotun, zou beperken. Volgens Trident werd geen overeenkomst in die zin bereikt.
(119) Waardals bevestigt deze bijeenkomst en de inhoud ervan, alsook dat er geen overeenkomst werd bereikt. Waardals voegt daaraan toe dat het bedrijf, als gevolg van deze situatie, "Jotun, zijn grootste klant, verloor aan Britannia Alloys"(60).
(120) De eerste door de "volledige groep" bijgewoonde kartelbijeenkomst van 1995 vond plaats op 27 maart 1995 in het hotel Novotel bij de luchthaven van Heathrow in Londen. Waardals was belast met de organisatie ervan(61). De bijeenkomst werd bijgewoond door vertegenwoordigers van Britannia, Heubach en Waardals. Volgens Waardals werden alle bijeenkomsten ook bijgewoond door een vertegenwoordiger van respectievelijk James Brown en SNCZ(62). James Brown beweert dat zijn vertegenwoordiger niet op deze bijeenkomst aanwezig was(63). SNCZ heeft niet kenbaar gemaakt of zijn vertegenwoordiger deze bijeenkomst heeft bijgewoond. Tijdens de verificatie van de Commissie werd in de kantoren van SNCZ echter een agenda van deze kartelbijeenkomst gevonden(64). Op het document zijn vele aantekeningen gemaakt, hetgeen erop wijst dat de persoon die de aantekeningen gemaakt heeft, aanwezig was op de bijeenkomst waarop het document werd besproken. Hieruit kan worden geconcludeerd dat ook SNCZ op de bijeenkomst was vertegenwoordigd.
(121) De agenda van de bijeenkomst luidt als volgt: "Agenda - Bijeenkomst 27.03.95 - (1)1994: totale afzet en marktaandelen in West-Europa; (2) 1994: afzet, concurrentie, prijsontwikkeling in Duitsland, Frankrijk, Benelux, Verenigd Koninkrijk, Scandinavische landen, Verenigde Staten, rest van de wereld; (3) Ontwikkeling 1e kwartaal 1995 en vooruitzichten voor de rest van 1995; (4) Nieuwe productie van fosfaat in Australië door Larvik - capaciteit?; (5) Vragen/Antwoorden; (6) Samenvatting; (7) Datum voor nieuwe bijeenkomst".
(122) Bij Waardals werd een aan het hoger management van de onderneming gericht document van 30 maart 1995(65) gevonden, waarin verslag wordt gedaan van de bijeenkomst en waaruit blijkt dat Waardals een verhoging van het hem toegewezen marktaandeel heeft geëist. Het document luidt als volgt: "Op onze laatste bijeenkomst van 27.03.95 waren zij niet bereid om te praten over een groter marktaandeel voor ons bedrijf"(66). Met "zij" worden in dit citaat duidelijk de andere kartelleden bedoeld. Waardals wilde blijkbaar het volgende verzoeken: "(1) [...]*; (2) [...]*;(3) [...]*; (4) volwaardig lid met toewijzing van klanten; (5) onze bijdrage: verminderde activiteit, ton voor ton."(67). Deze woorden verwijzen duidelijk naar de mogelijkheid om aan [...]* te verkopen, [...]* van het marktaandeel in Finland en een marktaandeel van [...]* op de totale markt te verkrijgen, alsook een volwaardig lid van het kartel met toegewezen klanten te worden.
(123) Het verzoek om een verhoging van het marktaandeel werd door de andere deelnemers echter afgewezen en de overige voorstellen werden op de bijeenkomst niet naar voren gebracht(68).
(124) De bijeenkomst en de negatieve houding van de andere ondernemingen waren voor Waardals een reden te meer om te geloven dat het bedrijf door de anderen werd bedrogen. Volgens Waardals werd op de bijeenkomst van 27 maart 1995 uitdrukkelijk toegegeven dat Heubach, Britannia en SNCZ de Finse klant Teknos hadden verdeeld, waarbij iedere leverancier beurtelings een hoeveelheid leverde die met één kwartaal overeenstemde(69). In het document van de vertegenwoordiger van Waardals van 30 maart 1995 wordt de situatie als volgt beschreven: "(3) Ons marktaandeel, [...]*, is te klein. Alloys, Heubach en SNCZ hebben elk [...]*. De overige 6 % gaat naar James Brown. (4) Onze concurrenten, die allen ZnO produceren, hebben een interne samenwerking binnen de 'club'. Zij hebben klanten/markten onder elkaar verdeeld ten koste van ons. Zij hebben zelf toegegeven dat deze samenwerking onder meer in Finland heeft plaatsgevonden, en dat is ook de reden waarom zij alle drie [...]* hebben."(70).
(125) In het document van 30 maart 1995 worden ook de voordelen (bijvoorbeeld: "hogere prijzen in 1e kwartaal van 1995 verkregen") en de nadelen (bijvoorbeeld: "Illegaal. Kan aanzienlijke negatieve gevolgen voor ons hebben als wij worden betrapt.")(71) van de deelname aan het kartel beoordeeld. Uit wrok tegen de andere producenten trok Waardals zich tijdelijk terug uit het kartel in april 1995, toen de onderneming CEFIC ervan op de hoogte bracht dat zij niet langer haar verkoopcijfers zou meedelen(72).
(126) CEFIC stelde op 3 mei 1995 de overige zinkfosfaatproducenten in kennis van het besluit van Waardals geen verkoopcijfers meer te verstrekken(73). Het bedrijf SNCZ zond op 2 juni 1995 een fax(74) aan CEFIC met de mededeling dat het zijn standpunt over het blijven toesturen van statistieken op 13 juni 1995 (d.w.z. één dag nadat de volgende kartelbijeenkomst zou plaatsvinden) aan CEFIC zou meedelen. Uit bewijsstukken blijkt dat SNCZ informatie aan CEFIC bleef zenden(75).
(127) Volgens Trident vond op 12 juni 1995 in een hotel bij de luchthaven van Heathrow in Londen een andere kartelbijeenkomst plaats, waaraan twee vertegenwoordigers van de onderneming deelnamen(76).
(128) De Commissie beschikt over bewijzen dat vertegenwoordigers van Waardals op 11 en 12 juni 1995 in het Novotel bij Heathrow in Londen waren(77). Volgens aantekeningen in de agenda van een werknemer van Waardals was ook een vertegenwoordiger van Heubach op deze bijeenkomst aanwezig.
(129) In zijn antwoord op de mededeling van punten van bezwaar bevestigt Waardals dat het op de genoemde datum in Londen aan een bijeenkomst met een vertegenwoordiger van Heubach deelnam, maar Waardals voegt daaraan toe dat het "op die dag geen enkele bijeenkomst van de club bijwoonde"(78).
(130) Uit bewijsstukken blijkt dat Waardals uiteindelijk de gevraagde marktcijfers voor 1995 aan CEFIC heeft gezonden. Waardals en de andere producenten verstrekten CEFIC de geaggregeerde cijfers voor de periode januari-juni 1995(79). Vanaf juli 1995 werden de cijfers van de verkoophoeveelheden opnieuw op maandelijkse basis verstrekt. Derhalve was de terugtrekking van Waardals uit het kartel, voorzover deze al heeft plaatsgevonden, slechts van zeer korte duur. Waardals heeft dit in zijn antwoord op de mededeling van punten van bezwaar ook toegegeven.
(131) Waardals beweert echter ook dat het bedrijf "na zijn terugtrekking uit de club, op eigen initiatief en buiten het kader van de door de anderen toegepaste overeenkomst inzake de verdeling van Teknos, in april 1995 een order van Teknos in de wacht sleepte en in week 16 een container aan Teknos leverde"(80).
(132) De volgende kartelbijeenkomst vond plaats op 15 september 1995 in het Novotel bij de luchthaven van Heathrow in Londen. Deze bijeenkomst werd bijgewoond door vertegenwoordigers van Waardals, Britannia, Heubach, James Brown en SNCZ(81).
Jaar 1996
(133) In 1996 waren er kartelbijeenkomsten op 22 januari(82) in hotel Mercure in Parijs en op 21 mei(83) en 10 september(84) in het hotel Novotel bij de luchthaven van Heathrow in Londen. Al deze bijeenkomsten werden bijgewoond door vertegenwoordigers van Britannia, Heubach, SNCZ en Waardals. James Brown was vertegenwoordigd op de bijeenkomsten van 22 januari en 10 september 1996(85). De discussies op deze bijeenkomsten volgden het normale patroon, met onder andere de bekendmaking en vergelijking van de individuele verkoopcijfers van elke deelnemer en de vaststelling van "aanbevolen" prijzen(86).
(134) Handgeschreven notities(87) die tijdens de verificatie in een map getiteld "Cefic 21.5.96" werden aangetroffen, tonen een berekening van de door Waardals in 1995 verkochte hoeveelheid zinkfosfaat, met onderaan de totale hoeveelheid zinkfosfaat die Waardals in Europa heeft verkocht [...]*. Vervolgens wordt de totale hoeveelheid zinkfosfaat vermeld die alle producenten tijdens dat jaar in Europa hebben afgezet [...]* (hetgeen overeenkomt met de CEFIC-statistieken voor 1995), waarna dit cijfer verder wordt uitgesplitst in de hoeveelheden die elk van de vijf producenten hebben verkocht en waarbij ook hun respectieve marktaandelen zijn aangegeven. De cijfers die vóór "SNCZ" en "(Alloys)" (Britannia) zijn aangegeven, komen precies overeen met de cijfers die deze ondernemingen aan CEFIC hebben gezonden met betrekking tot het jaar 1995(88). De notities vermelden ook bodemprijzen voor verschillende Europese landen. Onderaan de bladzijde is een datum "21.5" (de datum van de bijeenkomst) geschreven.
Uittreksel uit origineel document nr. 3(89): handgeschreven notities van de vertegenwoordiger van Waardals
PIC FILE= "L_2003153NL.001401.TIF
(135) In 1996 bracht CEFIC de ondernemingen ervan op de hoogte dat ZIPHO, de instantie die verantwoordelijk was voor de opstelling van de statistieken, op formele wijze moest worden ingesteld. De ondernemingen waren niet bereid de aanvullende kosten hiervoor te betalen(90) en zochten derhalve naar andere mogelijkheden om de statistieken op te stellen.
Jaar 1997
(136) De volgende kartelbijeenkomst was aanvankelijk gepland voor 22 januari 1997: op 5 december 1996 reserveerde Waardals een vergaderzaal voor acht personen in het hotel Novotel bij de luchthaven van Heathrow. De bijeenkomst moest echter worden uitgesteld en de reservering werd op 9 januari 1997 door Waardals geannuleerd(91).
(137) De bijeenkomst werd uiteindelijk gehouden op 4 februari 1997 in de Holiday Inn Crowne Plaza bij de luchthaven van Heathrow in Londen(92). De vergaderzaal werd gereserveerd door Britannia. De bijeenkomst werd bijgewoond door vertegenwoordigers van Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ en Waardals(93).
(138) Zoals blijkt uit handgeschreven notities op papier van de Holiday Inn(94) werd op deze bijeenkomst de Europese verkoop van zinkfosfaat in 1996 besproken en werden de respectieve marktaandelen van de ondernemingen berekend. Tijdens de verificatie verklaarde een vertegenwoordiger van Waardals dat dit document waarschijnlijk in januari 1997 in Londen was opgesteld tijdens een bijeenkomst met de vijf zinkfosfaatproducenten. De cijfers die achter "SNCZ" en "BA" (Britannia) zijn vermeld, komen overeen met de cijfers die deze ondernemingen aan CEFIC hadden gezonden met betrekking tot het jaar 1996(95).
Uittreksel uit origineel document nr. 4(96): handgeschreven notities van de vertegenwoordiger van Waardals
PIC FILE= "L_2003153NL.001501.TIF
(139) SNCZ had blijkbaar te weinig verkocht en kreeg Teknos voor zes maanden "toegewezen". SNCZ zou Teknos een prijs van [...]* voorstellen en Waardals een prijs van [...]*.
(140) Voor verscheidene Europese landen werden bodemprijzen voorgesteld. Voor Duitsland werd voorgesteld onmiddellijk een prijs van 3,30 DEM/kg (3,40 DEM/kg voor hoeveelheden van minder dan 5 ton) toe te passen. Voor het Verenigd Koninkrijk was de voorgestelde prijs 1,20 GBP (1,24 GBP voor hoeveelheden van minder dan 5 ton) en voor Frankrijk 10,80 FRF (11,10 FRF voor hoeveelheden van minder dan 5 ton). In België zou onmiddellijk een prijs worden gevraagd van 62 BEF en vanaf het tweede kwartaal een prijs van 65 BEF. Evenzo werd bepaald dat in Nederland de onmiddellijke prijs van 3,35 NLG (3,65 NLG voor hoeveelheden van minder dan 5 ton) in het tweede kwartaal zou worden verhoogd tot 3,50 NLG (3,80 NLG voor hoeveelheden van minder dan 5 ton). Terwijl Denemarken de Duitse prijs zou volgen, was de voorgestelde prijs voor Finland 10 FIM en voor Italië 3000 ITL. Voor Noorwegen werd blijkbaar geen prijs voorgesteld.
(141) De genoemde prijzen komen precies overeen met de interne prijsinstructies die Britannia voor februari 1997(97) vaststelde met betrekking tot de verkoop van zinkfosfaat voor hoeveelheden van "1000-4999 kg" en "meer dan 5000 kg". In deze instructies is ook aangegeven dat de prijzen "minimumprijsniveaus" zijn en "niet mogen worden verlaagd zonder voorafgaand overleg met [naam van werknemer]", d.i. de naam van de persoon die de kartelbijeenkomsten namens Britannia bijwoonde.
(142) Uit de handgeschreven notities blijkt dat naast kwesties met betrekking tot zinkfosfaat ook andere onderwerpen werden besproken, zoals de prijzen van calciumfosfaat en zinkoxide(98).
(143) Bij de verificatie werden nog andere handgeschreven notities(99) van de vertegenwoordiger van Waardals gevonden. Het gaat om een ongedateerd document dat berekeningen van marktaandelen bevat en naar alle waarschijnlijkheid vlak vóór of tijdens de bovengenoemde bijeenkomst is geschreven. Het bevat een vergelijking van het reële en het toegewezen marktaandeel van Waardals in 1996. De tabel vermeldt eerst de totale verkoop van zinkfosfaat voor iedere kalendermaand samen met de verkoop van Waardals en geeft vervolgens aan dat Waardals 25 ton meer had verkocht dan het marktaandeel van [...]*, dat op de bijeenkomst van 9 augustus 1994 aan de onderneming was toegewezen.
Uittreksel uit origineel document nr. 5(100): handgeschreven notities van de vertegenwoordiger van Waardals
PIC FILE= "L_2003153NL.001502.TIF
(144) Na een eerste keer in juni 1994 hun "historische cijfers" aan CEFIC te hebben verstrekt, zonden de zinkfosfaatproducenten ten minste tot januari 1997 regelmatig gegevens aan CEFIC met betrekking tot de hoeveelheden zinkfosfaat die zij verkochten. De door CEFIC vastgestelde termijnen waarbinnen de producenten hun maandelijkse gegevens moesten toesturen, waren zeer krap. Als tegenprestatie ontvingen zij de geaggregeerde gegevens van CEFIC ook zeer snel, in de meeste gevallen rond de 20e van de volgende maand. De producenten waren derhalve altijd goed op de hoogte van de op de markt verkochte hoeveelheden.
(145) De meningsverschillen met CEFIC, die in 1996 ontstonden naar aanleiding van de aanvullende kosten die voor de diensten van CEFIC moesten worden betaald, leidden ertoe dat een vertegenwoordiger van Heubach op 14 februari 1997 een fax aan Britannia, James Brown, SNCZ en Waardals zond, waarin hij meedeelde dat Heubach had besloten geen gegevens meer aan CEFIC te zenden en de andere producenten verzocht hetzelfde te doen(101). Heubach vroeg de andere producenten ook naar hun mening over het toewijzen van de statistische verwerking aan VdMI. Een vertegenwoordiger van Heubach en een vertegenwoordiger van VdMI zouden spoedig bijeenkomen om de details te bespreken(102).
(146) Heubach zond op 6 maart 1997 een fax aan CEFIC met de mededeling dat het bedrijf niet langer aan de activiteiten van ZIPHO wenste deel te nemen, noch wat de verzameling van statistieken betrof, noch in het kader van de brancheorganisatie, en dat het derhalve vanaf die datum geen statistische gegevens meer zou verstrekken. Een kopie van deze fax werd gezonden aan Waardals, Britannia, SNCZ en James Brown(103).
(147) Trident bracht CEFIC bij fax van 25 maart 1997 ervan op de hoogte dat het geen activiteiten meer wenste uit te oefenen in het kader van ZIPHO(104).
(148) Op 29 maart 1997 zond Heubach een fax aan Waardals om laatstgenoemde het adres en de naam mee te delen van een werknemer van VdMI, de organisatie waaraan de marktgegevens voortaan zouden worden gezonden. Gegevens met betrekking tot het eerste kwartaal van 1997 zouden begin april aan VdMI worden gezonden(105).
(149) In april 1997 nam VdMI de taak over die voordien door CEFIC werd vervuld. Reeds op 1 april 1997 zond VdMI een fax aan de producenten met het verzoek hun cijfers voor het eerste kwartaal van 1997 te zenden vóór 14 april 1997(106).
(150) Op 14 april 1997 zond een vertegenwoordiger van VdMI een fax aan Trident (waarvan een kopie aan alle andere zinkfosfaatproducenten werd gezonden), waarin hij een beschrijving gaf van de vereniging en van haar taken(107).
(151) De volgende kartelbijeenkomst vond plaats op 22 april 1997 in het Novotel bij de luchthaven Roissy-Charles de Gaulle in Parijs. De vergaderzaal werd gereserveerd op naam van "Silar", de "zusteronderneming" van SNCZ. Silar reserveerde ook kamers voor twee vertegenwoordigers van Waardals in het hotel Ibis bij de luchthaven Roissy-Charles De Gaulle(108). De bijeenkomst werd bijgewoond door vertegenwoordigers van Heubach, James Brown, SNCZ, Trident en Waardals(109).
(152) Uit aantekeningen en reisdocumenten blijkt dat beide vertegenwoordigers van Waardals op 21 en 22 april 1997 in het hotel Ibis in Parijs waren en een ontmoeting hadden met vertegenwoordigers van Trident en Heubach(110).
(153) Uit handgeschreven notities(111) van een vertegenwoordiger van Waardals, die bij de verificatie werden gevonden, blijkt dat op deze bijeenkomst gevoelige verkoopgegevens werden uitgewisseld. De onderstaande cijfers en marktaandelen hebben betrekking op de verkoop tijdens het eerste kalenderkwartaal van 1997.
Uittreksel uit origineel document nr. 6: handgeschreven notities van de vertegenwoordiger van Waardals
PIC FILE= "L_2003153NL.001601.TIF
(154) In zijn verklaring betreffende de notities, die werd afgelegd tijdens de verificatie van 13 mei 1998, bevestigde een vertegenwoordiger van Waardals dat deze betrekking hadden op een bijeenkomst op 22 april 1997 in het hotel Novotel bij de luchthaven Roissy-Charles de Gaulle in Parijs.
(155) De cijfers die in deze notities bij "SNCZ", "Trident" en "Heubach" vermeld staan, komen precies overeen met de cijfers die deze ondernemingen voor het betrokken kwartaal aan VdMI hadden gezonden voor de opstelling van de statistieken(112).
(156) In handgeschreven notities van 6 maart 1997 van een vertegenwoordiger van SNCZ wordt vermeld: "Coördinatiebijeenkomst op 22.04.97 in Parijs."(113).
(157) Op 17 juli 1997 hielden de zinkfosfaatproducenten een bijeenkomst in Hotel Skandinavia in Kopenhagen(114). Deze bijeenkomst werd bijgewoond door vertegenwoordigers van Heubach, James Brown, SNCZ, Trident en Waardals(115).
(158) Een vertegenwoordiger van Waardals maakte in zijn agenda van 1997 de volgende aantekeningen over deze bijeenkomst(116):
(159) 16 juli 1997: "Vertrek naar Kopenhagen, Hotel Skandinavia".
(160) 17 juli 1997: "ZF-bijeenkomst in Kopenhagen. Wij zijn de gastheren! Geen critici.".
(161) Uit handgeschreven notities(117) blijkt dat op deze bijeenkomst gevoelige verkoopcijfers werden uitgewisseld en besproken en minimumprijzen werden vastgesteld. De eerste twee kolommen in de aantekeningen hebben betrekking op het 1e en het 2e kalenderkwartaal van 1997. De individuele verkoophoeveelheden die voor hetzelfde jaar achter "H." [Heubach], "T.A." [Trident] en "SNCZ" zijn vermeld, komen precies overeen met de cijfers die deze ondernemingen aan VdMI hebben gezonden voor de opstelling van de statistieken(118).
Uittreksel uit origineel document nr. 7(119): handgeschreven notities van de vertegenwoordiger van Waardals
PIC FILE= "L_2003153NL.001701.TIF
(162) Uit deze notities blijkt ook dat voor verscheidene Europese landen (Duitsland, Frankrijk, Verenigd Koninkrijk, Nederland, België, Zweden, Noorwegen, Finland, Denemarken en Italië) bodemprijzen werden vastgesteld. De eerste prijzenkolom heeft betrekking op hoeveelheden van meer dan 5 ton.
Uittreksel uit origineel document nr. 8: handgeschreven notities van de vertegenwoordiger van Waardals
PIC FILE= "L_2003153NL.001702.TIF
(163) In de interne prijsinstructies van Trident voor juli-augustus 1997(120) worden precies dezelfde prijzen vermeld. In deze instructies is ook aangegeven dat de prijzen "minimumprijsniveaus" zijn en "niet mogen worden verlaagd zonder voorafgaand overleg met [naam van werknemer]", d.i. de naam van de persoon die namens Trident de kartelbijeenkomsten bijwoonde.
(164) Volgens dezelfde notities werd Teknos aan Heubach toegewezen voor een prijs van 3,35 DEM: "Teknos: Heub.: 3,35 DEM".
(165) De laatste kartelbijeenkomst van 1997 vond plaats op 16 oktober in Hotel Gavinchi bij de luchthaven van Hamburg. Deze bijeenkomst werd bijgewoond door vertegenwoordigers van Heubach, James Brown, SNCZ, Trident en Waardals(121).
(166) Een aantekening op een map, geschreven door de vertegenwoordiger van Waardals, luidt: "Hamburg, 16.10.97 (...)"(122).
(167) Uit handgeschreven notities(123) die bij de verificatie werden gevonden, blijkt dat de producenten gevoelige verkoopgegevens hebben uitgewisseld. In de notities wordt een vergelijking gemaakt tussen de verkoopcijfers van zinkfosfaat in de eerste drie kalenderkwartalen van 1996 en 1997, waarbij eerst de verkoopcijfers voor Waardals worden vermeld en vervolgens de totale cijfers. Onderaan het document worden de individuele verkoophoeveelheden voor het derde kwartaal van 1997 van elk van de vijf ondernemingen vermeld, samen met een berekening van hun respectieve marktaandeel. De individuele verkoophoeveelheden die achter "Trident" [Trident], "Heub" [Heubach] en "SNCZ" zijn vermeld, komen precies overeen met de cijfers die deze ondernemingen aan VdMI hebben gezonden voor de opstelling van de statistieken(124).
Uittreksel uit origineel document nr. 9(125): handgeschreven notities van de vertegenwoordiger van Waardals
PIC FILE= "L_2003153NL.001703.TIF
Jaar 1998
(168) De kartelbijeenkomsten werden voortgezet. De eerste bijeenkomst van 1998 werd op 19 januari in het Jarvis Hotel bij de luchthaven van Heathrow in Londen gehouden. Er werd een vergaderzaal gereserveerd, waarvan de kosten aan Trident werden gefactureerd(126). Deze bijeenkomst werd bijgewoond door James Brown, Heubach, SNCZ, Trident en Waardals(127).
(169) In de agenda van de vertegenwoordiger van Waardals is op 2 januari 1998 aangegeven: "Bijeenkomst in Londen, maandag 19.1."(128). Op 12 januari 1998 bracht hij een andere vertegenwoordiger van Waardals van deze bijeenkomst op de hoogte: "Bijeenkomst in Londen op maandag 19.1.98. (...) De bijeenkomst vangt aan om 10 uur en de vergaderzaal is gereserveerd op naam van Trident."(129).
(170) Een aantekening op een map, geschreven door de vertegenwoordiger van Waardals, luidt: "(...) Londen 19.1.98 (...)"(130).
(171) In de agenda van een vertegenwoordiger van SNCZ is op 19 januari 1998 aangegeven: "Londen, coördinatie"(131).
(172) In de zakagenda van 1998 van een vertegenwoordiger van Heubach is op 19 januari 1998 aangegeven: "Londen, Jarvis"(132). In een andere agenda wordt op dezelfde datum "VK" vermeld(133).
(173) Op de bijeenkomst werd ook informatie uitgewisseld over de respectieve hoeveelheden zinkfosfaat die in het vierde kalenderkwartaal van 1997 in Europa werden verkocht en werd het marktaandeel van elke concurrent berekend. Een op papier van het Jarvis Hotel(134) geschreven document bevat een berekening van de marktaandelen voor zinkfosfaat, waarbij klaarblijkelijk ook een vergelijking wordt gemaakt tussen reële en afgesproken marktaandelen. De individuele verkoophoeveelheden die achter "Trident" [Trident], "Heubach" en "SNCZ" zijn vermeld, komen precies overeen met de cijfers die deze ondernemingen aan VdMI hebben gezonden voor de opstelling van de statistieken(135).
Uittreksel uit origineel document nr. 9(136): handgeschreven notities van de vertegenwoordiger van Waardals
PIC FILE= "L_2003153NL.001801.TIF
(174) Een ander handgeschreven document(137), dat bij de verificatie in het kantoor van de vertegenwoordiger van Waardals werd aangetroffen, luidt als volgt:
Uittreksel uit origineel document nr. 10(138):
PIC FILE= "L_2003153NL.001802.TIF
(175) De eerste kolom links bovenaan het document vermeldt de totale hoeveelheden zinkfosfaat die de vijf producenten gezamenlijk gedurende elk kalenderkwartaal van 1997 hebben verkocht, alsook de totale gezamenlijke verkoophoeveelheid voor 1997. De rechterkolom van de tabel bevat de respectieve hoeveelheden die Waardals heeft verkocht en het procentuele aandeel daarvan in de totale verkochte hoeveelheden.
(176) Uit de tabel blijkt dat de totale hoeveelheid die de vijf producenten gezamenlijk in 1997 hebben verkocht, [...]* [ton] bedraagt. Waardals verkocht [...]* [ton], hetgeen [...]* van het totaal uitmaakt. Vervolgens wordt een berekening gemaakt van [...]* van de totale hoeveelheid [...]*, wat gelijk is aan [...]*; ten slotte volgt een conclusie: "te veel verkocht: 83 t".
(177) Volgens de berekening die de kartelleden op de bijeenkomst van 9 augustus 1994 hadden gemaakt, kreeg Waardals een marktaandeel van [...]* toegewezen(139). De in de handgeschreven notities vermelde hoeveelheid van [...]* verwijst naar dat cijfer en er wordt geconcludeerd dat Waardals zijn marktaandeel met 83 ton [...]* heeft overschreden.
(178) Bij de verificatie werden ook documenten gevonden waaruit duidelijk blijkt dat de ondernemingen op deze bijeenkomst bodemprijzen vaststelden voor de verkoop van zinkfosfaat in verscheidene Europese landen (Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Zweden, Noorwegen, Finland, Denemarken, Italië, België en Nederland). In handgeschreven notities(140) die bij Waardals zijn aangetroffen, wordt eerst aangegeven dat januari onstabiel was:./. 0,20 DEM; vervolgens worden bodemprijzen genoemd.
Uittreksel uit origineel document nr. 11(141): handgeschreven notities van de vertegenwoordiger van Waardals
PIC FILE= "L_2003153NL.001803.TIF
(179) De interne prijsinstructies van Trident voor februari 1998(142) vermelden precies dezelfde prijzen als de bovenstaande notities van Waardals met betrekking tot de verkoop van zinkfosfaat voor hoeveelheden van "1000-4999 kg" en "meer dan 5000 kg". In deze instructies is ook aangegeven dat de prijzen "minimumprijsniveaus" zijn en "niet mogen worden verlaagd zonder voorafgaand overleg met [naam van werknemer]", d.i. de naam van de werknemer die namens Trident de kartelbijeenkomsten bijwoonde.
(180) Op deze bijeenkomst werden ook klanten toegewezen; kleine klanten en International Paint werden aan James Brown toegewezen (vermelding van de naam van een werknemer). Voor International Paint werd ook een prijs vastgesteld (1240 GBP)(143), zoals blijkt uit het document: "Verenigd Koninkrijk - [kleine klanten aan](144) [naam van werknemer] + Intern. 1240."
(181) De volgende kartelbijeenkomst vond plaats op 20 april 1998 in het hotel Novotel bij de luchthaven Roissy-Charles de Gaulle in Parijs. Er werd een vergaderzaal gereserveerd op naam van Silar. Deze bijeenkomst werd bijgewoond door Heubach, James Brown, SNCZ, Trident en Waardals(145).
(182) Een aantekening op een map, geschreven door de vertegenwoordiger van Waardals, luidt: "(...) Parijs 20.4.98"(146).
(183) In de zakagenda van 1998 van een vertegenwoordiger van Heubach is op 20 april 1998 aangegeven: "Parijs (Novotel)"(147). Daarnaast is in de agenda van een andere werknemer van Heubach, die regelmatig als vertegenwoordiger optrad, op maandag 20 april 1998 aangegeven: "WIJ + [naam van de bovengenoemde werknemer van Heubach], Parijs"(148).
(184) Handgeschreven notities die bij de verificatie werden gevonden, bevatten berekeningen van marktaandelen voor het eerste kwartaal van 1998 en tonen aan dat de producenten gevoelige informatie hebben uitgewisseld(149).
Uittreksel uit origineel document nr. 12: handgeschreven notities van de vertegenwoordiger van Waardals
PIC FILE= "L_2003153NL.001901.TIF
(185) De individuele verkoophoeveelheden die achter "Trident" [Trident Alloys] en "SNCZ" zijn vermeld, komen precies overeen met de cijfers die deze ondernemingen aan VdMI hebben gezonden voor de opstelling van de statistieken(150).
(186) Uit deze notities blijkt ook dat bodemprijzen werden vastgesteld voor verscheidene Europese landen (Verenigd Koninkrijk (eerste kolom), Duitsland, Frankrijk, België, Nederland, de Scandinavische landen en Italië). De eerste prijzenkolom heeft betrekking op hoeveelheden van meer dan 5 ton. Waar twee prijzen zijn vastgesteld, heeft de laatste prijs betrekking op kleine hoeveelheden ( 1000-4999 kg).
Uittreksel uit origineel document nr. 13(151): handgeschreven notities van de vertegenwoordiger van Waardals
PIC FILE= "L_2003153NL.001902.TIF
(187) De genoemde prijzen komen precies overeen met de interne prijsinstructies van Trident voor mei 1998(152) met betrekking tot de verkoop van zinkfosfaat voor hoeveelheden van 1000-4999 kg en meer dan 5000 kg. In deze instructies is ook aangegeven dat de prijzen "minimumprijsniveaus" zijn en "niet mogen worden verlaagd zonder voorafgaand overleg met [naam van werknemer]", d.i. de naam van de werknemer die namens Trident de kartelbijeenkomsten bijwoonde.
(188) Er was een kartelbijeenkomst gepland voor 22 juli 1998 in Amsterdam. Waardals was verantwoordelijk voor de organisatie van de bijeenkomst en had een vergaderzaal gereserveerd in het Hilton Hotel bij de luchthaven van Schiphol(153). Na de verificaties van de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA werd de reservering echter geannuleerd(154).
2. JURIDISCHE BEOORDELING
2.1. BEVOEGDHEID
(189) De bovenbeschreven regelingen golden voor het gehele grondgebied van de EER, aangezien de kartelleden producten verkochten in vrijwel alle lidstaten en in de EVA-staten die partij waren bij de EER-overeenkomst(155).
(190) De EER-overeenkomst, die bepalingen over mededinging bevat welke analoog zijn met die van het EG-Verdrag, is op 1 januari 1994 in werking getreden. Deze beschikking omvat derhalve, met ingang van die datum, mede de toepassing van die EER-regels (met name artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst) op de regelingen waartegen bezwaar wordt gemaakt(156).
(191) Voorzover de regelingen de mededinging op de gemeenschappelijke markt en de handel tussen EG-lidstaten merkbaar hebben beïnvloed, is artikel 81 van het EG-Verdrag van toepassing. Voorzover de kartelafspraken een merkbare invloed hebben gehad op de handel tussen EVA-staten die partij waren bij de EER-overeenkomst en de Gemeenschap, is artikel 53 van de EER-overeenkomst van toepassing.
(192) Indien overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen alleen de handel tussen EG-lidstaten ongunstig beïnvloeden, blijft de Commissie bevoegd en is artikel 81 van het EG-Verdrag van toepassing. Indien een overeenkomst daarentegen alleen de handel tussen EVA-staten ongunstig beïnvloedt, komt de uitsluitende bevoegdheid terzake toe aan de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en zijn de EER-mededingingsregels van artikel 53 van de EER-overeenkomst van toepassing(157).
(193) In het onderhavige geval is de Commissie op grond van artikel 56 van de EER-overeenkomst de bevoegde autoriteit om zowel artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag als artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst toe te passen aangezien het kartel een merkbare invloed had op de handel tussen lidstaten van de Gemeenschap(158).
2.2. TOEPASSING VAN ARTIKEL 81 VAN HET EG-VERDRAG EN ARTIKEL 53 VAN DE EER-OVEREENKOMST
2.2.1. ARTIKEL 81, LID 1, VAN HET EG-VERDRAG EN ARTIKEL 53, LID 1, VAN DE EER-OVEREENKOMST
(194) Artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst verbieden, als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, respectievelijk met de werking van de EER-overeenkomst alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten of tussen de overeenkomstsluitende partijen ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt of op het door de EER-overeenkomst bestreken grondgebied wordt verhinderd, beperkt of vervalst, en met name die welke bestaan in het rechtstreeks of zijdelings bepalen van aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden, het beperken of controleren van de productie en de afzet, of het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen.
2.2.2. OVEREENKOMSTEN EN ONDERLING AFGESTEMDE FEITELIJKE GEDRAGINGEN
(195) Artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst verbieden overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.
(196) Van een overeenkomst kan worden geacht sprake te zijn wanneer de partijen een gezamenlijk plan volgen dat hun individuele commerciële gedrag beperkt of waarschijnlijk zal beperken, doordat het plan de richting van hun wederzijds handelen of nalaten op de markt bepaalt. Deze overeenkomst hoeft niet schriftelijk te worden vastgelegd; er zijn formaliteiten noch contractuele sancties of tenuitvoerleggingsmaatregelen vereist. De overeenkomst kan uitdrukkelijk zijn of in het gedrag van de partijen besloten liggen.
(197) In zijn PVC II-arrest heeft het Gerecht van eerste aanleg(159) verklaard: "volgens vaste rechtspraak is er sprake van een overeenkomst in de zin van artikel [81, lid 1,] van het Verdrag wanneer de betrokken ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen"(160).
(198) Een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag of artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst behoeft derhalve niet dezelfde zekerheid te bieden als noodzakelijk zou zijn om een commercieel contract civielrechtelijk afdwingbaar te maken. In geval van een ingewikkeld kartel van lange duur kan het begrip "overeenkomst" daarenboven niet alleen correct worden toegepast op een algemene regeling of op uitdrukkelijk overeengekomen voorwaarden, maar ook op de uitvoering van hetgeen op grond van dezelfde mechanismen en met het oog op hetzelfde gemeenschappelijke doel is overeengekomen.
(199) Artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst onderscheiden "overeenkomsten tussen ondernemingen", "onderling afgestemde feitelijke gedragingen" en "besluiten van ondernemersverenigingen". Het begrip "onderling afgestemde feitelijke gedragingen" is ingevoerd om onder de verboden van dit artikel een vorm van coördinatie tussen ondernemingen te begrijpen, die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico's van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking(161).
(200) De in de rechtspraak van het Hof vervatte criteria coördinatie en samenwerking houden allerminst in dat er een werkelijk "plan" zou moeten zijn opgesteld en dienen te worden verstaan in het licht van de in de voorschriften van het EG-Verdrag en de EER-overeenkomst inzake de mededinging besloten voorstelling dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren. Deze eis van zelfstandigheid sluit weliswaar niet uit dat de ondernemer gerechtigd is zijn beleid intelligent aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag der concurrenten aan te passen, doch staat daarentegen onverbiddelijk in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen zulke ondernemers, wanneer dat contact tot doel of ten gevolge heeft dat daardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed, hetzij die concurrent op de hoogte wordt gebracht van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag(162).
(201) Een gedraging kan derhalve als "onderling afgestemde feitelijke gedraging" onder artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag of artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst vallen zelfs wanneer de partijen zich niet uitdrukkelijk hebben verbonden tot een gezamenlijk plan dat hun marktgedrag vastlegt, maar wel gebruik maken van of deelnemen aan op verstandhouding berustende systemen die de coördinatie van hun commerciële gedragingen vergemakkelijken(163).
(202) Zoals uit de bewoordingen van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst blijkt, vereist het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging, niet alleen onderlinge afstemming maar ook feitelijke gedragingen op de markt welke het resultaat zijn van de onderlinge afstemming en welke daarmee een oorzakelijk verband hebben. Van ondernemingen die aan een dergelijke afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, mag, tot het tegendeel is bewezen, worden aangenomen dat zij bij de bepaling van hun gedrag op de markt rekening zullen houden met de met hun concurrenten uitgewisselde informatie, zeker wanneer dergelijke onderlinge afstemming op regelmatige basis en over een langere periode plaatsheeft(164).
(203) De Commissie is niet gehouden de inbreuk uitsluitend als een van beide vormen van verboden gedragingen te kwalificeren. De begrippen "overeenkomst" en "onderling afgestemde feitelijke gedraging" zijn niet vast en kunnen elkaar overlappen. Vaak kan het zelfs realistisch gezien onmogelijk zijn om een dergelijk onderscheid te maken, aangezien een inbreuk tegelijkertijd de kenmerken van beide vormen van de verboden gedraging kan vertonen, terwijl elementen ervan bij afzonderlijke beschouwing ervan preciezer kunnen worden gevat onder de ene of de andere vorm. Het zou echter gekunsteld zijn om iets wat duidelijk een voortgezette gedraging is, die wordt gekenmerkt door hetzelfde algemene doel, op te splitsen in verschillende gedragingen en als even zovele inbreuken te beschouwen. Een kartel kan derhalve tegelijkertijd zowel een overeenkomst als een onderling afgestemde feitelijke gedraging zijn(165).
(204) Iedere deelnemer aan de overeenkomst en/of de onderling afgestemde feitelijke gedraging kan een eigen specifieke rol spelen. Eén of meer deelnemers kan of kunnen een dominante of leidinggevende rol spelen. Interne conflicten en rivaliteiten, of zelfs onderling bedrog, kunnen voorkomen, maar dit staat er niet aan in de weg dat de regeling een overeenkomst/onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag of artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst vormt, voorzover er van één gemeenschappelijk en constant doel sprake is. Een complex kartel kan aldus terecht worden beschouwd als één enkele voortdurende inbreuk voor de duur van zijn bestaan. Dit belet niet dat de overeenkomst af en toe wordt bijgesteld of dat de mechanismen ervan worden aangepast of versterkt om met nieuwe ontwikkelingen rekening te houden.
(205) Hoewel Heubach de in de mededeling van punten van bezwaar genoemde feiten niet betwist, betoogt dit bedrijf in zijn schriftelijk antwoord dat de Commissie het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst onvoldoende heeft gestaafd. Volgens Heubach heeft de Commissie alleen aangetoond dat de wil bestond zich op een bepaalde manier te gedragen en dat dit tot een beperking van de zelfstandigheid van de betrokken ondernemingen heeft geleid.
(206) Deze bewering moet nadrukkelijk worden verworpen. Afgaande op de feiten, die noch door Heubach, noch door enige andere adressaat van deze beschikking worden betwist, bestond reeds vanaf 24 maart 1994 de uitdrukkelijke gemeenschappelijke wil om een kartel te vormen op de zinkfosfaatmarkt en dienovereenkomstig te handelen. Dit leidde tot de concrete tenuitvoerlegging, over een periode van vier jaar, van een algemeen plan dat erop gericht was de mededinging op de productmarkt uit te schakelen, hetgeen, zoals hierna wordt aangegeven, één enkele voortdurende inbreuk vormt.
2.2.3. AARD VAN DE INBREUK IN DE ONDERHAVIGE ZAAK
(207) Nadat zij aan het begin van de jaren negentig de eerste contacten hadden gelegd, kwamen de vijf zinkfosfaatproducenten - Britannia, James Brown, Heubach, SNCZ en Waardals - op 24 maart 1994 bijeen in Londen, waar zij het eens werden over de basisbeginselen met betrekking tot de vorming van een kartel op de Europese zinkfosfaatmarkt. Vervolgens kwamen zij op 3 mei en 9 augustus 1994 opnieuw bijeen in dezelfde stad en werden zij het eens over de details van de uitvoering van de kartelovereenkomst.
(208) Dit plan, waartoe zij zich allen verbonden hebben, werd over een periode van ruim vier jaar ten uitvoer gelegd, waarbij dezelfde mechanismen werden toegepast en hetzelfde gemeenschappelijke doel, namelijk de uitschakeling van de mededinging, werd nagestreefd.
(209) De uitwerking van het plan tijdens regelmatige bijeenkomsten gaf geen aanleiding tot afzonderlijke "overeenkomsten", maar vormde de tenuitvoerlegging van één en dezelfde algemene en onwettige regeling.
(210) Wegens het gemeenschappelijke opzet en het gemeenschappelijke doel dat de producenten onophoudelijk hebben nagestreefd, namelijk de uitschakeling van de mededinging in de zinkfosfaatsector, is de Commissie van oordeel dat de betrokken gedragingen één enkele voortdurende inbreuk op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst vormden.
2.2.4. BEPERKING VAN DE MEDEDINGING
(211) In het onderhavige geval had de overeenkomst tot doel en tot gevolg dat de mededinging werd beperkt.
(212) In artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst worden uitdrukkelijk als mededingingbeperkend genoemd overeenkomsten welke onder meer bestaan in:
- het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;
- het beperken of controleren van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling;
- het verdelen van de markten.
(213) Dit zijn de wezenlijke doelstellingen en kenmerken van de horizontale regelingen die in de onderhavige zaak worden onderzocht. Aangezien in het bijzonder ten aanzien van homogene producten de prijs het belangrijkste instrument is om te concurreren, waren de diverse heimelijke regelingen en systemen die door de producenten werden vastgesteld, uiteindelijk allemaal gericht op een voor hen voordelige verhoging van de prijzen, en dit tot boven het niveau dat bij vrije concurrentie zou worden bereikt. De verdeling van markten en de vaststelling van prijzen vormen door hun aard een beperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst.
(214) Het onderhavige kartel moet in zijn totaliteit en met inachtneming van alle omstandigheden worden beschouwd, maar de belangrijkste aspecten van het complex van overeenkomsten en regelingen die als mededingingbeperkend kunnen worden aangemerkt, zijn:
- de toewijzing van marktaandeelquota;
- de vaststelling van prijzen;
- de toewijzing van klanten.
(215) Aan deze belangrijkste aspecten werd hoofdzakelijk door de kartelleden uitvoering gegeven door middel van:
- het uitwerken en toepassen van een rapportage- en controlesysteem om toe te zien op de naleving van de mededingingbeperkende overeenkomsten, met name door de onderlinge uitwisseling van individuele verkoopgegevens;
- het aanpassen van individuele gedragingen en prijzen om de overeengekomen quota te handhaven;
- het deelnemen aan geregelde bijeenkomsten en het onderhouden van andere contacten om de genoemde beperkende maatregelen af te spreken, toe te passen en/of aan te passen indien zulks nodig blijkt.
(216) Het door Heubach aangevoerde argument dat de doelstellingen van het kartel niet stelselmatig werden bereikt op de manier die de karteldeelnemers wensten, en dat er geen specifiek handhavingsmechanisme werd ingesteld, behalve dan de wederzijdse druk die op de respectieve kartelleden werd uitgeoefend, moet als irrelevant worden beschouwd. Ook al zijn de kartelleden hun overeenkomst niet altijd nagekomen, dat doet niet af aan het feit dat de overeenkomst wel degelijk bestond. Het Hof van Justitie heeft in zijn jurisprudentie bevestigd dat de deelneming van een onderneming aan vergaderingen met een mededingingverstorend doel de facto tot gevolg heeft dat een kartel wordt opgericht of versterkt, en dat de omstandigheid dat een onderneming geen gevolg geeft aan de resultaten van die vergaderingen, haar niet ontslaat van haar aansprakelijkheid voor haar deelneming aan het kartel, tenzij zij zich publiekelijk van de inhoud daarvan heeft gedistantieerd(166).
(217) In de onderhavige zaak is hoe dan ook vastgesteld dat de kartelleden de overeenkomst hebben gehandhaafd, gecontroleerd en nageleefd.
2.2.5. GEVOLGEN VOOR DE HANDEL TUSSEN LIDSTATEN VAN DE EUROPESE UNIE EN TUSSEN OVEREENKOMSTSLUITENDE PARTIJEN VAN DE EER
(218) De voortdurende overeenkomst tussen de producenten had een merkbare invloed op de handel tussen lidstaten en tussen overeenkomstsluitende partijen van de EER.
(219) West-Europa is van oudsher de belangrijkste zinkfosfaatmarkt. De afzet in Europa vertegenwoordigt meer dan 60 % van de wereldwijde productie. Met uitzondering van James Brown, het bedrijf dat het merendeel van zijn productie in drie lidstaten afzet, bestrijken de verkoopactiviteiten van de vier andere Europese zinkfosfaatproducenten vrijwel alle landen van de EER. Heubach, SNCZ en Trident voeren elk meer dan 60 % van hun totale omzet van zinkfosfaat uit(167). Gezien de belangrijke positie van Waardals als zinkfosfaatproducent met een marktaandeel van meer dan 20 % op de West-Europese markt en een grote afzet in veel lidstaten van de Gemeenschap(168), bestaat er ook een aanzienlijke handel in zinkfosfaat tussen de overeenkomstsluitende partijen van de EER.
(220) Wat de verhoudingen tussen de kartelleden zelf betreft, moet de toekenning van verkoopquota hebben geleid, of moest zij naar alle waarschijnlijkheid leiden, tot een automatische verlegging van de handelsstromen in andere banen dan die welke zij anders zouden hebben gevolgd.
(221) Om deze redenen mag worden geconcludeerd dat de voortdurende onderlinge afstemming tussen de zinkfosfaatproducenten tijdens de voor deze beschikking relevante periode een merkbare invloed had op de handel tussen lidstaten en tussen overeenkomstsluitende partijen van de EER.
2.2.6. OP OOSTENRIJK, FINLAND, IJSLAND, LIECHTENSTEIN, NOORWEGEN EN ZWEDEN TOEPASSELIJKE MEDEDINGINGSBEPALINGEN
(222) In de periode van 1 januari tot en met 31 december 1994 waren de bepalingen van de EER-overeenkomst van toepassing op de vier EVA-staten die tot de EER waren toegetreden; het kartel vormde aldus een inbreuk zowel op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst als op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag, en de Commissie is bevoegd beide bepalingen toe te passen. De werking van het kartel in deze vier EVA-staten gedurende dit ene jaar valt onder de toepassing van artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst.
(223) Na de toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden tot de Gemeenschap op 1 januari 1995 werd artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag op het kartel van toepassing, voorzover het nadelige gevolgen had voor deze markten. De werking van het kartel in Noorwegen bleef een inbreuk vormen op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst.
(224) In de praktijk volgt uit het voorgaande dat het kartel, voorzover het actief was in Oostenrijk, Finland en Zweden, tijdens de eerste maanden (d.w.z. van maart 1994 tot en met 31 december 1994) een inbreuk vormde op de mededingingsregels van de EER en vanaf 1 januari 1995 een inbreuk vormde op de mededingingsregels van de Gemeenschap.
2.2.7. DUUR VAN DE INBREUK
(225) Hoewel er aanwijzingen zijn dat er reeds vóór de eerste multilaterale bijeenkomst van 24 maart 1994 contacten tussen zinkfosfaatproducenten hadden plaatsgevonden met de bedoeling de concurrentie te beperken, heeft de Commissie in deze zaak haar onderzoek op grond van de mededingingsregels alsmede de toepassing van eventuele geldboeten beperkt tot de periode van 24 maart 1994, de datum van de eerste multilaterale kartelbijeenkomst, tot en met 13 mei 1998, de datum van de verificaties van de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA.
(226) Het staat vast dat Britannia (tot en met 15 maart 1997, toen het werd vervangen door Trident), Heubach, James Brown, SNCZ en Waardals vanaf 24 maart 1994 aan de inbreuk hebben deelgenomen, aangezien hun respectieve bestuurders, onder wie voorzitters, general managers, managing directors en managers, naar gelang van de onderneming (zie overweging 71), de eerste multilaterale kartelbijeenkomst hebben bijgewoond.
(227) Op 24 maart 1994 werd besloten een "status-quo" vast te stellen voor de hoeveelheden zinkfosfaat die in Europa zouden worden geleverd. Er werd ook besloten dat de marktaandelen zouden worden toegewezen op basis van de verkoopcijfers in de periode 1991-1993. Voorts werd besloten een controlesysteem op te zetten om toe te zien op de naleving van de overeenkomst. Daarnaast werd ook besloten dat de prijzen niet al te veel van land tot land mochten verschillen om een grensoverschrijdend verkeer van het product te voorkomen. Ten slotte werd afgesproken in de toekomst een nieuwe bijeenkomst te houden.
(228) Gelet op het bovenstaande concludeert de Commissie dat de adressaten van deze beschikking op 24 maart 1994 een mededingingbeperkende overeenkomst hebben gesloten.
(229) Het kartel bleef ten minste bestaan tot de gelijktijdige verificaties van de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA op 13 mei 1998. De vijf producenten waren allemaal aanwezig op de laatste geïdentificeerde kartelbijeenkomst in april 1998. Het feit dat de volgende kartelbijeenkomst voor 22 juli 1998 in Amsterdam was gepland, toont aan dat de inbreuk in ieder geval duurde tot de datum waarop de verificaties plaatsvonden.
(230) Waardals beweert dat het zich in april 1995 uit het kartel heeft teruggetrokken "en gedurende vijf tot zes maanden geen lid was van de club"(169). Volgens Waardals moet de Commissie hiermee rekening houden, hoewel het naar eigen zeggen "niet lang duurde alvorens Waardals tot de conclusie kwam dat het moest meewerken en opnieuw gegevens over verkoophoeveelheden begon te verstrekken"(170). Waardals beweert echter ook dat het bedrijf "na zijn terugtrekking uit de club, op eigen initiatief en buiten het kader van de door de anderen toegepaste overeenkomst inzake de verdeling van Teknos, in april 1995 een order van Teknos in de wacht sleepte en in week 16 een container aan Teknos leverde."(171).
(231) Volgens de Commissie volstaan de door Waardals aangevoerde argumenten met betrekking tot de tijdelijke terugtrekking niet om te concluderen dat Waardals gedurende deze periode geen inbreuk heeft gepleegd op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst.
(232) Ten eerste nam Waardals op 12 juni 1995 deel aan een bijeenkomst met Heubach. Op deze datum vond ook een kartelbijeenkomst plaats, waarvan het bestaan door de overige adressaten van deze beschikking niet wordt ontkend. De betrokken datum valt weliswaar binnen de periode dat Waardals zich naar eigen zeggen terugtrok uit de bijeenkomsten, maar de aanwezigheid van een vertegenwoordiger van Waardals op dezelfde datum in Londen en het feit dat hij daar een ontmoeting had met een vertegenwoordiger van Heubach, tonen aan dat Waardals zich niet echt uit het kartel heeft teruggetrokken.
(233) Ten tweede was de "terugtrekking" van Waardals, voorzover deze al heeft plaatsgevonden, hoe dan ook van zeer korte duur. De enige kartelbijeenkomst die Waardals naar eigen zeggen niet heeft bijgewoond, was de bijeenkomst van 12 juni 1995, aangezien Waardals wel aanwezig was op de voorgaande (27 maart 1995) en de eerstvolgende (15 september 1995) kartelbijeenkomst. Zoals reeds in de vorige overweging is aangegeven, was Waardals bovendien niet werkelijk afwezig. Daarenboven heeft de onderneming niet aangetoond dat haar tijdelijke terugtrekking tot een volledig autonoom commercieel gedrag heeft geleid. Het feit dat Waardals wist dat het zinkfosfaatkartel nog steeds actief was, heeft het commercieel beleid van Waardals gedurende deze periode ongetwijfeld beïnvloed.
(234) Derhalve concludeert de Commissie dat Waardals van 24 maart 1994 tot en met 13 mei 1998 deelnam aan de inbreuk.
2.2.8. ONDERNEMINGEN DIE HET VOORWERP VAN DE PROCEDURE UITMAKEN
(235) Om te bepalen wie de adressaten van deze beschikking zijn, moet worden nagegaan welke rechtspersonen aansprakelijk zijn voor de inbreuk.
2.2.8.1. Toepasselijke beginselen
(236) Om te bepalen of een moedermaatschappij aansprakelijk is voor het onrechtmatige gedrag van een dochteronderneming, moet worden vastgesteld dat de dochteronderneming "niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt"(172).
(237) Wanneer wordt vastgesteld dat een inbreuk op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag of op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst zich over een zekere periode uitstrekt, moet worden nagegaan wie de natuurlijke of rechtspersoon was die op het ogenblik van de inbreuk verantwoordelijk was voor de exploitatie van de onderneming, teneinde deze aansprakelijk te stellen.
(238) Wanneer een onderneming een inbreuk op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag of op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst heeft gepleegd en deze onderneming zich later ontdoet van de vermogensbestanddelen die als middel tot het plegen van de inbreuk hebben gediend en zich daardoor uit de betrokken markt terugtrekt, blijft zij aansprakelijk voor de inbreuk in de desbetreffende periode, voorzover de onderneming nog bestaat(173).
(239) Indien de onderneming die de vermogensbestanddelen heeft verworven de inbreuk op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag of op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst voortzet, moet de aansprakelijkheid voor de inbreuk worden verdeeld tussen de verkoper en de overnemer van de vermogensbestanddelen die als middel tot het plegen van de inbreuk hebben gediend(174).
2.2.8.2. Adressaten
(240) Gedurende de volledige periode die voor de vaststelling van de inbreuk in aanmerking is genomen, namen Heubach, James Brown, SNCZ en Waardals rechtstreeks deel aan het kartel. Deze beschikking is dan ook tot deze ondernemingen gericht.
(241) Vanaf 15 maart 1997 nam Trident actief deel aan het kartel. Deze beschikking is derhalve ook tot Trident gericht.
(242) Vóór 15 maart 1997 was Britannia, de voorganger van Trident, actief bij de kartelafspraken betrokken. Ofschoon het bedrijf Britannia zijn zinkfosfaatactiviteiten op 15 maart 1997 verkocht, bestaat het nog steeds. Gedurende de periode van maart 1994 tot en met 15 maart 1997 hadden de zinkfosfaatactiviteiten van Britannia geen afzonderlijke rechtspersoonlijkheid. De onderneming kan derhalve niet beweren dat zij niet op de hoogte was van mededingingbeperkende activiteiten in de zinkfosfaatindustrie. Bijgevolg blijft Britannia aansprakelijk voor de inbreuk van maart 1994 tot en met 15 maart 1997, toen de zinkfosfaatactiviteiten werden afgestoten en overgenomen door Trident.
(243) In zijn antwoord op de mededeling van punten van bezwaar beweert Britannia dat het bedrijf alle economische en handelsactiviteiten heeft gestaakt na de overdracht van de bedrijfsactiva aan Trident. Volgens Britannia bleef het bedrijf weliswaar bestaan als rechtspersoon, maar louter als een lege vennootschap en niet als een functionerende economische entiteit. Britannia beweert dat in een dergelijk geval volgens de communautaire rechtspraak het beginsel van de "opvolging" van toepassing is en dat, op grond van dit beginsel, Trident als economische en functionele opvolger voor de volledige periode van de inbreuk aansprakelijk is.
(244) Volgens Britannia zou iedere andere conclusie van de Commissie leiden tot een oneerlijke en ongelijke behandeling: indien Britannia zijn vermogensbestanddelen niet had overgedragen, maar was opgegaan in de nieuwe onderneming Trident, dan zou het bedrijf Britannia zijn rechtspersoonlijkheid hebben verloren, waardoor de volledige aansprakelijkheid zou zijn overgegaan op Trident. Indien de management-buy-out bovendien in de vorm van een verkoop van aandelen zou zijn gerealiseerd, waarbij het management van de zinkfosfaatactiviteiten de aandelen van Britannia had gekocht, zou Trident voor de volledige periode van de inbreuk aansprakelijk zijn geweest.
(245) Trident betwist deze analyse van Britannia en is van mening dat, gelet op het voortbestaan van de rechtspersoonlijkheid van zijn voorganger Britannia en overeenkomstig de huidige rechtspraak van het Hof, de aansprakelijkheid voor de inbreuk moet worden verdeeld tussen Britannia en Trident op basis van de duur van hun respectieve betrokkenheid bij de inbreuk.
(246) Trident voert niettemin aan dat ook al zou de Commissie van oordeel zijn dat bij een eventuele boete een afzonderlijk basisbedrag voor Trident en Britannia moet worden vastgesteld, "het oneerlijk zou zijn indien de som van de twee geldboeten hoger zou zijn dan de boete die aan één enkele eigenaar zou worden opgelegd voor de volledige periode van de gezamenlijke inbreuken die Trident en Britannia ten laste worden gelegd"(175).
(247) De Commissie moet de door Britannia aangevoerde argumenten verwerpen. De rechtspraak van het Hof geeft duidelijk aan dat het criterium van de "economische continuïteit" uitsluitend van toepassing is ingeval de entiteit die voor de inbreuk aansprakelijk is, in juridische zin heeft opgehouden te bestaan. Indien de betrokken entiteit nog bestaat, is zij aansprakelijk voor de inbreuk, ongeacht de aard van haar huidige marktactiviteiten.
(248) Gedurende de periode waarin het bedrijf actief aan de inbreuk deelnam, haalden Britannia en de aandeelhouders ervan voordeel uit de onrechtmatige gedraging van de onderneming. Ofschoon Britannia na 15 maart 1997 geen handelsactiviteiten meer uitoefende, beschikt het nog steeds over activa. Het is derhalve aansprakelijk voor de inbreuk die gedurende de relevante periode werd gepleegd. Het feit dat de overdracht van de "vermogensbestanddelen die als middel tot het plegen van de inbreuk hebben gediend" in een andere vorm had kunnen plaatsvinden, hetgeen ook tot andere conclusies met betrekking tot de vaststelling van aansprakelijkheid zou hebben geleid, doet niets af aan deze conclusie.
(249) Het argument van Trident dat de som van de twee geldboeten die eventueel worden opgelegd niet hoger mag zijn dan de geldboete die aan één enkele eigenaar voor de volledige inbreuk zou worden opgelegd, dient eveneens te worden verworpen. Bij de vaststelling van eventuele geldboeten houdt de Commissie rekening met de periode gedurende welke iedere onderneming de inbreuk heeft gepleegd. Wanneer twee verschillende ondernemingen een inbreuk plegen, zijn ze, ook al heeft de ene onderneming de andere opgevolgd, afzonderlijk aansprakelijk voor de gepleegde inbreuk. De geldboete die op hen van toepassing is, moet dan ook volgens de gangbare praktijk van de Commissie worden berekend. Indien de geldboete tussen beide ondernemingen zou worden "opgesplitst", zou hun een ongerechtvaardigd voordeel worden toegekend.
(250) Na de afronding van de management-buy-out van de zinkfosfaatactiviteiten en de oprichting van Trident op 15 maart 1997 werd een nieuwe rechtspersoon in het leven geroepen en een bedrijfsstrategie uitgewerkt. Het bestuur van Trident had bij deze gelegenheid kunnen besluiten de deelname van de onderneming aan het kartel stop te zetten, maar heeft dat niet gedaan. Daardoor werd, althans impliciet, een nieuw besluit genomen om de onrechtmatige gedraging voort te zetten. Het is dan ook volledig gerechtvaardigd zowel aan Britannia als aan Trident een geldboete op te leggen.
(251) Op grond van het bovenstaande zal deze beschikking worden gericht tot de volgende ondernemingen:
- Britannia Alloys & Chemicals Limited;
- Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG;
- James M. Brown Limited;
- Société Nouvelle des Couleurs Zinciques SA;
- Trident Alloys Limited;
- Waardals Kjemiske Fabrikker A/S.
2.3. SANCTIES
2.3.1. ARTIKEL 3 VAN VERORDENING NR. 17
(252) Wanneer de Commissie een inbreuk op artikel 81 van het EG-Verdrag of op artikel 53 van de EER-overeenkomst vaststelt, kan zij de betrokken ondernemingen overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 17 gelasten aan die inbreuk een einde te maken(176).
(253) In het onderhavige geval hebben de deelnemers aan het kartel zich grote moeite getroost om hun onrechtmatige gedrag verborgen te houden. Vrijwel alle schriftelijke sporen van de activiteiten van het kartel werden uitgewist: er werden geen notulen, verslagen, deelnemerslijsten of uitnodigingen bewaard.
(254) Nadat de Commissie haar verificaties had verricht, bleven de deelnemers aan het kartel nog maandenlang statistische gegevens aan de ondernemersvereniging verstrekken. Vier van de vijf kartelleden (Heubach, SNCZ, Trident en James Brown) richtten een nieuwe vereniging op, in het kader waarvan marktvooruitzichten en statistieken werden besproken.
(255) In de gegeven omstandigheden verklaarde de Commissie in haar mededeling van punten van bezwaar dat niet met zekerheid kon worden gesteld dat alle deelnemers aan het kartel een einde hadden gemaakt aan de inbreuk.
(256) In hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar beweren Heubach, SNCZ en Trident dat zij aan hun deelname aan het kartel een einde hadden gemaakt zodra verificaties werden uitgevoerd. Heubach en SNCZ beweren ook dat de bijeenkomst die na de verificaties heeft plaatsgevonden, volstrekt wettige doeleinden had en volkomen rechtmatig was.
(257) Ongeacht deze beweringen moet de Commissie, om elke twijfel weg te nemen, de ondernemingen tot wie deze beschikking is gericht, verplichten aan de inbreuk een einde te maken (voorzover zij dit niet reeds hebben gedaan) en voortaan af te zien van alle overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die hetzelfde of een soortgelijk doel of gevolg zouden kunnen hebben.
2.3.2. ARTIKEL 15, LID 2, VAN VERORDENING NR. 17
2.3.2.1. Algemene overwegingen
(258) Krachtens artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17(177) kan de Commissie bij beschikking aan ondernemingen geldboeten opleggen van ten minste 1000 en ten hoogste 1 miljoen EUR, of tot een bedrag van ten hoogste 10 % van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar, wanneer deze opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag of op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst.
(259) Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete dient de Commissie rekening te houden met alle relevante omstandigheden, en in het bijzonder met de zwaarte en de duur van de inbreuk, de twee criteria die in artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17 uitdrukkelijk worden genoemd.
(260) De rol die elke bij de inbreuk betrokken onderneming heeft gespeeld, zal voor elke onderneming afzonderlijk worden bekeken. In het bijzonder zal de Commissie bij de bepaling van de geldboete eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden tot uidrukking brengen en zal zij, waar passend, de mededeling betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (de "clementieregeling") toepassen(178).
2.3.2.2. Basisbedrag van de geldboeten
(261) Het basisbedrag wordt vastgesteld op grond van de zwaarte en de duur van de inbreuk.
Zwaarte van de inbreuk
(262) Bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk houdt de Commissie rekening met de aard en de daadwerkelijke gevolgen ervan voor de markt en met de omvang van de relevante geografische markt.
Aard van de inbreuk
(263) Uit de hierboven beschreven feiten blijkt dat de onderhavige inbreuk hoofdzakelijk bestond in marktverdeling en prijsafspraken, welke gezien hun aard tot de ergste schendingen van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en van artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst moeten worden gerekend.
(264) Het kartel vormde een opzettelijke inbreuk op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst. Zich ten volle bewust van het mededingingbeperkende karakter van hun handelingen, hebben de producenten gemene zaak gemaakt om een geheim en geïnstitutionaliseerd systeem op te zetten met de bedoeling de mededinging op de zinkfosfaatmarkt te beperken. Om een inbreuk als opzettelijk te kunnen beschouwen, is het hoe dan ook zelfs niet eens noodzakelijk dat de onderneming zich ervan bewust was dat zij inbreuk maakte op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst(179). Het volstaat dat zij niet onkundig kon zijn van de omstandigheid dat de betwiste gedragingen de mededinging beperkten. Dit was zonder enige twijfel het geval wat het zinkfosfaatkartel betreft.
(265) Bij de kartelregelingen waren alle grote marktdeelnemers uit de EER betrokken en de regelingen werden in elk van de deelnemende ondernemingen op hoog niveau uitgedacht, gestuurd en aangemoedigd. De tenuitvoerlegging van de kartelregelingen kwam uitsluitend ten goede aan de deelnemende producenten en was schadelijk voor hun klanten.
(266) In hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar hebben de adressaten van de onderhavige beschikking een aantal argumenten naar voren gebracht volgens welke de Commissie, gezien de aard van de mededingingbeperkende overeenkomst, moet concluderen dat deze slechts een zware en niet een zeer zware inbreuk op de mededingingsregels vormde.
(267) Volgens Britannia, Heubach en Trident moet de Commissie rekening houden met het feit dat de marktaandeelquota in de EER niet per land werden toegewezen. De quota werden daarentegen voor de gehele West-Europese markt toegewezen, waarbij er geen onderverdeling tussen verschillende landen in Europa plaatsvond.
(268) Heubach beweert dat de karteldeelnemers pas vanaf 1996 de prijzen voor het product bespraken en vaststelden. Om deze bewering te staven, haalt Heubach de volgende zin aan uit punt 99 van de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie: "Handgeschreven notities van latere bijeenkomsten tonen aan dat nationale 'aanbevolen' prijzen op grote schaal werden gebruikt.". Het eerste door de Commissie aangehaalde document dat uit de periode van de inbreuk dateert en waaruit blijkt dat per land specifieke prijzen werden vastgesteld, zijn handgeschreven notities die tijdens een bijeenkomst op 21 mei 1996 zijn gemaakt. Heubach concludeert hieruit dat pas vanaf deze datum met de vaststelling van prijzen werd begonnen.
(269) Van zijn kant beweert Britannia dat het algemene doel van het kartel bestond in de vaststelling van een Europese referentieprijs, die gebaseerd was op de prijs in DEM, welke vervolgens naar lokale valuta's werd omgerekend: "het algemene doel was een eenvormige Europese referentieprijs vast te stellen, en niet afzonderlijke nationale prijzen"(180). Trident beweert dat "de exacte prijzen voor zinkfosfaat niet op strikte wijze werden vastgesteld", maar beaamt dat "over de prijzen werd gediscussieerd en dat zijn interne prijslijst overeenstemde met de aanbevolen prijzen die op de bijeenkomsten werden overeengekomen."(181).
(270) Britannia, Heubach en Trident voeren ook aan dat de toewijzing van klanten geen vast onderdeel van de kartelovereenkomst vormde en dat deze praktijk alleen werd toegepast ten aanzien van één enkele klant, namelijk Teknos. Heubach betoogt dat deze klant werd verdeeld omdat het ging om een vaste klant van Waardals, waarbij deze onderneming niet aanvaardde dat de andere karteldeelnemers aan Teknos zouden leveren. Trident beweert echter dat "de toewijzing van Teknos op de bijeenkomsten gedeeltelijk te maken had met het feit dat Teknos zeer lage prijzen eiste"(182).
(271) Britannia, Heubach, SNCZ en Trident voeren ten slotte aan dat er geen "handhavingsmechanisme" werd toegepast en dat dit bij de beoordeling in aanmerking moet worden genomen omdat dit het voor sommige karteldeelnemers makkelijker maakte om de anderen te bedriegen.
(272) De Commissie verwerpt de bewering dat de bovenstaande elementen tot de conclusie zouden moeten leiden dat het slechts om een zware inbreuk ging.
(273) Het is duidelijk dat prijsvaststellings- en marktverdelingskartels, gezien hun aard, de normale werking van de interne markt in gevaar brengen en derhalve een van de zwaarste inbreuken op het mededingingsrecht vormen. Met betrekking tot de zwaarte van de inbreuken kan geen onderscheid worden gemaakt tussen prijzen en verkoopquota al naargelang deze op transnationale/Europese schaal dan wel op nationale schaal worden vastgesteld.
(274) De bewering van Heubach dat pas vanaf 1996 met de prijsvaststelling werd begonnen, moet worden verworpen. Ten eerste is de aanhaling van de zin uit de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie, waarnaar in overweging 268 wordt verwezen, duidelijk misleidend. In de betrokken passage verklaarde de Commissie dat concrete voorbeelden van de prijsvaststellingspraktijken terug te vinden zijn in handgeschreven notities die ten tijde van de latere kartelbijeenkomsten zijn gemaakt. Dit is geenszins in tegenspraak met de conclusie van de Commissie dat prijsbesprekingen reeds vanaf 1994 een vast onderdeel van de kartelovereenkomst vormden. Ten tweede zij erop gewezen dat, hoewel het oorspronkelijke doel van het kartel bestond in het bewerkstelligen van prijsstijgingen door middel van de inachtneming van toegewezen marktaandelen, volgens Waardals reeds vanaf de eerste kartelbijeenkomst op 24 maart 1994 werd "besloten dat de prijzen niet te veel van land tot land mochten verschillen om een grensoverschrijdend verkeer van producten te voorkomen"(183). Trident zegt in zijn verklaring: "Op elke bijeenkomst werden ook prijsniveaus besproken. Voor de Britse markt werd een prijs per ton in Britse pond vastgesteld en in Duitse mark voor de Duitse markt. Op de eerste bijeenkomsten werden voor ieder gebied prijzen in de lokale valuta vastgesteld (...)."(184).
(275) Het feit dat af en toe met klanten werd onderhandeld over de prijzen die tijdens de kartelbijeenkomsten waren overeengekomen, kan in geen geval leiden tot de conclusie dat de inbreuk minder zwaar was. De uitvoering van een kartelovereenkomst, dit wil zeggen een plan om de prijzen kunstmatig te verhogen tot boven het niveau dat zij onder normale mededingingsvoorwaarden zouden bereiken, stuit noodzakelijkerwijs op verzet bij klanten.
(276) De afwezigheid van een handhavingsmechanisme doet niets af aan de zwaarte van de inbreuk. Zelfs indien de kartelovereenkomst bestond in een "gentlemen's agreement", werd van de karteldeelnemers duidelijk verwacht dat zij zich nauwgezet aan hun marktaandelen hielden. Bovendien werd via opeenvolgende ondernemersverenigingen een betrekkelijk geavanceerd systeem opgezet om een wederzijdse controle op het marktgedrag van elk kartellid mogelijk te maken. Het feit dat de naleving van de verkoopquota uitsluitend werd bewerkstelligd door het uitoefenen van druk op de leden tijdens kartelbijeenkomsten, kan niet leiden tot de conclusie dat het om een minder zware inbreuk ging.
(277) Ten slotte doet het feit dat de toewijzing van klanten slechts sporadisch of zelfs alleen met betrekking tot één enkele klant zou zijn voorgekomen, niets af aan de conclusie dat de betrokken kartelovereenkomst een zeer zware inbreuk vormde. Bovendien zijn er bewijzen dat de toewijzing van klanten niet beperkt bleef tot Teknos. Zoals in overweging 122 is aangegeven, blijkt bijvoorbeeld uit aantekeningen van Waardals dat op de bijeenkomst in kwestie de toewijzing van klanten en de mogelijkheid om aan Jotun te verkopen, werden besproken. Zoals in overweging 180 wordt gesteld, blijkt bovendien uit handgeschreven notities van de kartelbijeenkomst van 19 januari 1998 dat kleine klanten en International Paint aan James Brown werden toegewezen.
(278) De Commissie is daarom van oordeel dat de onderhavige inbreuk door haar aard een zeer zware inbreuk op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst vormde.
Feitelijke gevolgen van de inbreuk voor de zinkfosfaatmarkt in de EER
(279) De feitelijke gevolgen voor de markt van een mededingingbeperkende regeling kunnen niet altijd op betrouwbare wijze worden gemeten. In geval van een heimelijke samenwerking die onder andere bestaat in een gemeenschappelijke strategie tot verhoging van prijzen, maakt het feit dat de prijsontwikkeling van het product tegelijkertijd door een aantal externe factoren kan worden beïnvloed, het uitermate moeilijk conclusies te trekken ten aanzien van het relatieve belang van alle mogelijke causale effecten.
(280) De feitelijke gevolgen voor de markt van een complex van overeenkomsten zijn hoe dan ook afhankelijk van de vraag of, ten eerste, deze regelingen werden uitgevoerd en, ten tweede, of de uitvoering van deze regelingen een effect had op de markt.
(281) Indien het complex van overeenkomsten werd uitgevoerd, heeft de Commissie alle redenen om aan te nemen dat dit feitelijke gevolgen had voor de markt. Het is niet nodig de draagwijdte van de feitelijke gevolgen tot in detail te kwantificeren wanneer dat voor de relevante feiten niet mogelijk is.
(282) Er wordt zo veel mogelijk onderscheid gemaakt tussen de uitvoering van de overeenkomsten enerzijds en hun feitelijke gevolgen voor de markt anderzijds. Dit neemt uiteraard niet weg dat de bewijzen die worden gebruikt om op deze twee punten tot conclusies te komen, elkaar enigszins kunnen overlappen.
Uitvoering van de onrechtmatige regeling
(283) De bovenbeschreven kartelafspraken werden nauwgezet ten uitvoer gelegd.
(284) Vanaf 9 augustus 1994 (de dag waarop de marktaandelen werden toegewezen) en op iedere daaropvolgende kartelbijeenkomst werden de feitelijke verkoophoeveelheden van elke onderneming bekendgemaakt en met de oorspronkelijk overeengekomen quota vergeleken. Op de eerste bijeenkomst van elk jaar werd het aan elke karteldeelnemer toegewezen jaarlijks marktaandeel op de West-Europese markt geactualiseerd.
(285) Op elke kartelbijeenkomst werden prijsniveaus besproken, waarbij een prijs per ton werd vastgesteld in de lokale valuta van elk relevant gebied. Oorspronkelijk werd voor elk land een prijs vastgesteld, maar later werd de voor Duitsland vastgestelde prijs in DEM gewoon omgerekend naar de betrokken valuta's. Het bedrijf Trident bevestigde dat zijn interne prijslijst overeenkwam met de prijs die op de laatste kartelbijeenkomst was overeengekomen.
(286) De toewijzing van klanten werd ten minste met betrekking tot één klant in praktijk gebracht: de Finse klant Teknos werd daadwerkelijk tussen de karteldeelnemers verdeeld (zie overweging 277).
(287) De partijen werkten een gedetailleerd rapportage- en controlesysteem uit en pasten dit ook toe om toe te zien op de naleving van de quota. Voor elk van de ondernemingen werd regelmatig nagegaan in hoeverre zij de afspraken nakwamen.
Gevolgen van de inbreuk voor de zinkfosfaatmarkt
(288) Gelet op het voorgaande en op de bijdragen die elke deelnemer leverde tot de organisatie van het kartel, kan de daadwerkelijke tenuitvoerlegging ervan niet in twijfel worden getrokken.
(289) Aangezien de kartelafspraken nauwgezet ten uitvoer werden gelegd, is de Commissie van oordeel dat de inbreuk, die werd gepleegd door ondernemingen die gedurende de voor deze beschikking relevante periode goed waren voor meer dan 90 % van de EER-markt, een reële invloed op deze markt heeft gehad. Aangezien de afspraken er specifiek op waren gericht de verkochte hoeveelheden te beperken, de prijzen sterker te verhogen dan normaal het geval zou zijn en de verkoop aan bepaalde klanten aan banden te leggen, hebben ze ongetwijfeld het normale marktpatroon veranderd en derhalve daadwerkelijke gevolgen voor de markt gehad.
(290) Britannia en Trident beweren echter dat de inbreuk een zeer beperkt effect op de markt heeft gehad omdat de karteldeelnemers zich niet aan de overeenkomst inzake de verdeling van de markt hielden.
(291) Volgens Britannia, Heubach, SNCZ, Trident en Waardals hielden de ondernemingen zich ook niet aan de afgesproken prijzen. Zij beweren allemaal dat er geen gevolgen waren voor de markt omdat de vastgestelde prijzen niet werden geëerbiedigd en de mededinging bleef overheersen. Waardals verklaart met name dat er nooit echt een einde aan zijn prijzenoorlog met Britannia (later Trident) is gekomen.
(292) Britannia, Heubach en Trident voeren aan dat de prijsvorming van zinkfosfaat sterk afhankelijk is van de schommelingen in de prijs van zinkmetaal, dat als grondstof voor de productie van zinkfosfaat wordt gebruikt. Aangezien de grondstof ongeveer 50 % van de verkoopprijs uitmaakt, zouden de sterke fluctuaties in de prijs van zinkmetaal het onmogelijk hebben gemaakt om de handelsmarge kunstmatig te verhogen.
(293) Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ en Trident betogen dat hun klanten, die voornamelijk bestaan uit multinationale ondernemingen, over veel kopersmacht beschikken. Dit had volgens hen een "begrenzend effect" op de prijzen, waardoor het zo goed als onmogelijk was deze te verhogen.
(294) Trident voert bovendien aan dat wisselkoersschommelingen de controle op de prijzen zouden hebben bemoeilijkt.
(295) Heubach beweert dat de inbreuk geen gevolgen had voor de eindverbruikers, aangezien zinkfosfaat slechts een klein ingrediënt van verven uitmaakt.
(296) SNCZ voert ten slotte aan dat de potentiële substitueerbaarheid van zinkfosfaat door andere producten bewijst dat de inbreuk geen daadwerkelijke gevolgen had.
(297) Al deze argumenten moeten worden verworpen. Het feit dat de door de karteldeelnemers gewenste resultaten niet volledig werden bereikt, bewijst geenszins dat de uitvoering van de kartelafspraken geen gevolgen voor de markt hadden. Met name is de potentiële substitueerbaarheid van zinkfosfaat door andere producten niet aangetoond. SNCZ vermeldt alleen dat één bepaalde klant zinkfosfaat door calciumfosfaat zou hebben vervangen, maar voert geen enkel concreet element aan om deze bewering te staven. SNCZ erkent zelfs dat, hoewel het gebruik van calcium toeneemt, het nog altijd maar "in betrekkelijk kleine hoeveelheden wordt gebruikt"(185).
(298) Ten slotte is het alleen al gelet op de daaraan verbonden risico's ondenkbaar dat de partijen telkens weer en gedurende een zo lange periode over de hele wereld zouden bijeenkomen om verkoopquota toe te wijzen, prijzen vast te stellen en klanten toe te wijzen indien zij dachten dat het kartel geen of slechts een beperkt effect op de zinkfosfaatmarkt had.
Omvang van de relevante geografische markt
(299) Het kartel had betrekking op de gehele EER en bijna elk deel daarvan werd door de heimelijke samenwerking beïnvloed. Voor de vaststelling van de zwaarte van de inbreuk gaat de Commissie er derhalve van uit dat de gehele EER de ongunstige invloed van het kartel heeft ondervonden.
Conclusie van de Commissie met betrekking tot de zwaarte van de inbreuk
(300) Gelet op de aard van de onderzochte gedragingen, de reële gevolgen ervan voor de zinkfosfaatmarkt en het feit dat deze gedragingen de gehele gemeenschappelijke markt en de gehele EER sinds de oprichting ervan bestreken, is de Commissie van oordeel dat de betrokken ondernemingen tot wie de onderhavige beschikking is gericht, een zeer zware inbreuk hebben gepleegd op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst.
(301) Britannia, Heubach, SNCZ, Trident en Waardals beweren in hun antwoorden dat de productmarkt, met een totale jaarlijkse waarde van ongeveer 15 á 16 miljoen EUR zeer klein is. Volgens Britannia moet met name op grond van deze overweging de inbreuk als zwaar en niet als zeer zwaar worden beschouwd.
(302) De Commissie benadrukt dat duidelijk onderscheid moet worden gemaakt tussen de omvang van de productmarkt enerzijds en de reële invloed van de inbreuk op deze productmarkt anderzijds. Het behoort niet tot de gebruikelijke praktijk van de Commissie om bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk de omvang van de productmarkt als een relevante factor in aanmerking te nemen.
(303) Niettemin zal de Commissie, onverminderd het feit dat het om een zeer zware inbreuk gaat, in dit geval met de beperkte omvang van de productmarkt rekening houden.
Gedifferentieerde behandeling
(304) Ofschoon het om een zeer zware inbreuk gaat, beschikt de Commissie over de mogelijkheid de ondernemingen gedifferentieerd te behandelen teneinde rekening te houden met het werkelijke economische vermogen van de inbreukplegende ondernemingen om de mededinging significante schade toe te brengen en de geldboete op een zodanig niveau vast te stellen dat er een voldoende afschrikwekkende werking van uitgaat.
(305) Gezien de omstandigheden in deze zaak, waarbij verscheidene ondernemingen betrokken zijn, is het nodig bij de vaststelling van het basisbedrag van de geldboeten rekening te houden met hun specifieke gewicht, en bijgevolg met de reële gevolgen van de ongeoorloofde gedragingen van elke onderneming voor de mededinging.
(306) Daartoe kunnen de betrokken ondernemingen naar gelang van hun relatieve belang op de betrokken markt in twee categorieën worden ingedeeld.
(307) In de onderhavige zaak acht de Commissie het aangewezen uit te gaan van de omzet van het product in de EER om het relatieve belang van een onderneming op de betrokken markt te bepalen. Het relatieve belang wordt bepaald op basis van de omzet van het product in de EER gedurende het laatste jaar van de inbreuk.
(308) Uit de in overweging 50 opgenomen tabel en de informatie waarover de Commissie beschikt, blijkt duidelijk dat Britannia (vóór 15 maart 1997), Trident (vanaf maart 1997), Heubach, SNCZ en Waardals de belangrijkste producenten van zinkfosfaat in de EER waren, met nagenoeg gelijke marktaandelen van min of meer [...]* %. Zij vallen derhalve onder de eerste categorie. James Brown, dat een aanzienlijk kleiner marktaandeel op de EER-markt had, wordt in de tweede categorie ondergebracht.
(309) Op basis van het voorgaande stelt de Commissie de basisbedragen voor de geldboeten op grond van het relatieve belang van iedere categorie op de betrokken markt als volgt vast:
- Britannia, Heubach, SNCZ, Trident en Waardals: 3 miljoen EUR;
- James M. Brown: 750000 EUR.
Duur van de inbreuk
(310) Zoals reeds in de overwegingen 225 tot en met 229 is aangegeven, is de Commissie van oordeel dat Heubach, James Brown, SNCZ en Waardals van 24 maart 1994 tot en met 13 mei 1998 inbreuk hebben gepleegd op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst. Deze ondernemingen pleegden een inbreuk van middellange duur (vier jaar en één maand). Het uitgangsbedrag van de geldboeten, dat is bepaald op grond van de zwaarte van de inbreuk, wordt derhalve voor elke onderneming met 40 % verhoogd.
(311) Britannia pleegde van 24 maart 1994 tot en met 15 maart 1997 inbreuk op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst. Het bedrijf pleegde een inbreuk van middellange duur (twee jaar en elf maanden). Het uitgangsbedrag van de geldboete, dat is bepaald op grond van de zwaarte van de inbreuk, wordt derhalve met 25 % verhoogd.
(312) Trident pleegde van 15 maart 1997 tot en met 13 mei 1998 inbreuk op artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst. Het bedrijf pleegde een inbreuk van middellange duur (één jaar en één maand). Het uitgangsbedrag van de geldboete, dat is bepaald op grond van de zwaarte van de inbreuk, wordt derhalve met 10 % verhoogd.
Conclusie betreffende de basisbedragen
(313) De Commissie stelt dienovereenkomstig de basisbedragen van de geldboeten als volgt vast:
- Britannia: 3,75 miljoen EUR;
- Heubach: 4,2 miljoen EUR;
- James Brown: 1,05 miljoen EUR;
- SNCZ: 4,2 miljoen EUR;
- Trident: 3,3 miljoen EUR;
- Waardals: 4,2 Mio. EUR.
2.3.2.3. Verzwarende omstandigheden
Vervullen van een leidinggevende of voortrekkersrol bij het plegen van de inbreuk
(314) De Commissie beschikt over elementen die erop wijzen dat bepaalde adressaten van de onderhavige beschikking initiatieven hebben genomen om het kartel op te zetten.
(315) Zoals in overweging 79 is aangegeven, blijkt Pasminco Europe-ISC Alloys, de voorganger van Britannia, reeds in 1980 te hebben voorgesteld concurrentiebeperkende prijsafspraken in de zinkfosfaatsector te maken. Zoals in overweging 84 wordt gesteld, nam Pasminco Europe-ISC Alloys waarschijnlijk ook het initiatief voor de eerste bijeenkomst in oktober 1993, die tot doel had een eind te maken aan de prijzenoorlog en enige orde in de markt te scheppen.
(316) Aan de andere kant erkende een werknemer van Waardals in een schriftelijk verslag van een bijeenkomst van eind 1991 dat hij tegen de voorzitter van SNCZ had gezegd "dat een vrijwillige vermindering van de geproduceerde hoeveelheden naar (zijn] mening de enige manier was om voor stabiliteit op de markt - en dus betere prijzen - te zorgen"(186).
(317) In hetzelfde document wordt vermeld dat de voorzitter van SNCZ vervolgens zou hebben aangegeven dat hij "het initiatief (zou] nemen om een bijeenkomst met de overige producenten te organiseren"(187).
(318) Waardals beweert begin 1994 te zijn benaderd door de managing director van Heubach, die vertegenwoordigers van Waardals uitnodigde voor een informele bijeenkomst in Londen (de kartelbijeenkomst van 24 maart 1994) om over zinkfosfaat te praten. Waardals beweert dat "de uitnodiging ook namens Britannia geschiedde"(188).
(319) In het licht van het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat het kartel een gezamenlijk initiatief was van het merendeel van de concurrenten in de zinkfosfaatsector en dat derhalve geen specifieke leidinggevende onderneming kan worden aangewezen.
2.3.2.4. Verzachtende omstandigheden
Uitsluitend passieve of ondergeschikte rol bij het plegen van de inbreuk
(320) James Brown beweert dat het bedrijf zich "in de positie van een zeer kleine producent (bevond], die werd benaderd en onder druk werd gezet om lid te worden van de ondernemersvereniging" en dat de Commissie rekening moet houden met "de voor de hand liggende gevolgen indien het dat niet had gedaan"(189). James Brown heeft de Commissie echter geen enkel bewijs verstrekt om aan te tonen dat de onderneming blootstond aan enige druk of dwang van de overige kartelleden.
(321) De Commissie heeft ook geen enkele reden om aan te nemen dat James Brown een passieve of ondergeschikte rol speelde bij het plegen van de inbreuk. James Brown woonde het overgrote deel van de geïdentificeerde kartelbijeenkomsten bij en nam rechtstreeks en actief deel aan de inbreuk.
(322) Op 9 januari 1995 organiseerde James Brown bijvoorbeeld een bijeenkomst in Manchester met Britannia en Waardals in een poging betere betrekkingen tot stand te brengen tussen beide ondernemingen, die op de kartelbijeenkomsten vaak met elkaar in conflict kwamen. Zoals in overweging 118 is aangegeven, trachtte de vertegenwoordiger van James Brown Waardals ervan te overtuigen niet langer klanten in het Verenigd Koninkrijk met lage prijzen te benaderen, terwijl Britannia zijn activiteiten in Scandinavië zou beperken. Dit werd niet ontkend door James Brown.
(323) De Commissie concludeert derhalve dat James Brown geen aanspraak kan maken op een vermindering van de geldboete op grond van de uitsluitend passieve of ondergeschikte rol die het bedrijf naar eigen zeggen in het kartel zou hebben gespeeld.
Niet-tenuitvoerlegging van de inbreukmakende overeenkomsten in de praktijk
(324) Zoals in de overwegingen 290 tot en met 298 is vermeld, betogen Britannia, Heubach, SNCZ, Trident en Waardals dat zij de kartelafspraken niet volledig ten uitvoer hebben gelegd. Zij zouden zich met name zelden hebben gehouden aan de vastgestelde minimumprijzen.
(325) SNCZ beweert dat het tijdens het gehele bestaan van het kartel enige "manoeuvreerruimte" behield en de verkoopcijfers die aan de ondernemersverenigingen werden gerapporteerd, opzettelijk met ongeveer 15 % onderschatte(190).
(326) Trident verklaart dat het bedrijf vanaf het begin van zijn activiteiten op 15 maart 1997 (na de afronding van de management-buy-out) een nieuwe strategie ontwikkelde om zijn verkoop te verhogen en zich niet langer door de kartelafspraken gebonden voelde.
(327) Zoals hierboven is aangegeven, kan de Commissie, zelfs uitgaande van de hypothese dat de karteldeelnemers niet altijd de door hen afgesproken minimumprijzen hebben toegepast, dit niet als een verzachtende omstandigheid beschouwen. Het is immers eigen aan de aard van een kartel dat de deelnemers elkaar niet volledig vertrouwen, en ook al hebben sommige ondernemingen onder de aanbevolen prijs verkocht, dan nog bewijst dit alleen maar dat zij zo veel mogelijk winst uit de onrechtmatige overeenkomst wilden halen.
(328) Het feit dat SNCZ "onjuiste" cijfers verstrekte aan de ondernemersvereniging die voor de verzameling van verkoopgegevens verantwoordelijk was, of dat Trident zich na maart 1997 niet meer gebonden voelde door de overeenkomst, kan niet als verzachtende omstandigheid worden beschouwd. Zoals het Gerecht van eerste aanleg in zijn Cascades-arrest verklaarde, kan "een onderneming die in weerwil van de onderlinge afstemming met haar concurrenten een min of meer zelfstandig marktbeleid voert, (...) gewoonweg proberen zich het kartel ten nutte te maken"(191).
Andere verzachtende omstandigheden
(329) Trident beweert dat het bedrijf uit zijn betrokkenheid bij het kartel geen noemenswaardige winst heeft gehaald en dat dit als een verzachtende omstandigheid in aanmerking moet worden genomen.
(330) De Commissie is echter van oordeel dat, in het algemeen, het niet profiteren van een kartel of het ondervinden van enig economisch nadeel door deelname aan een kartel, geen verzachtende omstandigheid is die in aanmerking moet worden genomen bij het vaststellen van een geldboete. Het argument van Trident moet derhalve worden afgewezen.
(331) Britannia en Trident voeren aan dat zij programma's tot naleving van de antitrustregels hebben ingevoerd en dat dit als een verzachtende omstandigheid in aanmerking moet worden genomen.
(332) De Commissie juicht het feit toe dat de voornoemde bedrijven een beleid hebben uitgestippeld om de naleving van de antitrustregels te verzekeren. Deze initiatieven van preventieve aard ontslaan de Commissie echter niet van haar plicht de in het verleden door Britannia en Trident op de mededelingsregels gepleegde inbreuk te bestraffen.
(333) Heubach betoogt dat zinkfosfaat, als er niet juist mee wordt omgegaan, schadelijk kan zijn voor de menselijke gezondheid en voor het milieu en dat zinkfosfaatproducenten met het oog daarop talrijke wetten moeten naleven. Heubach verklaart bovendien dat dit leidt tot zeer frequente, rechtmatige contacten tussen de concurrenten op de markt, waardoor, volgens Heubach, "gemakkelijk de stap wordt gezet naar onrechtmatige contacten"(192).
(334) De Commissie moet dit argument resoluut afwijzen. Het feit dat de industrie de wetgeving met betrekking tot de omgang met een bepaald product moet naleven, ontslaat de op de betrokken markt actieve ondernemingen in geen geval van de verplichting de bestaande mededingingsregels nauwgezet na te leven.
(335) Trident beweert ten slotte dat het bedrijf slechts van maart 1997 tot en met mei 1998 aan de inbreuk heeft deelgenomen en dat zijn deelname derhalve geen noemenswaardige invloed op het kartel of de markt heeft gehad.
(336) De Commissie moet dit argument afwijzen. Ten eerste was Trident gedurende de genoemde periode actief bij het kartel betrokken en nam het als volwaardig lid aan de kartelbijeenkomsten deel. Ten tweede houdt de Commissie naar behoren rekening met de duur van de inbreuk bij de berekening van eventuele geldboeten. Deze factor kan derhalve in geen geval als een verzachtende omstandigheid worden beschouwd.
2.3.2.5. Specifieke economische context
(337) Heubach, SNCZ en Trident betogen dat de Commissie bij de vaststelling van de op te leggen geldboeten rekening moet houden met de ongunstige economische omstandigheden waarin de inbreuk werd gepleegd.
(338) Heubach voert aan dat de zinkfosfaatmarkt een volgroeide markt is die zich in een kritieke situatie bevindt en dat de producenten thans worden geconfronteerd met goedkope invoer uit Azië, de LMOE's(193) en Australië. Heubach, Trident en SNCZ beweren ook dat de sterke schommelingen in de prijs van zinkmetaal, in combinatie met de kopersmacht van multinationale klanten, de situatie nog bemoeilijken, te meer daar zinkfosfaat in toenemende mate concurrentie ondervindt van calciumfosfaat als mogelijk substituut. Heubach en Trident concluderen dat [...]* en volgens Heubach moet de Commissie hiermee rekening houden, zoals zij ook gedaan heeft in Beschikking 98/247/EGKS ("Alloy Surcharge")(194).
(339) Gelet op het feit dat de markt volgroeid is en in sterke mate afhankelijk is van de prijs van zinkmetaal en gezien het feit dat de klanten over een grote kopersmacht beschikken, erkent de Commissie dat de inbreuk in een moeilijke economische context werd gepleegd.
(340) De Commissie is niettemin van oordeel dat sommige van deze elementen niet mogen worden overschat. Ten eerste is volgens de verklaring van Waardals de invoer uit derde landen nog steeds beperkt, met name door de hoge vervoerkosten; ook is de kwaliteit van het product aanzienlijk lager(195). Ten tweede is het argument met betrekking tot de prijsschommelingen van zinkmetaal gedurende de periode van de inbreuk niet helemaal relevant, aangezien de sterke prijsstijging van zinkmetaal pas in 1997 plaatsvond, terwijl het kartel reeds vanaf 1994 actief was.
(341) Het argument met betrekking tot de slechte economische context moet derhalve worden afgewezen.
2.3.2.6. Specifieke kenmerken van de betrokken ondernemingen
(342) Alle adressaten van deze beschikking voeren aan dat zij zeer kleine ondernemingen zijn en dat de Commissie hiermee rekening moet houden bij de vaststelling van de geldboeten.
(343) De Commissie verwerpt dit argument. Het feit dat de adressaten van deze beschikking kleine of middelgrote ondernemingen zijn, ontslaat hen niet van de plicht de mededingingsregels nauwgezet na te leven. De oprichting van een kartel kan onder geen beding worden beschouwd als een gewettigde manier om de moeilijke commerciële verhoudingen met klanten die over een sterke kopersmacht beschikken te compenseren.
Conclusie ten aanzien van de bedragen van de geldboeten voordat de mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (de "clementieregeling") wordt toegepast
(344) Alvorens de clementieregeling toe te passen, stelt de Commissie de bedragen van de geldboeten derhalve als volgt vast:
- Britannia: 3,75 miljoen EUR;
- Heubach: 4,2 miljoen EUR;
- James Brown: 1,05 miljoen EUR;
- SNCZ: 4,2 miljoen EUR;
- Trident: 3,3 miljoen EUR;
- Waardals: 4,2 Mio. EUR.
(345) Aangezien het volgens de bovenstaande methode berekende uiteindelijke bedrag in geen geval meer mag zijn dan 10 % van de wereldwijde omzet van de adressaten (zoals bepaald in artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17), worden de geldboeten, teneinde de toegelaten limiet niet te overschrijden, als volgt vastgesteld:
- Britannia: 3,75 miljoen EUR(196);
- Heubach: 4,2 miljoen EUR;
- James Brown: 1,05 miljoen EUR;
- SNCZ: 1,7 miljoen EUR;
- Trident: 3,3 miljoen EUR;
- Waardals: 700000 EUR.
2.3.2.7. Toepassing van de clementieregeling
(346) Sommige adressaten van de onderhavige beschikking hebben in verschillende stadia van het onderzoek naar de inbreuk hun medewerking verleend aan de Commissie teneinde de gunstige behandeling als beschreven in de mededeling betreffende de clementieregeling te kunnen genieten. Om tegemoet te komen aan de legitieme verwachtingen van de betrokken ondernemingen met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van de geldboeten op grond van door hen verleende medewerking, onderzoekt de Commissie in de volgende afdeling of de betrokken partijen aan de voorwaarden van de clementieregeling hebben voldaan.
Mogelijkheid tot indiening van een verzoek in het kader van de clementieregeling
(347) Britannia en James Brown voeren aan dat zij niet op de hoogte werden gebracht van de procedure voordat zij de mededeling van punten van bezwaar ontvingen. Zij beweren derhalve niet in staat te zijn gesteld om een verzoek in het kader van de clementieregeling in te dienen.
(348) Dit argument moet worden afgewezen. Het feit dat bepaalde adressaten van deze beschikking het voorwerp uitmaakten van verificaties ter plaatse of verzoeken om inlichtingen van de Commissie hebben ontvangen, heeft deze ondernemingen geen enkel voordeel opgeleverd en heeft evenmin het recht van verdediging van Britannia of James Brown belemmerd. Verificaties en verzoeken om inlichtingen zijn onderzoeksmaatregelen die, als zodanig, niet bedoeld zijn om op enigerlei wijze als middel te dienen voor de uitoefening van het recht van verdediging door een onderneming.
(349) Britannia voert tevens aan dat het niet op de hoogte kon zijn van de inbreuk, aangezien alle personen die bij de inbreuk waren betrokken toen Britannia aan het kartel deelnam, naar Trident zijn overgeplaatst als gevolg van de management-buy-out.
(350) Dit argument moet eveneens worden afgewezen. Zoals Britannia in antwoord op de mededeling van punten van bezwaar terecht opmerkt, heeft de clementieregeling tot doel ondernemingen die bij kartelactiviteiten betrokken zijn, aan te moedigen zich aan te melden en op vrijwillige basis mee te werken. Het argument dat de onderneming niet langer van de inbreuk op de hoogte was, kan haar niet ontslaan van haar verantwoordelijkheden. Toen Britannia nog actief was in het kartel, had de onderneming immers alle gelegenheid een verzoek in het kader van de clementieregeling in te dienen.
Niet-oplegging of zeer aanzienlijke vermindering van de geldboete ("deel B")
(351) Tijdens de verificaties die op 13 en 14 mei 1998 krachtens artikel 14, lid 2, van Verordening nr. 17 werden verricht, verzamelden de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA voldoende informatie om het bestaan van het zinkfosfaatkartel als bewezen te beschouwen.
(352) Geen van de adressaten van deze beschikking voldoet derhalve aan de in deel B, onder b), van de mededeling betreffende de clementieregeling vermelde voorwaarde, zodat de clementieregeling niet van toepassing is.
Aanzienlijke vermindering van de geldboete ("deel C")
(353) Zoals hierboven is aangegeven, verzamelde de Commissie doorslaggevend bewijsmateriaal voor het bestaan van het kartel voordat een van de ondernemingen een verzoek in het kader van de clementieregeling indiende. Derhalve voldoet geen van de adressaten van deze beschikking aan de in deel B, onder b), van de mededeling betreffende de clementieregeling vermelde voorwaarde. Deel C van de clementiemededeling is bijgevolg niet van toepassing.
Belangrijke vermindering van de geldboete ("deel D")
Waardals
(354) Het bedrijf Waardals benaderde de Commissie op 17 juli 1998, waarbij het zijn voornemen kenbaar maakte in het kader van de clementieregeling zijn volledige medewerking aan de Commissie te verlenen. Op een bijeenkomst van 2 september 1998 verstrekte Waardals de Commissie een uitvoerige mondelinge beschrijving van de activiteiten van het kartel. De Commissie zond Waardals de ontwerpnotulen van de bijeenkomst, waarvan de inhoud definitief werd bevestigd door een schriftelijke verklaring van Waardals op 3 december 1999.
(355) Dankzij de door Waardals gegeven beschrijving van het kartel, die onder andere een lijst van de kartelbijeenkomsten tussen 1994 en 1998 omvatte, kon de Commissie zich een duidelijker beeld vormen van de geschiedenis en de mechanismen van het kartel, en was zij in staat de documenten waarover zij beschikte beter te interpreteren. Op basis van de door Waardals gegeven uitleg kon de Commissie ook zeer gedetailleerde verzoeken om inlichtingen aan de andere karteldeelnemers zenden.
(356) Op grond van het voorgaande concludeert de Commissie dat Waardals voldoet aan de voorwaarden van deel D, punt 2, eerste streepje, van de mededeling betreffende de clementieregeling en verleent zij Waardals een verlaging van 50 % van de geldboete die het bedrijf anders had moeten betalen indien het geen medewerking had verleend aan de Commissie.
Trident
(357) Pas nadat Trident op 5 maart 1999 een eerste verzoek om inlichtingen van de Commissie had ontvangen, bracht het bedrijf de Commissie bij brief van 12 april 1999 op de hoogte van zijn voornemen in het kader van de clementieregeling zijn volledige medewerking aan het onderzoek te verlenen. Vervolgens verstrekte Trident de Commissie een schriftelijke verklaring met een gedetailleerde beschrijving van het kartel, alsmede een aantal documenten met betrekking tot de zaak.
(358) De Commissie erkent dat de door Trident ingediende verklaring en documenten haar in staat hebben gesteld de informatie waarover zij beschikte te controleren en een duidelijker beeld te krijgen van een aantal feitelijke aspecten van het kartel. De Commissie merkt echter op dat Trident haar pas benaderde nadat het bedrijf een op 5 maart 1999 verzonden verzoek om inlichtingen op grond van artikel 11 van Verordening nr. 17 had ontvangen. Deze onwil om spontaan en voordat aanvullende onderzoeksmaatregelen werden genomen naar voren te treden, zal in aanmerking worden genomen. De Commissie neemt ook nota van het feit dat ten minste een van de documenten die in het kader van de clementieregeling werden verstrekt, feitelijk het soort informatie bevatten dat Trident aan de Commissie moest bezorgen in zijn antwoord op het op grond van Verordening nr. 17 gedane verzoek om inlichtingen van 5 maart 1999(197).
(359) Op basis van het bovenstaande concludeert de Commissie dat Trident voldoet aan de voorwaarden van deel D, punt 2, eerste streepje, van de mededeling betreffende de clementieregeling en verleent zij Trident een verlaging van 40 % van de geldboete die het bedrijf anders had moeten betalen indien het geen medewerking had verleend aan de Commissie.
Britannia, Heubach, SNCZ
(360) Britannia, Heubach en SNCZ verklaarden in hun schriftelijke antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar dat zij de daarin uiteengezette feiten niet ten gronde betwistten.
(361) Britannia betoogt dat "Trident zijn medewerking aan de Commissie heeft verleend met betrekking tot het geheel van activiteiten dat door (Britannia] en vervolgens door Trident werd uitgeoefend, en dat deze medewerking ook ten goede moet komen aan (Britannia], dat bij een eventuele geldboete ten minste dezelfde verlaging als Trident moet krijgen"(198). Trident voert hetzelfde argument aan en verklaart dat een eventuele verlaging van de geldboete die naar aanleiding van zijn medewerking zou worden toegekend, ook ten goede moet komen aan Britannia, omdat de door Trident verleende medewerking eveneens betrekking heeft op de periode waarin Britannia op de zinkfosfaatmarkt actief was(199).
(362) De Commissie moet dit argument afwijzen. Het feit dat Trident de Commissie informatie heeft verstrekt met betrekking tot de betrokkenheid van Britannia in het kartel, geeft Britannia geen enkel recht om dezelfde verlaging van de geldboete te krijgen als Trident. Zoals reeds aangegeven, kon Britannia te allen tijde een verzoek in het kader van de clementieregeling indienen, maar heeft het bedrijf nagelaten dit te doen.
(363) Aan Britannia, Heubach en SNCZ wordt derhalve overeenkomstig deel D, punt 2, tweede streepje, van de mededeling betreffende de clementieregeling een vermindering van 10 % van hun respectieve geldboeten verleend.
James Brown
(364) Uit de brieven die de Commissie van James Brown heeft ontvangen, blijkt niet duidelijk of de onderneming de in de mededeling van punten van bezwaar uiteengezette feiten aanvecht. Na zorgvuldige lezing van de betrokken brieven concludeert de Commissie niettemin dat de antwoorden van James Brown impliceren dat de onderneming de in de mededeling van punten van bezwaar uiteengezette feiten in wezen niet betwist.
(365) Aan James Brown wordt derhalve overeenkomstig deel D, punt 2, tweede streepje, van de mededeling betreffende de clementieregeling, een vermindering van 10 % van de opgelegde geldboete verleend.
Conclusie betreffende de toepassing van de clementieregeling
(366) Concluderend kent de Commissie de adressaten van deze beschikking, gelet op de aard van hun medewerking en in het licht van de voorwaarden van de clementieregeling, de volgende verminderingen van de hun op te leggen geldboeten toe:
- Waardals: een vermindering met 50 %;
- Trident: een vermindering met 40 %;
- Britannia: een vermindering met 10 %;
- Heubach: een vermindering met 10 %;
- James Brown: een vermindering met 10 %;
- SNCZ: een vermindering met 10 %.
2.3.2.8. Vermogen om te betalen
(367) [...]*(200).
(368) [...]*.
(369) [...]*.
2.3.2.9. Definitieve bedragen van de in deze procedure op te leggen geldboeten
(370) Gelet op het voorgaande, dienen de op grond van artikel 15, lid 2, onder a), van Verordening nr. 17 op te leggen geldboeten op de volgende bedragen te worden vastgesteld:
- Britannia Alloys & Chemicals Limited: 3,37 miljoen EUR;
- Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG: 3,78 miljoen EUR;
- James M. Brown Limited: 940000 EUR;
- Société Nouvelle des Couleurs Zinciques SA: 1,53 miljoen EUR;
- Trident Alloys Limited: 1,98 miljoen EUR;
- Waardals Kjemiske Fabrikker A/S: 350000 EUR,
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING VASTGESTELD:
Artikel 1
Britannia Alloys & Chemicals Limited, Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG, James M. Brown Ltd, Société Nouvelledes Couleurs Zinciques SA, Trident Alloys Ltd en Waardals Kjemiske Fabrikker A/S hebben inbreuk gemaakt op het bepaalde in artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst door deel te nemen aan een voortdurende overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de sector zinkfosfaat.
De duur van de inbreuk was als volgt:
a) in het geval van Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG, James M. Brown Limited, Société Nouvelle des Couleurs Zinciques SA en Waardals Kjemiske Fabrikker A/S: van 24 maart 1994 tot en met 13 mei 1998;
b) in het geval van Britannia Alloys & Chemicals Limited: van 24 maart 1994 tot en met 15 maart 1997;
c) in het geval van Trident Alloys Limited: van 15 maart 1997 tot en met 13 mei 1998.
Artikel 2
De in artikel 1 genoemde ondernemingen maken onverwijld een einde aan de in artikel 1 bedoelde inbreuk, voorzover zij zulks nog niet hebben gedaan.
Zij onthouden zich voortaan van herhaling van alle in artikel 1 genoemde handelingen of gedragingen en van alle maatregelen die hetzelfde of een soortgelijk doel of effect zouden kunnen hebben als de inbreuk.
Artikel 3
Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk worden de volgende geldboeten opgelegd:
a) Britannia Alloys and Chemicals Limited: 3,37 miljoen EUR;
b) Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG: 3,78 miljoen EUR;
c) James M. Brown Limited: 940000 EUR;
d) Société Nouvelle des Couleurs Zinciques SA: 1,53 miljoen EUR;
e) Trident Alloys Limited: 1,98 miljoen EUR;
f) Waardals Kjemiske Fabrikker A/S: 350000 EUR.
Artikel 4
De krachtens artikel 3 opgelegde geldboeten dienen binnen drie maanden vanaf de datum van kennisgeving van deze beschikking te worden betaald op de volgende rekening:
Rekening nr. 642-0029000-95
Europese Commissie
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA)
SWIFT-code: BBVABEBB - IBAN-code: BE 76 6420 0290 0095
Kunstlaan 43
B-1040 Brussel.
Na het verstrijken van deze termijn is van rechtswege rente verschuldigd tegen de door de Europese Centrale Bank voor haar basisherfinancieringstransacties toegepaste rentevoet op de eerste werkdag van de maand waarin deze beschikking is gegeven, vermeerderd met 3,5 procentpunten, wat neerkomt op 6,77 %.
Artikel 5
Deze beschikking is gericht tot:
a) Britannia Alloys & Chemicals Limited Botany Road,
Northfleet,
Gravesend,
Kent DA 11 9BG Verenigd Koninkrijk
b) Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG Heubachstraße 7 D - 38685 Langelsheim
c) James M. Brown Limited Napier Street,
Fenton, Stoke-on-Trent,
Staffordshire ST4 4NX Verenigd Koninkrijk
d) Société Nouvelle des Couleurs Zinciques SA F - 59111 Bouchain
e) Trident Alloys Limited Alloys House
Willenhall Lane
Bloxwich
Wallsall
West Midlands WS3 2XW
Verenigd Koninkrijk
f) Waardals Kjemiske Fabrikker A/S Strandgaten 223 N - 5004 Bergen.
Deze beschikking vormt executoriale titel overeenkomstig artikel 256 van het EG-Verdrag.
Gedaan te Brussel, 11 december 2001.