BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 15 december 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (IV/34.768 - International Private Satellite Partners) (Slechts de teksten in de Engelse en de Italiaanse taal zijn authentiek) (Voor de EER relevante tekst) (94/895/EG)
DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,
Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte,
Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, inzonderheid op de artikelen 2, 6 en 8,
Gezien het verzoek om een negatieve verklaring en de aanmelding ter verkrijging van een ontheffing, welke door betrokken partijen overeenkomstig de artikelen 2 en 4 van Verordening nr. 17 op 28 juni 1993 zijn ingediend,
Gezien het door partijen op 14 februari 1994 ingediende verzoek om de aanvraag en de aanmelding ook onder artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte te laten bestrijken,
Gezien de bekendmaking van de essentiële gedeelten van het verzoek en van de aanmelding (2) overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17,
Na raadpleging van het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,
OVERWEGENDE HETGEEN VOLGT:
I. DE FEITEN A. INLEIDING (1) Op 28 juni 1993 zijn bij de Commissie twintig overeenkomsten betreffende de oprichting van een onderneming aangemeld. Deze onderneming, International Private Satellite Partners, hierna "IPSP" genoemd, is opgericht in de vorm van een commanditaire vennootschap naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika met de bedoeling: a) internationale zakelijke telecommunicatiediensten aan bedrijven in Europa en in Noord-Amerika te leveren, waarbij van een eigen satellietsysteem op "one stop shop"-basis gebruik wordt gemaakt, en b) derden grootschalige transmissiecapaciteit aan te bieden, voor zover IPSP of haar vennoten de capaciteit van de satellieten niet volledig benutten.
Na de inwerkingtreding van de EER-Overeenkomst hebben partijen de Commissie op 14 februari 1994 verzocht de aanmelding ook onder artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, hierna "EER-Overeenkomst" genoemd, te laten bestrijken. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de Commissie de desbetreffende samenwerkingsprocedure met de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA ingeleid.
B. PARTIJEN aa) De vennoten (2) Orion Satellite Corporation, hierna "OrionSat" genoemd: een vennootschap naar het recht van de Staat Delaware en opgericht door haar hoofd-moederonderneming, Orion Network Systems, teneinde in IPSP de functie te vervullen van beherend vennoot. De vennootschap beschikt over een vergunning van de "Federal Communications Commission" van de Verenigde Staten van Amerika, hierna "FCC" genoemd, om de twee satellieten van IPSP te bouwen, te lanceren en te exploiteren, en heeft ruime bevoegdheden om de ontwikkeling en de activiteiten van IPSP te leiden en te sturen.
Orion Network Systems, die tevens commanditair vennoot van IPSP is, levert telecommunicatiefaciliteiten en -diensten, met name "point to point"-transmissiediensten waarvoor van onderverhuurde capaciteit gebruik wordt gemaakt.
OrionSat heeft als beherend vennoot een belang van [. . .] (3) in de commanditaire vennootschap, dat moet worden opgeteld bij het belang van [. . .] dat in handen van Orion Network Systems is.
(3) British Aerospace Communications is een commanditaire vennoot van IPSP en maakt deel van het British Aerospace-concern, hierna "BAe" genoemd; zij is door dit concern speciaal opgericht om in IPSP te investeren.
Zij heeft een belang van [. . .] in IPSP. BAe is voornamelijk actief op het gebied van ontwerpen en produktie van burgerluchtvaartuigen en van militaire vliegtuigen, van geleide-wapensystemen, satellieten en subsystemen, nuttige lading en uitrusting voor lanceervoertuigen alsook van motorvoertuigen. BAe is voor IPSP de belangrijkste leverancier van satellieten.
De totale BAe-omzet beliep in 1992 9,977 miljoen pond sterling (13 miljard ecu).
(4) COM DEV Satellite Communications Ltd is een commanditaire vennoot van IPSP, waarin het een belang van [. . .] heeft. Het werd door de moederonderneming, COM DEV Ltd, speciaal opgericht om in IPSP te investeren.
Het COM DEV-concern is een belangrijke leverancier van subsystemen voor nuttige lading in satellieten voor toepassingen op het gebied van communicatie en ruimtewetenschap en voor toepassingen voor waarneming op afstand.
(5) General Dynamics Commercial Launch Services is een commanditaire vennoot van IPSP, waarin het een belang van [. . .] heeft. Zij levert lanceringsdiensten voor ruimtevaartuigen en zal dergelijke diensten ook voor de IPSP-satellieten leveren.
Zij is onderdeel van General Dynamics Co., een onderneming die actief is op het gebied van de produktie en verkoop van wapensystemen en platforms, van vervoer in de ruimte en van bouwmaterialen. De geconsolideerde omzet van General Dynamics bedroeg in 1991 8,751 miljoen US-dollar (7.25 miljard ecu).
(6) Kingston Communications International Ltd, hierna "Kingston" genoemd, is een commanditaire vennoot van IPSP, waarin het een belang van [. . .] heeft. Zij is door haar moederonderneming, Kingston, speciaal opgericht om in IPSP te investeren.
Kingston is een Britse onderneming, die de vergunning heeft voor de exploitatie van het opnbare geschakelde telefoonnet in de stad Hull en de omgeving daarvan.
Kingston en BAe hebben een gemeenschappelijke onderneming opgericht, Kingston Satellite Services Ltd, waarover zij beide zeggenschap uitoefenen en die moet optreden als vertegenwoordigster van beide moederondernemingen bij onderhandelingen met IPSP over het leveren van de diensten van deze laatste.
De totale omzet van het Kingston-concern in 1991 bedroeg 50 miljoen pond sterling (77 miljoen ecu).
(7) MCN Sat. US is een onderneming in de Verenigde Staten van Amerika, die in de eerste plaats is opgericht als houdster van het belang van het Franse Matra-Hachette-concern in IPSP, waarin zij een belang van [. . .] heeft.
Het Matra-Hachette-concern is actief op het gebied van de ruimtevaart, met name de produktie van verschillende soorten satellieten (via Matra Marconi Space), voorts op dat van defensie, telecommunicatie en CAD-CAM-apparatuur, motorvoertuigen, uitgeverij, omroep, filmproduktie en reclame. De totale omzet bedroeg in 1992 55 miljard Ffr. (8,35 miljard ecu).
(8) STET - Società Finanziaria Telefonica per Azioni is een Italiaanse onderneming, waarvan het "Istituto per la Ricostruzione Industriale", hierna "IRI" genoemd, het grootste Italiaanse staatsbedrijf, meerderheidsaandeelhouder is. De functie van STET als subholding van IRI in de telecommunicatiesector is te zorgen voor de cooerdinatie van de financiële en commerciële aspecten van het leveren van telecommunicatiediensten, de vervaardiging van produkten en de installatie van netwerken. Als commanditair vennoot heeft STET in IPSP een belang van [. . .].
Zoals in het vervolg wordt beschreven, krijgt STET de exclusieve verantwoordelijkheid voor het bevorderen van de verkoop van de satellietcapaciteit en internationale zakelijke telecommunicatiediensten van IPSP in Italië en "Oost-Europa".
(9) Trans-Atlantic Satellite, Inc. is een dochteronderneming van de Japanse onderneming Nissho Iwai Co. en hoofdzakelijk opgericht om in IPSP te investeren, waarin zij een belang van [. . .] heeft. Voorts zal zij actief zijn als toeleverancier van BAe voor bepaalde onderdelen van de IPSP-satellieten. Op dit gebied behaalde het in het op 31 maart 1992 eindigende jaar een omzet van 3 miljoen US-dollar (2,5 miljoen ecu).
Nissho Iwai Co. is een algemene handelsonderneming die actief is in de handel in, en import en export van allerlei Japanse en buitenlandse goederen. Haar omzet beliep in het op 31 maart 1992 eindigende jaar 86,7 miljard ecu. Het Nissho Iwai-concern heeft een aanzienlijk belang in een aantal ondernemingen in de telecommunicatiesector. Het neemt met name deel in het kapitaal van Satellite Japan Corporation, een Japanse satellietexploitant waarvan de voornaamste activiteit bestaat uit het uitsluitend in Japan verkopen van grootschalige transpondercapaciteit. Deze onderneming is gefuseerd met de Japanse onderneming JC-Sat. De fusie werd in 1993 door de Commissie aanvaard.
bb) De commanditaire vennootschap (10) IPSP is in de eerste plaats opgericht om in Noord-Amerika en in Europa aan multinationale ondernemingen op "one stop shopping"- en "end to end"-basis internationale zakelijke telecommunicatiediensten te leveren (bij voorbeeld interne bedrijfsnetten, grootschalig gegevensvervoer, gegevensverzameling en -vervoer, verspreiding van documenten per fax en elektronisch, netwerkdiensten) via de satelliet en met gebruikmaking van VSAT's ( "Very Small Aperture Terminals"). Ten tweede biedt zij transmissiecapaciteit op haar satellieten aan, voor zover de capaciteit daarvan niet volledig wordt benut door IPSP zelf en haar vennoten.
(11) Met de totstandkoming van IPSP in de nu aangemelde vorm werd een begin gemaakt in 1982, toen OrionSat bij de FCC een aanvraag indiende voor een vergunning om een internationaal satellietsysteem te exploiteren. Na het verlenen van de vergunning startte OrionSat in 1988 de besprekingen met Intelsat. De besprekingen duurden een jaar en nadat zij in 1989 waren afgesloten, sloot OrionSat een overeenkomst met BAe als belangrijkste leverancier voor de bouw en lancering van een satellietsysteem. Tegelijkertijd en door het eind 1991 oprichten van de vennootschap voerde OrionSat besprekingen en onderhandelingen met kandidaat-vennoten, en sloot zij een leningovereenkomst met een internationaal bankconsortium.
(12) Krachtens de voorwaarden van de FCC-vergunning mochten IPSP noch haar cliënten de IPSP-satellietfaciliteiten met een geschakeld telefoonnetwerk verbinden teneinde telecommunicatiediensten aan te bieden. In december 1993 wijzigde de FCC haar beleid evenwel, zodat afzonderlijke satellietsystemen (zoals IPSP) thans de mogelijkheid wordt geboden een aanvraag in te dienen voor maximaal het equivalent van 1 250 64-kb/s-verbindingen van het openbare geschakelde netwerk.
1. Diensten en faciliteiten (13) IPSP is voornemens twee Ku-band-telecommunicatiesatellieten met groot vermogen te bouwen, te lanceren en te exploiteren, en deze in de omloopbanen 37,5° W en 47° W te brengen. De eerste satelliet, voor de bouw waarvan gebruik wordt gemaakt van het Eurostar-platform (door BAe en Matra Marconi Space samen via een gemeenschappelijke onderneming, Satcom International genaamd, ontwikkeld), bezit 28 transponders met een bandbreedte van 54 MHz en 6 transponders met een bandbreedte van 36 MHz, waardoor 1 728 MHz aan communicatiecapaciteit per satelliet bruikbaar wordt. Het geografisch bereik (de "footprint") van de satelliet bestrijkt een groot deel van Noord-Amerika en van de EER en van delen van Centraal- en Oost-Europa.
(14) Naar verwachting zal de eerste satelliet in december 1994 in bedrijf zijn, de tweede enige tijd later. De verwachte levensduur van elk is twaalf jaar.
(15) Vóór de lancering en exploitatie van zijn eigen satellieten biedt IPSP haar diensten aan door van gehuurde faciliteiten gebruik te maken.
(16) Om de satellieten te besturen, zal IPSP voorts eigen volg-, telemetrie- en commando-installaties gebruiken, die in de Verenigde Staten van Amerika worden gebouwd en door in Italië te bouwen aanvullende installaties zullen worden ondersteund.
(17) Cliënten van IPSP zullen VSAT's voor tweezijdige communicatie op hun gebouwen moeten installeren om toegang tot de diensten te krijgen.
2. De financiële inbreng (18) IPSP is gebaseerd op complexe financiële regelingen, die in het navolgende worden beschreven:
a) De vennoten hebben in totaal 90 miljoen US-dollar aan eigen vermogen ingebracht, verdeeld overeenkomstig hun belang in IPSP. De bijdrage van OrionSat als beherend vennoot bedraagt 30 miljoen US-dollar en bestaat uit de FCC-vergunning, bepaalde contractuele rechten en andere materiële en immateriële activa.
b) Voorts hebben zij van een internationaal bankensyndicaat een preferente kredietfaciliteit van maximaal 251 miljoen US-dollar gekregen voor de eerste satelliet.
c) Een aantal vennoten van IPSP heeft extra middelen ter beschikking gesteld tot een bedrag van 9 miljoen US-dollar.
d) Om IPSP een toereikende benuttingsgraad van de satellietcapaciteit te garanderen zijn de commanditaire vennoten bovendien overeengekomen capaciteit op de satellieten te huren tot een bedrag van in totaal [. . .] en in totaal [. . .] transponders. Zoals in het navolgende uiteengezet, kan deze capaciteit door de commanditaire vennoten worden doorverhuurd aan cliënten van IPSP.
e) Ten slotte hebben de commanditaire vennoten met IPSP aanvullende voorwaardelijke overeenkomsten inzake huurcapaciteit gesloten, die hen verplichten tot aanvullende bijdragen aan IPSP in ruil voor extra transmissiecapaciteit tot maximaal [. . .] transponders, om IPSP in staat te stellen de dienst op de preferente schuld te betalen ingeval de kasstroom negatief is.
3. Centraal management en geïntegreerde bedrijfsactiviteiten (19) Aangezien IPSP is opgericht om haar cliënten diensten aan te bieden op basis van een volledig geïntegreerd netwerk, dat het leveren van uniforme diensten tegen uniforme prijzen mogelijk maakt, krijgt de beherend vennoot de uitsluitende verantwoordelijkheid voor het management en beheer van IPSP en heeft deze, behoudens bepaalde beperkte herzienings- en goedkeuringsrechten van de commanditaire vennoten, wat de activiteiten van IPSP betreft ruime bevoegdheden inzake ontwikkeling, exploitatie, verkoop en reclame.
(20) Deze zeggenschap van OrionSat is ook een voorwaarde van de FCC voor de overdracht van de vergunning van OrionSat aan IPSP.
4. Verkoop en distributie (21) IPSP zal haar diensten verkopen en distribueren met behulp van een aantal plaatselijke verkoop- en werkmaatschappijen, die door IPSP zullen worden aangewezen als vertegenwoordigende agenten of distributeurs. Behalve STET, die de exclusieve distributeur is voor Italië en de exclusieve vertegenwoordigende agent voor een groep landen die in de overeenkomsten gezamenlijk als "Oost-Europa" worden aangeduid (Oostenrijk, Hongarije, Polen, Roemenië, Bulgarije, Malta, de voormalige Sowjetunie, het voormalige Tsjechoslowakije en het voormalige Joegoslavië), zullen dergelijke agenten en distributeurs op niet-exclusieve basis werken. Het kunnen commanditaire vennoten zijn, maar dit is niet noodzakelijk. Aangezien in een aantal Lid-Staten nog geen vergunningen voor het aanbieden van opstraaldiensten worden verleend, zal IPSP moeten samenwerken met nationale telecommunicatieorganisaties, hierna "TO's" genoemd, die als agenten zullen functioneren. Deze situatie zal bestaan totdat de liberalisering van satellietdiensten in de Europese Gemeenschap haar beslag heeft gekregen en verdere uitvoering krijgt.
C. DE BETROKKEN MARKT aa) Produktmarkt(en) (22) IPSP wordt een concurrent op twee markten:
- de markt voor internationale particuliere zakelijke telecommunicatiediensten,
- de markt voor grootschalige satelliet-transmissiecapaciteit.
1. Internationale particuliere zakelijke telecommunicatiediensten (23) De diensten die IPSP zijn cliënten zal aanbieden, zijn naar de aard ervan bestemd om te voorzien in de groeiende behoefte van multinationale ondernemingen aan geavanceerde "end to end"-verbindingen tussen hun over de hele wereld verspreide vestigingen en/of tussen deze en hun cliënten en leveranciers van grondstoffen en halffabrikaten. De diensten omvatten onder meer spraakoproeping, hoge-snelheidsfax, gegevensopslag en -transport en videovergadersystemen.
(24) Dergelijke diensten kunnen worden gerekend tot de opkomende markt voor internationale (of zelfs mondiale) "value-added services" (diensten met (hoge) toegevoegde waarde) aan grote ondernemingen en andere afnemers die van geavanceerde telecommunicatiediensten intensief gebruik maken.
(25) Dit is een van de segmenten van de telecommunicatiemarkt met het grootste groeipotentieel in de komende jaren, waarbij ten volle voordeel wordt getrokken van het huidige liberaliseringsproces in de telecommunicatiesector en van de toenemende convergentie van telecommunicatie en elektronica, met name programmatuur.
Het is veelbetekenend dat de meeste allianties in de telecommunicatiesector die tegenwoordig worden bekendgemaakt, voorzien in de toetreding tot het segment van de "value-added services" (soms als eerste stap van een uitgebreidere samenwerking), en in het bijzonder de levering van geavanceerde "value-added services" aan de grootste ondernemingen ter wereld.
(26) De diensten kunnen de cliënten worden aangeboden door middel van aardse installaties, waarbij gebruik wordt gemaakt van fysieke, coaxiale of optische vezelkabelverbindingen, dan wel van satellietfaciliteiten en VSAT's. Algemeen wordt erkend dat satellieten met name geschikt zijn voor cliënten met vestigingen in afgelegen gebieden en in gebieden met zeer ontoereikende aardse infrastructuur.
(27) Hoewel een aantal van de andere allianties die worden bekendgemaakt, eveneens de levering van diensten per satelliet omvat (als onderdeel van een pakket diensten dat voornamelijk door middel van kabelverbindingen moet worden geleverd), is IPSP de eerste onderneming die uitsluitend diensten via satellieten zal aanbieden.
(28) Een andere bijzonderheid van IPSP is dat, in tegenstelling tot de meeste andere allianties die worden bekendgemaakt en die door bestaande TO's worden gevormd, haar vennoten (behalve STET en Kingston) particuliere ondernemingen zijn die niet eerder in de telecommunicatiesector actief zijn geweest.
(29) Volgens partijen is dit gebrek aan particulier initiatief te wijten aan het feit dat dergelijke ondernemingen zich nog steeds geconfronteerd zien met ernstige belemmeringen, die veroorzaakt worden door:
- de in vele landen nog resterende regulering van de telecommunicatiesector, ondanks de zich er voltrekkende aanzienlijke veranderingen. Dit betekent dat IPSP niet zelfstandig actief zal kunnen zijn in landen waar nog steeds uitsluitende rechten bestaan en dat het vergunningen zal moeten aanvragen om opstraal- en neerstraaldiensten aan te bieden in landen waar de algehele liberalisering van het aardsegment van de satellieten nog niet is bereikt. Voorts zal IPSP de cooerdinatieprocedures van de Internationale Satellietorganisaties moeten doorlopen om diensten via afzonderlijke satellietsystemen aan te bieden;
- de omvang van de investeringen die noodzakelijk zijn om tot de markt te treden, met name als die nieuwe marktpartij eigen transmissiefaciliteiten verwerft. Alleen al de kosten van de bouw, het testen en de lancering van de twee IPSP-satellieten worden op minimaal 425 miljoen US-dollar begroot;
- de moeilijkheden, de kosten en de tijd die het opbouwen van een bedrijf met een voldoende omvang en reputatie vergt, met name de opbouw van naamsbekendheid en een cliëntenbestand, in het bijzonder op deze markt.
2. Grootschalige transmissiecapaciteit op satellieten (30) Deze markt is voor IPSP van ondergeschikt belang. Partijen hebben verklaard dat zij op deze markt alleen actief zullen worden, indien de vraag naar de diensten van IPSP bij de verwachtingen achterblijft.
(31) Tot op heden is het aanbieden van capaciteit van de ruimtesector voornamelijk in handen van drie internationale satellietorganisaties, hierna "ISO's" genoemd: Intelsat, Eutelsat en Inmarsat. Zij zijn de uiteindelijke eigenaren van een groot aantal telecommunicatiesatellieten (Intelsat, bij voorbeeld, exploiteert thans 13 geostationaire satellieten). De structuur van deze drie ISO's is in hoge mate vergelijkbaar. Alle drie zijn bij voorbeeld opgericht bij een aantal verdragen die zijn ondertekend door soevereine Staten, vertegenwoordigd door hun regeringen of door aangewezen openbare of particuliere telecommunicatie-exploitanten (de zogeheten "ondertekenaars"), om capaciteit van de ruimtesector aan te bieden voor a) internationale openbare telecommunicatiediensten in alle delen van de wereld (Intelsat) of in Europa (Eurosat), of b) verbetering van de maritieme en luchtvaartverbindingen (Inmarsat).
(32) Krachtens de overeenkomsten van de ISO's zijn rechtstreekse toegang tot satellietcapaciteit en tot grondstations voor de ondertekenaars gereserveerd (die tevens eigenaar van de aardse netwerken zijn). Particuliere satellietexploitanten, die met de ondertekenaars concurreren, zijn derhalve gedwongen om bij hen om capaciteit te verzoeken. Deze stand van zaken verschaft de ondertekenaars een zeer sterke positie, die hun reeds sterke positie op de telecommunicatiemarkt als geheel, nog verder verstevigt.
(33) Bovendien moeten eigenaars van andere satellietsystemen, zoals IPSP, i) een overlegprocedure met Intelsat (en/of Eutelsat) doorlopen, die bedoeld is om ervoor te zorgen dat dergelijke afzonderlijke satellietsystemen geen belangrijke economische schade aan het systeem van de ISO's zullen toebrengen, en ii) een proces van technische cooerdinatie doorlopen, eveneens met de betrokken ISO's, em ervoor te zorgen dat de nieuwe faciliteiten en de exploitatie ervan technisch compatibel zijn met het gebruik van het frequentiespectrum en de omloopbanen die voor de bestaande en geplande ruimtesector van de ISO's gebruikt worden.
Tot op heden en na de overlegprocedure die door IPSP met Intelsat is gevolgd, hebben Zweden, Denemarken, Duitsland, België, Luxemburg, Italië, Ierland, Oostenrijk, de Verenigde Staten van Amerika en het Verenigd Koninkrijk exploitatierechten aan IPSP of haar vertegenwoordiger toegekend. Daarnaast heeft IPSP met steun van het Verenigd Koninkrijk, Italië en Ierland tevens de overlegprocedure met Eutelsat ingeleid.
bb) De geografische markt (34) IPSP zal voornamelijk actief zijn in het geografische gebied dat door de satellieten bestreken wordt, te weten een groot gedeelte van Noord-Amerika, van de EER en van delen van Centraal- en Oost-Europa. Dit gebied moet beschouwd worden als de geografische markt waarop de overeenkomsten betrekking hebben. Het gebied kan echter verder worden uitgebreid door het gebruiken van aardse verbindingen en netwerken om lokaties van cliënten buiten de "footprints" van de satellieten te bestrijken.
cc) De positie van IPSP op de markt (35) IPSP schat de waarde van de markt voor particuliere verbindingen in 1990 op in totaal ongeveer 8,4 miljard ecu, waarvan 1,4 miljard ecu voor particuliere zakelijke communicatieverbindingen ten behoeve van transatlantische en intra-Europese diensten. In de prognoses van IPSP voor 1995 wordt verwacht dat dit laatste cijfer zal toenemen tot 3,5 miljard ecu, waarvan IPSP ongeveer [. . .] ecu voor zijn rekening zal nemen, hetgeen overeenkomt met een marktaandeel van [. . .].
D. DE AANGEMELDE OVEREENKOMSTEN aa) Lijst van de overeenkomsten (36) In haar huidige vorm is IPSP het resultaat van een langdurig en gecompliceerd proces van onderhandelingen door en tussen de huidige vennoten. De complexheid komt duidelijk tot uitdrukking in het aantal overeenkomsten dat is aangemeld en die bestemd zijn om de organisatie en financiering van IPSP, de satellieten, de regelingen voor ondersteuning van IPSP door de vennoten en andere ondernemingen bij de verkoop, enzovoort, te bestrijken. Het gaat om de volgende overeenkomsten:
- "Second Amended and Restated Agreement of Limited Partnership" (en hiermee verband houdende latere wijzigingen), waarin de beginselen vervat zijn op basis waarvan IPSP is georganiseerd en functioneert.
- "Communications Satellite Capacity Agreements" en "Contingent Communications Satellite Capacity Agreements", die zijn gesloten door IPSP en alle commanditaire vennoten (of gelieerde ondernemingen) afzonderlijk, en uit hoofde waarvan de vennoten zich hebben vastgelegd op een zeven jaar durende verplichting betreffende omvangrijke capaciteit op het satellietsysteem van IPSP voor eigen interne behoefte, maar ook voor verkoop via IPSP aan derden, hetgeen bedoeld is om een minimale benutting van de satellietcapaciteit te garanderen; ook hebben de vennoten zich ertoe verplicht, in geval van een negatieve kasstroom ( "cash flow"), onder voorwaarden aanvullende capaciteit af te nemen en daarvoor te betalen of kapitaal in te brengen. Deze laatste overeenkomsten zijn gesloten om tegemoet te komen aan vereisten gesteld door IPSP's bevoorrechte schuldeisers.
- "Agreement of Principles", waarin de algemene beginselen op basis waarvan IPSP haar diensten aan de cliënten zal aanbieden, zijn vervat, onder meer de algemene voorwaarden waaronder IPSP ondersteuning van plaatselijke verkoop- en werkmaatschappijen als vertegenwoordigende agenten of distributeurs van IPSP kan verkrijgen.
- "Amended and Restated Preferred Bidder Agreement", krachtens welke overeenkomst IPSP bij de inkoop van verschillende produkten en diensten de voorkeur zal geven aan de vennoten, indien de produktaanbiedingen van de vennoten voor IPSP ten minste even gunstig zijn als die van andere inschrijvers.
- "Service Provision and Distribution Agreement for Italy", gesloten door IPSP en STET, uit hoofde waarvan STET wordt aangewezen als de exclusieve distributeur van IPSP in Italië, zolang de levering van internationale zakelijke telecommunicatiediensten in Italië gereguleerd is, waardoor deze slechts door STET kunnen worden aangeboden. Wanneer deregulering heeft plaatsgevonden, zal STET, indien zij aan bepaalde prestatiecriteria voldoet, het uitsluitende recht hebben om de diensten van IPSP in Italië te promoten.
- "First Refusal Agreement for Italy", gesloten door IPSP en STET, uit hoofde waarvan IPSP aan STET een voorkeursrecht geeft inzake de levering van grootschalige satellietcapaciteit aan cliënten in Italië ten behoeve van diensten in Italië. Deze overeenkomst treedt in werking indien en op het tijdstip waarop de levering van satellietcapaciteit in Italië geliberaliseerd wordt.
- "Representative Agent Agreement for the Sale of Satellite Capacity in Eastern Europe", gesloten door IPSP en STET, waarin de voorwaarden (inclusief de streefcijfers die STET moet realiseren) zijn vervat waaronder STET wordt aangewezen als exclusieve agent van IPSP voor de verkoop van grootschalige satellietcapaciteit in "Oost-Europa".
- "Service Provision and Representative Agent Agreement for Eastern Europe", gesloten door IPSP en STET, uit hoofde waarvan STET wordt aangewezen als exclusieve en vertegenwoordigende agent van IPSP in "Oost-Europa" voor het aanbieden van een aantal diensten, op voorwaarde dat STET voldoet aan een aantal prestatiecriteria die in de overeenkomst bepaald zijn.
bb) Onderdelen van specifieke regelingen 1. Bepalingen betreffende het management en de structuur van IPSP (37) De regelingen omvatten in het bijzonder de volgende bepalingen:
(38) Krachtens artikel 7.01 a) van de "Limited Partnership Agreement" krijgt de beherend vennoot van IPSP de volledige en uitsluitende bevoegdheid inzake het bestuur en de activiteiten van, alsmede het toezicht op de zaken van IPSP. De commanditaire vennoten zijn van deelname aan het dagelijkse management van IPSP uitgesloten, behalve in de gevallen die uitdrukkelijk in de overeenkomsten bepaald zijn (artikel 7.10 van de "Limited Partnership Agreement" en artikel 2 van de "Agreement of Principles"). De bevoegdheden van de beherend vennoot strekken zich ook uit tot het vaststellen van de prijzen en andere handelsvoorwaarden van IPSP.
(39) Niettegenstaande het voorgaande, kunnen de commanditaire vennoten een zekere invloed op het bestuur van IPSP uitoefenen via een permanente structuur, die uit de volgende comités bestaat:
a) "Partners Planning and Policy Review Committee" (hierna "Review Committee" genoemd)
Dit is opgericht krachtens artikel 7.11 a) van de "Limited Partnership Agreement"; elke vennoot wijst één lid aan. De beherend vennoot moet bepaalde maatregelen voorleggen aan het "Review Committee", dat het recht heeft deze bij meerderheid van stemmen goed of af te keuren. De belangrijkste maatregelen zijn:
- het voor de verkoop van de diensten van IPSP vaststellen van een prijsbeleid waarmee beoogd wordt algemene transmissiecapaciteit op de satellieten te verkopen aan cliënten tegen prijzen die lager liggen dan die welke aan de commanditaire vennoten in rekening gebracht worden, of de verkoop van satelliettransmissiecapaciteit aan bepaalde IPSP-vennoten tegen prijzen en voorwaarden die aanzienlijk afwijken van die welke in het algemeen aan IPSP-vennoten worden aangeboden of voor hen beschikbaar zijn;
- het besluit van de beherend vennoot om de begroting met meer dan een bepaald percentage te verhogen;
- het goedkeuren van bedrijfsplannen voor IPSP-diensten betreffende i) de middelen van IPSP, ii) aanvullende fondsen, en iii) het starten van de IPSP-diensten voorafgaand aan de lancering van de satellieten.
b) "Technical Committee" (artikel 7.15 b) van de "Limited Partnership Agreement"). Dit is een comité voor advies over alle aangelegenheden die te maken hebben met de technologie en werking van het IPSP-satellietsysteem en de transmissienetwerken. Met betrekking tot de IPSP-diensten moet het met name technische normen voor de apparatuur en activiteiten aanbevelen.
c) Krachtens artikel 7.04 van de "Limited Partnership Agreement" moeten de commanditaire vennoten zich bij gewone meerderheid van stemmen uitspreken over bepaalde belangrijke besluiten van de beherend vennoot die voor de investering van de commanditaire vennoten aanzienlijke gevolgen hebben. Dit betreft onder meer de ontbinding van IPSP, de fusie of consolidering met een ander bedrijf of lichaam, en de verkoop van een aanzienlijk gedeelte van de activa van IPSP.
(40) Om ervoor te zorgen dat OrionSat zich volledig aan het management van IPSP wijdt, is het de beherend vennoot krachtens artikel 7.06 van de "Limited Partnership Agreement" verboden zich zonder voorafgaande schriftelijke en unanieme toestemming van de commanditaire vennoten bezig te houden met andere zaken dan het bestuur van de vennootschap. Bovendien mogen noch OrionSat, noch Orion Network Systems Inc. andere zakelijke belangen hebben in of zich bezighouden met andere ondernemingen die rechtstreeks of onrechtstreeks concurrenten van IPSP zijn.
De commanditaire vennoten, daarentegen, kunnen op het gebied van het aanbieden van diensten aan cliënten met IPSP concurreren. Ook staat het hen vrij te zamen met concurrenten van IPSP of haar commanditaire vennoten zakelijke belangen te verwerven in andere ondernemingen of daarin samen te werken (artikel 7.06 van de "Limited Partnership Agreement" en artikel 7 van de "Agreement of Principles").
2. Meestbegunstigingsclausules (41) De overeenkomsten omvatten een aantal bepalingen die worden aangeduid als "meestbegunstigingsclausule", uit hoofde waarvan IPSP garandeert dat de commanditaire vennoten de gunstigste prijzen en andere voorwaarden krijgen die IPSP voor vergelijkbare capaciteit en/of diensten aan haar cliënten aanbiedt. Dergelijke bepalingen zijn opgenomen in artikel 16.02 van de "Limited Partnership Agreement" en voorts in de artikelen 16.01 van de verschillende "Capacity Agreements", artikel 21.01 van de "Contingent Capacity Agreements", alsmede in artikel 4.5, en artikel 15.1, van de "Service Provision and Distribution Agreement for Italy", artikel 3.5, van de "Capacity Sale Agreement for "Eastern Europe , en voorts in artikel 4.4, en artikel 15.11 van de "Service Provision Agreement for "Eastern Europe .
Door deze bepalingen geniet IPSP op haar beurt een vergelijkbare bescherming wat de diensten en apparatuur betreft die zij bij de vennoten koopt, zodat zij op een concurrerend kostenniveau kan functioneren. Deze bescherming bestaat echter niet in het geval van overeenkomsten tussen een commanditaire vennoot en Intelsat, Eutelsat, Inmarsat en binnenlandse satellietsystemen.
3. Verkoop van satellietcapaciteit tegen een lagere prijs dan die welke commanditaire vennoten betalen (42) Indien IPSP satellietcapaciteit wil verkopen of verhuren aan derden tegen een pro rata-prijs per MHz per maand die lager is dan de prijs die de commanditaire vennoten in de bovengenoemde overeenkomsten overeengekomen zijn aan IPSP te betalen, moet IPSP krachtens artikel 16.01 b) van de "Capacity Agreements" en artikel 21.01 b) van de "Contingent Capacity Agreements" de vennoten een hoeveelheid extra transpondercapaciteit aanbieden die gelijk is aan die welke de cliënten aangeboden wordt, met een korting van 10 % op de aan de cliënten aangeboden prijs, en tegen dezelfde overige voorwaarden.
4. Gebruik door IPSP van satellietcapaciteit waarvoor de commanditaire vennoten een overeenkomst gesloten hebben (43) Krachtens artikel 8 van de "Agreement of Principles" en zolang IPSP een positieve kasstroom ( "cash flow") genereert die voldoende is om de dienst op de preferente schulden te betalen, verplicht IPSP zich ertoe eerst gebruik te maken van capaciteit waarvoor de commanditaire vennoten een overeenkomst op basis van een vaste verbintenis gesloten hebben, dat wil zeggen krachtens hun respectieve "Capacity Agreements", en waarvan deze laatsten niet in staat zijn voor eigen behoeften gebruik te maken.
5. Opstelling van inschrijvingen door IPSP (44) Indien IPSP een inschrijving openstelt ter waarde van meer dan 1 miljoen US-dollar en een of meer commanditaire vennoten een bod doet, respectievelijk doen dat wat prijs, ontwerp, prestaties, betaling, leveringsschema en andere voorwaarden betreft niet minder gunstig is dan inschrijvingen van derden, moet IPSP krachtens artikel 2 van de "Preferred Bidders Agreement" na een mogelijke "best and final" inschrijvingsronde het contract aan de commanditaire venno(o)t(en) gunnen waarvan de inschrijving(en) aan deze criteria en voorwaarden voldoet, respectievelijk voldoen.
6. De verkoop- en distributievoorwaarden a) Algemeen (45) De verkoop en distributie van de diensten van IPSP worden centraal gepland en geregeld, maar op decentrale wijze ten uitvoer gelegd. Voorts worden de diensten aangeboden tegen uniforme prijzen en met een uniform kwaliteitsniveau.
(46) Aan deze beginselen wordt uitvoering gegeven door middel van de volgende specifieke bepalingen:
- Het satellietsysteem wordt alleen en uitsluitend door IPSP beheerd en geëxploiteerd (artikelen 7.01 en 7.10 van de "Limited Partnership Agreement", artikel 8.01 van de "Capacity Agreements" en artikel 13.01 van de "Contingent Capacity Agreements").
- De beherend vennoot is verantwoordelijk voor de verkoop en distributie van de internationale zakelijke telecommunicatiediensten (artikel 2 van de "Agreement of Principles"); de beherend vennoot stelt ook alle prijzen voor de diensten van IPSP vast (behalve indien dit wettelijk verboden is in verband met uitsluitende rechten die in bepaalde landen aan telecommunicatieorganisaties verleend zijn om prijzen vast te stellen). Voorts wordt de verkoop van diensten centraal geregeld door de beherend vennoot, maar wordt deze verkoop hoofdzakelijk verzorgd door de door de beherend vennoot gekozen vertegenwoordigende agenten (die commanditaire vennoten kunnen zijn). Bij contracten met agenten en distributeurs moet de beherend vennoot concurrerende prijzen en voorwaarden bedingen, en moet hij voor dergelijke agenten prestatiecriteria en streefcijfers bepalen. Tenslotte worden contracten gesloten in de naam van IPSP.
- In aanhangsel A van de "Agreement of Principles" is bepaald dat, indien IPSP diensten levert op een grondgebied waar met betrekking tot het leveren van dergelijke diensten uitsluitende of bijzondere rechten gelden, de diensten van IPSP aan de cliënt zullen worden aangeboden krachtens een afzonderlijke overeenkomst, die wordt opgesteld overeenkomstig de op dat grondgebied geldende wetgeving en wordt gesloten door de cliënt en de agent van IPSP, hetgeen in dergelijke gevallen normalerwijze de nationale telecommunicatieorganisatie zal zijn.
b) Specifieke regelingen met betrekking tot STET b.1) Betreffende het grondgebied van Italië (47) Krachtens artikel 2 van de "Service Provision and Distribution Agreement for Italy" wordt STET aangewezen als exclusieve distributeur in Italië, zolang de Italiaanse telecommunicatie-markt gereguleerd is (4).
Wanneer de Italiaanse markt gedereguleerd wordt, worden de exclusieve rechten van STET omgezet in een exclusief recht op de bevordering van de verkoop van IPSP-diensten in Italië. Aan dit recht is de voorwaarde verbonden dat STET voldoet aan bepaalde prestatiecriteria, die in streefcijfers voor de inkomsten zijn uitgedrukt. Indien STET daar niet in slaagt en niet alle redelijkerwijs noodzakelijke maatregelen neemt om daarin binnen achttien maanden verbetering te brengen, heeft IPSP de mogelijkheid andere, niet-exclusieve distributeurs op Italiaans grondgebied aan te wijzen. STET blijft dan echter een niet-exclusieve distributeur.
Harerzijds verbindt STET zich ertoe zich niet bezig te houden met verkoopbevordering voor IPSP-diensten buiten het Italiaanse grondgebied, met uitzondering van "Oost-Europa" (5) (artikel 2.3, van de "Service Provision Agreement").
Niettegenstaande de exclusieve rechten van STET kunnen, na de deregulering van de Italiaanse markt, IPSP of een van haar agenten, distributeurs of vennoten diensten leveren in Italië, indien hen dit verzocht wordt.
Zodra de deregulering een feit is geworden, zal, indien een in Italië gevestigde cliënt een volledig pakket internationale zakelijke telecommunicatiediensten van IPSP wil kopen, waaronder ook diensten voor grondoperaties met betrekking tot zijn lokatie(s) in Italië, IPSP in beginsel gebruik maken van onderaanbesteding bij STET voor de levering van de diensten voor grondoperaties in Italië. De uiteindelijke beslissing om van deze diensten van STET gebruik te maken ligt echter in handen van de cliënt; indien deze de voorkeur eraan geeft de diensten voor grondoperaties elders te betrekken, vanwege de kostprijs of om andere redenen, levert IPSP het pakket diensten zonder de diensten voor grondoperaties.
(48) Bovendien moet IPSP, wanneer het aanbieden van satellietcapaciteit op Italiaans grondgebied geliberaliseerd wordt, krachtens de "First Refusal Agreement for Italy", STET gedurende een periode van zestig dagen de mogelijkheid geven de grootschalige satellietcapaciteit waar een uitsluitend op Italiaans grondgebied gevestigde cliënt om heeft verzocht, te leveren, of, indien de cliënt de voorkeur eraan geeft capaciteit van IPSP te betrekken, die capaciteit aan IPSP te leveren tegen dezelfde voorwaarden als die welke met de cliënt zijn overeengekomen. In ieder geval wordt hier gedoeld op de capaciteit van STET op de satellieten van IPSP. Deze bepaling is bedoeld om STET de gelegenheid te bieden de risico's die zij op zich heeft genomen door een dergelijke verplichting aan te gaan, met een zekere voorrang te verlangen. De prijs en voorwaarden van de verhuur of verkoop van satellietcapaciteit aan cliënten, ook aan Italiaanse cliënten, worden echter bepaald door IPSP.
(49) Ten slotte verplicht IPSP zich krachtens artikel 3.3, van de "Service Provision and Distribution Agreement for Italy", ertoe verzoeken om inlichtingen van mogelijke cliënten aan STET door te sturen, indien deze cliënten om telecommunicatiediensten verzoeken die tot louter het Italiaanse grondgebied beperkt blijven.
b.2) Wat de landen betreft die gezamenlijk worden aangeduid met "Oost-Europa" (50) De betreffende twee overeenkomsten zijn in hoge mate gelijk aan die met betrekking tot Italië, behalve dat in dit geval STET wordt aangewezen als de exclusieve vertegenwoordigende agent van IPSP voor het aanbieden van de grootschalige IPSP-satellietcapaciteit en haar diensten.
(51) Uit hoofde van deze exclusiviteitsovereenkomsten verplichten IPSP en de commanditaire vennoten zich ertoe, zolang de markt in de betrokken landen gereguleerd is (en in het eerste jaar na de deregulering ervan), zich niet bezig te houden met de verkoopbevordering van grootschalige satellietcapaciteit (6) die betrokken wordt van IPSP, noch met de verkoopbevordering van satelliettelecommunicatiediensten die door IPSP geleverd worden of die in redelijke mate gelijkwaardig zijn aan de door STET verkochte IPSP-diensten.
(52) IPSP mag echter in deze landen onafhankelijk van STET grootschalige capaciteit verkopen en het staat de commanditaire vennoten te allen tijde vrij satellietcapaciteit die van andere satellietsystemen is betrokken, internationale zakelijke telecommunicatiediensten die op andere satellietsystemen aangeboden worden, en satelliettelecommunicatiediensten, voor het aanbieden waarvan capaciteit van de IPSP-satellieten wordt gebruikt, te verkopen, op voorwaarde dat de diensten niet in redelijke mate gelijkwaardig zijn aan de door STET verkochte IPSP-diensten. Een jaar nadat de deregulering in de betrokken landen verwezenlijkt is, mogen de commanditaire vennoten voorts aanvullende grootschalige satellietcapaciteit die van IPSP is betrokken en/of diensten die gelijkwaardig zijn aan de door STET verkochte diensten, aanbieden, mits geen gebruik wordt gemaakt van een aan IPSP toebehorend logo of toebehorende handelsnaam.
Ten slotte staat het een derde persoon of lichaam die satellietcapaciteit van IPSP heeft gekocht, te allen tijde vrij de capaciteit of satelliettelecommunicatiediensten te verkopen, mits geen gebruik wordt gemaakt van een aan IPSP toebehorend logo of toebehorende handelsnaam.
(53) De exclusieve rechten die STET krachtens die twee overeenkomsten bezit, zullen blijven gelden zolang STET aan bepaalde in de overeenkomsten vastgelegde prestatiecriteria voldoet.
7. Geen opmerkingen van derden (54) Na de twee bekendmakingen overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17, die op artikel 85 van het EG-Verdrag en op artikel 53 van de EER-Overeenkomst betrekking hebben, zijn geen opmerkingen van derden ontvangen.
II. JURIDISCHE BEOORDELING A. TOEPASSING VAN ARTIKEL 85, LID 1, VAN HET EG-VERDRAG EN ARTIKEL 53, LID 1, VAN DE EER-OVEREENKOMST OP IPSP (55) Op basis van de hieronder uitgewerkte argumenten dienen de vennoten van IPSP niet als huidige of potentiële concurrenten op de betrokken markten waarop IPSP zich zal richten, te worden beschouwd.
a) Teneinde zich op de markt te begeven als een leverancier met eigen faciliteiten, heeft IPSP een aantal machtigingen en vergunningen moeten verkrijgen en de financiering, bouw, lancering en exploitatie van twee satellieten moeten regelen. Geen van de vennoten wordt in staat geacht om afzonderlijk aan al deze eisen te voldoen; zij moeten samenwerken in een onderneming zoals IPSP. In dit verband zij erop gewezen dat:
- alleen de beherend vennoot van IPSP, OrionSat, de vereiste machtigingen en vergunningen van de FCC en Intelsat heeft om de satellieten te lanceren en te exploiteren. Bovendien is het de beherend vennoot krachtens de voorwaarden van de FCC-vergunning niet toegestaan het beheer ervan zonder voorafgaande toestemming van FCC over te dragen en wordt het soort diensten dat IPSP mag leveren, zeer duidelijk gedefinieerd (zie overweging 12).
- geen van de vennoten van IPSP in bezit is van de vereiste vergunningen om internationale telecommunicatiediensten te leveren in alle, binnen de "footprints" van de satellieten vallende landen. Alleen STET en Kingston (naast OrionSat zelf) hebben een vergunning om telecommunicatiediensten aan te bieden, maar die van STET beperkt zich tot Italië en die van Kingston tot de stad Hull en omgeving. De andere commanditaire vennoten (of hun moederondernemingen) zijn industriële ondernemingen die actief zijn in verschillende segmenten van de ruimtevaartmarkt en die niet over de vereiste vergunningen en ervaring beschikken om concurrerende communicatiediensten aan andere ondernemingen te leveren (hoewel een aantal van hen enige ervaring heeft opgedaan door eigen interne netwerken te beheren).
b) Van geen van de IPSP-vennoten kan redelijkerwijze worden verwacht dat deze het voor toetreding tot de markt vereiste kapitaal investeert en het aan deze investering verbonden aanzienlijke risico op zich neemt. De zeer hoge toetredingsdrempels, de sterke positie van de bestaande telecommunicatieorganisaties op de telecommunicatiemarkt en van de ISO's op de satelliettransmissiemarkt, de betrokken geavanceerde technologie, de aanzienlijke kans op mislukken die inherent is aan projecten in de ruimte en het brede geografische gebied dat wordt bestreken, maken te zamen met de vereiste bedragen en de sterke onderhandelingspositie van cliënten (met name de grote multinationale ondernemingen) deze onderneming zeer riskant. Gezien het bovenstaande is het vanuit een economisch oogpunt niet realistisch ervan uit te gaan dat een van de vennoten de markt alléén zou betreden.
c) Ten aanzien van de verkoop en distributie lijkt het beginsel van uniforme prijzen en andere voorwaarden op verschillende grondgebieden, te zamen met de gedecentraliseerde tenuitvoerlegging van deze verkoop bovendien te kunnen voorzien in de behoefte aan wereldwijde telecommunicatiediensten op een "one-stop-shopping and billing"-basis van cliënten met filialen of dochterondernemingen die geografisch gespreid zijn.
De levering van dergelijke diensten wordt niet voldoende gegarandeerd door de bestaande bilerale overeenkomsten tussen telecommunicatieorganisaties, uit hoofde waarvan elke telecommunicatieorganisatie haar eigen faciliteiten in eigen land levert. Dit betekent dat elke nationale telecommunicatieorganisatie afzonderlijk de prijs voor haar gedeelte van het netwerk bepaalt, afzonderlijk een overeenkomst met de cliënt afsluit en afzonderlijk voor een pakket diensten factureert dat, gezien de verschillende technische kenmerken van de betrokken netwerken, vaak niet op alle betrokken grondgebieden uniform is. Het resultaat van een zodanig opgezet gecombineerd netwerk is zo sterk als de zwakste schakel ervan en dus worden het aantal diensten en de kenmerken daarvan bepaald door hetgeen ondersteund wordt door het minst presterende betrokken nationale netwerk. Bovendien worden met de exploitatie verband houdende zaken zoals kwaliteitscontrole, correctie van fouten en klantenservice eveneens afzonderlijk uitgevoerd.
Nationale TO's worden zich steeds meer bewust van het belang van de markt voor internationale zakelijke telecommunicatie en van de problemen die uit de beschreven situatie voortvloeien. Zoals weergegeven, trachten zij de problemen op te lossen door samenwerkingsverbanden te vormen met andere TO's om dergelijke diensten aan te bieden (en meestal om andere zaken te doen). Een aantal hiervan is reeds bij de Commissie aangemeld.
(56) De oprichting en totstandbrenging van IPSP als nieuwe concurrent zal naar verwachting leiden tot verscherping van de concurrentie in een snel groeiend segment van de telecommunicatiemarkt, dat tot voor kort voor ondernemingen met exclusieve rechten was gereserveerd. Hierdoor wordt bijgedragen tot verhoging van het tempo waarin nieuwe en uniforme diensten aan de cliënten worden aangeboden en verbetering van de prijs en prestaties ervan.
(57) De invloed op de markt voor grootschalige satelliettransmissiecapaciteit zal naar verwachting positief en ook betrekkelijk groot zijn, met name omdat de oprichting van IPSP de oprichting betekent van een particuliere leverancier van capaciteit van de ruimtesector die een alternatief vormt voor de bestaande, zeer sterke ISO's en voor de nationale systemen die in handen zijn van de nationale telecommunicatieorganisaties. IPSP betekent dus een uitbreiding van de keuzemogelijkheden voor leveranciers van diensten die capaciteit van de ruimtesector wensen.
(58) De slotsom luidt dat de tenuitvoerlegging van IPSP, een van de eerste particuliere ondernemingen die tot de zich ontwikkelende telecommunicatiemarkt toetreedt, buiten het toepassingsgebied van zowel artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag als van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst valt.
B. TOEPASSING VAN ARTIKEL 85 VAN HET EG-VERDRAG EN ARTIKEL 53 VAN DE EER-OVEREENKOMST OP DE CONTRACTUELE BEPALINGEN (59) De volgende bepalingen vallen buiten het toepassingsgebied van zowel artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag als artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst:
- Het feit dat STET wordt aangewezen als de exclusieve distributeur van de IPSP-diensten in Italië zolang de Italiaanse markt is gereguleerd. Deze bepaling is slechts een weerspiegeling van het feit dat STET volgens Italiaans recht nog steeds exclusieve rechten heeft op een aantal terreinen waarop IPSP zich zal richten. Zelfs indien de overeenkomst niet zou bestaan, zou dus geen enkele andere onderneming in staat zijn geweest om de IPSP-diensten in Italië te distribueren.
- Bepalingen betreffende de benoeming van STET als exclusieve vertegenwoordigende agent in "Oost-Europa" buiten Oostenrijk. Aangezien deze landen buiten de Gemeenschap en de EER vallen, hebben deze bepalingen geen merkbaar effect in de EER.
(60) De volgende bepalingen dienen te worden aangemerkt als zijnde geen merkbare beperkingen van de mededinging:
- Wat de overeenkomsten betreft die betrekking hebben op Italiaans grondgebied, is het exclusieve recht dat aan STET wordt toegekend om de verkoop van de IPSP-diensten te bevorderen, als deregulering eenmaal haar beslag heeft gekregen, geen merkbare beperking van de mededinging omdat:
a) de IPSP-diensten zijn per definitie internationaal, zodat Italiaanse klanten via hun dochtermaatschappijen of installaties buiten Italië een overeenkomst kunnen sluiten voor dezelfde diensten met agenten of distributeurs die buiten Italië zijn gevestigd;
b) potentiële klanten voor de IPSP-diensten zijn grote ondernemingen die vaak installaties hebben in meer landen;
c) aangezien de enige overblijvende exclusiviteit na liberalisatie zal zijn het recht om de verkoop van de IPSP-diensten in Italië te bevorderen, zullen andere IPSP agenten en distributeurs dan STET vrij zijn om de IPSP-diensten in Italië te verkopen;
d) het is STET niet verboden om met concurrenten van IPSP zaken te doen, en
e) van het allergrootste belang is het feit dat het marktaandeel van IPSP in de beide betrokken markten naar verwachting onder de 5 % zal liggen.
- Ten aanzien van de overeenkomsten betreffende het Oostenrijks grondgebied, geldt dezelfde redenering als voor het Italiaanse grondgebied. Bovendien zijn de exclusieve rechten die STET geniet als agent voor IPSP beperkter dan de rechten die zij ten aanzien van Italië heeft (zie overwegingen 51, 52 en 53), daar IPSP zich rechtstreeks tot cliënten mag richten en de commanditaire vennoten capaciteit en/of diensten die zijn betrokken van andere satellietsystemen en zelfs diensten waarvoor gebruik wordt gemaakt van satellietcapaciteit die van IPSP is betrokken, mogen verkopen.
(61) Om de volgende redenen is de Commissie tot de slotsom gekomen dat de hieronder nader uiteengezette bepalingen weliswaar de handelingsvrijheid van de vennoten beperken maar rechtstreeks verband houden met en onmisbaar zijn voor IPSP en niet verder gaan dan hetgeen voor de oprichting en exploitatie van IPSP noodzakelijk is. Derhalve dienen deze bepalingen krachtens de mededingingsregels van het EG-Verdrag en de EER-Overeenkomst behandeld te worden als nevenrestricties.
a) Het concurrentiebeding is een nevenrestrictie, omdat het alleen betrekking heeft op de beherend vennoot en een logisch gevolg is van de uitsluitende verantwoordelijkheid die aan de beherend vennoot is toegekend. Het concurrentiebeding is bedoeld om ervoor te zorgen dat de beherend vennoot zich volledig aan het management van de zaken van IPSP wijdt. Zoals in het voorgaande weergegeven staat het de commanditaire vennoten vrij met IPSP te concurreren.
b) De "meestbegunstigingsclausules" zijn nevenrestricties, daar deze bedoeld zijn om ervoor te zorgen dat IPSP elke commanditaire vennoot, die gewoonlijk tevens een cliënt van IPSP zal zijn, op gelijke wijze (maar niet tegen gunstigere voorwaarden) behandelt als de andere commanditaire vennoten en in het bijzonder als derde cliënten die niet in IPSP hebben geïnvesteerd.
c) De voorkeur die IPSP krachtens de "Preferred Bidders Agreement" aan commanditaire vennoten bij bepaalde, door IPSP opengestelde inschrijvingen, dient te geven, kan eveneens als een nevenrestrictie worden beschouwd, daar een bepaalde bevoorrechting van de commanditaire vennoten normaal lijkt in ruil voor de omvangrijke bedragen die zij in de onderneming hebben geïnvesteerd en in aanmerking genomen dat de meeste van hen zelf actief zijn in verschillende segmenten van de ruimtevaartmarkt en dus het soort uitrusting vervaardigen dat IPSP nodig heeft. Er zij tevens op gewezen dat de tekst van de bepaling de commanditaire vennoten geen voordelen biedt ten aanzien van prijzen of andere voorwaarden en dus naar verwachting geen merkbare beperkingen met zich zal brengen die van invloed zijn op de concurrentiepositie van derden. In ieder geval lijkt, gezien de structuur van de betrokken markten en in het bijzonder de aanwezigheid van sterke bestaande ondernemingen, elke interpretatie waarmee misbruik wordt gemaakt van deze bepalingen, uitgesloten, wil de onderneming erin slagen een plaats te verwerven op de markten waarop zij zich zal richten.
(62) Nevenrestricties dienen te zamen met de opgerichte onderneming te worden beoordeeld. Aangezien geconcludeerd is dat IPSP niet binnen het toepassingsgebied van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst valt, geldt dit ook voor de hierboven nader uiteengezette bepalingen,
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:
Artikel 1
Op basis van de gegevens die haar bekend zijn, bestaat er voor de Commissie geen aanleiding om krachtens artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst op te treden tegen de aangemelde overeenkomsten betreffende de oprichting van de onderneming International Private Satellite Partners, hierna "IPSP" genoemd.
Artikel 2
Op basis van de gegevens die haar bekend zijn, bestaat er voor de Commissie geen aanleiding om krachtens artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst op te treden tegen: het concurrentiebeding voor de beherend vennoot in artikel 7.06 van de "Limited Partnership Agreement", de "meestbegunstigingsclausules" van artikel 16.02 van de "Limited Partnership Agreement"; artikel 16.01 van de verscheidene "Capacity Agreements", artikel 21.01 van de "Contingent Capacity Agreements", artikel 4.5 en artikel 15.1, van de "Service Provision and Distribution Agreement for Italy", artikel 3.5, van de "Capacity Sale Agreement for "Eastern Europe en artikel 4.4, en artikel 15.11, van de "Service Provision Agreement for "Eastern Europe , de aan de commanditaire vennoten krachtens artikel 2 van de "Preferred Bidders Agreement" te geven voorkeur; het aanwijzen van STET als exclusieve distributeur van IPSP in Italië krachtens artikel 2 van de "Service Provision and Distribution Agreement for Italy"; en het aanwijzen van STET als exclusieve vertegenwoordigende agent van IPSP krachtens artikel 2 van de "Representative Agent Agreement for the Sale of Satellite Capacity in "Eastern Europe en artikel 2 van de "Service Provision and Representative Agent Agreement for "Eastern Europe .
Artikel 3
Deze beschikking is gericht tot:
International Private Satellite Partners, L.P.
2440 Research Boulevard, Suite 400
Rockville
Maryland 20850
USA
Orion Satellite Corporation
2440 Research Boulevard, Suite 400
Rockville
Maryland 20850
USA
British Aerospace Communications Inc.
Suite 500, 13873 Park Center Road
Herndon, Virginia 22071
USA
COM DEV Satellite Communications Ltd.
155 Sheldon Drive
Cambridge, Ontario NIR 7H6
Canada
Kingston Communications International Limited
Telephone House
Carr Lane
UK-Hull HU1 3RE
MCN SAT U.S., Inc.
c/o Matra Aerospace, Inc.
1735 Jefferson Davis Highway
Suite 810
Arlington, Virginia
USA
Orion Network Systems
2440 Research Boulevard, Suite 400
Rockville, Maryland 20850
USA
STET - Società Finanziaria Telefonica per Azioni
Corso d'Italia 41
I-00198 Roma
Trans-Atlantic Satellite, Inc.
c/o Nissho Iwai American Corporation
1211 Avenue of the Americas
New York, N.Y. 10036
USA
General Dynamics Commercial Launch Services, Inc.
9444 Balboa Avenue
San Diego, California 92123
USA
Gedaan te Brussel, 15 december 1994.