Beschikking van de Commissie
van 21 mei 2003
in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag
(Zaak COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 - Deutsche Telekom AG)
(kennisgeving geschied onder nummer C(2003) 1536)
(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)
(Voor de EER relevante tekst)
(2003/707/EG)
DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,
Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962 - Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1216/99(2), en met name op artikel 3 en artikel 15, lid 2,
Na kennisgeving van de op 18 maart 1999, 19 juli 1999 en 20 juli 1999 door Mannesmann Arcor AG & Co alsmede veertien Duitse regionaal actieve exploitanten van vaste netwerken ingediende klachten, waarin inbreuken op artikel 82 van het EG-Verdrag door Deutsche Telekom AG kenbaar worden gemaakt en waarin de Commissie wordt verzocht deze inbreuken te beëindigen,
Gelet op het besluit van de Commissie van 2 mei 2002 tot inleiding van een procedure in deze zaak,
Na de betrokken ondernemingen te hebben gehoord overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en van Verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen in bepaalde procedures op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag(3),
Na het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities te hebben geraadpleegd,
Gezien het eindverslag van de raadadviseur-auditeur,
Overwegende hetgeen volgt:
I. FEITEN
(1) Onderwerp van deze beschikking zijn de onbillijke prijzen die een inbreuk zijn op artikel 82, onder a), van het EG-Verdrag. Het gaat hierbij om prijzen die Deutsche Telekom AG (DT) van concurrenten en eindverbruikers vraagt voor de toegang tot haar lokale netwerken. De lokale netwerken van DT bestaan uit meerdere aansluitlijnen (AL) voor eindgebruikers. Overeenkomstig artikel 2, onder e), van Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (toegangsrichtlijn)(4) is het aansluitnet het fysiek circuit dat het netwerkaansluitpunt in de panden van de abonnee verbindt met de hoofdverdeler of een soortgelijke voorziening in het vaste openbaar telefoonnetwerk.
(2) Op 18 maart 1999 diende Mannesmann Arcor AG & Co bij de Commissie een klacht in tegen DT resp. Duitsland, waarbij men zich in het geval van DT op artikel 82 van het EG-Verdrag beriep en bij Duitsland op artikel 86 van het EG-Verdrag (zaak COMP/C-1/37.451).
(3) Op 19 juli 1999 en op 20 juli 1999 ontving de Commissie nog twee klachten over dezelfde feiten (eerst van TeleBeL GmbH en zeven andere ondernemingen (zie overweging 9) (zaak COMP/C-1/37.578) en vervolgens van EWE TEL GmbH en nog vijf ondernemingen (zie overweging 10) (zaak COMP/C-1/37.579)). Alle veertien partijen die een klacht hebben ingediend zijn telecommunicatie-exploitanten die in verschillende steden zijn gevestigd en op lokaal en regionaal niveau actief zijn.
(4) Bij alle drie de klachten beweren de klagers met name dat de marge tussen de prijzen die DT haar concurrenten voor de ontbundelde toegang tot de AL in Duitsland in rekening brengt, en de prijzen die de eindgebruikers voor de aansluiting op het vaste netwerk van DT moeten betalen, voor hen niet toereikend is om met DT te kunnen concurreren, wanneer de eindgebruikers alleen toegang hebben tot lokale netwerken. Ten aanzien van Duitsland luidt de belangrijkste beschuldiging dat de regelgevende instantie voor telecommunicatie en post (RegTP) de prijzen van het intermediair gebruik op een niveau heeft vastgesteld dat boven de prijzen voor eindgebruikers ligt.
(5) Hoewel de prijzen voor de toegang tot de lokale netwerken voor een deel door de RegTP worden geregeld, heeft deze beschikking betrekking op onbillijke prijzen waarvoor DT direct verantwoordelijk is op grond van vrije ondernemingsbeslissingen.
II. BETROKKEN ONDERNEMINGEN
A. PARTIJ TEGEN WIE DE KLACHT IS GERICHT
(6) DT is de traditionele telecommunicatiemaatschappij in Duitsland. Zij exploiteert het vroegere, met openbare middelen uitgebreide vaste telefoonnetwerk. Oorspronkelijk was de Duitse staat voor 100 % eigenaar van DT. Op 18 november 1996 werd 25 % van de aandelen (714 miljoen zogenaamde T-aandelen) op de vrije markt aan particuliere investeerders verkocht voor 20,1 miljard DEM. Na een kapitaaluitbreiding in juni 1999 steeg het percentage van in privé-eigendom uitstaande aandelen tot 33 %. Op dat moment was DT voor 65 % openbaar eigendom, waarbij 43 % van de aandelen direct en 22 % van de aandelen indirect, d.w.z. via de Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW), in het bezit van de staat was en 2 % van de aandelen door France Télécom zijn overgenomen. Met betrekking tot de overname van VoiceStream/Powertel, een Amerikaanse exploitant van mobiele telefoons, door DT deden de Duitse staat en KfW voor een deel afstand van hun aandelen. France Télécom verkocht zijn aandelen aan DT. Momenteel heeft de Duitse staat een aandeel van 30,92 % en KfW van 12,13 % in DT, terwijl institutionele en particuliere beleggers 56,95 % van de aandelen in hun bezit hebben.
(7) Vóór de volledige liberalisering van de telecommunicatiemarkten beschikte DT over een wettelijk monopolie voor het leveren van telecommunicatiediensten op het vaste netwerk aan eindgebruikers. Sinds de inwerkingtreding van de telecommunicatiewet (TKG)(5) op 1 augustus 1996 is zowel de markt voor het aanbieden van een infrastructuur als de markt voor het leveren van telecommunicatiediensten in Duitsland geliberaliseerd. Sindsdien heeft DT op beide markten te maken met een verschillend niveau van mededinging door andere exploitanten.
B. PARTIJEN DIE EEN KLACHT HEBBEN INGEDIEND
(8) De partij die in de zaak COMP/C-1/37.451 een klacht heeft ingediend is Mannesmann Arcor AG & Co, een van de grootste Duitse exploitanten van vaste netwerken met een breed aanbod aan telefoondiensten voor eindgebruikers. In 2000 werd Mannesmann AG door VodafoneAirtouch Plc overgenomen(6). Sinds april 2001 is de klager actief onder de firmanaam Arcor AG & Co (hierna: Arcor). Op 30 september 1998 sloot Arcor met DT een eerste overeenkomst over het ontbundelen van het aansluitnetwerk, waarin de hoogte van de prijs tot en met de goedkeuring door RegTP overeenkomstig de Duitse bepalingen over de prijsregeling in eerste instantie slechts provisorisch werd vastgelegd.
(9) De partijen die in de zaak COMP/C-1/37.578 een klacht hebben ingediend zijn TeleBeL GmbH (Wuppertal), CNB GmbH (Bremen), Citykom GmbH (Münster), HTN GmbH (Hannover), Hamcom GmbH (Hamm), KomTel GmbH (Flensburg), DOKOM GmbH (Dortmund) en KielNet GmbH (Kiel).
(10) In de zaak COMP/C-1/37.579 werd door EWE TEL GmbH (Oldenburg), HanseNet GmbH (Hamburg), ISIS Multimedia Net GmbH (Düsseldorf), NetCologne GmbH (Keulen), tesion Communikationsnetze Südwest GmbH & Co KG (Stuttgart) en VEW TELNET GmbH (Dortmund) een klacht ingediend.
(11) Bij de veertien partijen die in de zaken COMP/C-1/37.578 en COMP/C-1/37.579 een klacht hebben ingediend gaat het om lokale of regionale exploitanten van vaste netwerken met beperkte licenties wat ruimte betreft, die binnen hun licentiegebied eindgebruikers aan hun eigen netwerken aansluiten, voorzover deze beschikbaar en operationeel zijn. Bovendien dienen deze exploitanten te beschikken over een ontbundelde toegang tot de AL van DT om ook klanten te kunnen aansluiten die zij met hun eigen netwerk niet kunnen bereiken (zie overweging 64 e.v.). Al deze partijen die een klacht hebben ingediend hebben met DT overeenkomsten gesloten over het ontbundelen van de AL.
III. CIJFERS EN FEITEN
(12) Op het gebied van de netwerktoegang concurreren andere aanbieders met DT via hun eigen infrastructuur (glasvezelnetwerk, kabel-tv, elektriciteitskabels e.a.) of door middel van het gebruik van het lokale netwerk van DT op grond van de ontbundelde toegang tot de AL. De laatste variant is kostenbesparender, zodat ook de financieel zwakkere concurrenten die zelf geen complete infrastructuur kunnen opbouwen, de mogelijkheid hebben direct toegang te krijgen tot de Duitse markt van eindgebruikers. Bovendien zijn nationale aanbieders van telecommunicatiediensten aangewezen op het medegebruik van de bestaande infrastructuur. Daarentegen is er bij de telefoonaansluitingen vanwege de interconnectie tussen netwerken in Duitsland geen vergelijkbaar knelpunt meer met betrekking tot het aanbod van diensten op nationaal niveau door alternatieve aanbieders.
(13) Nieuwe aanbieders beschikken namelijk niet over de wijdverbreide netwerkinfrastructuren waarover DT beschikt en zijn niet in staat om met traditionele technologieën de schaalvoordelen en de dekkingsgraad te evenaren van de traditionele exploitant die zijn lokaal netwerk lange tijd kon uitbreiden, terwijl hij exclusieve rechten genoot en zijn investeringskosten uit de opbrengsten van zijn monopoliepositie kon financieren(7).
(14) DT biedt zowel andere telecommunicatie-exploitanten als eindverbruikers toegang tot haar lokaal netwerk. Beide toegangsvormen zijn apart geregeld in de daarvoor geldende sectorspecifieke bepalingen voor de telecommunicatiesector.
A. TOEGANGSDIENSTEN ALS INTERMEDIAIR VERBRUIK: VOLLEDIGE ONTBUNDELING
(15) Bij de lokale toegangsdiensten voor andere telecommunicatieaanbieders kan men twee soorten toegang tot het telefoonnetwerk van de traditionele exploitant onderscheiden: ten eerste de volledige ontbundeling van de AL en ten tweede het gemeenschappelijk gebruik van de AL (line sharing). De toegangsbedragen verschillen in beide gevallen. Deze beschikking heeft echter uitsluitend betrekking op de volledig ontbundelde toegang tot het DT-netwerk.
(16) DT kreeg al in juni 1997 de verplichting opgelegd om haar concurrenten volledig ontbundelde toegang tot de AL te verlenen(8). De reden hiervoor was een besluit van de Duitse minister van Post en Telecommunicatie (BMPT) van mei 1997(9), hoewel er toendertijd overeenkomstig de EG-wetgeving nog geen dergelijke verplichting bestond(10). DT diende tegen dit besluit een klacht in bij de Duitse "Verwaltungsgerichten"(11). De klacht werd echter door het "Bundesverwaltungsgericht" in 2001 definitief afgewezen. Op grond van deze verplichting sloten DT en Mannesmann Arcor op 30 augustus 1998 hun eerste overeenkomst over de ontbundelde toegang tot de AL van DT.
(17) Overeenkomstig het Duitse telecommunicatierecht zijn de prijzen voor de toegang tot het lokale netwerk onderworpen aan het beginsel van de kostenoriëntering(12) en hebben de prejudiciële goedkeuring van de RegTP nodig(13). De RegTP moet daarom in het kader van het afzonderlijk vergunningstelsel voor de prijzen van het intermediair verbruik, die DT andere exploitanten in rekening brengt, nagaan of deze overeenkomen met de kosten van de daadwerkelijke levering van diensten, geen bijzondere op- en toeslagen bevatten en bepaalde exploitanten ten opzichte van andere niet concurrentieverstorend bevoordelen(14). DT is verplicht om de vergoedingen te innen voor een bedrag dat tijdens de duur van het RegTP-besluit geldt(15). Dit betekent echter niet dat DT de prijzen van het intermediair verbruik niet mag verlagen. DT is hiertoe zelfs wettelijk verplicht wanneer zich vanwege een grotere efficiëntie kostenverlagingen voordoen. Op basis van een nieuwe vergunningsaanvraag had de RegTP die nieuwe kostenstructuur opnieuw moeten onderzoeken en de toepassing van lagere prijzen van het intermediair verbruik moeten goedkeuren of voorschrijven(16).
(18) Met toepassing van deze wettelijke bepalingen keurde de RegTP op verzoek van DT van 23 december 1997 de maandelijkse nettoprijzen (alle prijzen in deze beschikking zijn nettoprijzen) met betrekking tot de ontbundelde toegang voor andere exploitanten tot de AL van DT voor het eerst in maart 1998 goed(17). DT had om de goedkeuring van een maandelijks bedrag van 14,73 EUR voor de huur van een analoge basis-AL(18) verzocht. Daarnaast had DT om een eenmalig bedrag van 309,84 EUR voor een nieuwe aanmelding van een aansluiting zonder extra werkzaamheden(19) verzocht en om een eenmalig bedrag van 135,49 EUR voor de overname van een operationele aansluiting(20). In haar besluit van 9 maart 1998 keurde de RegTP het maandelijks bedrag van 10,56 EUR voor de huur van AL goed en wees hiermee een deel van de door DT ingediende kostenberekening af. De eenmalige bedragen werden door de RegTP daarentegen in eerste instantie, zoals gevraagd, goedgekeurd. Een apart bedrag voor het opzeggen van de toegang tot de AL werd door DT eerst niet van haar concurrenten gevorderd, omdat dit bedrag deel uitmaakte van de bedragen voor de terbeschikkingstelling.
(19) Tegelijkertijd met deze voorlopige gedeeltelijke vergunning sommeerde de RegTP DT vóór medio 1998 een uitvoerige kostenberekening te presenteren via het nieuwe kostenberekeningsysteem INTRA. In dit verband wees de RegTP erop dat de definitieve bedragen waarom werd verzocht om de concurrenten een ontbundelde toegang te verschaffen, na het aanbrengen van de correcties duidelijk onder 10 EUR moesten liggen.
(20) In strijd met deze bepaling diende DT op 5 juni 1998 bij de RegTP een nieuw verzoek in tot goedkeuring van een maandelijks bedrag, ditmaal ter hoogte van 24,16 EUR. Daarnaast verzocht DT om een eenmalig bedrag van 384,58 EUR voor de enkelvoudige nieuwe aanmelding resp. van 323,67 EUR voor de enkelvoudige overname. Volgens de voorschriften van het TKG moest de RegTP binnen tien weken - dus vóór 30 november 1998 - over het voorstel beslissen(21). Op 27 november 1998 echter, toen bekend werd dat de RegTP de maandelijkse bedragen tot 11,86 EUR wilde verhogen, trok DT op advies van de Duitse minister van Economie en Technologie haar vergunningsaanvraag opnieuw in. Op dezelfde dag besloot de RegTP de procedure uit te stellen en de geldigheidsduur van haar provisorische tariefvergunning van 9 maart 1998 tot en met 30 april 1999 te verlengen(22).
(21) In een kort geding van Mannesmann Arcor AG & Co besliste het "Verwaltungsgericht" van Keulen op 20 januari 1999 dat de RegTP wettelijk bevoegd is en in dit geval ook verplicht is om ambtshalve over de hoogte van de bedragen te beslissen(23). DT diende direct daarop bij de RegTP echter een nieuw voorstel in, waarin zij een maandelijks bedrag van 19,07 EUR en een eenmalig bedrag van 224,26 EUR voor de enkelvoudige nieuwe aanmelding resp. van 186,44 EUR voor de enkelvoudige overname vroeg.
(22) Bij besluit van 10 februari 1999(24) keurde de RegTP een maandelijks bedrag van 12,99 EUR voor een basisaansluiting goed ten behoeve van de toegang tot de AL. De eenmalige bedragen werden voor de enkelvoudige nieuwe aanmelding op 100,50 EUR en voor de enkelvoudige overname op 97,99 EUR vastgesteld. Bovendien keurde de RegTP de verhoging goed van een eenmalig opzeggingsbedrag van 55,07 EUR dat volgens DT apart moest worden gezien van de bedragen voor de beschikbaarstelling. Voor de rest, d.w.z. voorzover de aangevraagde bedragen hoger lagen, werd het verzoek van DT door de RegTP afgewezen. Deze bedragen golden tot en met 31 maart 2001.
(23) Op 19 januari 2001 diende DT bij de RegTP een nieuw voorstel in waarin een maandelijks bedrag van 17,40 EUR voor een basisaansluiting werd gevraagd alsmede een eenmalig bedrag van 119,51 EUR voor de enkelvoudige nieuwe aanmelding, van 127,04 EUR voor de enkelvoudige overname en van 104,41 EUR voor de opzegging van de toegang tot de AL(25) ingeval van een basisaansluiting. Met het verzoek presenteerde DT de RegTP een kostenberekening voor de desbetreffende diensten die was gebaseerd op het bedrijfsinterne kostenberekeningsysteem en wees er met nadruk op dat overeenkomstig de desbetreffende bepalingen van het Duitse recht alleen deze berekeningen maatgevend mochten zijn voor de vergunning van de bedragen(26).
(24) Bij besluit van 30 maart 2001(27) verleende de RegTP vergunning om vanaf 1 april 2001 een maandelijkse vergoeding van 12,48 EUR(28) te vragen voor de huur van een basisaansluiting alsmede een eenmalige vergoeding van 92,59 EUR voor de enkelvoudige overname en 86,51 EUR voor de enkelvoudige nieuwe aanmelding(29). De opzeggingsbedragen werden in hetzelfde besluit op 38,06 EUR voor de enkelvoudige overname vastgesteld en op 59,24 EUR voor de nieuwe aanmelding met werkzaamheden aan de kabelverdeelkast (KA) van DT. Voorzover de aanvraag van DT verder ging dan de goedgekeurde bedragen, werd deze afgewezen. Dit besluit van de RegTP over de gedeeltelijk verleende vergunning was hoofdzakelijk gebaseerd op het door het WIK(30) ontwikkelde analytische kostenberekeningsysteem, dat erop gericht is de incrementele kosten van de ontbundeling op de lange termijn op een meer theoretische manier te bepalen aan de hand van de LRIC-methode(31), omdat de kostenberekeningen van de DT voor een deel niet voldeden aan de wettelijke eisen.
(25) Bij besluit van 11 april 2002(32) heeft de RegTP de aanvraag van DT goedgekeurd door vanaf 1 april 2002 het eenmalige bedrag voor de enkelvoudige nieuwe aanmelding van een basisaansluiting tot 81,12 EUR te verlagen, voor de enkelvoudige overname tot 70,56 EUR en voor de opzegging tot 34,94 EUR (bij gelijktijdige overschakeling van de eindgebruiker) resp. tot 50,71 EUR (zonder gelijktijdige overschakeling van de eindgebruiker)(33). Bij besluit van 30 april 2003(34) heeft de RegTP het maandelijks bedrag met ingang van 1 mei 2002 uiteindelijk tot 11,80 EUR verlaagd.
B. TOEGANGSDIENSTEN VOOR EINDGEBRUIKERS
(26) DT biedt haar eindgebruikers de toegang tot het vaste netwerk in twee basisvarianten aan. Dat zijn de traditionele analoge lijn (merknaam: T-Net) en de digitale smalband (Integrated Services Digital Network - ISDN, merknaam: T-ISDN). Beide basisvarianten voor de toegang van eindgebruikers kunnen worden geleverd via het van oudsher uitgebreide netwerk van koperen aderparen van DT. Daarnaast biedt DT haar eindgebruikers ook breedbandaansluitingen aan (Asymmetrical Digital Subscriber Lines = merknaam T-DSL), namelijk door het extra uitrusten van de bestaande T-Net- of T-ISDN-lijnen, waardoor breedbanddiensten, zoals een snelle internettoegang, mogelijk worden.
(27) Volgens DT(35) ziet de ontwikkeling van het aantal eigen analoge (T-Net) en digitale (T-ISDN) aansluitlijnen, waaronder alle met ADSL uitgeruste lijnen, tussen 1998 en 2002 er als volgt uit:
Tabel 1
RUIMTE VOOR DE TABEL
(28) Het aandeel van de AL die met ADSL-technologie worden uitgerust om een snellere overdracht van grotere gegevensaantallen mogelijk te maken, neemt steeds meer toe. Volgens DT(36) heeft de uitbreiding van ADSL-lijnen op eindgebruikersniveau (T-DSL) tussen 1998 en 2002 de volgende ontwikkeling doorgemaakt:
Tabel 2
RUIMTE VOOR DE TABEL
(29) De eindgebruikerstarieven van DT(37) bestaan uit twee componenten: een maandelijks abonnementsgeld, dat afhankelijk is van de kwaliteit van de beschikbaar gestelde lijnen en de geleverde diensten, en een eenmalig bedrag voor de aanmelding of overname van een lijn, afhankelijk van de te verrichten werkzaamheden aan beide zijden van de lijn.
(30) De eindgebruikersprijzen van DT voor analoge en ISDN-lijnen worden in het kader van het Duitse price-cap-systeem aan de hand van een prijswijzigingsfactor voor een pakket van diensten vastgelegd, terwijl de eindgebruikerstarieven voor T-DSL niet onderworpen zijn aan een regulering vooraf.
a) BEDRAGEN VOOR ANALOGE EN ISDN-LIJNEN (T-NET EN T-ISDN)
(31) In tegenstelling tot de bedragen die DT van de concurrenten voor de toegang tot het lokale netwerk verlangt (zie overweging 15 e.v.), worden de tarieven voor analoge en ISDN-lijnen niet afzonderlijk volgens het beginsel van de kostenoriëntering bepaald, maar vallen veeleer onder het zogenaamde price-cap-systeem. De eindgebruikersprijzen voor de aansluiting aan het vaste telefoonnetwerk van DT en de telefoongesprekken worden zodoende niet afzonderlijk voor iedere verrichting bepaald op basis van de gemaakte kosten, maar voor meerdere verrichtingen tegelijk, waarbij de verschillende afzonderlijke verrichtingen in zogenaamde pakketten worden samengevoegd(38).
(32) Overeenkomstig de verordening betreffende de regeling van vergoedingen in de telecommunicatiesector (TEntgV) is de price-cap-methode hierbij het meest gebruikte regelgevende instrument: daarom wordt de strikte toepassing van het beginsel van de kostenoriëntering voor iedere afzonderlijke eindgebruikersdienst pas gehanteerd wanneer een bepaalde dienstverlening niet in een pakket kan worden opgenomen(39). Hierdoor heeft de onderneming die aan tariefregels is gebonden, een bepaalde marge voor zakelijke prijsvorming. De price-cap-regeling bestaat uit een price-cap-besluit, op basis waarvan de pakketindeling, de prijswijzigingsfactor en andere kadervoorwaarden voor een bepaalde periode worden vastgelegd, en uit beschikkingen over de desbetreffende aanvragen voor wijziging van het bedrag in de price-cap-perioden.
(33) In een pakket worden de diensten samengevoegd die een vergelijkbare mededingingsituatie hebben(40). Vervolgens wordt voor alle in een pakket opgenomen diensten een basisbedragniveau vastgesteld(41) en worden er bepaalde doelstellingen vastgesteld voor de ontwikkeling van de pakketprijs voor een bepaalde periode (zogenaamde price-cap-index)(42). De prijswijzigingsvoorschriften worden vastgesteld, waarbij rekening wordt gehouden met het prijsstijgingspercentage, het te verwachten percentage productiviteitsvooruitgang van DT alsmede de verhouding tussen het basisbedragniveau en de incrementele kosten van een efficiënte dienstlevering op de lange termijn(43).
aa) Price-cap-perioden 1998/1999 en 2000/2001
(34) Het BMPT heeft bij besluit van december 1997 het price-cap-systeem voor bedragen voor een vast netwerk voor eindgebruikers ingevoerd(44) en de RegTP heeft dit systeem per 1 januari 1998 overgenomen. Daartoe werden twee pakketten samengesteld: een met diensten voor particulieren en het andere met diensten voor bedrijven. Beide pakketten bevatten zowel toegangsdiensten (standaardaansluitingen voor analoge en ISDN-lijnen) als het gehele aanbodspectrum van DT op telefoongebied, d.w.z. lokale, regionale interlokale, internationale en satellietgesprekken alsmede de optietarieven.
(35) Bij besluit van het BMPT van 17 december 1997 moest DT binnen de eerste twee jaren, d.w.z. tussen 1 januari 1998 en 31 december 1999 (eerste price-cap-periode), de totale prijs voor elk van beide pakketten met steeds 4,3 % verlagen. Na afloop van deze eerste periode op 31 december 1999 besloot de RegTP(45) de samenstelling van de pakketten in grote lijnen te behouden en de pakketprijzen in de periode tussen 1 januari 2000 en 31 december 2001 (tweede price-cap-periode) met nog eens 5,6 % te verlagen. In iedere price-cap-periode moest de gemiddelde prijsindex(46) kleiner dan of even groot zijn als de price-cap-index(47). Deze vastgelegde waarden beogen een weerspiegeling te zijn van de productiviteitswinsten en stijging van het rendement van DT alsmede de macro-economische prijsstijgingspercentages (bijv. de inflatie) tijdens de desbetreffende price-cap-periode.
(36) Binnen dit kader van bindende prijsverlagingen kon DT de bedragen voor de afzonderlijke onderdelen van ieder pakket naar willekeur wijzigen. Formeel gezien is voor een wijziging van de bedragen goedkeuring nodig van de RegTP. DT had te allen tijden het recht van initiatief om vergunningsaanvragen in te dienen, waarbij zij een onbeperkt aantal wijzigingen van bedragen per price-cap-periode mocht uitvoeren. Voor geplande wijzigingen van bedragen worden in de price-cap-regeling regelmatig vergunningen verleend, indien de gemiddelde prijs van een pakket de vastgestelde price-cap-index niet overschrijdt(48) en indien het duidelijk is dat er geen sprake is van kortingen of discriminerende voordelen(49). Het stond DT dus vrij de bedragen voor een of meer onderdelen van ieder pakket te verhogen, zolang hierbij de bovenste prijsgrens van het pakket niet werd overschreden. Een prijsverhoging die de bovenste prijsgrens van een pakket overschrijdt, was daarom alleen mogelijk wanneer tegelijkertijd de prijzen van andere onderdelen van hetzelfde pakket werden verlaagd. Daarentegen bevatte het price-cap-systeem geen bindende minimumpakketprijzen, zodat DT alle bedragen in elk pakket in totaal nog verder mocht verlagen dan de vastgestelde prijsverlagingspercentages.
(37) In beide eerste price-cap-perioden heeft DT de eindgebruikerstarieven in beide pakketten aanzienlijk verlaagd en heeft daarbij de vastgestelde verlagingspercentages ver overschreden(50). Met betrekking tot de omzetvolumes bedroegen de verlagingen tijdens de eerste price-cap-periode tussen januari 1998 en december 1999 [...] EUR voor het particuliere pakket en [...] EUR voor het zakelijke pakket. Gelet op het verlagingspercentage van 4,3 % bedroegen de extra niet-vastgestelde verlagingen [...] EUR voor beide pakketten samen(51). Tijdens de tweede price-cap-periode tussen januari 2000 en december 2001 bedroegen de extra niet-vastgestelde verlagingen nog eens [...] EUR voor particulieren en [...] EUR voor bedrijven, waarbij met een verlagingsfactor van 5,6 % rekening werd gehouden(52). Dit betekent dat DT voor een periode van vier jaar met haar tarieven voor een totaalbedrag van [...] EUR vrijwillig onder de vastgestelde percentages zat(53).
(38) Deze tariefsverlagingen betreffen alleen de bedragen voor telefoongesprekken, terwijl de maandelijkse en de eenmalige bedragen voor toegang tot de analoge standaardtelefoonaansluitingen tijdens de totale periode van 1998 tot en met einde 2001 ongewijzigd zijn gebleven.
(39) Het door DT verlangde maandelijkse abonnementsgeld voor de eindgebruikerstoegang tot een analoge standaardtelefoonlijn (T-Net standaard) bedroeg in deze periode 10,93 EUR. DT is van mening dat dit abonnementsgeld niet de kosten van DT dekt voor de beschikbaarstelling van de analoge toegang van de eindgebruiker tot het telefoonnetwerk. DT geeft inderdaad toe dat zij het vóór de liberalisering ontstane tekort bij de aansluitingen bij de toegang tot het vaste netwerk nog niet geheel heeft opgelost(54). Als rechtsvoorgangster van DT had de Deutsche Bundespost dit tekort bij de aansluitingen in de eerst plaats uit sociale overwegingen laten ontstaan, doordat zij de gebruikers de toegang tot het telefoonnetwerk onder de kostprijs aanbood en doordat de op dit gebied gemaakte verliezen gecompenseerd werden door meer dan gemiddelde inkomsten uit de telefoontarieven, en met name uit de tarieven voor gesprekken naar het buitenland.
(40) Het maandelijkse abonnementsgeld voor ISDN-aansluitingen bedroeg tot en met 31 maart 2000 19,56 EUR voor T-ISDN meerapparaten Enkelvoudig, 20,45 EUR voor T-ISDN meerapparaten Standaard, 22,67 EUR voor T-ISDN meerapparaten Comfort, 26,23 EUR voor T-ISDN installaties Enkelvoudig, 28,45 EUR voor T-ISDN installaties Standaard en 30,68 EUR voor T-ISDN installaties Comfort(55). Bij besluit van RegTP van 16 februari 2000 werd de door DT op 17 december 1999 aangevraagde verlaging van deze tarieven tot 19,78 EUR voor T-ISDN meerapparaten Standaard, tot 21,99 EUR voor T-ISDN meerapparaten Comfort, tot 25,56 EUR voor T-ISDN installaties Enkelvoudig en Standaard alsmede tot 28,12 EUR voor T-ISDN installaties Comfort met ingang van 1 april 2000 goedgekeurd(56). De laatste tarieven golden bovendien tot en met het einde van de oorspronkelijke prijs-cap-regeling.
(41) De eenmalige tarieven van DT voor eindgebruikers voor analoge en ISDN-aansluitingen in alle varianten bedroegen in de gehele price-cap-periode 1998-2001 22,22 EUR voor de overname van een operationele aansluiting en 44,45 EUR voor de operationele beschikbaarstelling van een aansluiting zonder extra werkzaamheden. Opzeggingstarieven gelden niet voor eindgebruikers van DT.
bb) Price-cap-periode 2002
(42) Sinds 1 januari 2002 geldt een nieuw price-cap-systeem, dat door de RegTP op 21 december 2001 werd aangenomen(57). Op basis van de voorlopige richtsnoeren voor een nieuw price-cap-systeem vanaf 2002, die door de RegTP op 23 mei 2001 werden gepubliceerd(58), heeft de overheid in oktober 2001(59) een wijziging van de samenstelling van de pakketten en van de prijsverlagingsfactoren (x-factoren) voor de pakketten aangekondigd. Dit werd bij besluit van RegTP van 21 december 2001 bevestigd. Het nieuwe systeem voorziet in plaats van de twee vroegere pakketten voor particulieren en bedrijven nu in vier pakketten, namelijk voor aansluitlijnen (pakket A), lokale gesprekken (pakket B), binnenlandse gesprekken (pakket C) en buitenlandse gesprekken (pakket D)(60).
(43) Vanwege het feit dat de eindgebruikersaansluitingen nu in een apart pakket zijn opgenomen en van een negatieve x-factor zijn voorzien, moet DT deze tarieven nu zelfs verhogen om zodoende het bestaande tekort bij de aansluitingen via een herstructurering van de tarieven te dekken(61). Gelet op de vastgestelde x-factor van - 1 en een inflatiepercentage van 3,1 %(62) kan DT binnen het nieuwe price-cap-systeem hierdoor de bedragen voor eindgebruikersaansluitingen met 4,1 % per jaar verhogen, d.w.z. in totaal met 12,3 % over een looptijd van drie jaar, die door de nieuwe price-cap-procedure wordt gedekt(63).
(44) Op 15 januari 2002 deelde DT de RegTP haar voornemen mede om de maandelijkse bedragen voor analoge en ISDN-aansluitingen voor het eerst met 0,56 EUR per aansluiting te verhogen(64). Vanwege het feit dat DT het gemiddelde bedrag van alle in pakket A opgenomen diensten met 4,04 % had verhoogd, stelde de RegTP bij besluit van 13 maart 2002 vast dat DT zich had gehouden aan de voorwaarden die haar waren opgelegd voor de verhoging van de verschillende aansluittarieven in pakket A(65). Vanaf 1 mei 2002 bedroeg het maandelijks bedrag voor een analoge aansluiting (T-Net) zodoende 11,49 EUR en de maandelijkse bedragen voor T-ISDN meerapparaten Standaard 20,34 EUR alsmede voor T-ISDN meerapparaten Comfort 22,55 EUR. De prijzen voor de andere T-ISDN varianten bleven daarentegen ongewijzigd.
(45) Tot slot heeft DT op 31 oktober 2002 bij de RegTP een aanvraag ingediend om met ingang van 1 februari 2003 het maandelijks bedrag voor de terbeschikkingstelling van de analoge telefoonaansluiting T-Net met 0,99 EUR te verhogen tot 12,48 EUR en het eenmalige overnamebedrag voor T-Net en T-ISDN-aansluitingen met 13,40 EUR te verhogen tot 35,62 EUR. Bij besluit van 19 december 2002 ging de RegTP voor de analoge telefoonaansluiting T-Net slechts akkoord met een verhoging van 0,33 EUR tot 11,82 EUR voor het maandelijks bedrag en wees de aanvraag af, voorzover deze boven dit bedrag uitkwam. Ook de door DT gevraagde verhoging van het eenmalige overnamebedrag werd door de RegTP afgewezen(66). Als reden hiervoor gaf de RegTP aan dat deze verhogingen niet meer met de geldende price-cap-maatstaven verenigbaar zouden zijn geweest. De eenmalige tarieven van DT voor alle varianten van T-Net en T-ISDN bedragen zodoende nog steeds 22,22 EUR voor de overname en 44,46 EUR voor het opnieuw aansluiten. DT vraagt nog steeds geen opzeggingsbedragen van haar eigen eindgebruikers.
b) BEDRAGEN VOOR ADSL-AANSLUITINGEN (T-DSL)
(46) In tegenstelling tot de tarieven voor analoge en ISDN-aansluitingen vindt er bij de T-DSL-tarieven geen regulering vooraf plaats met gebruikmaking van het price-cap-systeem. De tarieven voor T-DSL-verrichtingen worden daarom door DT volgens eigen goeddunken bepaald, maar kunnen aan een tariefregeling achteraf worden onderworpen(67).
(47) DT bood tussen juli 1999 en juli 2000 T-DSL alleen via T-ISDN-aansluitingen aan tegen een maandelijks bedrag van 22,74 EUR en tegen een eenmalig bedrag van 100,93 EUR voor de installering. Tussen augustus en december 2000 werd T-DSL via T-Net-aansluitingen aangeboden voor 13,17 EUR en via T-ISDN-aansluitingen voor 6,56 EUR per maand. Tussen januari 2001 en februari 2002 bedroeg het maandelijks bedrag voor de T-DSL-uitrusting van een T-Net-aansluiting 17,59 EUR en van alle varianten van een T-ISDN-aansluiting 8,77 EUR(68). Zodoende bedroeg de totale prijs tot en met 31 juli 2000 voor T-DSL/T-ISDN meerapparaten Standaard 43,19 EUR en voor T-DSL/T-ISDN meerapparaten Comfort 45,41 EUR. Van 1 augustus 2000 tot en met 31 december 2000 bedroeg de totale prijs voor T-DSL/T-Net 24,10 EUR, voor T-DSL/T-ISDN meerapparaten Standaard 26,34 EUR en voor T-DSL/T-ISDN meerapparaten Comfort 28,55 EUR. Van 1 januari 2001 tot en met 24 februari 2002 bedroeg de totale prijs voor T-DSL/T-Net 28,52 EUR, voor T-DSL/T-ISDN meerapparaten Standaard 28,55 EUR en voor T-DSL/T-ISDN meerapparaten Comfort 30,76 EUR.
(48) Op 2 februari 2001 leidde de RegTP na ontvangst van meerdere klachten van concurrenten een onderzoek achteraf in naar de ADSL-prijzen van DT vanwege een onvoldoende kostendekking die mogelijk concurrentieverstorend was. Hierbij kwam de RegTP tot de slotsom dat DT met haar maandelijks bedrag voor T-DSL-diensten, die via een T-ISDN-standaardleiding worden geleverd, slechts [...] % van haar kosten dekt. In hetzelfde besluit stelde de RegTP ook vast dat het voor T-DSL-diensten verlangde eenmalige installatietarief voor DT slechts voor [...] % kostendekkend is(69).
(49) Desondanks besloot de RegTP niets tegen deze prijzen te ondernemen en het onderzoek af te sluiten, aangezien DT, zoals door de RegTP in twee andere besluiten van 30 maart 2001 is bepaald, haar concurrenten in staat moet stellen hun leveringsdiensten voor netwerkaansluitingen, lokale en stadslijnen (resale) alsmede het gemeenschappelijk gebruik van aansluitlijnen (line sharing) door te verkopen(70). Aangezien DT deze bepalingen niet zoals verwacht naleefde, besloot de RegTP op 18 december 2001 tot herinvoering van de misbruikprocedure en het opnieuw controleren van de T-DSL-tarieven.
(50) Vervolgens besloot DT op 15 januari 2002 tot verlaging van het maandelijks bedrag voor T-DSL/T-Net van 17,59 EUR tot 17,23 EUR alsmede tot verhoging van het maandelijks bedrag voor T-DSL/T-ISDN van 8,78 EUR tot 11,20 EUR(71). Deze bedragen worden door DT sinds 25 februari 2002 geïnd. Op basis hiervan zijn de actuele totale eindgebruikersprijzen per maand 28,72 EUR voor T-DSL/T-Net, 31,54 EUR voor T-DSL/T-ISDN meerapparaten Standaard en 33,75 EUR voor T-DSL/T-ISDN meerapparaten Comfort(72). Door de verhoging van de T-Net-prijs op 1 februari 2003 kost T-DSL/T-Net nu 29,05 EUR.
(51) Voor de beschikbaarstelling van een T-DSL-uitrusting moesten DT-klanten vanaf 1 augustus 2000 eenmalig 44,46 EUR betalen voor zowel een T-Net- als voor alle varianten van een T-ISDN-aansluiting. Op 15 januari 2002 besloot DT tot een verhoging van dit eenmalig bedrag tot 64,61 EUR vanaf 1 juli 2002 alsmede tot 86,16 EUR vanaf 1 januari 2003. Daarop beëindigde de RegTP op 22 januari 2002 haar misbruikprocedure met de motivering dat er nu een prijssituatie was ontstaan die geen reden tot verdenking van prijsdumping meer gaf in de zin van het TKG(73).
IV. BEOORDELING
A. TOEPASSELIJKHEID VAN ARTIKEL 82 VAN HET EG-VERDRAG
(52) De exploitanten van vaste netwerken en diensten op het gebied van telecommunicatie zijn onderworpen aan de bepalingen van artikel 81 en 82 van het EG-Verdrag, omdat zij met het beroepsmatig beschikbaar stellen van toegang tot vaste netwerken en het leveren van diensten via deze netwerken een economische activiteit uitvoeren(74). Bij DT gaat het om een ingeschreven handelsonderneming die een openbaar toegankelijk vast netwerk exploiteert en de bijbehorende diensten levert. Daarom moet DT als een onderneming in de zin van artikel 81 en 82 van het EG-Verdrag worden gezien.
(53) Met betrekking tot het leveren van diensten voor de netwerktoegang en de bijbehorende diensten is DT onderworpen aan zowel de sectorspecifieke communautaire voorschriften als aan de voorschriften en regelgevende maatregelen die in nationale wetgeving zijn omgezet. DT is van mening dat een ingrijpen van de Commissie vanwege bedragen die voorheen op nationaal niveau werden geregeld, ongeoorloofd is op grond van de verdeling van bevoegdheden tussen de Commissie en de RegTP(75). Verder is de hoogte van de desbetreffende bedragen door de RegTP bindend vastgelegd, zodat DT in dit opzicht geen speelruimte meer heeft om zelf op zakelijk gebied besluiten te nemen die betrekking kunnen hebben op procedures over antitrustwetgeving op communautair niveau(76). Derhalve dient de Commissie bij inbreuk op het Gemeenschapsrecht niet de onderneming die aan tariefregels is onderworpen, maar veeleer Duitsland te vervolgen middels een inbreukprocedure overeenkomstig artikel 226 van het EG-Verdrag(77).
(54) In tegenstelling tot de opvatting van DT is de toepasselijkheid van de mededingingsregels volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg zeker niet uitgesloten, wanneer en zolang de desbetreffende sectorspecifieke voorschriften de hieraan onderworpen ondernemingen niet hinderen bij hun zelfstandig optreden, waardoor de concurrentie voorkomen, beperkt of beïnvloed kan worden(78). Dit geldt met name ingeval van bij de Commissie ingediende klachten over vermeende overtredingen van communautaire mededingingsregels. In deze gevallen is de Commissie tot controle en, indien noodzakelijk, tot verordening van adequate steunmaatregelen verplicht.
(55) Dienovereenkomstig heeft de Commissie in de "Bekendmaking betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector - kader, relevante markten en beginselen" (toegangsbekendmaking) bepaald dat bepaalde feiten onderworpen kunnen zijn aan mededingingsregels alsmede aan nationale en Europese sectorspecifieke voorschriften, met name voorschriften voor de interne markt. In deze bekendmaking staat met name het volgende: "Op een aantal gebieden zijn overeenkomsten onderworpen aan zowel de mededingingsregels als nationale of Europese sectorspecifieke maatregelen, met name die op interne-marktgebied. In de telecommunicatiesector wordt met de ONP-richtlijnen beoogd een wettelijke regeling voor toegangsovereenkomsten tot stand te brengen. Gelet op de gedetailleerde aard van de ONP-regels en het feit dat deze verder kunnen gaan dan de vereisten van artikel 86 (thans artikel 82), dienen ondernemingen in de telecommunicatiesector zich ervan bewust te zijn dat de inachtneming van de communautaire mededingingsregels hen niet ontslaat van hun verplichtingen in ONP-verband, en vice versa."(79)
(56) Verder heeft de Commissie in de toegangsbekendmaking het volgende verklaard: "De artikelen 85 en 86 (thans artikelen 81 en 82) van het Verdrag zijn op normale wijze van toepassing op overeenkomsten of gedragingen die door een nationale autoriteit zijn vastgesteld of goedgekeurd, ook wanneer deze autoriteit op verzoek van een of meer betrokken partijen heeft bepaald dat in een overeenkomst bepaalde voorwaarden dienen te worden opgenomen."(80)
(57) Dit geval betreft misbruik van DT in de vorm van een prijssqueeze op grond van een wanverhouding tussen de prijzen van het intermediair verbruik en die van eindgebruikers voor de toegang tot het lokale netwerk. Hoewel beide bedragen zijn onderworpen aan een sectorspecifieke regeling (zie overweging 17 e.v. resp. 31 e.v.), beschikt DT als onderneming over een eigen speelruimte, die haar alles bij elkaar genomen in staat stelt om via een verdergaande herstructurering van de tarieven de prijssqueeze te verkleinen resp. op te heffen (zie overweging 163 e.v.). Deze prijssqueeze voldoet zodoende aan de voorwaarden van het opleggen van onbillijke verkoopprijzen overeenkomstig artikel 82, onder a), van het EG-Verdrag.
B. MACHTSPOSITIE
(58) DT heeft op de Duitse markt voor de toegang tot de lokale vaste netwerken op het niveau van intermediaire verbruikers en van eindgebruikers een machtspositie, waarbij op het laatstgenoemde niveau nog een onderscheid moet worden gemaakt tussen de toegangsmarkt voor smalband en breedband. DT bestrijdt noch deze marktafbakening noch haar machtspositie op deze markten.
a) RELEVANTE PRODUCT- RESP. DIENSTMARKTEN
(59) Bij de zakelijk relevante product- en dienstmarkten gaat het om de terbeschikkingstelling van de toegang tot het vaste netwerk op lokaal niveau. Volgens de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van de aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten(81) moet een onderscheid worden gemaakt tussen deze toegangsmarkten en de markten die via deze netwerken diensten (bijv. telefoongesprekken) aan de eindgebruiker leveren.
(60) De liberalisering van de spraaktelefoniediensten heeft in Duitsland de afgelopen jaren ertoe geleid dat er een groot aantal concurrenten op de markt is verschenen die telefoondiensten voor eindgebruikers aanbieden. Op grond hiervan heeft het dienstverlenend aanbod van de nieuwe aanbieders zich snel ontwikkeld, met name bij telefonie naar het buitenland en in mindere mate ook bij interlokale en lokale telefonie in het binnenland. Vanwege de hoge kosten die gepaard gaan met de opbouw van een alternatieve lokale toegang tot de netwerkinfrastructuur en de daaruit voortvloeiende afhankelijkheid van de nieuwe aanbieders van infrastructuurfaciliteiten van de traditionele exploitant leveren de concurrenten in Duitsland veel minder toegangsdiensten dan eindgebruikersdiensten. Terwijl het marktaandeel van DT bij de buitenlandse en interlokale telefoongesprekken aanzienlijk terugliep, beschikt deze onderneming nog altijd over het grootste deel van de toegangsdiensten voor eindgebruikers en van de lokale gesprekken. De concurrentie tussen de nieuwe aanbieders en de traditionele exploitant concentreert zich zodoende verder op bedrijven en stedelijke agglomeraties.
(61) Bij de toegang tot het lokale netwerk moet een onderscheid worden gemaakt tussen twee afzonderlijke markten, te weten de stroomopwaartse markt voor de lokale netwerktoegang door infrastructuureigenaren voor concurrenten (toegangsmarkt voor intermediair verbruik) en de stroomafwaartse markt voor toegangsdiensten van telecommunicatie-exploitanten voor hun desbetreffende eindgebruikers (eindgebruikerstoegangsmarkt)(82).
(62) Deze beide markten voor toegang voor intermediair gebruik en eindgebruikers zijn nauw met elkaar verbonden. De infrastructuureigenaren leveren toegangsdiensten aan hun eindgebruikers, hetzij rechtstreeks hetzij via een tussenonderneming, en aan andere exploitanten zonder eigen netwerk of met geografisch beperkte eigen netwerken. De laatste groep exploitanten heeft de toegang nodig tot het niveau voor intermediair verbruik om netwerktoegang en tegelijkertijd diensten op eindgebruikersniveau te kunnen aanbieden.
(63) Voor de eindgebruikerstoegangsmarkt moet overeenkomstig de in overweging 59 genoemde richtsnoeren verder een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds smalbandtoegang via analoge koperen lijnen en ISDN-lijnen (zie overweging 74 e.v.) en anderzijds breedbandtoegang tot aansluitnetwerken voor zeer snelle datatransmissie, zoals ADSL (zie overweging 78 e.v.)(83). Deze extra onderverdeling geldt niet voor de markten voor intermediair verbruik, omdat DT haar concurrenten toegangsdiensten voor smalband en breedband voor intermediair gebruik tot dusverre in zeer beperkte mate afzonderlijk aanbiedt (zie overweging 64 e.v.).
aa) Stroomopwaartse markt voor toegang voor intermediair verbruik
(64) De aansluitlijn kan als groothandelsproduct aan concurrenten worden verhuurd. Omdat de toegang tot het netwerk van de traditionele exploitant in Duitsland door de ontbundeling van het lokale netwerk verplicht werd gesteld, is er sinds begin 1998 in Duitsland een nieuwe toegangsmarkt ontstaan voor lokale netwerken voor intermediair verbruik, die zich hoger in de bedrijfskolom bevindt dan de eindgebruikerstoegangsmarkt. Er werden tot dusverre ongeveer 100 contracten gesloten tussen DT en andere aanbieders met betrekking tot de terbeschikkingstelling van de AL. De concurrenten betalen aan DT een vergoeding voor deze dienst voor intermediair verbruik.
(65) Geen van de andere eigenaren van een lokale toegangsinfrastructuur voor telecommunicatie, zoals gemeentelijke en regionale exploitanten, waartoe enkele van de partijen in de onderhavige procedures behoren die een klacht hebben ingediend, was tot dusverre in staat een gelijkwaardig lokaal netwerk op te bouwen zoals dat van DT. Zij hebben tot dusverre alleen lokale toegangsnetwerken kunnen opbouwen in beperkte geografische gebieden, meestal in en om een aantal gemeenten en steden. Wat de vraagkant van de concurrenten betreft, geven de dichtheid en de technologische mogelijkheden van het vaste netwerk van DT aan dat de toegang tot dit netwerk voor intermediair verbruik de enige economisch aanvaarbare mogelijkheid is om tot de markt in Duitsland toe te treden.
(66) Overeenkomstig de bepalingen van Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) en van Richtlijn 98/61/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 1998 tot wijziging van Richtlijn 97/33/EG wat betreft nummerportabiliteit tussen exploitanten en carriervoorkeuze, moeten telefoongebruikers met behoud van hun basisaansluiting met de oorspronkelijke exploitant de mogelijkheid hebben van exploitant te wisselen ingeval van afzonderlijke telefoongesprekken (carrierkeuze) of voor alle gesprekken (carriervoorkeuze)(84). Carrierkeuze en carriervoorkeuze stellen de concurrenten niet in staat toegang te krijgen tot een vergelijkbare infrastructuur, omdat deze regelingen slechts het leveren van smalbanddiensten toestaan. Bovendien was de carrierkeuze of carriervoorkeuze in Duitsland tot dusverre slechts bij interlokale telefoongesprekken mogelijk, zodat hier enige concurrentie is ontstaan, en niet bij lokale telefonie, hetgeen indruist tegen de verplichtingen die in de communautaire richtlijnen zijn vastgelegd(85). In economisch opzicht verschillen carrierkeuze- en carriervoorkeuzeregelingen van de lokale netwerktoegang in zoverre dat voor de eerste bedragen via telimpuls, voor de laatste echter een maandelijks of eenmalig bedrag moeten worden betaald.
(67) Bij de lokale toegangsmarkt voor intermediair gebruik kan momenteel geen onderscheid worden gemaakt tussen smalband- en breedbanddiensten. DT heeft tot dusverre de lokale netwerktoegang alleen voor het totale bandbreedtespectrum mogelijk gemaakt, zodat concurrenten in het geval van intermediair verbruik alle bandbreedten van het aansluitnetwerk moeten huren van DT en dan vrij kunnen beslissen of ze op eindgebruikersniveau smalband- of breedbanddiensten of beide soorten aanbieden. Een splitsing van beide bandbreedten is pas mogelijk geworden sinds DT eind 2001 met een concurrent, QSC AG, een overeenkomst over line sharing heeft gesloten, waarna de RegTP de bedragen voor line sharing op 15 maart 2002 heeft vastgesteld. Er zijn tot dusverre echter pas drie overeenkomsten over line sharing gesloten(86). Derhalve wordt line sharing in de praktijk nog niet in die mate gebruikt dat zich hieruit een zelfstandige toegangsmarkt voor intermediair verbruik in Duitsland zou kunnen ontwikkelen.
bb) Stroomafwaartse markten voor eindgebruikerstoegang
(68) Bij de lokale netwerken gaat het in eerste instantie om infrastructuur voor de toegang tot en voor het leveren van telecommunicatiediensten op eindgebruikersniveau. Interconnectie alsmede carrierkeuze en carriervoorkeuze hebben alleen bij interlokale en buitenlandse gesprekken tot een openstelling van de mededinging geleid, omdat ook na een wijziging van het TKG op 1 december 2002 de carrierkeuze en carriervoorkeuze in Duitsland voor het leveren van telecommunicatiediensten op lokaal niveau door alternatieve aanbieders (opbouw van de verbinding) tot voor kort nog niet mogelijk waren.
(69) Bij de lokale netwerken gaat het derhalve om de beslissende infrastructuur voor toegangsdiensten aan eindgebruikers op lokaal niveau, d.w.z. voor de initiële aansluiting en de langetermijnhuur van aansluitnetwerken alsmede de afhandeling van lokale gesprekken. De lokale netwerken blijven hoofdzakelijk onder controle van de desbetreffende netwerkeigenaren.
(70) De beschikbaarstelling van de netwerktoegang op eindgebruikersniveau en de levering van telecommunicatiediensten via lokale netwerken op eindgebruikersniveau vormen twee verschillende zakelijk relevante markten van niet onderling uitwisselbare diensten. Vanuit de vraagzijde bezien, kunnen de klanten niet van markt wisselen, een andere netwerktoegang op eindgebruikersniveau nemen en van andere eindgebruikersdiensten gebruikmaken, en dat geldt zowel bij een prijsverhoging als om andere redenen, omdat deze producten niet dezelfde functies vervullen. Bovendien verschillen de prijsstructuren van de toegang en van de diensten aanzienlijk. Terwijl de toegangsprijzen relatief stabiel zijn gebleven, sinds in Duitsland de ontbundeling van het lokale netwerk is voorgeschreven, zijn de prijzen voor telefoondiensten sterk gedaald. Vanuit de aanbodzijde bezien, zijn de toegangs- en dienstmarkten gescheiden, omdat met het oog op de verschillende functies ervan de nieuwe aanbieders door het alleen maar leveren van telecommunicatiediensten onder onvoorziene omstandigheden niet in staat zullen zijn met DT te concurreren op het moment dat de lokale netwerktoegang beschikbaar wordt gesteld.
(71) De conclusie dat het om een aparte toegangsmarkt gaat, komt zowel overeen met de beschikkingspraktijk van de Commissie(87), als met Richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten(88) als gewijzigd bij Richtlijn 96/19/EG(89), waarin de Commissie een onderscheid maakt tussen de volgende verschillende telefoonnetwerkdiensten op eindgebruikersniveau: initiële aansluiting, maandelijkse huur, lokale gesprekken, regionale gesprekken en langeafstandsgesprekken.
(72) Op dezelfde wijze heeft de Commissie ook in haar mededeling "Ontbundelde toegang tot het aansluitnet: De voorwaarden scheppen voor een volledig gamma elektronische communicatiediensten waaronder breedbandmultimediadiensten en snelle internetdiensten"(90) uiteengezet dat de netwerktoegang en enkele via het netwerk geleverde diensten thans niet onderling uitwisselbaar zijn, zodat zij als afzonderlijke, zakelijk relevante markten moeten worden beschouwd.
(73) De extra segmentering van de toegangsmarkt op eindgebruikersniveau in een markt van smal- en breedbandtelecommunicatiediensten is gebaseerd op de conclusie dat het om de twee belangrijkste categorieën van via het lokale netwerk aangeboden toegangsdiensten op eindgebruikersniveau gaat, die zowel aan de vraag- als de aanbodzijde verschillende kenmerken vertonen.
(1) Smalbandtoegangsdiensten
(74) Smalbandtoegangsdiensten op eindgebruikersniveau vormen een afzonderlijke markt tegenover breedbandtoegangslijnen. De markt voor smalbandtoegangsdiensten is in Duitsland al ver ontwikkeld en heeft zich in ruime mate gestabiliseerd. Bovendien biedt een groep van alternatieve exploitanten via hun eigen netwerken dergelijke diensten aan. De meeste van deze nieuwe exploitanten die in Duitsland lokaal of regionaal toegangsdiensten aanbieden, hebben al een aanzienlijk aantal eindgebruikers in de gebieden kunnen aansluiten waarin ze actief zijn, en de meeste van hen bieden hun klanten naast de traditionele analoge aansluitingen ook ISDN-aansluitingen aan.
(75) Bij de smalbandtoegangsdiensten hoort ook de toegang tot analoge alsmede tot traditionele digitale lijnen (ISDN) voor bidirectionele transmissiecapaciteiten tot 64 kilobits per seconde (kbit/s). Deze capaciteiten zijn toereikend voor spraakcommunicatie, maar zijn voor grote gegevenshoeveelheden zoals videobestanden onvoldoende. De internettoegang via smalbandlijnen is weliswaar mogelijk, maar alleen via de gekozen verbinding (dial-up) en via tijdimpulsafrekening, omdat vaste tarieven voor de smalbandinternettoegang thans nog niet beschikbaar zijn.
(76) Smalbandtoegangsdiensten worden doorgaans aangeboden aan particulieren met geen of slechts geringe eisen aan de internettoegang wat betreft transmissiekwaliteit, -kwantiteit en -snelheid. Deze diensten zijn minder geschikt voor bedrijven en worden zodoende ook niet in noemenswaardige omvang aangeboden. De prijzen voor deze diensten zijn daarom aanzienlijk lager dan die voor breedband-toegangsdiensten.
(77) Steeds meer eindgebruikers willen een kwalitatieve verbetering (upgrade) van hun aansluitnetwerk en laten hun analoge of ISDN-lijn in een ADSL-breedbandaansluiting omzetten, zodat ze een betere transmissiekwaliteit en -snelheid krijgen. Daarentegen is er geen noemenswaardig aantal verbruikers te bespeuren dat de breedbandaansluiting in een smalbandaansluiting (downgrade) laat omzetten, zodat de uitwisselbaarheid tussen beide dienstverlenende categorieën slechts eenzijdig plaatsvindt.
(2) Breedbandtoegangsdiensten
(78) Breedbandtoegangsdiensten voor eindgebruikers, die in de vorm van ADSL-aansluitingen via het lokale netwerk of via andere toegangstechnologieën worden geleverd en gegevensoverdracht met hoge snelheden mogelijk maken, vormen een zelfstandige markt in vergelijking met de smalbandtoegangsdiensten voor eindgebruikers. Onder ADSL-diensten verstaat men netwerktoegangsdiensten via asymmetrische digitale aansluitnetwerken met transmissiecapaciteiten van 128 kbit/s bij het verzenden van gegevens (van gebruiker naar buiten) en van 512 kbit/s bij het ontvangen van gegevens (van buiten naar gebruiker). Bepaalde diensten, zoals video-on-demand, geven alleen een bevredigende kwaliteit wanneer ze via breedbandlijnen worden geleverd(91).
(79) Met name intensieve internetgebruikers met hoge eisen aan de transmissiecapaciteit, -kwaliteit, -veiligheid en -snelheid, die bovendien vaste telefoonverbindingen belangrijk vinden, maken hoofdzakelijk gebruik van ADSL-diensten. De in vergelijking met smalbandlijnen speciale vraagstructuur naar breedbandlijnen blijkt bovendien uit de vaste prijzen, die voor intensieve internetgebruikers goedkoper zijn dan de traditionele tarieven, die op basis van de duur van de verbinding worden bepaald. Gelijkwaardige alternatieve toegangstechnologieën zijn er in Duitsland voor particulieren alleen via kabelverbindingen, maar pas in een heel klein aantal geografische gebieden.
(80) Ook bij bedrijven is er in eerste instantie vraag naar ADSL-breedbanddiensten. Voor deze klanten zijn echter gedeeltelijk ook glasvezellijnen, huurlijnen, draadloze lokale netwerken (wireless local loop = WLL) en satellietverbindingen interessant, omdat deze opties ondanks hogere kosten in bepaalde gevallen beter zijn afgestemd op de specifieke eisen van deze klantengroep.
(81) Deze eindgebruikerstoegangsmarkt beperkt zich derhalve tot ADSL-breedbanddiensten voor particulieren. Deze markt heeft zich in vergelijking met die voor de smalbandtoegangsdiensten in Duitsland zeer uiteenlopend ontwikkeld. De markt is vooral in een later stadium ontstaan(92).
(82) Ook aan aanbodzijde moeten smalband- en breedbandmarkten duidelijk van elkaar worden gescheiden. Voor een exploitant is de omzetting van het aanbod van smalband- naar breedbandtoegangsdiensten namelijk alleen met aanzienlijke meerkosten mogelijk. Naast extra investeringen voor de uitrusting, met name voor speciale eindapparaten, zoals Digital Subscriber Line Access Multiplexer (DSLAM), ontstaan er ook aanzienlijke meerkosten voor de marketing en de klantenwerving om gebruikers voor deze nieuwe aanvullende diensten te winnen.
b) ONTBREKEN VAN EEN ALTERNATIEVE INFRASTRUCTUUR
(83) De lokale netwerken van DT zijn niet de enige technische infrastructuur, op basis waarvan toegangsdiensten voor andere exploitanten of eindgebruikers kunnen worden geleverd. Tot de denkbare alternatieven voor lokale netwerken behoren in alle drie de bovengenoemde markten in eerste instantie glasvezelnetwerken, draadloze lokale netwerken (WLL), satellieten en uitgebreide tv-kabelnetwerken. Geen enkel alternatief kan echter op dit moment in Duitsland als gelijkwaardig worden beschouwd aan het lokale netwerk, omdat deze voor een echte uitwisselbaarheid nog onvoldoende zijn ontwikkeld. DT beschikt nu pas over ongeveer 19000 en de concurrenten pas over ongeveer 86000 breedbandinternetaansluitingen voor eindgebruikers op basis van alternatieve technologieën(93).
(84) Glasvezelnetwerken zijn nu alleen concurrerend op het stroomopwaartse niveau van interfaces alsmede op het niveau van de verkoop aan eindgebruikers in speciale niches, zoals netwerken voor kantoren, of in klein aantal geografische gebieden.
(85) Het is best mogelijk dat op de korte en middellange termijn de toegang tot lokale netwerken via WLL als eerste zal voldoen aan de specifieke behoefte van zelfstandigen en kleine ondernemers of aan de individuele eisen van afzonderlijke particulieren, maar voor de grote meerderheid van de huishoudens onrendabel blijft.
(86) Satellieten zijn met name voor industriële gebruikers een alternatief. Op dit moment worden bidirectionele diensten (zenden en ontvangen via satelliet) slechts weinig aangeboden. Deze diensten zorgen ervoor dat het satellietgebruik niet meer afhankelijk is van de lokale netwerken. Het feit dat transpondercapaciteiten op de satellieten moeten worden gereserveerd en het feit dat extra installaties in bidirectionele grondstations moeten worden gemonteerd maken satellietcommunicatie zeer duur, waardoor deze vorm van communicatie voor particulieren praktisch niet in aanmerking komt. Vandaar dat de satellietexploitanten op de markt voor openbare telecommunicatiediensten nog geen vaste voet kunnen krijgen.
(87) Kabelnetwerken werden voor de transmissie van televisiesignalen in één richting ontworpen, en om deze netwerken geschikt te maken voor bidirectionele telecommunicatie, moeten er kostbare en tijdrovende uitbreidingen worden uitgevoerd. Dit is tot dusverre slechts in twee van de negen Duitse "kabelregio's" gebeurd, namelijk in Hessen (met de aanbieder "iesy") en in Noordrijnland-Westfalen (met de aanbieder "ish", die inmiddels failliet is gegaan), zodat tot dusverre in totaal 30000 aangesloten huishoudingen hiervan profiteren(94). In de overige zeven regio's wordt de tv-kabel tot dusverre helemaal niet gebruikt voor telecommunicatiediensten(95).
(88) Aan aanbodzijde zijn ADSL-toegangsdiensten geen uitwisselbaar product voor breedbandkabeldiensten, omdat het kabelnetwerk nog sterk fragmentarisch is. Het netwerk is in vier hiërarchische niveaus verdeeld. Het onderste niveau (netwerkniveau 4) bevat de eindverbinding tussen het laatste transmissiepunt op het netwerk en het huishouden. Omdat er meer dan 100 industriële netwerkniveau-4-exploitanten momenteel in Duitsland actief zijn, zou een Internet Service Provider (ISP) verplicht zijn om met deze netwerkexploitanten talrijke verkoopovereenkomsten te sluiten teneinde een reikwijdte en een dichtheid te krijgen die vergelijkbaar zijn met die van DT.
(89) Andere innovatieve technieken, zoals het gebruik van elektriciteitsnetten, zijn tot dusverre technisch of economisch nog niet gerijpt resp. betrouwbaar genoeg om een alternatief te kunnen vormen voor het lokale netwerk van DT. Telefonie via beschikbare elektriciteitskabels bevindt zich pas in de testfase en is nog niet geschikt voor de markt. Momenteel beschikken in Duitsland slechts 2000 huishoudens over een breedbandinternettoegang via het elektriciteitsnet bij drie verschillende aanbieders van diensten(96).
(90) Mocht de situatie in de toekomst veranderen, dan zouden deze andere netwerken zowel afzonderlijk als gecombineerd misschien een alternatief kunnen vormen voor het tweedraadse koperen kabelnetwerk van DT met betrekking tot het leveren van smal- en breedbandtelecommunicatiediensten aan eindgebruikers in Duitsland.
(91) De zakelijk relevante markten die aan deze beschikking ten grondslag liggen, zijn derhalve de markt voor de lokale netwerktoegang voor concurrenten voor intermediair verbruik alsmede de markten voor de toegang tot smalbandaansluitnetwerken en tot breedbandaansluitnetwerken op eindgebruikersniveau.
c) RELEVANTE GEOGRAFISCHE MARKT
(92) De geografisch relevante markt is de Duitse markt, omdat het lokale netwerk, waartoe men op het niveau van intermediair verbruik en van eindgebruikers toegang probeert te krijgen, zich uitsluitend op het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland bevindt.
(93) De lokale netwerken van DT werden in Duitsland landelijk uitgebreid. De concurrenten hebben van de nationale instanties licenties gekregen, en het is te verwachten dat de concurrenten ook op de nationale markten de concurrentie met DT zullen aangaan. In de gevallen waarin de licenties voor de exploitatie van eigen netwerken tot bepaalde delen van Duitsland zijn beperkt, is de toegang tot de lokale netwerken van DT absoluut noodzakelijk om het hele land te bestrijken. De toegang tot de lokale netwerken is bovendien voor de exploitanten belangrijk die geen eigen netwerk beheren, maar uitsluitend afhankelijk zijn van de toegang tot het netwerk van de traditionele exploitant.
(94) De knelpunten bij de levering van toegang, lokale gesprekken en de zeer snelle toegangsdiensten beletten het de nieuwe concurrenten niet om lokale netwerken in een begrensd gebied, bijv. in dichtbevolkte stedelijke gebieden, op te bouwen. Doorgaans kunnen ze met deze netwerken op landelijk niveau niet gelijkwaardig met DT concurreren.
(95) Hierdoor is de ruimtelijke markt waarop de mededinging zich bij afwezigheid van knelpunten normaliter ontwikkelt, het gebied van de Bondsrepubliek Duitsland.
d) MACHTSPOSITIE VAN DT
(96) DT heeft een machtspositie op alle in dit geval zakelijk relevante markten, d.w.z. zowel op de markt voor intermediair verbruik voor toegangsdiensten aan concurrenten, als op de eindgebruikersmarkt voor smalbandtoegangsdiensten en voor breedbandtoegangsdiensten aan particulieren en bedrijven.
aa) Toegang voor intermediair gebruik
(97) Bij het leveren van toegangsdiensten voor intermediair verbruik is DT de enige Duitse telefoonexploitant die via lokale netwerken alle eindgebruikers op nationaal niveau bereikt. De concurrenten hebben toestemming voor toegang tot dit netwerk op groothandelsniveau. Omdat er tegenwoordig geen economisch zinvol alternatief is voor de lokale netwerken van DT, moet men ervan uitgaan dat DT sinds begin van de ontbundeling in 1998 een aandeel van 100 % heeft op de Duitse toegangsmarkt voor intermediair verbruik voor smalband- en breedbanddiensten.
bb) Smalbandeindgebruikerstoegang
(98) Eind 2002 waren er in Duitsland in totaal 53,72 miljoen telefoonlijnen. Hiervan bezat DT 51,37 miljoen analoge en ISDN-lijnen, terwijl de 64 concurrenten van DT in totaal 2,35 miljoen lijnen bezaten, op basis van eigen netwerken of van contracten inzake de ontbundelde toegang tot aansluitnetwerken. Derhalve bedragen de marktaandelen van DT voor de smalbandeindgebruikerstoegang 95,6 %. Deze marktaandelen van DT bedroegen in 2001 nog 97 %, in 2000 nog 98,3 %, in 1999 nog 99,2 % en in 1998 nog 99,7 %(97).
cc) Breedbandeindgebruikerstoegang
(99) De situatie op de Duitse markt voor breedbandtoegangsdiensten is te vergelijken met die voor smalbandtoegangsdiensten. DT biedt ADSL-diensten (T-DSL) pas sinds augustus 2000 als massaproduct aan en had in oktober 2002 al 2,58 miljoen klanten, terwijl de concurrenten zoals Arcor, QSC en Freenet (in totaal 34) tot op dat ogenblik samen niet meer dan 161000 DSL-aansluitingen hadden(98). Dit komt overeen met een marktaandeel van DT van ongeveer 94 % voor DSL-lijnen(99).
(100) Zelfs wanneer er rekening wordt gehouden met de alternatieve breedbandtoegangstechnologieën heeft DT nog een marktaandeel van 90 %. Hier beschikte DT in oktober 2002 namelijk over 19000 klanten via glasvezel-, WLL-, satelliet- en huurlijnverbindingen, terwijl de concurrenten 86000 klanten via kabelverbinding hadden(100).
dd) Potentiële mededinging
(101) Gelet op de omvang van de noodzakelijke investeringen dienen voor de concurrenten de kosten voor het opzetten van een netwerk, dat een net zo groot deel van de bevolking bereikt als de bestaande lokale DT-netwerken, als drempel voor het betreden van de markt te worden gezien. De opbouw van een vergelijkbare infrastructuur is met de huidige technologieën als onrendabel te beschouwen en de uitbreiding ervan op nationaal niveau zal ook in de naaste toekomst moeilijk blijven. Dientengevolge wordt de concurrenten de mogelijkheid ontnomen om met DT gelijkwaardig te concurreren, zodat ze beperkt zijn tot de opbouw van eigen netwerken op regionale of lokale markten. Het is hoogst onwaarschijnlijk dat de alternatieve netwerken samen in afzienbare tijd hun achterstand ten opzichte van de landelijke netwerken van DT inhalen en een vergelijkbare klantenkring kunnen opbouwen.
C. MISBRUIK
a) PRIJSSQUEEZE
(102) Er is sprake van een prijssqueeze wanneer het totaal van de maandelijkse en eenmalige aan DT te betalen bedragen voor toegang voor intermediair verbruik de concurrenten dwingt hun eindgebruikers hogere bedragen te berekenen dan DT haar eigen eindgebruikers voor de desbetreffende diensten in rekening brengt. Wanneer de bedragen voor intermediair gebruik hoger zijn dan de eindgebruikersbedragen, kunnen de concurrenten van DT onder geen beding winst behalen, zelfs wanneer ze minimaal net zo efficiënt als DT zijn, omdat ze naast de bedragen voor intermediair verbruik nog extra kosten hebben, bijv. voor marketing, facturering, incasso etc.
(103) Doordat DT van concurrenten bedragen voor intermediair verbruik vordert voor de toegang tot het aansluitnetwerk die hoger zijn dan de eigen eindgebruikersbedragen voor de toegang tot het lokale netwerk, voorkomt DT dat haar concurrenten naast de pure telefoongesprekken ook toegangsdiensten via aansluitnetwerken kan aanbieden. Hiermee dwingt DT de concurrenten die ontbundelde aansluitnetwerken willen bestellen en hun klanten aansluitdiensten willen aanbieden, hun verliesmakende toegangsdiensten eveneens met hogere inkomsten uit de telefoongesprekken te compenseren. De gesprekstarieven in Duitsland zijn in de afgelopen jaren echter aanzienlijk gedaald(101), zodat de concurrenten vaak economisch niet in staat zijn een dergelijke gemengde berekening uit te voeren.
(104) DT is van mening dat in het onderhavige geval het bewijs van een oneigenlijke prijsvorming in de vorm van een prijssqueeze niet kan worden geleverd omdat de bedragen voor intermediair verbruik door de RegTP bindend zijn vastgesteld(102). Er is alleen van een prijssqueeze sprake wanneer de margedruk daadwerkelijk door te hoge prijzen voor intermediair verbruik, te lage eindgebruikersprijzen of een combinatie van beide wordt veroorzaakt en een afschaffing op beide niveaus juridisch mogelijk is. Een door regels vastgelegde prijs voor intermediair verbruik zou echter tot gevolg hebben dat DT alleen invloed heeft op de hoogte van de eindgebruikerstoegangsbedragen, zodat deze bedragen alleen voor controle toegankelijk zijn overeenkomstig de beginselen van prijsdumping (predatory pricing)(103).
(105) In tegenstelling tot de opvatting van DT is misbruik van prijssqueeze echter op de onderhavige feiten van toepassing. In gekoppelde markten waarin concurrenten diensten voor intermediair verbruik van gevestigde exploitanten betrekken en hierop zijn aangewezen om op een stroomafwaartse product- of dienstenmarkt te kunnen concurreren, kan er zeker sprake zijn van een prijssqueeze tussen de gereguleerde prijzen voor intermediair verbruik en eindgebruikersprijzen. Want om te bewijzen dat er sprake is van een prijssqueeze komt het er in eerste instantie op aan dat tussen beide eindgebruikersniveaus een wanverhouding bestaat die beperking van de mededinging tot gevolg heeft. Bovendien kan men weliswaar betogen dat de prijsgereguleerde onderneming een speelruimte heeft om de prijssqueeze op eigen initiatief te voorkomen resp. op te heffen, maar wanneer dit zich - zoals in dit geval - voordoet (zie voetnoot 163 e.v.), is de vraag welke bedragen de betrokken onderneming zonder toedoen van de overheid kan wijzigen, alleen belangrijk bij de selectie van de instrumenten om de prijssqueeze op te heffen.
b) METHODE VOOR HET BEPALEN VAN DE PRIJSSQUEEZE
(106) Uit de geldende beschikkingspraktijk van de Commissie blijkt dat er sprake is van misbruik van een marktpositie wanneer er bij een onderneming met een marktpositie een relatie bestaat tussen de prijzen voor intermediair verbruik voor diensten aan haar concurrenten in een stroomopwaartse markt en de eindgebruikersprijzen in een stroomafwaartse markt, waardoor de mededinging op de markt voor intermediair verbruik of de eindgebruikersmarkt wordt ingeperkt(104).
(107) Met betrekking tot de hier bedoelde toegang tot het lokale netwerk moet men van een oneigenlijke prijssqueeze uitgaan, wanneer het verschil tussen de eindgebruikersbedragen van een onderneming met een machtspositie en het voor intermediair verbruik bestemd bedrag voor vergelijkbare diensten aan haar concurrenten negatief is of niet toereikend is om de productspecifieke kosten van een marktdominante exploitant te dekken die hij maakt voor het leveren van zijn eigen eindgebruikersdiensten in een stroomafwaartse markt.
(108) In een dergelijke situatie wordt op een concurrentieverstorende manier de winstmarge van de concurrenten onder druk gezet, omdat de marges of helemaal niet bestaan of te gering zijn om de concurrenten in staat te stellen op de markten voor de eindgebruikerstoegang te concurreren met de gevestigde exploitanten. Een onvoldoende marge tussen de bedragen voor intermediair verbruik en de eindgebruikersbedragen van een verticaal geïntegreerde exploitant met een machtspositie leidt vooral tot een concurrentieverstorend gedrag wanneer hierdoor op een stroomafwaartse markt andere aanbieders van mededinging worden uitgesloten, ook al zijn zij minstens net zo efficiënt als de gevestigde exploitanten(105).
(109) De vraag in hoeverre de toegangsdiensten voor intermediair verbruik en voor eindgebruikers met elkaar te vergelijken zijn is doorslaggevend voor het bepalen van een prijssqueeze. Net als de gevestigde exploitant leveren de concurrenten doorgaans alle soorten eindgebruikersdiensten. Daarom moet worden nagegaan of de door de gevestigde exploitant geleverde diensten voor eindgebruikers en voor intermediair verbruik zodanig met elkaar vergelijkbaar zijn dat ze dezelfde of minimaal soortgelijke technische kenmerken hebben, waardoor de exploitanten dezelfde of minimaal soortgelijke diensten kunnen leveren(106).
(110) De voor intermediair verbruik bestemde bedragen voor de ontbundelde toegang tot de AL zijn met de eindgebruikersaansluitbedragen zeer zeker vergelijkbaar. Via de voor intermediair verbruik bestemde toegang kunnen de concurrenten hun eindgebruikers een uitgebreider pakket Aan eindgebruikerstoegangsdiensten (ISDN en ADSL) dan de analoge basisaansluiting bieden.
(111) Om een vergelijking tussen de diensten voor intermediair verbruik en die voor eindgebruikers te kunnen maken, wordt daarom in het kader van deze beschikking een gewogen methode gebruikt voor het bepalen van de prijzen en de kosten. Bij deze methode worden alle vormen van eindgebruikerstoegang (analoog, ISDN, ADSL) meegeteld, d.w.z. samengevoegd op basis van het aantal verschillende lijnen die de gevestigde exploitant aan zijn eigen eindgebruikers heeft verkocht (zie overwegingen 112 tot 137). Vergelijkbare diensten voor intermediair verbruik en eindgebruikersdiensten zijn dus het volledig ontbundelde aansluitnetwerk en de eindgebruikerstoegang in alle varianten, d.w.z. analoog, ISDN en ADSL. Wanneer de gemiddelde eindgebruikersprijzen onder het niveau van de bedragen voor intermediair verbruik liggen, kan men van een prijssqueeze uitgaan. De productspecifieke kosten van de gevestigde exploitant voor het leveren van eigen eindgebruikersdiensten (zie overwegingen 138 en 139) hoeven alleen maar te worden meegerekend wanneer de gemiddelde eindgebruikersprijzen boven het niveau van de bedragen voor intermediair verbruik liggen. Er is in dit geval van een prijssqueeze sprake wanneer de productspecifieke kosten hoger zijn dan de positieve marge tussen eindgebruikersbedragen en bedragen voor intermediair verbruik.
aa) Weging van de eindgebruikersprijzen
(112) De concurrenten kunnen hun eindgebruikers op de stroomafwaartse markt een reeks verschillende eindgebruikersdiensten aanbieden (analoge smalbandtoegang, digitale smalbandtoegang (ISDN) of digitale breedbandtoegang in de vorm van ADSL-diensten) wanneer ze volledige toegang tot de aansluitlijnen van DT krijgen.
(113) In het onderhavige geval moet een afzonderlijke dienst voor intermediair verbruik (toegang tot de aansluitlijn) daarom worden vergeleken met een aantal verschillende eindgebruikersdiensten (toegang tot de aansluitlijnen in de varianten analoog, ISDN, ASDL). De eenvoudigste manier om een vergelijking tussen de verschillende toegangsdiensten voor intermediair verbruik en voor eindgebruikers te kunnen maken, is het vaststellen van verschillende voor intermediair verbruik bestemde bedragen voor verschillende eindgebruikersdiensten, en daarna van ieder vergelijkbaar eindgebruikersbedrag een billijke marge af te trekken, zodat de bedragen voor intermediair verbruik kunnen worden berekend (zgn. retail-minus approach)(107). In Duitsland bestaan dergelijke gedifferentieerde bedragen voor intermediair verbruik niet, omdat de RegTP bij het vaststellen van de maandelijkse bedragen voor de huur van de AL een uniform tarief voor intermediair verbruik heeft vastgesteld dat niet afhankelijk is van de stroomafwaartse diensten die door de concurrenten met een aansluitlijn worden aangeboden.
(114) Bij de volledig ontbundelde aansluitlijnen verhuurt DT de koperen lijnen aan haar concurrenten voor het exclusief gebruik ervan. In dit geval hebben de concurrenten onbeperkte controle over de klantrelatie bij het leveren van een volledig pakket aan telecommunicatietoegangsdiensten via de aansluitlijnen, met inbegrip van de aansluiting van digitale lijnen voor zeer snelle gegevenstoepassingen (ADSL). In een dergelijke situatie kan men ervan uitgaan dat DT een oneigenlijke margedruk uitoefent op haar concurrenten wanneer het bedrag voor volledige ontbundeling, dat als inputkosten wordt toegewezen aan de verschillende eindgebruikerstoegangsdiensten die door de toegang voor intermediair verbruik kunnen worden geleverd, alsmede de specifieke stroomafwaartse kosten, de concurrenten niet in staat stelt hun eigen eindgebruikerstoegangsdiensten aan te bieden zonder hierbij verlies te lijden.
(115) De tarieven die bij de vergelijking van de toegangsdiensten voor intermediair verbruik en voor eindgebruikers moeten worden meegerekend, dienen daarom het volledige aanbod aan eindgebruikerstoegangsdiensten te behelzen dat door concurrenten kan worden geleverd. Dit zijn enerzijds de tarieven voor de volledige ontbundeling van een analoge koperen kabel (toegangsdienst voor intermediair verbruik) en anderzijds de tarieven voor de enkelvoudige telefoonaansluiting, ISDN en ADSL (eindgebruikerstoegangsdienst). Door de vergelijking van tarieven uit te breiden en niet alleen te beperken tot de enkelvoudige analoge lijn, wordt er voldoende rekening gehouden met het feit dat de voor intermediair verbruik bestemde toegang tot de aansluitlijnen de concurrenten in staat stelt hun klanten een breder pakket Aan eindgebruikerstoegangsdiensten aan te bieden dan de enkelvoudige analoge aansluiting.
(116) Om de totale opbrengsten van DT uit het aanbod van eindgebruikerstoegangsdiensten te bepalen, moeten de afzonderlijke diensten worden gewogen. Daartoe moet de gemiddelde prijs voor alle eindgebruikerstoegangslijnen worden berekend, waarbij rekening moet worden gehouden met het aantal van de door DT daadwerkelijk verkochte varianten van eindgebruikerstoegangsdiensten en de desbetreffende prijzen voor deze lijnen.
(117) DT is van mening dat een vergelijking tussen de toegangsbedragen voor intermediair verbruik en de eindgebruikerstoegangsbedragen volgens deze methode niet gerechtvaardigd is. Doorslaggevend is wat dat betreft het perspectief van de eindgebruikers: voor hen vormen de toegang tot het lokale netwerk en de via dit netwerk tot stand gebrachte telefoonaansluitingen een uniforme productbundel. Omdat de toegang tot het aansluitnetwerk voor de concurrenten een vereiste is voor het leveren van meer telecommunicatiediensten, moeten de opbrengsten ervan, in dit geval met name de opbrengsten uit telefoonaansluitingen, worden meeberekend bij de inkomsten van DT aan de eindgebruikerskant. Door een gemengde berekening in het geval van de eindgebruikersbedragen houdt DT met deze omstandigheid rekening. Voor DT zijn de inputkosten van de aansluitlijn indirecte kosten voor de terbeschikkingstelling van de eindgebruikerstoegang en van de telefoonaansluitingen, zodat iedere kostentoewijzing op basis van afzonderlijke diensten teneinde een eventueel onvoldoende kostendekking te controleren, in economisch opzicht onzinnig en derhalve willekeurig is(108).
(118) Bovendien is DT van mening dat de vergelijking van beide bedragen onvolledig is, omdat de optietarieven en de verschillende ISDN-tariefvarianten van DT bij de berekening van de gemiddelde eindgebruikersprijs niet zijn meeberekend(109). Tot slot is de door de Commissie toegepaste toets voor het bepalen van de prijssqueeze ook op grond van de gebruikte methode die voor alle regio's en klantgroepen geldt, niet geschikt om de mogelijkheden van markttoegang voor concurrenten in hun geheel te beoordelen(110).
(119) In tegenstelling tot de opvatting van DT moeten echter de inkomsten uit de telefoonaansluitingen niet worden meegerekend bij de berekening van de prijssqueeze. Hiervoor pleiten zowel de voorwaarden van de desbetreffende communautaire richtlijnen als economische overwegingen.
(120) Het feit dat de toegangs- en telefoontarieven afzonderlijk moeten worden bekeken blijkt al uit het communautaire beginsel van de herstructurering van de tarieven. Dientengevolge zijn de toegang tot lokale netwerklijnen en het aanbod van verschillende categorieën van telefoonaansluitingen duidelijk verschillende diensten als het gaat om de tarifering volgens het beginsel van de kostenoriëntering.
(121) Volgens artikel 4 quater, derde alinea, van Richtlijn 90/388/EEG als gewijzigd bij Richtlijn 96/19/EG "[stellen] de lidstaten hun telecommunicatieorganisaties in staat de tarieven weer in evenwicht te brengen. Hierbij houden zij rekening met de specifieke marktomstandigheden en dragen zij zorg voor de betaalbaarheid van de universele dienst. Met name stellen de lidstaten deze organisaties in staat de huidige tarieven aan te passen die niet met de kosten overeenstemmen en die de lasten van de beschikbaarstelling van een universele dienst verhogen, teneinde een op de werkelijke kosten gebaseerde tariefstructuur tot stand te brengen."
(122) De achtergrond voor deze bepaling wordt in overweging 20 van Richtlijn 96/19/EG uitgelegd. Daar staat: "Wat de kostenstructuur betreft, moet onderscheid worden gemaakt tussen de initiële aansluiting, de maandelijkse huur en de kosten van lokale gesprekken, regionale gesprekken en langeafstandsgesprekken. De tariefstructuur van de door de telecommunicatieorganisaties aangeboden spraaktelefonie staat in sommige lidstaten nog steeds buiten verhouding tot de kosten ervan. Bepaalde categorieën gesprekken worden tegen verlies aangeboden en gesubsidieerd uit de opbrengsten van andere categorieën. Kunstmatig lage prijzen staan echter in de weg aan de mededinging, omdat potentiële concurrenten geen stimulans ondervinden om toe te treden tot het betrokken segment van de spraaktelefoniemarkt [...]. De lidstaten dienen alle ongerechtvaardigde belemmeringen voor het weer in evenwicht brengen van de tarieven door de telecommunicatieorganisaties zo spoedig mogelijk weg te nemen."
(123) De omschrijving "het weer in evenwicht brengen van tarieven" is door de Commissie in haar beschikkingen over de toestemming van de door Ierland(111), Portugal(112), Luxemburg(113), Spanje(114) en Griekenland(115) gevraagde extra termijnen voor omzetting nader uiteengezet. Dientengevolge houdt "...een afstemming van de tarieven op de kosten in de regel in, dat de prijzen zodanig worden aangepast dat de inkomsten weer met de kosten in evenwicht komen, zodat:
- de inkomsten uit aansluiting en verhuur de vaste kosten dekken plus een vaste winstmarge;
- de inkomsten uit lokale gesprekken de kosten van lokale gesprekken dekken plus een vaste winstmarge;
- de inkomsten uit interlokale gesprekken de kosten van interlokale gesprekken dekken plus een vaste winstmarge;
- de inkomsten uit internationale gesprekken de kosten van internationale gesprekken dekken plus een vaste winstmarge.
De telecommunicatieorganisaties moeten bijgevolg het tweemaandelijkse huurtarief en de tarieven voor lokale gesprekken verhogen (of althans niet verlagen) en de tarieven voor langeafstandsgesprekken verlagen."
(124) Artikel 17, lid 2, van Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat(116) stelt: "De tarieven voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnet en de vaste openbare telefoondiensten zijn in overeenstemming met de in bijlage II bij Richtlijn 90/387/EEG genoemde grondbeginselen van kostenoriëntering".
(125) In de bijlage bij Richtlijn 90/387/EEG van de Raad van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP)(117) als gewijzigd bij Richtlijn 97/51/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 tot wijziging van Richtlijnen 90/387/EEG en 92/44/EEG van de Raad met het oog op de aanpassing aan een door concurrentie gekenmerkte context in de telecommunicatie(118) wordt gesteld: "De tarieven moeten op objectieve criteria gebaseerd zijn en, totdat de concurrentie effectief wordt in de zin dat de prijzen laag blijven voor de gebruikers, in beginsel op de kostprijs gericht zijn, met dien verstande dat de vaststelling van het eigenlijke tariefniveau een zaak van nationale wetgeving blijft en geen deel uitmaakt van de ONP-voorwaarden. (...) Om de gebruikers de keuze te laten tussen de verschillende onderdelen van de dienstverlening, en voorzover de techniek zulks mogelijk maakt, moeten de tarieven voldoende worden opgesplitst in overeenstemming met de mededingingsregels van het Verdrag. In het bijzonder moeten bijkomende voorzieningen die aangewend worden om sommige aanvullende specifieke diensten te verlenen, in beginsel onafhankelijk van de inclusieve dienstverlening en van het eigenlijke transport in rekening worden gebracht. De tarieven mogen geen discriminerend karakter hebben en moeten gelijkheid van behandeling waarborgen, met uitzondering van beperkingen die stroken met de communautaire wetgeving. Bij de berekening van de kosten voor toegang tot netwerkhulpmiddelen of -diensten moet worden voldaan aan bovengenoemde beginselen en aan de mededingingsregels van het Verdrag en moet ook rekening worden gehouden met het beginsel van een eerlijke verdeling van de totale kosten van de gebruikte hulpmiddelen, met de noodzaak van een redelijk rendement van de gedane investeringen, en, in voorkomend geval, met de financiering van universele dienstverlening overeenkomstig de richtlijn inzake interconnectie."
(126) Maar ook vanuit economisch oogpunt is het toelaatbaar en zinvol om in het kader van de methode voor het bepalen van de prijssqueeze de inkomsten van DT uit de toegangsbedragen afzonderlijk te bezien en de inkomsten uit de telefoonaansluitingen niet mee te tellen, want het gaat bij de prijssqueezetoets in dit geval niet om de vraag van de kostentoewijzing voor het vaststellen van de (onvoldoende) kostendekking voor een afzonderlijke dienst, waarvoor de meeberekening relevant zou kunnen zijn. Het gaat bij de prijssqueezetoets veeleer om de bedraggerelateerde vergelijking van twee afzonderlijke diensten op verschillende economische niveaus. Deze vergelijking zou, wanneer de inkomsten uit telefoonaansluitingen worden meegerekend, zelfs mank gaan, omdat deze - in verhouding tot de toegangsdiensten aanvullende - diensten ook niet bij de bedragen voor intermediair verbruik kunnen worden meegerekend. De vraag van de kostentoewijzing resp. kostendekking wordt hierbij pas in een tweede stap belangrijk, wanneer moet worden vastgesteld dat er sprake is van een positieve marge tussen de bedragen voor eindgebruikers en de bedragen voor intermediair verbruik. Maar ook hier is een vergelijking van beide niveaus exclusief de telefoonaansluitingen mogelijk, voorzover dit - zoals in dit geval - zowel bij de bedragsmarge als bij de productspecifieke kosten gebeurt.
(127) De in dit geval gebruikte methode voor het bepalen van de prijssqueeze is gebaseerd op het beginsel dat de tariefstructuur van de gevestigde exploitant de concurrenten in staat moet stellen met hem actief te concurreren en hierbij minimaal de klantstructuur van de gevestigde exploitant te halen. Hierbij mag men er niet van uitgaan dat de klantstructuur en het dienstenaanbod van de concurrenten rendabeler moeten zijn dan die van de traditionele exploitant. Doorslaggevend zijn hierbij in eerste instantie de gevolgen voor de toetreding van de concurrenten tot de markt en niet, of de toegangsdiensten en de telefoonaansluitingen voor de eindgebruiker een gebundeld product blijken te zijn.
(128) Een eventuele gemengde berekening van de aansluit- en verbindingsbedragen kan door DT in dit opzicht niet als argument tegen de ontvankelijkheid van de vergelijkingsmethode worden aangevoerd, want men mag er niet van uitgaan dat alle concurrenten dezelfde inkomstenstructuur hebben als de gevestigde exploitanten, en daarmee ook dezelfde mogelijkheden van een gemengde berekening tussen de verschillende inkomstenbronnen. De inkomsten uit de interconnectie (bijv. voor de gespreksbeëindiging) mogen bij de berekening van de prijssqueeze ook niet worden meegerekend, omdat ze volgens Richtlijn 97/33/EG inzake interconnectie kostenoriënterend dienen te zijn(119), zodat ze (met uitzondering van de toegestane kapitaalopbrengst) slechts een te verwaarlozen uitwerking hebben op de netto-inkomsten van de exploitanten van lokale aansluitnetwerken.
(129) De financiering van het nog steeds bestaande tekort aan aansluitingen in Duitsland met behulp van de verbindingsbedragen werd bovendien juist door de nog zeer beperkte mededinging op het lokale netwerk bevorderd. Daarom gaat ook de RegTP ervan uit dat een eerlijker kostentarief op lokaal niveau noodzakelijk is, hetgeen door de invoering van de carrierkeuze en carriervoorkeuze voor lokale gesprekken te verwachten is(120). Dienovereenkomstig voert zelfs DT in de vergunningsaanvraag voor de tarieven van 31 oktober 2002(121) als motivatie aan dat het voor de gevraagde verhoging van het abonnementsgeld nu in bedrijfseconomisch opzicht noodzakelijk is dat de aansluit- en verbindingsbedragen verder in evenwicht worden gebracht.
(130) In tegenstelling tot de opvatting van DT moeten ook de hogere maandelijkse eindgebruikersbedragen in het kader van de optietarieven niet bij de berekening van de prijssqueeze worden meegeteld, ook al worden de optietarieven in toenemende mate ook door particulieren van DT gebruikt(122). De aldus verhoogde maandelijkse bedragen geven namelijk de toegenomen waarde van de aansluitlijn niet weer, bijv. door een betere technische uitrusting of door het leveren van verdergaande diensten. Met behulp van de optietarieven biedt DT haar gebruikers veeleer de mogelijkheid om door hogere maandelijkse aansluitbedragen tot lagere tarieven voor telefoonaansluitingen te komen(123).
(131) Bij de optietarieven gaat het om het gebundelde aanbod van toegangs- en verbindingsdiensten. Doorslaggevend voor toegangsmogelijkheden tot de markt voor concurrenten bij het aanbod van eindgebruikersaansluitingen is echter alleen de marge die voor hen overblijft tussen de DT-bedragen voor intermediair verbruik en voor eindgebruikers op basis van de desbetreffende standaardtarieven. Bij de optietarieven van DT maken de verhoogde toegangsbedragen onderdeel uit van een contractueel vastgelegde gemengde berekening op basis van de verbindingsbedragen en kunnen zodoende niet afzonderlijk worden berekend. Deze berekening kan door de concurrenten op grond van hun geringe financiële uitrusting doorgaans niet worden nagetrokken. Bovendien is het hierdoor onmogelijk geworden de kosten voor de afzonderlijke onderdelen van de dienstlevering erbij te tellen, zodat ook de RegTP ertoe is overgegaan de optietarieven vanaf 1 januari 2002 uit de price-cap-regeling te halen en in de toekomst via afzonderlijke goedkeuringsprocedures te reguleren(124).
(132) Ook het argument van DT dat de prijssqueezetoets ontoereikend is omdat deze alle regio's en klantgroepen in gelijke mate erbij betrekt en geen verdere differentiatie doorvoert(125), moet worden afgewezen. Een dergelijke procedure komt overeen met het beginsel van waarborging van een niet-discriminerende en operationele mededinging in geheel Duitsland(126). Dienovereenkomstig kan men er niet van uitgaan dat alle concurrenten van DT alleen regionaal met de gevestigde exploitanten willen concurreren en alleen in het meest aantrekkelijke marktsegment (zoals in grote steden of dichtbevolkte gebieden) hun klantenkringen willen opbouwen. Bepaalde concurrenten, bijv. Arcor, hebben namelijk als doel om met DT in een gebied te concurreren dat zich over heel Duitsland uitstrekt, en zijn hierbij tot dusverre in grote mate gehinderd door het prijsbeleid van DT. Een onderscheid tussen particulieren en bedrijven wordt hierbij niet gemaakt, noch waar het gaat om intermediair verbruik noch om eindgebruikers, omdat er geen toereikend eenduidige afbakening tussen beide gebieden mogelijk is.
(133) Zo moet ook het argument worden afgewezen dat de concurrenten van DT er niet in geïnteresseerd zouden zijn om analoge klanten aan te sluiten en te helpen, maar alleen ISDN- en ADSL-gebruikers voor ogen zouden hebben(127), met name wanneer men kan bewijzen dat er sprake is van een prijssqueeze zelfs bij de hypothetische veronderstelling dat iedere ontbundelde aansluiting door de concurrenten wordt gebruikt voor de meest hoogwaardige diensten (bijv. via ISDN-lijnen geleverde ADSL-diensten). Dit deed zich namelijk sinds de inwerkingtreding van de ontbundelingsplicht in Duitsland aan het begin van 1998 bij de DT-tariefstructuur voor de toegang tot het lokale netwerk voor, in ieder geval tot en met de tariefwijzigingen op 1 mei 2002(128).
(134) De concurrenten beogen hun klanten - op grond van hun specifieke behoeften - als abonnees te winnen en allerlei aansluitlijnen aan te bieden. De digitale breedbandmarkt mag dan wel de meest rendabele of in ieder geval de meest aantrekkelijke markt zijn, waarvoor toegang via het aansluitnetwerk wordt aangeboden, maar is niet de enige markt waarop concurrenten willen concurreren. Afgezien van enkele exploitanten die zich vanaf het begin in DSL-diensten hebben gespecialiseerd voor personen en bedrijven die hiervan intensief gebruikmaken, proberen de meeste concurrenten niet alleen klanten te winnen voor digitale breedbandaansluitingen, maar ook voor analoge en ISDN-aansluitingen(129).
(135) Het hoofdmotief voor een dergelijke bedrijfsstrategie van de concurrenten was dat zij vanaf 1998, toen de ontbundeling verplicht werd, wilden toetreden tot de massamarkt van telefonieklanten met analoge lijnen. Op dat moment was het grootste deel van de abonnees in Duitsland nog via analoge lijnen aangesloten. De digitale ISDN-lijnen maakten slechts een klein percentage uit en de ADSL-lijnen werden pas vanaf juli 1999 op de markt aangeboden. In april 2001 vertegenwoordigden analoge lijnen nog altijd 75 % van alle aansluitingen in Duitsland, en de concurrenten hadden slechts een marktaandeel van 0,5 %(130).
(136) Er kwamen echter niet meer concurrenten op de markt, omdat de hoge toegangstarieven voor intermediair gebruik talrijke concurrenten afschrikten om toe te treden tot de markt. Zelfs toen de digitale diensten zich verder uitbreidden, bleef het interesse van de concurrenten voor analoge lijnen hoog, omdat ze het interessante vooruitzicht hadden hun eigen klanten mettertijd met hoogwaardige lijnen en diensten uit te rusten(131). Daarbij komt dat tot aan de definitieve praktische omzetting van de Europese voorschriften voor de carrierkeuze en carriervoorkeuze op het lokale netwerk in Duitsland het aanbod van lokale gesprekken ook tot dusverre nog altijd uitsluitend door de abonneestatus wordt bepaald.
(137) DT int voor alle soorten aansluitlijnen dezelfde tarieven voor intermediair verbruik, zodat er geen gewogen gemiddelde prijs van het intermediair verbruik berekend hoeft te worden. Voor de berekening van de resterende marge in verhouding tot de eindgebruikersbedragen moeten deze bedragen voor intermediair verbruik als inkomsten van DT worden gezien.
bb) Productspecifieke kosten
(138) De marge tussen bedragen van de traditionele exploitant voor intermediair verbruik en voor eindgebruikers kan nul, negatief of positief zijn. Een negatieve marge, waarbij de bedragen voor intermediair verbruik hoger zijn dan de eindgebruikersbedragen, duidt op een prijssqueeze, zonder dat de productspecifieke kosten hierbij een belangrijke rol spelen. Bij een positieve marge, waarbij de bedragen voor intermediair verbruik lager zijn dan de eindgebruikersbedragen, is er nog sprake van een prijssqueeze wanneer deze marge niet voldoende is om de traditionele exploitant in staat te stellen de productspecifieke kosten te dekken voor het leveren van zijn eigen eindgebruikersdiensten.
(139) Uitgangspunt voor het bepalen van de productspecifieke kosten van DT zijn de totale kosten voor de productie van de eindgebruikerstoegang. De totale kosten omvatten daarbij ook een kostenaandeel voor het netwerk (bijv. voor de koperen kabel), die bij de berekening niet mag worden meegeteld. De productspecifieke kosten behelzen namelijk alleen de kosten voor het leveren van de aanvullende diensten die nodig zijn om de eindgebruiker van DT toegang tot het T-Net en de T-ISDN-aansluitlijnen (met of zonder T-DSL) te verschaffen, inclusief de kosten voor onkostenregistratie, klantenservice etc.
c) OMVANG VAN DE PRIJSSQUEEZE
(140) Wanneer - zoals boven beschreven - de diensten voor intermediair verbruik en de eindgebruikersdiensten vergelijkbaar zijn, ontstaat er een prijssqueeze, voorzover de marge tussen de DT-prijzen voor eindgebruikers en voor intermediair verbruik negatief of op zijn minst onvoldoende is om de eigen stroomafwaartse kosten te dekken. Dit zou betekenen dat DT in het onderzochte tijdvak vanaf 1998 niet in staat was resp. is om eigen eindgebruikersdiensten aan te bieden zonder daarbij verlies te lijden, wanneer het bedrijf de toegangsprijs voor intermediair verbruik als interne doorgifteprijs voor zijn eigen eindgebruikersdiensten zou moeten betalen.
(141) Hierdoor ontstaat er druk op de handelsmarges van de concurrenten, zelfs wanneer ze net zoveel diensten kunnen leveren als DT. Dit heeft tot gevolg dat ze de eindgebruikerstoegangsdiensten alleen dan tegen een concurrerende prijs kunnen aanbieden wanneer ze een stijging van het rendement weten te behalen. Een margedruk leidt bij de concurrenten zodoende tot een extra daadwerkelijke druk waarmee de traditionele exploitant bij het leveren van zijn eindgebruikersdiensten niet te maken heeft.
aa) Berekening van de gemiddelde eindgebruikersprijs voor de toegang tot het lokale netwerk
(142) De gemiddelde eindgebruikersprijs van DT moet aan het einde van het jaar en vanaf het begin van de ontbundeling van de aansluitnetwerken worden berekend aan de hand van het desbetreffende aantal van de door DT aan haar eindgebruikers verkochte lijnen (zie overwegingen 27 en 28) en de dan geldende eindgebruikersprijzen (zie overweging 31 e.v.). De aldus vastgestelde gemiddelde prijzen bestaan uit twee onderdelen, te weten het maandelijks aansluitbedrag en het eenmalig bedrag voor de nieuwe aanmelding, overname en opzegging van een aansluitlijn.
(143) Op 31 december 2002 had DT in totaal [...] eindgebruikersaansluitingen. Daaronder bevonden zich [...] analoge aansluitingen (T-Net) voor de maandprijs van 11,49 EUR en [...] ISDN-aansluitingen voor een maandprijs van 19,56 EUR tot 28,12 EUR. Daarin opgenomen zijn de 3100000 met ADSL uitgeruste aansluitingen van DT, namelijk [...] via T-Net voor de maandprijs van 28,72 EUR en [...] via T-ISDN meerapparaten (Standaard en Comfort) voor de maandprijs van 31,54 EUR resp. 33,75 EUR(132).
(144) Zoals uit de volgende berekening blijkt, geldt eind 2002 voor alle door DT via aansluitlijnen geleverde diensten een gemiddelde eindgebruikersprijs van 15,17 EUR per maand en per lijn.
Tabel 3
RUIMTE VOOR DE TABEL
(145) Volgens dit rekenmodel gelden voor eind 2001, 2000, 1999 en 1998 de volgende gemiddelde eindgebruikersprijzen per maand:
Tabel 4
RUIMTE VOOR DE TABEL
Tabel 5
RUIMTE VOOR DE TABEL
Tabel 6
RUIMTE VOOR DE TABEL
Tabel 7
RUIMTE VOOR DE TABEL
(146) Naast de maandelijkse bedragen berekent DT haar klanten nog een eenmalig bedrag voor de overname of de nieuwe aanmelding van een lijn. Vanaf 1998 tot nu bedragen de eenmalige bedragen voor de overname van een operationele T-Net- of T-ISDN-aansluiting 22,22 EUR en voor de operationele terbeschikkingstelling van deze aansluitingen 44,45 EUR. De terbeschikkingstelling is hiermee met [...] % het vaakst voorkomend in vergelijking met de overname met [...] %(133). Hieruit resulteert een gemiddeld eenmalig eindgebruikersbedrag voor T-Net en T-ISDN van [...] EUR(134).
(147) Voor de beschikbaarstelling van T-DSL inde DT sedert de commerciële marktinvoering in 2000 eerst een eenmalig bedrag van 44,45 EUR. Vanaf 1 juli 2002 werd dit bedrag van DT tot 64,61 EUR en vanaf 1 januari 2003 tot 86,16 EUR verhoogd. Dit betekent sinds 1 juli 2002 een gemiddeld eenmalig bedrag voor alle DT-eindgebruikersaansluitingen van [...] EUR en sinds 1 januari 2003 van [...] EUR(135).
(148) Wanneer men ervan uitgaat dat de gemiddelde eindgebruiker, vooral door verhuizingen, zijn telefoonaansluiting voor de duur van [...] maanden behoudt(136), dan moeten deze gemiddelde eenmalige bedragen door [...] worden gedeeld. De uitkomst dient dan bij het maandelijks bedrag te worden opgeteld om de gemiddelde maandelijkse eindgebruikersprijs voor de toegang tot het lokale netwerk te krijgen. Dat resulteert in de volgende gemiddelde totale eindgebruikersprijs van DT:
Tabel 8
RUIMTE VOOR DE TABEL
bb) Berekening van de voor intermediair verbruik bestemde prijs voor de toegang tot het lokale netwerk
(149) Net als bij de eindgebruikersprijs bestaat ook de voor intermediair verbruik bestemde prijs van DT voor de toegang tot het aansluitnetwerk uit twee elementen, namelijk het periodieke maandelijkse huurbedrag en het eenmalig bedrag voor de overname, de nieuwe aanmelding en de opzegging van een aansluitlijn.
(150) Vanaf 1 april 2001 was het maandelijks bedrag 12,48 EUR voor de concurrenten van DT en werd vanaf 1 mei 2003 tot 11,80 EUR verlaagd. De eenmalige bedragen waren vanaf 1 april 2001 eerst 92,59 EUR voor de enkelvoudige overname, 86,51 EUR voor de enkelvoudige nieuwe aanmelding en 38,06 EUR resp. 59,24 EUR voor de opzegging met/zonder omschakeling van de eindgebruiker. Sinds 1 april 2002 zijn de eenmalige bedragen nu 70,56 EUR voor de enkelvoudige overname, 81,12 EUR voor de enkelvoudige nieuwe aanmelding en 34,94 EUR resp. 50,71 EUR voor de opzegging met/zonder omschakeling van de eindgebruiker(137).
(151) Het opzeggingsbedrag geldt voor de terugschakeling van een ontbundelde lijn aan het DT-netwerk en wordt alleen aan concurrenten op het niveau van intermediair verbruik in rekening gebracht(138). Samen met het beschikbaarheidsbedrag vormt deze het totale, door concurrenten aan DT te betalen eenmalig bedrag voor intermediair verbruik. De overname van een nog geactiveerde aansluitlijn komt, vergeleken met de nieuwe aanmelding van een gedeactiveerde lijn, in de praktijk vaker voor(139). De uitkomst hiervan geeft de gemiddelde eenmalige voor intermediair verbruik bestemde bedragen van de concurrenten. Zoals bij de eenmalige eindgebruikersbedragen (zie overweging 148) moeten ook deze gemiddelde eenmalige totale bedragen voor intermediair verbruik door [...] worden gedeeld en de uitkomst bij het maandelijks bedrag worden opgeteld om de gemiddelde prijzen van DT voor het leveren van toegangsdiensten voor intermediair verbruik aan concurrenten te berekenen. Dit resulteert in de volgende tabel met totale, voor intermediair verbruik bestemde prijzen.
Tabel 9
RUIMTE VOOR DE TABEL
cc) Marge tussen de eindgebruikersprijzen en de prijzen voor intermediair verbruik
(152) Zoals uit de volgende berekeningen blijkt, was de marge tussen de gemiddelde eindgebruikerstoegangsprijzen en de gemiddelde voor intermediair verbruik bestemde prijzen van DT, sinds de ontbundeling van de AL in 1998 in Duitsland wettelijk werd voorgeschreven, tot eind 2001 steeds negatief.
Tabel 10
RUIMTE VOOR DE TABEL
(153) Aangezien de marges tussen de eindgebruikersbedragen en de voor intermediair verbruik bestemde bedragen van DT van 1998 tot 2001 steeds negatief waren, is het in deze periode voor het aantonen van een prijssqueeze niet eens noodzakelijk te bepalen of deze marges toereikend waren om de stroomafwaartse kosten van DT voor de klantenrelatie te dekken. Deze negatieve marges per maand en per aansluiting geven veeleer direct de omvang van de prijssqueeze tussen begin 1998 en eind 2001 aan.
(154) Nadat DT in 2002 voor het eerst bepaalde maandelijkse en eenmalige eindgebruikerstarieven had verhoogd (zie overwegingen 44, 50 en 51), ontstond er een positieve marge tussen de eindgebruikersbedragen en de voor intermediair verbruik bestemde bedragen van DT, die op 31 december 2002 resp. 1 januari 2003 per maand en per aansluiting [...] EUR bedroeg en op 1 februari 2003 met 0,33 EUR tot [...] EUR toenam vanwege de door de RegTP op 19 december 2002 goedgekeurde verhoging van de maandelijkse bedragen voor T-Net-aansluitingen. Daarom moeten bij het aantonen van een prijssqueeze voor 2002 en op dit moment de productspecifieke kosten van DT worden bepaald om na te gaan of deze positieve marge voldoende is teneinde de productspecifieke kosten van DT te dekken voor het leveren van de eindgebruikersdiensten.
dd) Productspecifieke kosten
(155) Om de productspecifieke kosten van DT voor de terbeschikkingstelling van de eindgebruikerstoegang tot het lokale netwerk te bepalen, moeten de indirecte kosten, d.w.z. de kosten voor alleen de beschikbaarstelling van de netwerkinfrastructuur, worden afgetrokken van de totale kosten. De productspecifieke kosten houden verband met de specifieke uitrusting die speciaal voor het leveren van analoge, ISDN- en ADSL-diensten alsmede voor de eindgebruikersrelaties van DT noodzakelijk zijn.
(156) Voor het beschikbaar stellen van de toegang tot het lokale netwerk aan eindgebruikers via analoge lijnen zijn geen extra voorzieningen nodig, zodat de productspecifieke kosten uitsluitend voortvloeien uit de klantenrelatie, bijv. marketing, onderhoud alsmede rekening en verantwoording. Voor de beschikbaarstelling van de enkelvoudige toegang tot het lokale netwerk via digitale smalbandlijnen (ISDN) is daarentegen een speciale voorziening nodig die extra kosten met zich meebrengt. Daarnaast ontstaan ook hier productspecifieke kosten uit de klantenrelatie.
(157) Voor het leveren van ADSL-diensten zijn eveneens speciale voorzieningen nodig, zodat de productspecifieke kosten verder toenemen. Tot de belangrijkste kostenfactoren voor ADSL-diensten behoren de technische apparaten aan beide uiteinden van de koperen kabel (d.w.z. een modem en een splitter op de plek van de klant en bij de centrale), het multiplexapparaat bij de centrale om de gegevensstromen van honderden ADSL-verbindingen te beheren (Digital Subscriber Line Access Multiplexer = DSLAM), alsmede een op het netwerk stroomopwaarts aanwezige breedbandtoegangsserver (BAS) om het gegevensverkeer te sturen, dat van verschillende DSLAM's afkomstig is en naar een backhaul-transmissienetwerk wordt gestuurd om de internet-protocollaag te beheren.
(158) Volgens de gegevens van DT bedragen de maandelijkse totale kosten voor eindgebruikersdiensten [...] EUR per analoge lijn(140), [...] EUR per ISDN-lijn(141) en [...] EUR per ADSL-lijn(142). Deze bedragen kunnen echter zowel deel uitmaken van de netwerkkosten (bijv. kosten van de koperen kabel) als van productspecifieke kosten (andere dienstspecifieke kosten voor de verbinding met de eindafnemer) en zouden daarom verder onderverdeeld moeten worden om de productspecifieke kosten van DT voor het beschikbaar stellen van de eindgebruikerstoegang op haar aansluitnetwerk te bepalen.
(159) Uit de gegevens van DT voor 2001 kan worden geconcludeerd dat de maandelijkse productspecifieke kosten voor de beschikbaarstelling [...] EUR per analoge lijn bedragen(143), gemiddeld [...] EUR per ISDN-lijn(144) en [...] EUR per ADSL-aansluiting(145). Deze kostenbedragen resulteren in gewogen gemiddelde productspecifieke kosten van [...] EUR per aansluitlijn, zoals blijkt uit de volgende berekening:
Tabel 11
RUIMTE VOOR DE TABEL
ee) Resultaat
(160) Uit de berekening van de gemiddelde kosten blijkt dat er ook na de prijsverhogingen van DT van mei 2002, juli 2002, januari en februari 2003 nog steeds sprake is van een prijssqueeze, omdat de productspecifieke kosten nog altijd hoger liggen dan de positieve marge tussen de eindgebruikersbedragen en de bedragen voor intermediair verbruik(146). Daar komt nog bij dat de gemiddelde productspecifieke kosten van DT voortdurend toenemen met iedere nieuwe T-DSL-klant. De bedragen van de prijssqueeze na de laatste prijswijzigingen van DT worden hieronder vermeld:
Tabel 12
RUIMTE VOOR DE TABEL
(161) Deze berekeningen laten zien dat er momenteel nog steeds sprake is van een prijssqueeze voor de toegang tot het lokale netwerk, ook al wordt deze in de loop der tijd iets kleiner. Om misbruik van de machtspositie van DT te bewijzen, kan de prijssqueeze met de huidige tariefstructuur en met gebruikmaking van de gewogen prijsbepaling (zie overwegingen 111 en 112) van [...] EUR per aansluiting en per maand ten nadele van de concurrenten worden becijferd. Hoewel de tariefwijzigingen van DT in 2002 na de in deze beschikking gehanteerde berekeningsmethode een positieve marge tussen de gemiddelde eindgebruikersprijzen en prijzen voor intermediair verbruik tot gevolg hadden, is deze marge tot op heden niet voldoende om de productspecifieke kosten van DT voor de beschikbaarstelling van eindgebruikersdiensten te dekken.
(162) DT is daarentegen van mening dat, afgezien van de analoge toegang, er bij de hoogwaardige toegangsvarianten in het verleden en nu geen sprake was van een margedruk(147). Een dergelijke opvatting ten aanzien van de aansluitvarianten is a priori in strijd met het hier beoogde uitgangspunt om de gemiddelde eindgebruikerstoegangsprijs af te zetten tegen de prijzen voor intermediair verbruik en op die manier een overzicht te verkrijgen van de klantenstructuur van DT (zie overweging 112 e.v.). Maar zelfs ervan uitgaande dat iedere ontbundelde lijn door de concurrenten wordt gebruikt voor de hoogwaardige eindgebruikersdienst (DSL via ISDN-lijn), zou er tot 30 april 2002 nog steeds sprake zijn van een prijssqueeze(148). Wat dat betreft is de gewogen prijsbepaling voordeliger voor DT dan haar eigen prijsbepaling.
d) SPEELRUIMTE TER VOORKOMING VAN DE PRIJSSQUEEZE
(163) De feiten en cijfers die in deze beschikking worden genoemd, leveren het bewijs dat DT sinds 1 januari 1998 de prijssqueeze voor de toegang tot het lokale netwerk had kunnen voorkomen, bijvoorbeeld door het verhogen van de geldende eindgebruikersaansluitbedragen voor analoge, ISDN- en ADSL-aansluitingen. De bedragen op eindgebruikersniveau die sinds de ontbundeling van het lokale netwerk in Duitsland tot dusverre door DT zijn verhoogd en de gereduceerde bedragen op het niveau van intermediair verbruik tonen aan dat er in principe sprake is van een dergelijke speelruimte. Ze gaan weliswaar de goede kant op, maar zijn qua hoogte nog niet voldoende om misbruik in de vorm van onbillijke prijzen uit de weg te ruimen.
aa) Price-cap-perioden 1998/99 en 2000/01
(164) De speelruimte ter voorkoming van de prijssqueeze door verhoging van de eindgebruikersbedragen voor analoge en ISDN-aansluitingen vloeide in de eerste twee price-cap-perioden voort uit het recht van DT om te allen tijde bedragwijzigingsaanvragen bij de RegTP in te dienen (zie overweging 36). Hierdoor had DT de mogelijkheid om door verlaging van de verbindingsbedragen de aansluitbedragen binnen de goederenpakketten voor particulieren en bedrijven te verhogen, voorzover de gemiddelde pakketprijs de vastgestelde price-cap-index niet overschreed.
(165) De door het BMPT en de RegTP opgezette price-cap-procedure gaf DT hierbij voor de periode 1998 tot 2001 voldoende speelruimte om het tariefsysteem op basis van de desbetreffende kosten volledig te kunnen herstructureren ten behoeve van de in de pakketten samengevoegde afzonderlijke diensten. Verhogingen van de eindgebruikersaansluitbedragen konden binnen het price-cap-systeem worden vereffend door verlagingen van telefoontarieven binnen de pakketten voor particulieren en bedrijven. Het oorspronkelijke price-cap-systeem voorzag hierbij geen beperking van de tariefverlagingen voor de afzonderlijke diensten, zodat DT zelf kan beslissen om bepaalde afzonderlijke bedragen te verlagen en dienovereenkomstig andere bedragen te verhogen, zodat DT aan de voorwaarden van het desbetreffende pakket kon voldoen. Als ondergrens voor de verlaging van de telefoontarieven paste de RegTP slechts de regel toe dat de bedragen steeds minimaal 25 % boven de desbetreffende interconnectiebedragen moesten liggen. Dienovereenkomstig voerde de RegTP bij de aanvragen van DT tot goedkeuring van bedragwijzigingen in het kader van het price-cap-systeem steeds alleen maar een schatting uit om te controleren of de geldende voorwaarden werden nageleefd en de aangevraagde bedragen niet in strijd waren met de eisen van het TKG. Dit was bij het grootste deel van alle zes de tariefwijzigingsvoorstellen tussen 1998 en 2001 het geval(149).
(166) Zo heeft DT al in de eerste price-cap-periode, van 1 januari 1998 tot en met 31 december 1999, de tarieven voor telefoonaansluitingen met meer dan 20 % aanzienlijk meer verlaagd dan zij hiertoe door de verlagingsdrempel van 4,3 % verplicht was(150). Dit heeft tot tarieven geleid die al na korte tijd aanzienlijk onder de verlagingsdrempel lagen. Sindsdien heeft DT de bedragen voor telefoonaansluitingen nog verder verlaagd. In totaal heeft de RegTP tussen januari 1998 en februari 2000 zes voorstellen voor verlaging van telefoontarieven goedgekeurd(151). De aanzienlijke verlaging van telefoontarieven, die DT tussen 1998 en 2000 heeft doorgevoerd, maakte dat een verhoging van de maandelijkse en/of de eenmalige bedragen voor eindgebruikersaansluitingen door DT niet alleen vanuit economisch oogpunt kon worden verwezenlijkt, maar ook dat deze verhoging op basis van de reeds bestaande prijssqueeze in juridisch opzicht geoorloofd was, zonder dat hierbij de geldenden price-cap-bepalingen werden overtreden.
(167) DT heeft tijdens de eerste price-cap-periode, tussen 1 januari 1998 en 31 december 1999, een extra omzetvolume van [...] EUR gegenereerd, waarbij de verlagingsdrempel van 4,3 % werd overschreden. Tijdens de tweede price-cap-periode, tussen 1 januari 2000 en 31 december 2001, bedroegen de gerealiseerde omzetvolumes na aftrek van de in de price-cap vastgelegde daling nog eens [...] EUR. Deze bedragen hadden, omgeslagen over de aansluitingen voor particulieren en bedrijven, geheel kunnen worden gebruikt voor de verhoging van de aansluitingsbedragen van eindgebruikers, met andere woorden: hetzij voor de maandelijkse bedragen hetzij voor de eenmalige bedragen(152).
(168) Daar komt nog bij dat deze bedragen slechts als minimumbedragen moeten worden beschouwd, omdat DT zeker in staat was geweest om te allen tijde binnen de goederenpakketten voor particulieren en bedrijven de verbindingsbedragen te verlagen, met name de tarieven voor de lokale gesprekken, en daardoor meer speelruimte voor prijsverhogingen in het geval van de maandelijkse en eenmalige eindgebruikersbedragen voor analoge en ISDN-aansluitingen vrij te maken. Als aanknopingspunt voor de kosten van afzonderlijke telefoongesprekken kunnen de voor intermediair verbruik bestemde prijzen voor de interconnectie tussen de vaste netwerken worden gebruikt, die overeenkomstig artikel 7, lid 2, van Richtlijn 97/33/EG kostenoriënterend moeten zijn. Zelfs na de tariefverlaging van mei 2002 bedragen alle eindgebruikerstelefoontarieven van DT echter nog aanzienlijk meer dan de desbetreffende interconnectiebedragen, namelijk maximaal 570 %, afhankelijk van het soort gespreksverbinding(153). In deze marges zijn voor DT de mogelijkheden te vinden om de prijssqueeze tussen de toegangsbedragen voor intermediair verbruik en voor eindgebruikers te dekken door een kostenbillijke tarifering van de in de goederenpakketten samengevoegde diensten.
(169) DT is van mening dat in de price-cap-regeling alle eindgebruikersbedragen bindend zijn vastgelegd, zodat van goedgekeurde bedragen niet kan worden afgeweken(154). Met deze argumentatie wordt echter over het hoofd gezien dat de goedkeuring van bedragen in het price-cap-systeem uit twee niveaus bestaat (zie overweging 36). Hoewel het juist is dat de RegTP ook de in het kader van de price-cap beoogde bedragwijzigingen op naleving van de voorwaarden onderzoekt en goedkeurt(155), is dit niet in tegenspraak met de stelling dat DT door het indienen van andere bedragwijzigingsvoorstellen voortdurend invloed kan uitoefenen op de eindgebruikersbedragen, voorzover deze wijzigingen in het kader van de price-cap-ruimte plaatsvinden. DT heeft dienovereenkomstig ook uitdrukkelijk erkend dat er binnen het price-cap-systeem een juridische speelruimte bestaat om de toegangsbedragen op het lokale netwerk verder te herstructureren aan de hand van de desbetreffende specifieke kosten(156).
(170) DT geeft bovendien toe ook stappen in deze richting te hebben ondernomen, namelijk in de vorm van een zogenaamde "zachte herstructurering" via optietarieven met hogere aansluittarieven en lagere telefoontarieven(157). Daarmee hoeft in deze beschikking echter geen rekening te worden gehouden (zie overwegingen 130 en 131). Voor de hier alleen van doorslaggevende betekenis zijnde standaardtoegangstarieven heeft DT een dergelijke prijsverhoging niet uitgevoerd, en heeft de eindgebruikersaansluitbedragen over de totale periode van vier jaar niet verhoogd.
bb) Price-cap-periode 2002
(171) Onder het huidige price-cap-systeem, dat sinds 1 januari 2002 van kracht is, is de speelruimte voor de herstructurering van de tarieven via de negatieve price-cap-index uitdrukkelijk bedoeld voor het aansluitpakket. Omdat de price-cap geen minimale aansluitprijzen voorziet, maar een prijsbovengrens, mocht DT zelf bepalen of en hoe de vastgelegde prijsverhogingsmarge van 1 % voor het aansluitpakket werd gebruikt.
(172) DT had in eerste instantie geopperd dat de klanten de herstructurering van de tarieven met hogere eindgebruikersaansluitkosten niet zouden accepteren vanwege het feit dat de mededingingssituatie in Duitsland niet mogelijk is en bovendien door de politiek op grond van sociale overwegingen wordt afgewezen(158). Op 15 januari 2002 kondigde DT echter vrijwillig een eerste verhoging van de maandelijkse aansluitbedragen aan. Deze nieuwe tarieven zijn op 1 mei 2002 in werking getreden, maar zelfs na deze verhoging bedraagt de prijssqueeze nog altijd [...] EUR per maand en per aansluiting(159).
(173) Op grond van de op 1 mei 2002 uitgevoerde prijsverhoging deelt DT nu mede de voor haar in aansluitpakket A toegestane prijsverhogingsmarge voor 2002 volledig te hebben benut(160). Hier valt tegen in te brengen dat de commerciële speelruimte ter voorkoming van de prijssqueeze niet uitsluitend blijkt uit de in de price-cap geregelde eindgebruikersbedragen voor de analoge en ISDN-aansluitingen. Ook moet er met de niet in de price-cap geregelde eindgebruikersbedragen voor ADSL-aansluitingen rekening worden gehouden.
(174) Los van de regelgevende voorschriften van het price-cap-regime mag DT namelijk te allen tijde de aansluitbedragen voor de ADSL-breedbandtoegang verhogen (zie overweging 46 e.v.) en zo de prijssqueeze verder verkleinen. De ontbrekende kostendekking bij het grootste deel van de door DT aangeboden T-DSL-diensten werd in maart 2001 door de RegTP vastgesteld (zie overwegingen 48 en 49)(161). Hieraan hebben ook de tariefwijzigingen van DT in 2002 niets fundamenteels veranderd (zie overwegingen 51 en 60)(162).
(175) Voor een verhoging van de T-DSL-bedragen is DT niet onderworpen aan een eerdere door de RegTP vastgelegde goedkeuringsplicht, zodat DT wat dat betreft over een aanzienlijke speelruimte beschikt, die zij sinds de marktinvoering van de T-DSL-diensten in 2000 had kunnen gebruiken om de prijssqueeze te verkleinen. Dit geldt vooral voor de huidige price-cap-periode waarin DT voor het grootste deel aan de voorschriften van de tariefregeling voor de in de price-cap geregelde aansluitbedragen heeft voldaan, terwijl zij de T-DSL-bedragen ongewijzigd heeft gelaten, met uitzondering van de eenmalig te betalen leveringsbedragen. Zelfs wanneer men ervan uitgaat dat DT de in juridisch opzicht onbeperkte mogelijkheid om de T-DSL-bedragen te verhogen vanwege een slechts beperkte vraag-prijselasticiteit niet had kunnen benutten om de prijssqueeze volledig af te schaffen, dan staat in ieder geval buiten kijf dat DT de prijssqueeze toch minstens voor een deel had kunnen opheffen.
e) GEVOLGEN VOOR DE MARKT
(176) DT is van mening dat de Commissie ter motivatie van het misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag met meer moet komen dan alleen de bewijslevering van een prijssqueeze en de negatieve gevolgen van deze prijssqueeze voor de markt, dus meer dan alleen een "belemmering van de concurrenten" resp. een "beperking van de concurrentie op stroomafwaarts niveau" in de vorm van drempels voor het betreden van de markt voor concurrenten(163).
(177) DT onderkent echter niet dat het aspect van drempels voor het betreden van de markt voor concurrenten alleen opgaat wanneer de machtspositie van belang is en niet bij de vraag of het gaat om eventueel misbruik door DT.
(178) Het begrip "misbruikpraktijken" is een objectief begrip. Hieronder vallen gedragingen van een dominerende onderneming welke invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van bedoelde onderneming, de mededinging reeds verflauwde, en welke ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging - met goederen of diensten - in zwang zijn, wordt tegengegaan(164). Op een onderneming met een machtspositie rust daarom een bijzondere verantwoordelijkheid om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt(165).
(179) In tegenstelling tot de opvatting van DT is er volgens de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie al sprake van misbruik van een machtspositie, wanneer een onderneming met een machtspositie haar prijsbeleid hanteert om haar mededingers uit te schakelen teneinde op die manier haar eigen positie te versterken(166). Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de onderneming met een machtspositie zowel leverancier van een groothandelproduct als aanbieder van een daaruit vervaardigd eindproduct is, of wanneer haar prijzen onder de variabele kosten per eenheid of onder de totale kosten van dit product liggen en wanneer deze prijzen in het kader van een plan zodanig worden vastgesteld dat hiermee een mededinger wordt uitgeschakeld(167). Misbruik wordt juridisch gezien ook voldoende aangetoond, wanneer een onderneming met een machtspositie permanent en systematisch verliesverkopen op de koop toeneemt, die vanwege de omvang en aard ervan uit economisch oogpunt andere concurrenten van een gemeenschappelijke markt willen verdringen, of wanneer een onderneming met een machtspositie eenzijdig bonussen verleent om er zeker van te zijn dat de klant haar product uitsluitend bij haar koopt(168). Volgens de Commissie is er uiteindelijk ook sprake van oneigenlijk prijsbeleid, wanneer een onderneming met een machtspositie, die zowel op de markt voor grondstoffen als op die voor een derivaat domineert, een marge handhaaft tussen de prijs welke zij ondernemingen berekent die met de dominerende onderneming bij de productie van het derivaat concurreren en de prijs welke zij voor het derivaat berekent, en die te laag is om de eigen kosten van de dominerende onderneming voor de verwerking tot uitdrukking te brengen, met het gevolg dat de mededinging bij het derivaat beperkt wordt(169).
(180) Door te bewijzen dat er sprake is van een prijssqueeze, heeft de Commissie daarom voldoende uiteengezet dat er van een machtspositie misbruik wordt gemaakt.
(181) Ook is het mogelijk misbruik te bewijzen vanwege het feit dat DT de mededinging beperkt door de totstandbrenging van drempels voor het betreden van de markt voor de concurrenten. Voor de concurrenten, waaronder de partijen die een klacht hebben ingediend, is het namelijk nog steeds niet mogelijk om eindgebruikers tegen concurrerende tarieven aan hun eigen netwerken aan te sluiten. Dit wordt vooral gestaafd door het feit dat de concurrenten tot dusverre pas 4,4 % aan marktaandelen hebben behaald bij smalbandaansluitingen en 10 % aan marktaandelen bij breedbandaansluitingen. Eind 2002 beschikten alle 64 concurrenten samen slechts over 2,35 miljoen van de in totaal 53,72 miljoen telefoonkanalen in Duitsland. Eind 2001 waren dat slechts 1,58 miljoen en eind 2000 zelfs pas 0,86 miljoen kanalen(170). Alleen al deze cijfers bewijzen de uiterst trage mededingingsontwikkeling in deze sector. Het aantal telefoonkanalen van de concurrenten bestond in dit geval uit eigen netwerken en uit gehuurde ontbundelde AL van DT. Hoewel het aantal van de in totaal aan de concurrenten verhuurde AL eveneens nog steeds toeneemt, stijgen de aantallen per kwartaal sinds begin 2001 niet meer(171), zodat ook hier geen aanmerkelijke verbetering van de concurrentiesituatie te zien valt.
(182) Deze negatieve gevolgen van de concurrentiebelemmering van DT voor de marktontwikkeling wordt met name duidelijk bij het aantal analoge aansluitingen, die in Duitsland nog altijd 75 % van alle aansluitingen uitmaken en zodoende voor de massabusiness een belangrijke rol spelen. Toch biedt een aantal concurrenten hun eindgebruikers ondanks de prijssqueeze analoge aansluitingen aan. Dit gebeurt echter hoofdzakelijk om de klant een volledig productpakket te kunnen aanbieden of hen te stimuleren gebruik te maken van hoogwaardige diensten(172). De meeste partijen die een klacht hebben ingediend hebben echter vanaf het begin afgezien van het aanbod van analoge aansluitnetwerken. Maar zelfs bij de overige concurrenten is het aandeel van de analoge aansluitingen van 21 % in 1999 tot 10 % in 2002 afgenomen(173).
(183) Omdat het bij de klagers om een heterogene groep gaat, waarvan de leden verschillende bedrijfsmodellen hanteren, kan tot slot evenmin de argumentatie van DT dat de concurrenten markttoegang kunnen hebben op basis van een gemengde berekening van aansluit- en verbindingsdiensten(174), van toepassing zijn omdat gebleken is dat een dergelijke gemengde berekening bij het grootste deel van de concurrenten geen kostendekkend resp. winstbelovend resultaat heeft opgeleverd. Hoewel een aantal concurrenten in specifieke gebieden, zoals grote steden of stedelijke agglomeraties, ondertussen door de ontbundeling van lokale netwerken in grotere getale telefonieklanten voor zich heeft kunnen winnen en hierbij gedeeltelijk al een marktaandeel van meer dan 20 % heeft weten te behalen, kan hieruit niet worden afgeleid dat de tariefstructuur van DT geen drempels voor het betreden van de markt met zich meebrengt. Want concurrentie in geheel Duitsland zoals die door een aantal concurrenten als Arcor wordt nagestreefd bij het aanbod van telefoniediensten op vaste netwerken, wordt door de tariefstructuur van DT niet of in ieder geval slechts in zeer beperkte mate mogelijk gemaakt.
D. GEVOLGEN VOOR DE HANDEL TUSSEN DE LIDSTATEN
(184) De voorwaarden voor de toegang tot de telecommunicatie-infrastructuren en voor intermediair verbruik bestemde diensten van netwerkexploitanten met een machtspositie, met name van de traditionele exploitanten van vaste en mobiele netwerken, die voorheen monopolierechten van overheidswege hadden in afgebakende gebieden en voorheen afgeschermde overheidsmarkten, hebben doorgaans nadelige gevolgen voor de handel tussen lidstaten, omdat de diensten die via telecommunicatienetwerken worden aangeboden in de gehele Gemeenschap kunnen worden verhandeld en de bedingen voor de toegang tot de infrastructuur en tot de voor intermediair verbruik bestemde diensten bepalend zijn voor het vermogen van de concurrenten die deze toegang nodig hebben om hun eigen diensten te kunnen aanbieden(175).
(185) In het onderhavige geval wordt de handel tussen de lidstaten belemmerd omdat het genoemde prijsbeleid betrekking heeft op de toegangsdiensten van een exploitant met een machtspositie die zich over het gehele gebied van de Bondsrepubliek Duitsland uitstrekken, waarbij dit gebied een wezenlijk deel van de interne markt uitmaakt. Deze praktijken benadelen de marktstructuur door het verhogen van de drempels voor de toegang tot de Duitse telecommunicatiemarkten, vooral voor exploitanten die, zoals Arcor, deel uitmaken van een ondernemingsgroep die in de gehele Gemeenschap telecommunicatiediensten levert. DT heeft op dit punt tijdens de procedure geen afzonderlijk standpunt ingenomen.
E. GEEN UITZONDERING OP GROND VAN ARTIKEL 86, LID 2, VAN HET EG-VERDRAG
(186) DT is van mening dat er in ieder geval op grond van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag geen sprake kan zijn van een mogelijk misbruik van een machtspositie omdat DT op het gebied van de spraaktelefonie belast is met diensten van bijzonder economisch belang en een andere tariefstructuur deze bijzondere taak in de weg zou staan(176).
(187) Universele diensten op het gebied van de telecommunicatie zijn als diensten van algemeen economisch belang te beschouwen(177). Zo eist de Gemeenschap in de Richtlijnen 97/33/EG, 98/10/EG en Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst- en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn)(178), van de lidstaten dat zij de exploitanten universeledienstverplichtingen opleggen teneinde een veelzijdige basisvoorziening op het gebied van de spraaktelefonie te waarborgen. De bepalingen betreffende de universele dienst schrijven voor dat een gedefinieerd minimumpakket van diensten van een gespecificeerde kwaliteit beschikbaar moet worden gesteld voor alle gebruikers onafhankelijk van hun geografische locatie en tegen een betaalbare prijs. In deze bepalingen wordt voorgeschreven welke diensten onder de universeledienstverplichtingen vallen, op basis van welke procedure de exploitanten, aan wie bijzondere verplichtingen zijn opgelegd, worden geselecteerd, en hoe de nettokosten van deze verplichtingen op de marktdeelnemers worden verhaald(179).
a) TOEWIJZING AAN DT
(188) Het is echter de vraag of DT op grond van de in Duitsland geldende universele-dienstregeling met het leveren van diensten van algemeen economisch belang "belast" is. Om met een dienst van algemeen economisch belang belast te zijn, is een ontheffing van concurrentieregels vereist en een overheidsbesluit nodig(180). De eisen voor een dergelijke toewijzing worden volgens vaste rechtspraak(181) strikt uitgelegd om te voorkomen dat alleen al door een beroep te doen op van overheidswege genomen, maar niet bindende maatregelen een uitzondering op de toepassing van de mededingingsregels mogelijk is.
(189) Tot dusverre werden de diensten die onder de universele dienst vallen, geheel door DT geleverd. DT beroept zich op § 97, lid 1, van het TKG en gaat er daarom van uit, met diensten van algemeen economisch belang belast te zijn(182). Overeenkomstig dit overgangsvoorschrift moet DT de RegTP een jaar van tevoren in kennis stellen van het feit dat zij de diensten die in de volgens § 17, lid 2, van het TKG uitgevaardigde verordening als universele dienst worden omschreven, niet geheel of tegen slechtere voorwaarden naar verwachting kan aanbieden. Derhalve heeft DT uit hoofde van § 97, lid 1, van het TKG te allen tijde de mogelijkheid de door haar op zich genomen taak, namelijk het gehele gebied te voorzien van diensten die als universele diensten zijn gedefinieerd, binnen een termijn van een jaar te beëindigen. Tot dusverre heeft DT de RegTP nog geen mededeling met een dergelijke strekking doen toekomen.
(190) Het voorschrift van § 97, lid 1, van het TKG leidt echter nog niet als zodanig tot het belasten van DT met het leveren van universele diensten(183), want het voorschrift biedt geen houvast voor het afdwingen van de universele dienst tegen de wil van DT.
(191) Duitsland is volgens de communautaire voorschriften echter verplicht ervoor te zorgen dat de Duitse bevolking wordt voorzien van spraaktelefonie die het gehele grondgebied bestrijkt(184). Ook moesten de ondernemingen die universele diensten leveren, zich als zodanig afzonderlijk bij de Commissie melden. Dit is bij DT het geval, zodat hieruit eventueel kan worden geconcludeerd dat er in het kader van de onderhavige procedure sprake is van een belasting met diensten van algemeen economisch belang.
b) GEEN BELETSEL VOOR HET UITVOEREN VAN DE BIJZONDERE TAAK
(192) Maar zelfs wanneer ervan wordt uitgegaan dat DT met het vervullen van universele diensten is belast, dan volgt hieruit in het onderhavige geval dat er geen sprake is van een uitzondering van DT wat betreft de mededingingsregels van het EG-Verdrag. Want DT wordt door het naleven van de mededingingsregels, met name van artikel 82 van het EG-Verdrag, in ieder geval rechtens of feitelijk niet belet om de bijzondere taak uit te voeren.
(193) DT gaat ervan uit dat de bedragen voor analoge aansluitingen het centrale element van de universele dienst zijn, en dat een aanzienlijke verhoging van deze bedragen met het doel de prijssqueeze op te heffen, in tegenspraak zou zijn met haar universeledienstverplichting(185). Toch is de gemengde berekening van de aansluitings- en verbindingsbedragen en de daaruit voortvloeiende prijssqueeze tussen voor intermediair verbruik bestemde bedragen en eindgebruikersbedragen voor het nakomen van een universeledienstverplichting noch wettelijk verplicht noch evenredig.
(194) De bedragen van DT voor diensten voor intermediair verbruik en voor eindgebruikersdiensten moeten in beginsel worden afgestemd op de kosten van de daadwerkelijke levering van diensten(186). Het beginsel van de tariefeenheid vereist bovendien aansluitingstarieven die voor heel Duistland gelijk zijn(187). Voor de universele diensten geldt verder de voorwaarde dat alle gebruikers, onafhankelijk van hun privé- of zakelijk adres, toegang moeten krijgen tegen een betaalbare prijs(188). De betaalbaarheid heeft betrekking op reële prijzen, gerelateerd aan de door een privé-huishouding verlangde telefoondiensten op 31 december 1997, uitgezonderd steden met 100000 inwoners(189).
(195) In overeenstemming met de communautaire voorschriften werd in Duitsland het price-cap-systeem met een prijsbovengrens voor de eindgebruikersbedragen ingevoerd ten behoeve van de omzetting van het beginsel van de betaalbaarheid(190). DT heeft in het kader van dit price-cap-systeem de eindgebruikersbedragen - ondanks een steeds aanwezige speelruimte om een besluit te nemen over een verdergaande herstructurering - zodanig vastgesteld dat analoge aansluitingen nog steeds onder het kostenniveau worden aangeboden en dat het hierdoor ontstane tekort bij de aansluitingen gefinancierd wordt via hogere inkomsten uit de bedragen voor verbindingsdiensten.
(196) In het kader van het price-cap-systeem wordt echter een voorkeursbehandeling van de aansluitingsbedragen ten opzichte van de verbindingsbedragen in de vastgestelde omvang van rechtswege niet gestaafd door de definitie van de betaalbare universele dienst. Het price-cap-systeem heeft namelijk als doel een permanente herstructurering van de tarieven mogelijk te maken.
(197) Bovendien heeft DT niet bewezen dat de garantie van het leveren van een universele dienst voorwaarde is voor een dergelijke gemengde berekening waarbij een verrekening plaatsvindt tussen rendabele en minder rendabele sectoren. Alleen op die manier zou namelijk de beperking van de mededinging in economisch rendabele sectoren op grond van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag gerechtvaardigd kunnen zijn(191). Het Europees Hof van Justitie accepteert weliswaar de bescherming van een gereserveerde sector tegen een selectieve markttoegang in economisch rendabele sectoren(192), maar het gaat bij de spraaktelefoniedienst sinds 1 januari 1998 niet meer om een gereserveerde sector, waarin DT haar tariefstructuur wettelijk toelaatbaar en zonder economische verliezen zou hebben kunnen aanpassen. In deze sector zou volgens de Richtlijnen 98/10/EG en 2002/22/EG een gemengde berekening in strijd zijn geweest met de wet vanwege de verplichting van de lidstaten om voor een kostenoriëntering van de afzonderlijke bedragen te zorgen.
(198) Het argument van DT dat een gemengde berekening voor het lokale netwerk nodig is om de klant via een kostenvoordeel te bereiken(193), is niet steekhoudend, omdat het voor de juridische beoordeling niet relevant is. De voorschriften voor een universele dienst schrijven een voorkeursbehandeling van de aansluitingsbedragen ten opzichte van de telefoontarieven niet voor. Ook dwingt het price-cap-systeem DT niet tot een dergelijke gemengde berekening. Veeleer bieden de geldende bepalingen DT voldoende vrijheid voor tariefwijzigingen. Derhalve is de uitzonderingsbepaling van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag in het onderhavige geval niet van toepassing.
V. CONCLUSIE
(199) De Commissie stelt afsluitend vast dat DT misbruik maakt van haar machtspositie op de relevante markten voor de directe toegang tot haar vaste telefoonnetwerk. Dit misbruik bestaat in de aanwezigheid van onbillijke prijzen die concurrenten dienen te betalen voor toegangsdiensten voor intermediair verbruik en voor eindgebruikerstoegangsdiensten op het lokale netwerk en voldoet zodoende aan de criteria van artikel 82, onder a), van het EG-Verdrag. In de periode van begin 1998 tot eind 2001 kon DT de prijssqueeze door tariefwijzigingen op eindgebruikersniveau volledig opheffen. Vanaf begin 2002 kan DT de prijssqueeze in ieder geval nog steeds verkleinen, en wel door verhoging van de ADSL-eindgebruikersbedragen die onder het price-cap-systeem vallen.
VI. RECHTSGEVOLGEN
(200) Overeenkomstig artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17 kan de Commissie een geldboete opleggen tussen 1000 en 1 miljoen EUR of een bedrag vaststellen dat niet meer is dan 10 % van de in het voorgaande jaar behaalde omzet van de onderneming die het EG-Verdrag heeft overtreden. Bij het bepalen van de hoogte van de geldboete moet de Commissie met name rekening houden met de ernst en de duur van de overtreding.
A. ERNST VAN DE OVERTREDING
(201) Het door DT begane misbruik bestaat in het afdwingen van onbillijke prijzen in de vorm van een prijssqueeze ten nadele van de concurrenten van DT. Een dergelijk misbruik was in het verleden al eens onderwerp van een beschikking van de Commissie op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag(194).
(202) Het misbruik heeft betrekking op het hele grondgebied van Duitsland en bedreigt de ongehinderde ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt door verhoging van de drempels voor een doeltreffend betreden van de relevante telecommunicatiemarkten in Duitsland, waardoor het ontstaan van transnationale markten wordt belemmerd.
(203) Door dit misbruik brengt DT het doel in gevaar, namelijk het creëren van een Gemeenschapsbrede interne markt voor telecommunicatienetwerken en -diensten met niet-discriminatoire mededinging.
(204) Een dergelijke oneigenlijke prijsstrategie van een onderneming met een machtspositie zou - volgens de Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17 worden opgelegd - zeker als een bijzonder ernstige overtreding kunnen worden gezien(195). De oneigenlijke prijsstrategie van DT had en heeft tot gevolg dat de concurrenten op de markt voor de toegang tot het lokale netwerk in Duitsland massaal gehinderd worden. Daardoor is het DT gelukt om op de Duitse markt voor de toegang tot het lokale netwerk - sinds de volledige liberalisering door de ontbundeling op 1 januari 1998 en over een periode van meer dan vijf jaar - een marktaandeel van meer dan 95 % te behouden en de verdergaande markttoegang van concurrenten, met name die met klantaansluitingen in heel Duitsland, te voorkomen. Dit wordt door het grote aantal van vijftien partijen die een klacht hebben ingediend in drie procedures die ten grondslag liggen aan deze beschikking duidelijk benadrukt.
(205) Bij de markten die voor deze beschikking relevant zijn, gaat het om markten van aanzienlijk economisch belang. Naast de directe inkomsten uit het in licentie geven van aansluitingen voor het vaste netwerk haalt DT hieruit ook indirecte inkomsten van aanzienlijke omvang. De aansluitingen voor vaste netwerken zijn inderdaad voorwaarde voor het leveren van een groot aantal telecommunicatiediensten aan eindgebruikers. In totaal heeft DT met de handel in het vaste netwerk in het boekjaar 2002 een totale omzet van 30,2 miljard EUR behaald(196).
(206) Tegen de aanname van een bijzonder ernstige overtreding spreekt in dit geval echter het feit dat de in deze beschikking gehanteerde methode voor het bepalen van de prijssqueeze via de gewogen prijsbepaling tot dusverre nog geen onderwerp van een formele beschikking van de Commissie is geweest. Er moet evenwel worden geconstateerd dat de prijssqueezetoets onderdeel uitmaakt van de vaste beschikkingspraktijk van de Commissie en het nieuwe aspect daarbij op zijn waarde wordt getoetst. In het onderhavige geval is dit gebeurd om rekening te houden met het feit dat in Duitsland één enkel voor intermediair verbruik bestemd bedrag voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnet is vastgesteld, terwijl de bedragen voor de desbetreffende eindgebruikersdiensten voor een analoge aansluiting, voor ISDN en voor ADSL variëren. Bovendien moet, uitgaande van een ernstige in plaats van een bijzonder ernstige overtreding, worden geconstateerd dat DT door tariefwijzigingen voor eindgebruikers en voor intermediair verbruik de prijssqueeze, althans sinds 1999, continu heeft verkleind. Tot slot gaat voor de periode vanaf 1 januari 2002 de juridische mogelijkheid van DT om de prijssqueeze althans voor een deel op te heffen, niet verder dan een verhoging van de T-DSL-bedragen.
(207) Gelet op deze bijzondere omstandigheden wordt in het onderhavige geval artikel 82 van het EG-Verdrag alleen ernstig overtreden voor de periode van begin 1998 tot einde 2001 en minder ernstig voor de periode vanaf begin 2002. Het bedrag voor de ernst van de overtreding wordt hierbij in totaal op 10 miljoen EUR vastgesteld, waarin het soort, de omvang en de gevolgen van de overtreding tot uitdrukking komen.
B. DUUR VAN DE OVERTREDING
(208) Er was al op 1 januari 1998 sprake van een prijssqueeze bij de toegang tot het lokale netwerk ten nadele van de concurrenten van DT, toen de ontbundeling van het aansluitnet in Duitsland en de volledige herstructurering van de tarieven met het oog op de desbetreffende kosten van de afzonderlijke diensten in de hele Gemeenschap werden voorgeschreven. Sinds de bekendmaking van de klachten van de concurrenten in april resp. augustus 1999, die ten grondslag liggen aan deze procedure, was DT op de hoogte van een mogelijke oneigenlijke tarievenstructuur voor de toegang tot het lokale netwerk.
(209) Ondanks de verschillende wijzigingen van de toegangsbedragen voor intermediair verbruik en voor eindgebruikers in de afgelopen jaren en de toenemende uitbreiding van de breedbanddiensten, is hier sindsdien niet veel meer veranderd.
(210) Zelfs de in 2002/2003 door DT verhoogde maandelijkse aansluitingsbedragen voor eindgebruikers en de maandelijkse alsmede de eenmalige T-DSL-bedragen zijn niet voldoende om de vastgestelde prijssqueeze op te heffen. Zodoende maakt DT al meer dan vijf jaar inbreuk op artikel 82 van het EG-Verdrag, en deze inbreuk is tot dusverre nog niet beëindigd.
(211) Het gaat dus om een inbreuk die al lang voortduurt. Volgens de Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten kan bij inbreuken die lang voortduren het bedrag voor de ernst van de inbreuk jaarlijks met maximaal 10 % worden verhoogd(197). Voor de periode van januari 1998 tot en met december 2001 vindt de Commissie een verhoging met 10 % per jaar billijk. Voor de periode van januari 2002 tot en met mei 2003 vindt de Commissie het billijk om op grond van de regelgevende beperkingen van de speelruimte van DT voor het uitvoeren van tariefwijzigingen af te zien van een aanvullende verhoging van de geldboete. Het basisbedrag wordt hierdoor 14 miljoen EUR.
C. VERZWARENDE EN VERZACHTENDE OMSTANDIGHEDEN
(212) Verzwarende omstandigheden doen zich niet voor. Als verzachtende omstandigheid in het voordeel van DT kan gelden dat het bij de DT-bedragen voor eindgebruikers en voor intermediair verbruik in het onderhavige geval om bedragen gaat die vanaf begin 1998 onderwerp van een sectorspecifieke regelgeving op nationaal niveau waren en nog steeds zijn. Daarom moet het in overweging 211 genoemde basisbedrag met 10 % tot 12,6 miljoen EUR worden verlaagd.
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:
Artikel 1
Deutsche Telekom AG heeft vanaf 1998 inbreuk gemaakt op artikel 82, onder a), van het EG-Verdrag, doordat zij voor de toegang tot het lokale netwerk onbillijke maandelijkse en eenmalige bedragen van haar concurrenten vroeg en hierdoor de mededinging op de markt voor de toegang tot het lokale netwerk aanzienlijk heeft belemmerd.
Artikel 2
Deutsche Telekom AG beëindigt de in artikel 1 genoemde inbreuk onmiddellijk en onthoudt zich ervan alle in artikel 1 genoemde handelingen en maatregelen in de toekomst te herhalen.
Artikel 3
Wegens de in artikel 1 genoemde inbreuk wordt Deutsche Telekom AG een geldboete van 12,6 miljoen EUR opgelegd.
De geldboete dient binnen drie maanden - te rekenen vanaf de datum van kennisgeving van deze beschikking - aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen te worden betaald door overmaking op rekeningnummer 001-3953713-69, Fortis Bank, IBAN BE 71 0013 9537 1369, SWIFT GEBABEBB, Warandeberg 3, B-1000 Brussel. Na het verstrijken van deze termijn is, zonder dat er een verdere rechtshandeling nodig is, rente verschuldigd tegen de door de Europese Centrale Bank toegepaste rentevoet voor de basisherfinancieringstransacties op de eerste werkdag van de maand waarin deze beschikking is gegeven, vermeerderd met 3,5 procentpunt, ofwel 6 %.
Artikel 4
Deze beschikking is gericht tot:
Deutsche Telekom AG Friedrich-Ebert-Allee 140 D - 53113 Bonn.
Artikel 5
Deze beschikking vormt een executoriale titel overeenkomstig artikel 256, lid 1, van het EG-Verdrag.
Gedaan te Brussel, 21 mei 2003.