BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 18 maart 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/32.290 - Newitt/Dunlop Slazenger International en anderen) (Slechts de teksten in de Engelse en de Nederlandse taal zijn authentiek) (92/261/EEG)
DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,
Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, inzonderheid op de artikelen 3, 15 en 16,
Gezien het op 18 maart 1987 door Newitt & Co. Ltd (Verenigd Koninkrijk) ingediende verzoek overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 17 om te doen vaststellen dat Dunlop Slazenger International Ltd (Verenigd Koninkrijk) en enkele van haar alleenverkopers inbreuk op artikel 85 van het EEG-Verdrag hebben gemaakt,
Gezien het besluit van de Commissie van 7 mei 1990 om de procedure in deze zaak in te leiden,
Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt kenbaar te maken ter zake van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen, overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (2),
Na raadpleging van het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,
Overwegende hetgeen volgt:
A. DE FEITEN
I. De betrokken partijen
1. DSI en de Groep BTR
(1) Dunlop Slazenger International Ltd, hierna "DSI" te noemen, is een vennootschap naar Brits recht waarin het BTR plc-concern, dat in tal van sectoren werkzaam is, zeggenschap heeft. In DSI zijn de activiteiten van de groep gebundeld die betrekking hebben op de produktie en de verkoop van sportartikelen in de gehele wereld. De omzet bedroeg in 1988 114 miljoen pond sterling (172 miljoen ecu). De omzet van het BTR-concern in zijn geheel bedroeg 5 473 miljoen pond sterling (8 242 miljoen ecu).
2. Newitt
(2) Newitt & Co. Ltd, hierna "Newitt" te noemen, is eveneens een vennootschap naar Brits recht in de groot- en detailhandel in sportartikelen. Haar omzet bedroeg in 1988 3,7 miljoen pond sterling (5,8 miljoen ecu). Tot 1986 was Newitt een der voornaamste, zo niet de voornaamste, nevenexporteur van DSI-produkten.
3. All Weather Sports
(3) All Weather Sports BV, hierna "AWS" te noemen, was op het tijdstip van de feiten alleenverkoper van DSI in de Benelux voor het merk Dunlop. Haar omzet bedroeg in 1988 30 miljoen fl. (13 miljoen ecu). In 1989 werd AWS door de bedrijfsleiding overgenomen van de groep Buehrmann-Tetterode Nederland BV die daarin zeggenschap had en kreeg de onderneming de naam All Weather Sports Benelux BV.
4. Pinguin Sports
(4) Pinguin Sports BV, hierna "Pinguin" te noemen, was op het tijdstip van de feiten alleenverkoper van DSI in Nederland voor het merk Slazenger. In 1987 bedroeg haar omzet aan Slazenger-produkten ongeveer 2,4 miljoen fl. (1 miljoen ecu).
II. De klacht van Newitt
(5) Op 18 maart 1987 diende Newitt bij de Commissie een klacht in tegen DSI, met de beschuldiging dat laatstgenoemde met uiteenlopende middelen - met name via prijsmaatregelen - de export van tennis- en squashballen naar de andere Lid-Staten belemmerde om haar netwerk van alleenverkopers te beschermen.
Volgens Newitt maakte DSI, die een machtspositie op de markt voor tennis- en squashballen innam en handelend optrad om de naleving van haar distributieovereenkomsten te waarborgen, inbreuk op zowel artikel 85 als artikel 86 van het Verdrag.
III. De voornaamste produkten en de markten voor deze produkten
1. Tennisballen
(6) De markt voor tennisballen is een oligopolide markt. Vijf fabrikanten hebben te zamen ongeveer 90 % van de markt in de Gemeenschap in handen (1989) (zie bijlage 1.1) (3): DSI (± 39 %: 28 % voor Dunlop en 11 % voor Slazenger), Dunlop France (19 %) (4), Penn (± 16 %), Tretorn (± 11 %), Wilson (± 6 %). Aangezien Tretorn en Dunlop France vrijwel alleen in Europa worden verkocht, treft men op de wereldmarkt (1986) alleen Wilson (± 30 %), Penn (± 24 %) en DSI (± 21 %) aan. Wilson en Penn beheersen te zamen grotendeels de Amerikaanse markt, terwijl DSI verreweg de eerste plaats in Europa inneemt.
(7) Alhoewel er bepaalde technische hinderpalen voor de toegang tot de markt bestaan, lijkt het oligopolide karakter van de markt voor tennisballen veeleer de resultante van hinderpalen van economische aard en van het belang van het imago voor dit soort produkt te zijn. Deze laatste hinderpaal, die voor het introduceren van een nieuwe naam op de markt moeilijk te nemen valt, wordt overigens op een hoge stand gehouden door de stelselmatige en kostbare sponsoring van de grote toernooien door de fabrikanten en door de veralgemening van systemen van "officiële" erkenning van tennisballen door de bonden, welke erkenning naar gelang van de financiële bijdrage van de fabrikanten en/of die van hun officiële vertegenwoordigers geschiedt.
2. Squashballen
(8) De structuur van de markt door squashballen wordt gekenmerkt door de overheersende positie, in sommige landen zelfs vrijwel een monopoliepositie, van DSI, waarvan het marktaandeel in de Gemeenschap 60-70 % (1986) bedraagt. Het marktaandeel ligt op 80 % in het Verenigd Koninkrijk, 85 % in Ierland en 90 % in Spanje (zie bijlage 1.2). De enige werkelijke concurrent van DSI op het gebied van squashballen is Elastomer Technology Pty (Australië), die de Merco-ballen vervaardigt en ongeveer 11 % van de markt in de Gemeenschap in handen zou hebben.
3. De overige produkten
(9) DSI vervaardigt en/of verkoopt een groot aantal verschillende sportartikelen, waaronder kleding, schoeisel, enz. De homogeniteit van de meeste van deze produkten is geringer, het aantal producenten veel groter en de concurrentie is derhalve feller. Voor een aantal artikelen, zoals tennisrackets en golfartikelen, is de concentratie echter sterker; op die gebieden is DSI steeds een van de grote producenten.
IV. Het distributiesysteem van DSI
1. Het verkoopnet
(10) In het Verenigd Koninkrijk heeft DSI geen officiële tussenpersoon. De producent richt zich rechtstreeks tot de winkeliers of verkoopt, voor sommige marktniches, met inschakeling van een beperkt aantal groothandelaren. In de overige Lid-Staten beschikt DSI over een net van alleenverkopers, die echter voor het merk Dunlop en het merk Slazenger niet dezelfde zijn, of oefent haar activiteiten uit langs de weg van andere vennootschappen van de groep.
2. Distributieovereenkomsten
(11) De distributieovereenkomsten van DSI, die qua vorm soms uiteenlopen, komen in grote trekken overeen wat het soort eruit voortvloeiende verplichtingen betreft. Zo zijn, wat de territoriale vertegenwoordiging betreft, alle overeenkomsten alleenverkoopovereenkomsten en de verschillen tussen "Exclusive Distributor", "Principal Distributor" en "Representative" zijn hoofdzakelijk een kwestie van terminologie. Alle betrokken alleenverkopers krijgen een gebied toegewezen waarbinnen zij de alleenverkoop van het merk Dunlop of Slazenger hebben en waarbuiten zij niet aan actieve verkoop mogen doen. Volgens de schriftelijke bepalingen van deze overeenkomsten is er daarentegen geen verbod op de passieve verkoop en bestaat er ook geen absolute territoriale bescherming. De overige contractvoorwaarden volgen de klassieke lijn van alleenverkoopovereenkomsten.
3. De gehanteerde prijzen
(12) Voor elk van zijn produkten heeft DSI twee prijslijsten, de ene voor de binnenlandse markt in Groot-Brittannië (Trade Price List), de andere voor de export (Export Price List), welke prijzen doorgaans gunstiger zijn.
In bijlage 2 is voor de meest representatieve tennis- en squashballen een overzicht gegeven van de verschillen tussen deze twee lijsten in de periode 1982-1989.
Uit dit overzicht wordt duidelijk dat de exportprijzen - op enkele uitzonderingen na - voor zowel tennis- als squashballen, systematisch lager zijn gesteld dan de binnenlandse Britse prijzen. Wel verschilt de omvang van de verschillen nogal van het ene jaar tot het andere. Ze zijn overigens aanzienlijk groter voor squash- (± 15 tot 30 %) dan voor tennisballen (± 3 tot 15 %).
Een soortgelijke analyse aan de hand van steekproeven bij andere podukten van DSI - tennisrackets, squashrackets, tafeltennisballen en -tafels, sporttassen - brengt aan het licht dat ook voor deze produkten de binnenlandse Britse prijzen meestal - ondanks vrij aanzienlijke schommelingen en met uitzondering van 1985 - veel hoger zijn dan de exportprijzen. De verschillen, in de orde van grootte van 15 tot 30 %, liggen in sommige gevallen rond de 50 %.
Volgens de door DSI in antwoord op een verzoek om inlichtingen verstrekte gegevens, gelden voor de alleenverkopers van DSI in de Gemeenschap verlaagde exportprijzen; er wordt namelijk een standaardkorting van 20 % gegeven. In feite is gebleken dat deze korting doorgaans veel hoger ligt: 25 tot 45 % (5).
V. De door DSI voor de export van haar produkten opgeworpen belemmeringen
Samenvatting
(13) Sedert ten minste 1977 voert DSI een handelsbeleid dat in het algemeen erop is gericht export onmogelijk te maken. DSI heeft althans sinds 1985 een aantal concrete belemmeringen opgeworpen voor de export van sommige van haar produkten - hoofdzakelijk, maar niet uitsluitend, tennisballen en tennisrackets - naar andere Lid-Staten van de Gemeenschap, met name naar de Benelux, in overleg met de alleenverkopers in deze landen, ten einde aldaar haar verkoopnet tegen elke vorm van parallelimport te beschermen.
(14) Deze belemmeringen bestonden uit:
- het verbod om zonder toestemming van DSI uit te voeren;
- specifieke leverantieweigeringen;
- tegen Britse handelaren gerichte prijsmaatregelen om ervoor te zorgen dat zij bij export niet konden concurreren;
- het opkopen van parallel tegen lage prijzen geëxporteerde produkten om te voorkomen dat deze de door het officiële verkoopnet van DSI gehanteerde prijzen zouden onderbieden;
- het merken van produkten om herkomst en uiteindelijke bestemming ervan te kunnen nagaan;
- het exclusieve gebruik van het label van de tennisbonden voor het officiële verkoopnet van DSI.
(15) De genomen maatregelen troffen hoofdzakelijk, maar niet uitsluitend, Newitt. Zij waren echter niet noodzakelijkerwijze a priori tegen deze onderneming gericht, aangezien de identiteit van de exporteur niet altijd van de aanvang af bekend is. Bovendien moeten deze maatregelen worden gezien in het kader van het algemene beleid van DSI dat erin bestaat alle export naar landen waar zij alleenverkopers heeft, te weigeren.
1. Uitvoerverbod
(16) Sinds lang werden de Dunlop-produkten aan de Britse groothandelaren slechts verkocht onder de voorwaarde deze niet te exporteren. In een brief van 14 december 1977 van Dunlop Sports Company, waarvan DSI de activa heeft overgenomen, aan Newitt staat de volgende zin:
"Ik moge erop wijzen dat dit aanbod wordt gedaan met dien verstande dat de produkten die u verkoopt, verkocht worden via uw gebruikelijke net van kleinhandelaren en niet en gros geëxporteerd worden naar tussenpersonen overzee zonder onze voorafgaande toestemming, dan wel naar andere verkooppunten in het Verenigd Koninkrijk voor wederverkoop door ondernemingen waarmee Dunlop Sports Company geen commerciële banden heeft.".
In de praktijk werd deze export niettemin - ten minste voor wat Newitt betreft - lange tijd getolereerd en beperkte Dunlop zich, volgens Newitt, ertoe bij tijd en wijle een formeel protest te laten horen zonder echter concrete maatregelen te treffen. Vanaf 1985/1986 echter wijzigde DSI haar gedragslijn ter zake: de pressiemaatregelen waarmee beoogd werd Newitt in haar handelen te belemmeren, werden gerichter en er werden concrete maatregelen getroffen.
(17) Op 5 augustus 1985 voegde DSI aan de brief waarin een bestelling van Newitt werd bevestigd, de volgende passage toe:
"Ik moge bevestigen dat ons exportbeleid eenvoudigweg geen export toestaat naar enige markt, waar dan ook ter wereld, waar wij plaatselijke officiële verkoopovereenkomsten hebben en waar leverantie via derden zowel contractbreuk als slechte handelspraktijk zou betekenen. Eigenlijk zijn voor alle Europese markten dergelijke overeenkomsten afgesloten.".
(18) Tijdens een vergadering op 12 mei 1986 deed DSI volgens Newitt mededeling van de klachten van AWS, zijn alleenverkoper voor Dunlop-produkten in de Benelux (6), over de parallelimport van produkten van dit merk en liet DSI weten voornemens te zijn hieraan een einde te maken. In een brief van 16 juni 1986 zette DSI aan Newitt uiteen welke maatregelen waren getroffen om parallelimport uit te schakelen:
1. Alle rechtstreekse export van Dunlop- en Slazenger-produkten is verboden, behalve die waarvoor door DSI speciale toestemming is verleend.
2. Wanneer Newitt exportbestellingen ontvangt, moet zij deze aan DSI doorzenden om per geval te worden onderzocht. Onder bepaalde omstandigheden kunnen de bestellingen rechtstreeks door DSI worden behandeld, in welk geval aan Newitt een commissieloon wordt betaald. In een latere brief (7) wordt evenwel erop gewezen dat dit soort transacties normaal alleen derde landen, zoals "de Afrikaanse markten", zou mogen betreffen.
3. De exportrekening die voor Newitt in de boeken van DSI is geopend, vervalt. Elke verkoop aan Newitt geschiedt door tussenkomst van het verkoopkantoor voor het Verenigd Koninkrijk en wordt op een voor dit soort verkopen gereserveerde rekening geboekt (en derhalve op basis van de binnenlandse Britse prijzen gefactureerd).
In de brief wordt ook voorgesteld nog een vergadering te beleggen ter bespreking van andere middelen waarmee "een sterkere greep op het ongewenste grensoverschrijdende handelsverkeer in Europa, met name op dat van het Verenigd Koninkrijk naar Nederland, Frankrijk en Duitsland" kan worden bereikt.
2. Leverantieweigering
(19) In oktober 1986 weigert DSI twee belangrijke bestellingen van Newitt voor tennisballen - voor een totale waarde van ongeveer 270 000 pond sterling voor 57 000 dozijn tennisballen - met bestemming Frankrijk uit te voeren, waarbij DSI wijst op haar exportbeleid en op de "aanzienlijke moeilijkheden" die zij heeft ondervonden door de "grote hoeveelheden" ballen die door Newitt in Frankrijk worden verkocht en opnieuw worden geëxporteerd naar Nederland en België.
(20) Geplaatst tegenover de door DSI voor de export van haar produkten opgeworpen hinderpalen, trachtte Newitt andere leveranciers te vinden. Voor tennisballen vond Newitt deze in de Verenigde Staten. DSI trachtte de oorsprong van deze bevoorradingen te achterhalen (8).
Terzelfder tijd oefende DSI druk uit op Newitt door in juni 1987 te besluiten tot een embargo op de leveranties aan Newitt. Alhoewel DSI toegeeft dat een dergelijke maatregel is getroffen - omdat DSI tot de overtuiging was gekomen dat Newitt "de positie" van DSI's verkopers in Europa niet langer respecteerde -, betwist BTR, de houdstermaatschappij van DSI, echter dat het op enig moment in haar bedoeling zou hebben gelegen om het embargo permanent en volledig te laten zijn (9).
(21) Tot eind 1987 slaagde Newitt erin zich bij de Amerikaanse dochtermaatschappij van DSI met tennisballen te bevoorraden. Vanaf januari 1988 staakte deze onderneming echter haar leverantie aan Newitt om redenen "die met een bijstelling van het beleid te maken hebben" (10).
3. Prijsmaatregelen
3.1. Wijziging van de tarieven en kortingen voor de Britse groothandelaren
(22) In de reeds geciteerde brief van DSI van 16 juni 1986, waarin Newitt werd verboden nog langer zonder toestemming van DSI te exporteren, werd tevens een wijziging doorgevoerd in de voor Newitt gehanteerde tarieven en kortingen voor squashballen, in casu de overgang van de tarieven van de exportprijslijst - die aanzienlijk voordeliger is (11) en die sedert 1978 voor Newitt gold - met een korting van 20 % naar die van de binnenlandse Britse prijslijst met een korting van 15 %. Deze wijzigingen betekenden voor Newitt een drastische verhoging van haar aankoopprijzen, die nu 27 % hoger voor gekleurde en 54 % hoger voor zwarte squashballen kwamen te liggen.
(23) Soortgelijke wijzigingen in de tarieven en kortingen troffen in 1986/1987 de tennisballen. Voor Newitt, die van exportprijzen genoot minus een korting van, in beginsel, 20 % in 1985 en van 16,5 % in 1986, werden de prijzen opgetrokken tot het niveau van de prijzen binnen het Verenigd Koninkrijk minus een korting van 15 %, die vervolgens na onderhandelingen tot 20 % steeg, om in 1988 weer tot 17,5 % te dalen. Het effect van deze maatregelen ten opzichte van de prijzen die voor een aantal alleenverkopers van DSI golden, blijkt uit de cijfers in bijlage 3. De voor Newitt geldende prijzen, die ± 0 tot 10 % hoger lagen dan die welke voor deze alleenverkopers golden, kwamen nu geleidelijk 25 tot 40 % hoger te liggen (bijlage 3.3).
(24) In de reeds genoemde brief van 3 september 1987, waarin aan Newitt wordt voorgesteld om na het embargo, dat de of bepaalde bestellingen van Newitt betrof, weer normale zakelijke relaties aan te knopen, wijst BTR erop dat Newitt nog slechts in geval van "specifieke" bestellingen voor export naar "geïdentificeerde" klanten van de exportprijzen kan profiteren, met een korting die afhankelijk zal zijn van de "verantwoordelijkheden" van de vertegenwoordigers van DSI in het desbetreffende gebied.
3.2. Maatregelen tot ondersteuning van alleenverkopers
(25) In sommige gevallen heeft DSI de boven beschreven tariefmaatregelen aangevuld met specifieke steunmaatregelen ten behoeve van enkele van haar alleenverkopers (ad hoc-prijsverlagingen, schadeloosstelling voor verkleining van de winstmarge, enz.) om een verhouding tussen de prijzen voor het officiële alleenverkoopnet en die voor de Britse exporteurs in stand te houden die voldoende laag was om de laatstgenoemden te beletten nog te exporteren (12).
4. Het opkopen van parallel geëxporteerde produkten
(26) In 1985 en 1986 werden Dunlop Max 200 G-rackets, die langs de weg van parallelimport waren binnengekomen, door twee Nederlandse winkelketens tegen lage prijzen aangeboden. Nadat AWS hierover klachten had geuit, ging DSI over tot financiële deelname aan het massaal opkopen van deze rackets door AWS - 250 stuks - door zijn alleenverkoper schadeloos te stellen voor het verschil tussen de door deze aan deze winkelketens betaalde opkoopprijs en de prijs die AWS normaal zou hebben betaald indien zij deze rackets bij DSI had gekocht. Vervolgens werd een reclame- en promotiecampagne opgezet die financieel door DSI werd ondersteund en waarmee werd beoogd op grote schaal aan deze opkoopactie bekendheid te geven en aldus het vertrouwen van de detailhandel in het verkoopnet van DSI te herstellen. Deze eerste opkoop is blijkbaar eind 1986 door een tweede gevolgd, die 200 nieuwe modellen Max 200 G betrof welke bij Kwantum ten verkoop waren aangeboden.
5. Het merken van produkten
5.1. Identificatiecodes
(27) Ook is gebleken dat DSI was begonnen sommige van haar produkten, zoals tennisrackets, van een specifieke code te voorzien aan de hand waarvan zij de herkomst van de parallelimport kon nagaan en de nodige maatregelen kon treffen om deze "uit te schakelen" (13).
5.2. Merken
(28) Met dezelfde bedoeling ging DSI ertoe over speciale merken op de dozen tennisballen aan te brengen. Deze methode maakte het, volgens verzoekster, DSI mogelijk de uiteindelijke bestemming na te trekken van de tennisballen die deze aan Newitt had verkocht.
6. Exclusief gebruik van het label van de tennisbonden voor alleenverkopers
(29) De technische goedkeuring van tennisballen geschiedt op het niveau van de Internationale Tennisbond. Elke bal die voldoet aan de technische normen van die bond, kan worden goedgekeurd tegen betaling van een forfaitair bedrag ter dekking van de kosten voor tests en analyses. Op goedgekeurde ballen komt de aanduiding "First Grade Tennis Balls" en deze worden dan geschikt geacht voor gebruik in alle toernooien en wedstrijden.
Het merendeel van de nationale tennisbonden voert echter een, wat men zou kunnen noemen, tweede niveau van goedkeuring of selectie in, gebaseerd op zuiver financiële criteria. Tegen betaling van een forfaitair bedrag of in sommige gevallen door middel van onderhandelingen of zelfs bij opbod, mogen één of bepaalde merken tennisballen het label "officiële ballen" van deze of gene nationale bond voeren - of ook "officiële ballen" van een door die bond georganiseerd bepaald groot toernooi (bij voorbeeld: Wimbledon, Roland Garros). Het label mag op de verpakking worden aangebracht of ook op de ballen gedrukt. De vermelding "officiële ballen" mag in het algemeen gevolgd worden door de tekst "geselecteerde ballen" of "aanbevolen ballen" van de desbetreffende bond.
Afgezien van het reclame-element dat aan het gebruik van dit label is verbonden, zijn deze "officiële" ballen gewoonlijk de enige die bij door deze bonden georganiseerde wedstrijden mogen worden gebruikt.
Om de steeds groeiende parallelimport op de Nederlandse markt tegen te gaan, besloot DSI in de loop van 1986 op zijn "Fort"-ballen het label "KNLTB official" te drukken ( "KNLTB" is de afkorting van de Nederlandse tennisbond) (14) en om op de nieuwe dozen een zelfklever aan te brengen met dezelfde tekst, aangevuld met het volgende predikaat: "de enige « door de bond » goedgekeurde en aanbevolen tennisbal", met dien verstande dat deze ballen en dozen uitsluitend voor het alleenverkoopnet van DSI in Nederland waren bestemd. In België werden soortgelijke merktekens gebruikt.
VI. De rol van sommige alleenverkopers van DSI bij het bepalen van haar beleid
(30) Bij de verificatie op 3 november 1988 bij AWS, alleenverkoper van DSI in de Benelux voor het merk Dunlop, bleek welke actieve rol AWS speelde in het beleid van DSI inzake de export naar deze landen. Een op 4 november 1988 bij Pinguin, alleenverkoper van DSI in Nederland voor het merk Slazenger, uitgevoerde verificatie wees uit dat die onderneming op zijn minst een passieve rol bij de uitvoering van dit beleid vervulde.
1. AWS
(31) Naar blijkt uit de tijdens bovengenoemde verificatie verzamelde documenten, bestond de rol van AWS er hoofdzakelijk in DSI van de parallelimportstromen in de Benelux op de hoogte te brengen, de herkomst van deze import te helpen identificeren, DSI ertoe aan te zetten maatregelen te treffen daaraan paal en perk te stellen en aan de uitvoering van deze maatregelen bij te dragen. De produkten die betrokken zijn bij de tussen DSI en AWS onderling afgestemde feitelijke gedragingen, zijn naar het schijnt hoofdzakelijk, doch niet uitsluitend, tennisballen en tennisrackets geweest. Op zijn minst moeten ook golfartikelen en squashballen daaraan worden toegevoegd. De stappen die door respectievelijk AWS en DSI zijn ondernomen, zijn op gedetailleerde wijze beschreven in de Mededeling van punten van bezwaar (15) (nr. 42 tot en met nr. 76) en worden in deze beschikking slechts verkort weergegeven.
1.1. Uitwisseling van gegevens en pressie op DSI
(32) Uit talrijke, bij AWS vergaarde documenten, blijkt dat AWS en DSI nauw samenwerken om de herkomst van de parallelimport in Nederland en België te achterhalen en om hieraan een einde te maken.
Van 1985 tot op zijn minst eind 1987 heeft AWS op gezette tijden DSI ervan in kennis gesteld dat korte tijd later via parallelimport uit om het even welk land binnengekomen Dunlop-produkten op de Nederlandse markt zouden komen of tegen lage prijzen zouden worden aangeboden. Deze informatie werd over het algemeen in de vorm van een klacht aan DSI toegezonden, waarbij AWS aan DSI verweet onvoldoende greep op haar verkoopcircuits te hebben en eraan herinnerde dat dat een van de voorwaarden voor hun samenwerking was. AWS liet dit soort klachten overigens dikwijls vergezeld gaan van dreigementen: zij dreigde de zakelijke relatie te zullen verbreken, de geplande bestellingen niet te zullen doen of onverkochte voorraden te zullen terugzenden. AWS deelde, voor zover zij over deze gegevens beschikte, aan DSI het land van herkomst van de parallelimport of de identiteit van de importeur mede die de goederen langs de weg van parallelimport invoerde, of ieder ander feit dat aan deze identificatie zou kunnen bijdragen.
Uit de documenten blijkt overigens dat DSI (doorgaans zeer snel) gevolg gaf aan de klachten van haar alleenverkoper en zich actief inzette om de herkomst van de parallelimport waarover deze haar beklag deed, en het door de goederen gevolgde traject na te trekken, en met name specifieke maatregelen dienaangaande te treffen (aanbrenging van codes, merken, enz.). Wanneer de herkomst eenmaal was vastgesteld, trachtte DSI met verschillende middelen deze invoer tegen te gaan. In al deze stadia vroeg DSI op haar beurt om medewerking van AWS.
1.2. Stopzetting van de leveranties aan Newitt
(33) Hoewel het bij DSI geldende exportverbod tot doel had in algemene zin het hele alleenverkoopnet te beschermen (16), blijkt uit de documenten en uit de beweringen van de verzoekster - die niet door DSI worden tegengesproken - dat AWS in de stopzetting van de leveranties aan Newitt een bijzondere rol heeft vervuld. Zo beriep DSI zich, toen het in mei 1986 liet weten aan deze parallelimport een einde te willen maken, op de klachten van AWS (17). DSI beroept zich ook op de zaak van de tennisballen die door Newitt in Frankrijk worden verkocht en opnieuw naar Nederland en België uitgevoerd, wanneer zij in oktober 1986 weigert de bestellingen van Newitt voor het eerstgenoemde land uit te voeren (18). Het is eveneens een gevolg van klachten van AWS over het feit dat tennisballen van het merk Dunlop uit de Verenigde Staten op de Nederlandse markt binnenkomen, dat DSI de betrokken handelaar/handelaren tracht te identificeren en haar Amerikaanse dochteronderneming verzoekt de leveranties aan Newitt stop te zetten (19).
1.3. Prijsmaatregelen
(34) Uit de tijdens de verificatie bij AWS verzamelde documenten blijkt dat de door DSI jegens Britse handelaren (20) genomen prijsmaatregelen eveneens het gevolg waren van klachten van AWS. De prijzen van de langs de weg van parallelimport in Nederland ingevoerde Dunlop-produkten lagen namelijk veel lager dan de door AWS gehanteerde prijzen. AWS kwam toen met de eis dat - in ieder geval voor de meest verkochte tennisballen en tennisrackets - een verhouding zou worden vastgesteld tussen de binnenlandse prijzen in Groot-Brittannië en de prijzen die aan AWS werden berekend, zodat AWS in Nederland de produkten kon aanbieden voor een prijs die gelijk stond aan de netto inkoopprijs van de Britse handelaren die parallelimport bedreven, waardoor de export voor hen niet langer interessant zou zijn. Gelet derhalve op de netto handelsmarge die zij voor zichzelf wenste en de transportkosten, was AWS van mening dat de netto prijzen die aan haar moesten worden berekend, gelijk moesten zijn aan 65-66 % van de netto binnenlandse prijzen die voor de Britse handelaren golden:
Netto inkoopprijzen voor Britse handelaren
100 % = verkoopprijs van AWS in Nederland 32,5 % = netto handelsmarge van AWS (±) 2,5 % = transportkosten (±) 65 % = netto inkoopprijzen van AWS.
DSI, dat de eisen van AWS te ver vond gaan, ging daar echter niet zonder meer op in en verzocht haar, na deze te hebben onderzocht, op de berekeningen terug te komen. DSI deelde AWS niettemin mede dat de nettoprijzen voor Newitt, wat tennisballen betreft al waren verhoogd van 7,5 pond sterling per dozijn in 1985 tot 8,5 pond sterling, om "export onmogelijk te maken" (vergadering van 15 en 16 mei 1986). Na vrij langdurige onderhandelingen (AWS hield vast aan haar eis dat een vaste verhouding werd ingevoerd) besloot DSI tot een algemene verhoging van de binnenlandse prijzen in Groot-Brittannië, voorts tot een verhoging van de aan Newitt en twee andere Britse handelaren berekende "laagste netto binnenlandse prijzen" en een (tijdelijke) verlaging van de aan AWS berekende netto prijzen. AWS betaalde aldus "de laagste prijzen voor "Dunlop Fort"-ballen" en deze oplossing zou "in theorie parallelimport onmogelijk maken" (21).
Meer algemeen valt inderdaad in bijlage 3.3 te constateren dat de index van de aan Newitt berekende prijzen in vergelijking met de aan AWS berekende prijzen steeg van + 109 % in 1984 tot + 112 % in 1985, + 121 % in 1986, + 125 % in 1987 en + 134 % in 1988 (om weer te dalen tot 123 % in 1989).
(35) Uit de documenten blijkt dat soortgelijke maatregelen ter vaststelling van "ad hoc"-prijzen (22), bedoeld om de parallelimport tegen te gaan door deze commercieel oninteressant te maken en tegelijkertijd de winstmarge van AWS op het gewenste niveau te houden, in overleg tussen DSI en AWS eveneens voor andere produkten zijn genomen (althans voor tennisrackets en golfartikelen). Om dit als ontmoedigingsmaatregel bedoelde prijsverschil een permanent karakter te geven, moesten deze prijzen zich overeenkomstig de aan de Britse groothandelaren berekende prijzen ontwikkelen.
(36) Ten slotte zij vermeld dat DSI alle exportrekeningen voor Britse handelaren heeft afgeschaft (23). AWS wees bij die gelegenheid erop dat deze maatregel eveneens het gevolg was van haar "zeer uitgesproken standpunt" (24).
1.4. Opkopen van via parallelimport uitgevoerde produkten
(37) Uit de documenten blijkt eveneens dat DSI op voorstel van AWS (25) in mei 1986 besloot financieel bij te dragen tot het bij twee winkelketens terugkopen van via parallelimport binnengekomen Dunlop-rackets van het type max 200 G (zie overweging 26).
1.5. Merken van produkten
1.5.1. Identificatiecodes
(38) Voor zover de praktijk van DSI om bepaalde tennisrackets van identificatiecodes te voorzien (zie overweging 27) reeds eerder werd gehanteerd, is deze praktijk naar het schijnt niet direct het gevolg van de pressie van AWS. Uit de documenten blijkt daarentegen wel duidelijk dat, wanneer partijen parallel geïmporteerde rackets op de Nederlandse of de Belgische markt opdoken, AWS de codes daarvan noteerde en aan DSI doorgaf om de exporteur te laten identificeren (zie overweging 32).
1.5.2. Merken
(39) Uit de verzamelde documenten kan niet worden opgemaakt of AWS bij het merken van dozen voor tennisballen een actieve rol heeft gespeeld (zie overweging 28), maar de context waarin dit geschiedde, laat geen enkele twijfel bestaan over het feit dat dit een van de antwoorden was van DSI op de klachten van AWS dan wel van anderen onder haar alleenverkopers (zie overweging 32), ten einde de ondernemingen die parallelexport bedreven, te identificeren.
1.6. Exclusief gebruik van het label van de tennisbonden
(40) Ook al is deze maatregel door DSI uitgevoerd (zie overweging 29), de documenten tonen aan dat dit opnieuw een van de antwoorden op de klachten van AWS was. Uit de documenten blijkt dat, afgezien van het voor AWS te verwachten verkoopstimulerende effect, deze maatregel eveneens was bedoeld om parallelimport gemakkelijker te kunnen ontdekken. De kosten van het afdrukken van het label kwamen voor rekening van DSI en tijdens de actie werden groots opgezette reclamecampagnes gevoerd.
1.7. Diversen
(41) Uit de documenten blijkt voorts dat de verzoeken om bescherming niet noodzakelijkerwijze uitsluitend van AWS, maar ook van DSI afkomstig waren. In mei 1986 verzocht DSI aan AWS geen squashballen voor export naar het Verenigd Koninkrijk te leveren "wegens haar lage prijzen" (26).
2. Pinguin
(42) Bij brief van 12 augustus 1987 deelde DSI aan AWS en Pinguin - en blijkbaar aan al haar andere verkopers - mede dat de Commissie een klacht van Newitt had ontvangen "over de stappen die wij hebben ondernomen tegen de wederverkoop van onze produkten door Newitt buiten het Verenigd Koninkrijk". DSI verzocht hun om, ingeval de Commissie met hen contact zou opnemen, niet te antwoorden alvorens vooraf DSI te raadplegen, ten einde een "gecooerdineerd" antwoord te kunnen geven. In de marge van deze brief antwoordde Pinguin:
"Verkoop niet aan Newitt, tenzij u met deze firma afspraken kunt maken. Indien dergelijke afspraken onmogelijk zijn, omdat Newitt zich er niet aan houdt, doe dan geen zaken met hen. Roofhandelaren zoals Newitt en anderen hebben onze gemeenschappelijke handel in het verleden voor honderdduizenden pond sterling geschaad.".
VII. Het gedrag van de in deze zaak betrokken ondernemingen na de klacht van Newitt en de Mededeling van punten van bezwaar van de Commissie
1. DSI
(43) Na in juni 1987 (brief van 23 juni 1987) op de hoogte te zijn gesteld van de klacht van Newitt en ondanks een duidelijke waarschuwing van de Commissie (brief van 20 oktober 1987) (27), veranderde DSI niets aan haar gedrag, hetgeen zij tegenover de Commissie rechtvaardigde door te wijzen op de op haar rustende verplichting haar alleenverkopers te ondersteunen, gezien de specifieke taken die zij hebben (brief van 9 november 1987). Op 12 augustus 1987 zond zij een brief aan haar alleenverkopers waarin dezen werden ingelicht over het door de Commissie ingestelde onderzoek en waarin hun werd gevraagd haar geen antwoord te geven zonder DSI vooraf te raadplegen (28). Eind 1987-begin 1988 zorgde DSI ervoor dat de leveranties van haar Amerikaanse dochteronderneming aan Newitt werden gestaakt (29).
(44) Eerst na de Mededeling van punten van bezwaar van de Commissie te hebben ontvangen (29 mei 1990) gaf DSI, in haar schriftelijke (16 juli 1990) en mondelinge antwoord (hoorzitting van 5 oktober 1990) toe dat de bepaalde - maar niet alle - maatregelen die zij jegens Newitt en andere Britse exporteurs had genomen, inbreuken vormden op artikel 85 van het Verdrag en deed zij, wat dit betreft, toezeggingen voor de toekomst.
2. AWS en Pinguin
(45) In haar schriftelijke (31 juli 1990) en mondelinge antwoord (hoorzitting van 5 oktober 1990) erkende AWS de meeste van de door de Commissie opgesomde feiten, maar sprak tegen dat deze - op enkele uitzonderingen na - inbreuken op artikel 85 van het Verdrag hadden kunnen vormen. Pinguin heeft op de Mededeling van punten van bezwaar niet geantwoord.
VIII. Ontwikkeling van de export van Newitt
(46) De produkten van DSI maakten een belangrijk deel uit van de export van Newitt naar de Gemeenschap. Tussen 1985 en 1988 daalde deze export met 40 %, terwijl haar omzet gedurende dezelfde periode met 42 % steeg: de uitvoer van deze produkten vertegenwoordigde toen nog slechts 7,6 % van deze omzet, tegen 18,3 % in 1985. Met name bij de tennisballen exporteerde Newitt, dat volgens haar eigen ramingen 44 000 dozijn ballen van DSI naar de Gemeenschap had geëxporteerd, in 1987 nog slechts 9 000 dozijn en in 1988 geen enkel.
B. JURIDISCHE BEOORDELING
I. Artikel 85, lid 1
(47) De door DSI aan de export van haar produkten in de weg gelegde belemmeringen moeten niet worden beschouwd als eenzijdige maatregelen van deze onderneming, maar als een onlosmakelijk - zij het ongeschreven - deel van haar distributie- of verkoopovereenkomsten, of vloeien voort uit onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen DSI en sommige van haar wederverkopers. Deze belemmeringen strekten rechtstreeks ertoe, en hebben tot gevolg gehad, dat de mededinging werd beperkt en de handel tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloed.
A. OVEREENKOMSTEN, ONDERLING AFGESTEMDE FEITELIJKE GEDRAGINGEN EN CONCURRENTIEBEPERKINGEN
1. Exportverbod (overwegingen 16, 17 en 18)
(48) Uit de verschillende brieven van DSI aan Newitt, met name de brief van 5 augustus 1985 waarin wordt bevestigd dat het exportbeleid van DSI "eenvoudigweg eruit bestaat, geen export toe te staan naar enige markt, waar ook ter wereld, waar de firma alleenverkopers heeft", blijkt duidelijk:
- dat de alleenverkoopovereenkomsten van DSI een ongeschreven beding bevatten waarin DSI zich ertoe verbindt haar alleenverkopers absolute gebiedsbescherming te garanderen;
- dat anderzijds de verkoopovereenkomsten welke DSI met haar wederverkopers of alleenvertegenwoordigers sluit, een eveneens ongeschreven verkoopvoorwaarde bevatten, waarin hun wordt verboden naar het gebied van een andere alleenvertegenwoordiger te exporteren.
Deze ongeschreven bedingen strekken uit de aard der zaak ertoe de concurrentie te beperken en de handel tussen de Lid-Staten te belemmeren, hetgeen een inbreuk vormt op het bepaalde in artikel 85, lid 1. Doordat zij marktdeelnemers iedere mogelijkheid ontnemen om parallelimport te bedrijven, hebben zij tot gevolg dat de markt voor Dunlop-Slazenger-produkten onder de verschillende alleenvertegenwoordigers van DSI wordt verdeeld en scheppen zij de basisvoorwaarden voor een gedifferentieerd prijsbeleid.
(49) In de reeds genoemde brief van 5 augustus 1985 van DSI alsook in een brief van 15 oktober 1986 wordt voorts erop gewezen dat dit algemene exportverbod geheel Europa betreft. Inderdaad blijkt dat DSI in alle Lid-Staten ofwel alleenverkopers heeft, ofwel dochterondernemingen of filialen die als zodanig functioneren (30).
(50) De brief van 3 september 1987 van BTR - die als antwoord op de mededeling door de Comissie van de klacht van Newitt werd gezonden - doet weinig af aan dit algemene exportverbod: de mogelijkheid om te exporteren die bij deze brief opnieuw wordt geopend, is slechts zeer theoretisch, omdat door de nieuwe voorwaarden die BTR stelt, de marktdeelnemers er geen enkel werkelijk belang bij hebben dit te doen, aangezien de prijzen die hun worden berekend, worden vastgesteld aan de hand van de "verantwoordelijkheden" van de alleenverkoper van DSI in het contractgebied van bestemming; met andere woorden, de prijzen worden afhankelijk gesteld van de winstmarge die deze alleenverkoper moet hebben (31). Hierbij is dan niet eens rekening gehouden met het feit dat de verplichting van de exporteur om de identiteit van zijn uiteindelijke klant bekend te maken - welke verplichting door de vaste praktijk van de Commissie en de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie wordt veroordeeld - het bestaan van zijn goodwill in gevaar kan brengen.
2. Weigering te leveren (overwegingen 19, 20, 21, 33 en 42)
(51) In de eerste plaats de weigering om in oktober 1986 twee grote bestellingen van tennisballen van Newitt voor Frankrijk uit te voeren, vervolgens het - weliswaar tijdelijke - embargo in juni 1987 op de (of op sommige) leveranties aan deze onderneming, en ten slotte in 1988 de stopzetting van de leveranties van de Amerikaanse dochteronderneming, waren stuk voor stuk maatregelen waarmee werd beoogd een einde te maken aan de export van Newitt, die ondanks het verbod van DSI werd voortgezet.
Overigens is reeds opgemerkt (overwegingen 32 en 33) dat deze weigeringen om leveranties te doen, voortvloeien uit zowel onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen DSI en AWS als het voor de verkoopovereenkomsten van DSI met de Britse handelaren geldende exportverbod.
In artikel 85, lid 1, worden dergelijke overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die rechtstreeks strekken tot en ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt en het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig wordt beïnvloed, verboden omdat de Nederlandse consumenten daardoor wordt belet van gunstiger prijzen te profiteren dan die welke door de alleenverkoper van DSI worden berekend.
(52) Uit een bij Pinguin aangetroffen document blijkt dat deze eveneens bij DSI erop heeft aangedrongen de leveringen aan Newitt stop te zetten, tenzij een "regeling" mogelijk bleek. Uit de tekst valt slechts op te maken dat deze "regeling" was bedoeld om op een of andere manier de vrijheid van Newitt ten aanzien van zijn exportactiviteiten te beknotten en dat hier eveneens van een met artikel 85, lid 1, in strijd zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging sprake is.
(53) In haar schriftelijke en mondelinge antwoord op de Mededeling van punten van bezwaar spreekt DSI weliswaar tegen dat zij een permanent exportverbod heeft opgelegd, maar geeft wel toe "bij tijd en wijle" maatregelen in deze zin te hebben getroffen voor landen waar zij alleenverkopers heeft. Zij erkent te hebben geweigerd bestellingen van Newitt voor Frankrijk uit te voeren en, op verzoek van AWS, bij haar Amerikaanse dochteronderneming erop te hebben aangedrongen de leveranties aan deze handelaar stop te zetten. Zij betreurt dergelijke maatregelen te hebben genomen, die zij nu "onjuist" vindt, maar is niettemin van mening dat "voor deze aangelegenheid de oplossing volledig in een mechanisme van aanpassing van prijzen en kortingen had moeten worden gezocht", hetgeen voor de Commissie niet acceptabeler is (zie overweging 56).
3. Prijsmaatregelen (overwegingen 22 t/m 25, 34, 35 en 36)
(54) Zowel het feit dat Newitt niet langer van de door DSI gehanteerde exportprijzen kon profiteren als de verlaging van de kortingen die zij van oudsher kreeg, waren maatregelen bestemd om Newitt te verhinderen op de exportmarkt concurrerend te blijven ten opzichte van de alleenverkopers van DSI (32). Deze maatregelen, waarvan de gecombineerde werking voor Newitt een stijging van haar inkoopprijzen van 15 tot meer dan 50 % voor bepaalde artikelen betekende, hebben de onderneming daadwerkelijk belet bepaalde produkten van DSI, zoals tennis- en squashballen, naar de landen van de Gemeenschap te exporteren en hebben haar ertoe genoodzaakt alternatieve bevoorradingsbronnen in derde landen te zoeken. Zoals in overweging 34 is uiteengezet, zijn deze maatregelen, die een inbreuk vormen op het bepaalde in artikel 85, lid 1, getroffen in nauw onderling overleg tussen DSI en AWS en is het niveau van de nieuwe prijzen voor Newitt juist zodanig berekend dat export naar Benelux voor deze onderneming op generlei wijze nog interessant is en dat AWS kunstmatig haar winstmarges op de betrokken produkten van DSI behoudt.
(55) Uit een aantal van deze documenten blijkt voorts dat, wanneer het - hetzij om redenen van commerciële aard, hetzij omdat de parallelimport reeds was gebeurd - onmogelijk bleek de aan de Britse exporteurs berekende prijzen te verhogen, DSI in sommige gevallen de produkten van AWS heeft gesubsidieerd door te interveniëren in de verliezen of het winstverlies ten gevolge van de "speciale" prijzen die AWS moest toepassen om de parallelimport tegen te gaan. Deze ad hoc-maatregelen moeten worden beschouwd als maatregelen van gelijke werking als de verhoging van de aan de Britse exporteurs berekende prijzen.
(56) In het schriftelijke en mondelinge antwoord van DSI op de Mededeling van punten van bezwaar verdedigt de onderneming de hierboven beschreven prijsmaatregelen door te wijzen op de bijzondere lasten voor alleenverkopers, die voor parallelimporteurs niet gelden. Zo zouden, bij voorbeeld, de in 1986/1987 ten aanzien van Newitt getroffen maatregelen slechts bedoeld zijn om een einde te maken aan een in commercieel opzicht niet gerechtvaardigde bevoorrechte positie, die het resultaat was van te grote toegeeflijkheid bij het bestuur van DSI voordat deze onderneming door BTR werd overgenomen.
Om verscheidene redenen kan de Commissie het niet met deze redenering eens zijn.
Ten eerste blijkt niet (zie bijlage 3.1) dat de vóór de maatregelen van 1986-1988 voor Newitt geldende prijzen die onderneming, gelet op de hoeveelheden waarom het ging, bevoorrechtten in vergelijking met de andere belangrijke afnemers van DSI, die hoofdzakelijk, zo niet vrijwel uitsluitend op de Britse markt verkochten. Gedurende deze gehele periode waren de aan Newitt berekende netto prijzen bovendien al aanmerkelijk hoger (+ 9 tot 12 %) dan de prijzen voor AWS (zie bijlage 3.3). Daarentegen hadden de maatregelen die in 1986-1988 hoofdzakelijk tegen Newitt werden getroffen - voor welke onderneming de inkoopprijzen hoger lagen dan voor de minder belangrijke handelaren (bijlage 3.1) en in verhouding tot de voor de alleenverkopers van DSI geldende prijzen op zodanig hoog niveau kwamen te liggen dat export werd ontmoedigd (bijlagen 3.2 en 3.3) - in feite een discriminerend karakter.
De door DSI als argument aangevoerde en tijdens de hoorzitting genoemde "bijzondere" lasten (33) vloeien overigens op zich geenszins voort uit de functie van alleenverkoper. Deze lasten zijn normale lasten van iedere verkooponderneming en de hoogte ervan is vóór alles aan de omzet gebonden.
De enige, qua omvang bijzondere lasten waarmee de alleenverkoper van DSI wel, en onafhankelijke handelaren niet, te maken hebben, betreffen de uitgaven aan reclame- en promotiecampagnes voor het merk (volgens AWS ongeveer 6 % van haar omzet). Allereerst zij opgemerkt dat deze uitgaven ten dele worden gefinancierd door DSI, die zelfs voor een belangrijk deel daarin bijdraagt. Daarnaast hebben zij zeker ook gevolgen voor de alleenverkoper, aangezien diens naam - en titel van "alleenverkoper" of "officiële" verkoper - bij reclame- en promotiecampagnes in sterke mate met het merk worden geassocieerd. Zo er al bijzondere lasten zijn, dan worden deze gecompenseerd door bijzondere voordelen.
In ieder geval kan men ervan uitgaan dat de eventuele bijzondere lasten voor de alleenverkopers ruimschoots worden gecompenseerd door de verlening van het exclusieve verkooprecht, dat een zeer speciaal commercieel voordeel betekent. Genoemde lasten rechtvaardigen niet dat voor alleenverkopers als extra voordeel speciale prijzen worden toegepast om hen tegen parallelimport te beschermen.
Ten slotte zij erop gewezen dat uit de bij AWS verzamelde documenten duidelijk blijkt dat het niet de door DSI in haar schriftelijke en mondelinge antwoord op de Mededeling van punten van bezwaar genoemde economische overwegingen zijn die bij de vaststelling van de maatregelen die de onderneming jegens de parallelimporteurs heeft getroffen, bepalend waren. Bij de vaststelling van de verhouding tussen de prijzen voor Britse handelaren en die voor alleenverkopers is men nimmer uitgegaan van hun respectieve commerciële belang of zelfs van de hoogte van de door DSI genoemde "bijzondere" lasten. De verhouding tussen deze prijzen is op nauwkeurige wijze, in overleg met AWS, op een zodanig niveau vastgesteld dat het voor de Britse handelaren niet langer interessant was te gaan exporteren. Alleen deze maatregel, waarmee werd beoogd de parallelimport te verhinderen, is als criterium in aanmerking genomen (34).
(57) Harerzijds wijst AWS erop dat het besluit de prijzen voor de Britse handelaren te verhogen van DSI kwam en dat AWS louter trachtte haar inkoopprijzen te verlagen, hetgeen de concurrentie alleen maar kon stimuleren.
Genoegzaam is aangetoond dat AWS met haar verzoeken niet beoogde inkoopprijzen op een in economisch opzicht gerechtvaardigd niveau te doen vaststellen, maar juist naar de vaststelling van een kunstmatige verhouding tussen deze prijzen en de voor de Britse handelaren geldende prijzen streefde om iedere concurrentie te verhinderen.
4. Het opkopen van via parallelimport binnengekomen produkten (overwegingen 26 en 37)
(58) Zoals uiteengezet in de overwegingen 26 en 37, zijn het opkopen door AWS van parallel geïmporteerde en tegen lage prijzen door Nederlandse winkelketens ter verkoop aangeboden tennisrackets, alsmede de schadeloosstelling door DSI voor het verschil tussen de door AWS voor deze terugkoop betaalde prijzen en die welke normaal door DSI zouden zijn berekend, eveneens op verzoek van AWS en in nauwe samenwerking tussen beide ondernemingen gebeurd. Deze onderling afgestemde feitelijke gedragingen strekten ertoe AWS tegen concurrentie te beschermen en het AWS mogelijk te maken hoge prijzen te handhaven. Hierdoor werd verhinderd dat de afnemers profiteerden van de gunstiger prijzen die de parallel exporterende ondernemingen berekenden. Het gaat derhalve duidelijk om een inbreuk op artikel 85, lid 1. Dit geldt ook voor de bij deze gelegenheid door AWS georganiseerde en door DSI gesteunde reclame- en promotiecampagne, waarmee werd beoogd het ontmoedigingseffect van de opkoopacties te vergroten.
5. Het merken van de produkten (overwegingen 27, 28, 38 en 39)
(59) Met het merken van de produkten van DSI met codes of tekens werd beoogd het opsporen van parallelexporteurs te vergemakkelijken om uiteindelijk een einde aan hun activiteiten te kunnen maken. DSI heeft erkend tot deze maatregel te zijn overgegaan en de bij AWS verzamelde documenten tonen aan dat ook zij actief heeft deelgenomen aan de pogingen deze exporteurs op te sporen. Deze onderling afgestemde feitelijke gedragingen, waarmee wederom werd beoogd het verkoopnet van DSI tegen parallelimport te beschermen, vormen eveneens een inbreuk op het bepaalde in artikel 85, lid 1.
6. Exclusief gebruik van het label van de tennisbond voor de alleenverkopers (overwegingen 29 en 40)
(60) Met het uitsluitend op aan AWS verkochte ballen aanbrengen van het label van de Nederlandse tennisbond "KNLTB official" en het gebruik van zelfklevers met een soortgelijke vermelding en de aanduiding "de enige goedgekeurde en aanbevolen bal" op de verpakking van de ballen, werden twee doelstellingen nagestreefd. Enerzijds werd hiermee het opsporen van de via parallelimport binnengekomen tennisballen vergemakkelijkt door onmiddellijke identificatie mogelijk te maken, anderzijds werd - wat DSI en AWS ook mogen beweren - het alleenverkoopnet van DSI bevoordeeld door de consumenten te doen geloven dat alleen de door dit net in de handel gebrachte ballen aan de door de betrokken bond vastgestelde technische normen, welke worden geacht door deze bond te zijn vastgesteld, voldoen (35) en dat de door dit net gehanteerde hogere prijzen gerechtvaardigd waren. Deze maatregelen moeten worden geacht onderling afgestemde feitelijke gedragingen te zijn, die een inbreuk op artikel 85, lid 1, vormen, omdat DSI deze ten uitvoer heeft gelegd en de financiële lasten ervan voor haar rekening heeft genomen om te voldoen aan het klemmende verzoek van AWS om de parallelimport in de Benelux-landen op te sporen om daaraan een eind te maken.
De exclusiviteitsovereenkomst tussen de KNLTB en AWS (dat deze laatste in haar schriftelijke antwoord op de Mededeling van punten van bezwaar ter sprake brengt) verandert niets aan de feitelijke situatie. Afgezien van de vraag of deze overeenkomst verenigbaar is met artikel 85 - waarover de Commissie zich in deze zaak niet heeft uitgesproken omdat het bestaan van deze overeenkomst haar niet bekend was - blijft het feit dat de gezamenlijke uitoefening, in het kader van een alleenverkoopovereenkomst, van het intellectuele eigendomsrecht met als enig doel parallelimport te belemmeren, een inbreuk op artikel 85, lid 1, vormt (36).
B. ONGUNSTIGE BEÏNVLOEDING VAN DE HANDEL TUSSEN DE LID-STATEN
(61) Het exportverbod dat aan de distributieovereenkomsten en de verkoopvoorwaarden van DSI was verbonden, strekte rechtstreeks ertoe dat het handelsverkeer tussen de Lid-Staten werd belemmerd. Het verbod was algemeen, d.w.z. het had betrekking op alle produkten van DSI en op alle landen van de Gemeenschap. Gezien het belang van DSI op de markten voor sportartikelen - en meer in het bijzonder tennis-, squash- en golfartikelen (37) - was de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de Lid-Staten aanzienlijk.
(62) Ook de tussen DSI en AWS onderling afgestemde feitelijke gedragingen die tot doel hadden de parallelimport in de Benelux-landen uit te schakelen, strekten ertoe dat het handelsverkeer tussen Lid-Staten werd belemmerd. In talrijke gevallen hebben deze gedragingen het mogelijk gemaakt parallelimport uit te schakelen of het effect op de prijzen ongedaan te maken, zodat de consumenten in de betreffende landen niet konden profiteren van gunstiger prijzen dan die van AWS. Zij hadden tot gevolg dat vrijwel alle export van Dunlop-produkten door Newitt naar de Lid-Staten (38), en waarschijnlijk ook de export door andere Britse parallelexporteurs, werd uitgeschakeld.
II. Verordening (EEG) nr. 1983/83
(63) In artikel 1 van Verordening (EEG) nr. 1983/83 wordt bepaald dat voor alleenverkoopovereenkomsten een algemene vrijstelling geldt van het verbod in artikel 85, lid 1, van het Verdrag, indien zij aan de in deze verordening gestelde voorwaarden voldoen. De alleenverkoopovereenkomsten van DSI komen echter voor deze generieke vrijstelling niet in aanmerking, aangezien daarin aan de partijen concurrentiebeperkende verplichtingen worden opgelegd die verder gaan dan de in artikel 2 van genoemde verordening toegestane beperkingen en omdat zij met name een ongeschreven beding bevatten, waarin wordt bepaald dat de alleenverkopers van DSI absolute gebiedsbescherming genieten. Bij de toepassing van deze overeenkomsten is bovendien sprake van onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Genoemde bepalingen en gedragingen vallen onder artikel 3, onder d), van deze verordening.
III. Artikel 85, lid 3
(64) De verkoopovereenkomsten van DSI in het Verenigd Koninkrijk en in de andere Lid-Staten zijn niet bij de Commissie aangemeld en komen derhalve niet voor een afzonderlijke vrijstelling in aanmerking. Zij zouden in ieder geval, zelfs indien zij waren aangemeld, niet voor deze vrijstelling in aanmerking zijn gekomen, gezien de op een absolute bescherming van het contractgebied gerichte exportverboden die zij bevatten en die niet onmisbaar zijn voor de doeltreffendheid van het verkoopsysteem van DSI.
IV. Artikel 3 van Verordening nr. 17
(65) Overeenkomstig artikel 3, lid 1, van Verordening nr. 17 kan de Commissie, indien zij een inbreuk op het bepaalde in artikel 85 vaststelt, de betrokken ondernemingen bij beschikking verplichten aan de vastgestelde inbreuk een einde te maken.
(66) DSI moet, indien zij dit niet reeds heeft gedaan, een einde maken aan de voor haar verkoopovereenkomsten in het Verenigd Koninkrijk geldende exportverboden en aan de absolute gebiedsbescherming die is opgenomen in de alleenverkoopovereenkomsten welke zij in andere Lid-Staten heeft gesloten. Voorts moet DSI een einde maken aan de jegens Newitt en andere Britse handelaren getroffen discriminerende maatregelen - met name prijsmaatregelen - waarmee werd beoogd hen te verhinderen export te bedrijven, ten einde de alleenverkopers te beschermen.
V. Artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17
(67) Overeenkomstig artikel 15, lid 2, onder a), van Verordening nr. 17 kan de Commissie aan ondernemingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 85, bij beschikking geldboeten opleggen van ten minste 1 000 en ten hoogste 1 000 000 ecu, of tot een bedrag van ten hoogste 10 % van de omzet in het voorafgaande boekjaar. Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt rekening gehouden met de zwaarte en de duur van de inbreuk.
(68) DSI moest ervan op de hoogte zijn dat het exportverbod - dat betrekking had op al haar produkten en op alle Lid-Staten - dat voor haar distributieovereenkomsten en verkoopvoorwaarden gold, in strijd was met het bepaalde in artikel 85, lid 1, van het Verdrag en dat dergelijke verbodsbepalingen in de rechtspraak van het Hof van Justitie en volgens de vaste praktijk van de Commissie altijd als bijzonder ernstige inbreuken zijn beschouwd, omdat daarbij een van de belangrijkste doelstellingen van het EEG-Verdrag in het geding is. Het moest DSI en AWS bekend zijn dat hetzelfde gold voor de verschillende onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarmee werd getracht de parallelimport in de Benelux te verhinderen. Derhalve zal DSI en AWS een geldboete moeten worden opgelegd.
(69) Noch het in juni 1987 aan DSI ter kennis brengen van de klacht van Newitt, noch de formele waarschuwing van de Commissie tegen de voortzetting van deze exportbeperkende praktijken in oktober 1987, hebben DSI tot wijziging van haar gedrag bewogen (39). Het enige gevolg van het aan DSI ter kennis brengen van de klacht van Newitt blijkt het verzenden van de brief van 12 augustus 1987 van DSI aan haar alleenverkopers te zijn geweest, waarin hun werd verzocht op eventuele vragen van de Commissie in onderling overleg te antwoorden.
In haar schriftelijke en mondelinge antwoord op de Mededeling van punten van bezwaar heeft DSI daarentegen toegegeven dat een aantal maatregelen - maar niet alle - die zij had genomen, inbreuken vormden op de mededingingsregels, heeft verklaard deze te betreuren en heeft aangekondigd een aantal maatregelen te treffen om dit recht te zetten: instructies aan het personeel en aan de alleenverkopers, nieuwe alleenverkoopovereenkomsten en nieuwe verkoopvoorwaarden (40). DSI verklaarde echter terzelfder tijd voornemens te zijn haar alleenverkopers verder te zullen beschermen door een systeem van gedifferentieerde prijzen of kortingen (41).
(70) Men dient ervan uit te gaan dat de door DSI gepleegde inbreuken ten minste teruggaan tot 1977 (zie de brief van 14 december 1977 waarin uitdrukkelijk erop wordt gewezen dat de aan Newitt geleverde Dunlop-produkten niet mogen worden geëxporteerd) (42) en dat daaraan in 1990 een einde is gekomen, behalve wat de prijsmaatregelen betreft. Ook moet ervan worden uitgegaan dat de door AWS gemaakte inbreuken op zijn minst teruggaan tot 1985 (zie de telexberichten van 1 februari en 29 april 1985, waaruit blijkt dat AWS de identificatiecodes van Dunlop-rackets noteert alsmede het telexbericht van 27 februari 1986 waarin AWS opmerkt dat zij heeft toegezegd het prijsbeleid van DSI in 1985 te ondersteunen onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat laatstgenoemde "haar verkoopsysteem onder controle" zou krijgen) en dat aan de inbreuken in april 1989 een einde kwam, vanaf welk tijdstip AWS niet langer de alleenverkoper van DSI was.
(71) Bij het vaststellen van de hoogte van de geldboete heeft de Commissie eveneens rekening gehouden met het feit dat, ook al was het exportverbod dat voor de distributieovereenkomsten van DSI gold, algemeen en had het betrekking op alle produkten, de tussen DSI en AWS onderling afgestemde feitelijke gedragingen blijkbaar (volgens de in het bezit van de Commissie zijnde inlichtingen) tot een aantal van deze produkten (tennisballen, squashballen, tennisrackets, golfartikelen) beperkt zijn geweest. De Commissie heeft voorts rekening gehouden met de belangrijke positie van DSI op de betrokken markten.
Wat AWS betreft, heeft de Commissie rekening gehouden met de financiële problemen die deze onderneming kende en die tot het terugkopen hebben geleid,
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:
Artikel 1
Door in de handelsbetrekkingen met haar klanten ter bescherming van haar net van alleenverkopers voor haar produkten een algemeen verbod op te nemen en door voor sommige van haar produkten (tennisballen, squashballen, tennisrackets, golfartikelen) verscheidene maatregelen te treffen - weigering te leveren, prijsmaatregelen als afschrikkingsmiddel, het merken van en controle op geëxporteerde produkten, het opkopen van geëxporteerde produkten, discriminerend gebruik van officiële labels - om dit verbod te doen naleven, heeft Dunlop Slazenger International Ltd inbreuk gemaakt op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag.
Door wat de Dunlop-produkten betreft aan te zetten tot en deel te nemen aan de tenuitvoerlegging van deze maatregelen in Nederland, heeft All Weather Sports International BV inbreuk gemaakt op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag.
Door wat de Slazenger-produkten betreft aan te zetten tot de tenuitvoerlegging van dergelijke maatregelen in Nederland, heeft Pinguin Sports BV inbreuk gemaakt op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag.
Artikel 2
Aan Dunlop Slazenger International Ltd wordt wegens de in artikel 1 bedoelde inbreuken een geldboete opgelegd van 5 miljoen ecu en aan All Weather Sports Benelux BV, die de activa van All Wheather Sports BV heeft overgenomen, een geldboete van 150 000 ecu.
Dit bedrag dient binnen drie maanden na kennisgeving van deze beschikking in ecu te worden gestort op rekening nr. 310-0933000-43 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen bij de Bank Brussel Lambert, agentschap "Europa", Schumanplein 5, B-1040 Brussel. Vanaf het verstrijken van bovengenoemde termijn is over het bedrag van deze geldboete van rechtswege rente verschuldigd tegen de rentevoet die door het Europese Fonds voor Monetaire Samenwerking op de eerste werkdag van de maand waarin deze beschikking is gegeven, op zijn verrichtingen wordt toegepast, vermeerderd met drie en een half procentpunt.
Artikel 3
Voor zover de onderneming dat nog niet heeft gedaan, moet Dunlop Slazenger International Ltd de in artikel 1 van deze beschikking bedoelde inbreuken beëindigen. Zij moet zich onthouden van het nemen van enige maatregel van gelijke werking.
Artikel 4
Deze beschikking is gericht tot:
Dunlop Slazenger International Ltd,
Challenge Court,
Barnett Wood Lane,
Leatherhead,
UK-Surrey KT22 2LW,
BTR plc,
Vincent Square,
UK-London SW1P 2PL,
All Weather Sports Benelux BV,
Postbus 295,
Wattstraat 20,
NL-2700 AG Zoetermeer,
Pinguin Sports BV,
Postbus 30,
Industrieweg 50,
NL-2380 AA Zoeterwoude/Rijndijk.
Deze beschikking vormt overeenkomstig artikel 192 van het EEG-Verdrag executoriale titel. Gedaan te Brussel, 18 maart 1992.