BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 23 december 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/32.448 en IV/32.450: Cewal, Cowac, Ukwal) en artikel 86 van het EEG-Verdrag (IV/32.448 en IV/32.450: Cewal) (Slechts de teksten in de Deense, de Duitse, de Engelse, de Franse, de Italiaanse, de Nederlandse en de Portugese taal zijn authentiek)
(93/82/EEG)DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,
Gelet op Verordening (EEG) nr. 4056/86 van de Raad van 22 december 1986 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag op het zeevervoer (1), inzonderheid op artikel 11, lid 1, en op artikel 19, lid 2,
Gezien de overeenkomstig artikel 10 van Verordening (EEG) nr. 4056/86 ingediende verzoeken van 10 en van 20 juli 1987 strekkende tot het doen constateren van een inbreuk,
Gezien het besluit van de Commissie om in deze zaken een procedure in te leiden,
Na overeenkomstig artikel 23, lid 1, van Verordening (EEG) nr. 4056/86 de betrokken op de lijst in de bijlage opgenomen ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt kenbaar te maken ten aanzien van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen,
Na raadpleging van het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities op het gebied van het zeevervoer,
Overwegende hetgeen volgt:
I. DE FEITEN Inleiding (1) "Associated Central West Africa Lines" (Cewal) is een lijnvaartconference, waarvan het Europese secretariaat op het adres Meir 1, B-2000 Antwerpen, is gevestigd.
Cewal is een van de lijnvaartconferences die werkzaam zijn op het gebied van het vervoer tussen Europa en West- en Midden-Afrika. De andere conferences zijn Cowac (Continent West Africa Conference), Ukwal (United Kingdom West Africa Lines Joint Service) en Mewac (Mediterranean West Africa Conference).
In Cewal zijn scheepvaartmaatschappijen verenigd die een regelmatige lijndienst onderhouden tussen havens in Zaïre en Angola en de Noordzeehavens (met uitzondering van die in het Verenigd Koninkrijk). Ter zake van het verkeer tussen Zaïre en Angola enerzijds en de havens aan de Franse westkust anderzijds zijn bijzondere overeenkomsten gesloten met de sectie Zuid van de lijnvaartconference Cowac. Onder Cewal valt "bij delegatie van Cowac" tevens het houtvervoer van Pointe-Noire naar de havens aan de Atlantische kust van Europa.
"Continent West Africa Conference" (Cowac) is een lijnvaartconference die uit twee secties bestaat: Cowac-sectie Noord en Cowac-sectie Zuid.
In Cowac-sectie Noord zijn scheepvaartmaatschappijen verenigd die een regelmatige lijndienst onderhouden tussen havens die zijn gelegen tussen de Noordkaap en België enerzijds, en havens in West-Afrika (van Mauretanië tot en met de Republiek Kongo) anderzijds.
In Cowac-sectie Zuid zijn scheepvaartmaatschappijen verenigd die een regelmatige lijndienst onderhouden tussen havens in Frankrijk (van Duinkerken tot en met Bayonne) en in Afrika (van Nouadhibou tot en met Angola).
Ukwal is een conference waarin scheepvaartmaatschappijen verenigd zijn, die een regelmatige lijndienst onderhouden tussen havens in het Verenigd Koninkrijk en Ierland enerzijds en havens in West-Afrika (van Nouadhibou tot en met Moçamedes) anderzijds.
De ledenlijst van de Cewal-, Cowac- en Ukwal-conferences is in bijlage I opgenomen.
Mewac is een conference waarin scheepvaartmaatschappijen verenigd zijn die een regelmatige lijndienst onderhouden tussen Spanje, de havens aan de Middellandse Zee in Frankrijk, Italië en het voormalige Joegoslavië enerzijds, en havens aan de Afrikaanse westkust (van de noordgrens van Mauretanië tot de zuidgrens van Angola) anderzijds.
(2) Aiwasi (Association of Independent West African Shipping Interests) is een informeel samenwerkingsverband dat de onafhankelijke scheepvaartbelangen in de Gemeenschap behartigt. Tot de leden hiervan behoren de volgende scheepvaartmaatschappijen: Grimaldi (Italië), Cobelfret (België) en OT Africa Line Ltd (Verenigd Koninkrijk).
Het samenwerkingsverband heeft zijn zetel te Londen.
De Deense Redersvereniging (Danmarks Rederiforening) heeft haar zetel te Kopenhagen; zij behartigt de belangen van de belangrijkste scheepvaartmaatschappijen in Denemarken, waarvan er één (Maersk Line) tussen Europa en West-Afrika een regelmatige lijndienst onderhoudt.
(3) Op 10 juli 1987 ontving de Commissie van de Deense Redersvereniging een klacht overeenkomstig artikel 10 van Verordening (EEG) nr. 4056/86. Met deze klacht wordt beoogd het volgende te bereiken:
- afschaffing van de verschillende systemen van willekeurige ladingtoewijzing, die op het vervoer tussen West-Afrika en de Gemeenschap zouden worden toegepast en
- de garantie van vrije toegang tot het vervoer voor de niet bij de conference aangesloten rederijen.
(4) Op 20 juli 1987 ontving de Commissie van de Deense Regering een klacht overeenkomstig artikel 10 van Verordening (EEG) nr. 4056/86, waarin de door de Deense Redersvereniging ingediende klacht werd ondersteund.
(5) Op 7 september 1987 ontving de Commissie van Aiwasi een klacht overeenkomstig artikel 10 van Verordening (EEG) nr. 4056/86, welke klacht in algemene zin betrekking had op "restrictieve praktijken en bestaande of beoogde overeenkomsten tussen lijnvaartconferences die de scheepvaartverbindingen met West-Afrika onderhouden". De bewuste praktijken zouden tot doel hebben alle op de scheepvaartverbindingen tussen Europa en West- en Midden-Afrika vervoerde lading te verdelen, over het algemeen door een verdeelsleutel van 40: 40: 20 toe te passen (40 % voor de nationale maatschappijen van elk van beide landen waartussen de verbinding bestaat, 20 % voor derde rederijen, ongeacht of het leden van de conferences, dan wel onafhankelijke rederijen betreft). Deze praktijken zouden met name tot gevolg hebben dat de vrijheid van de niet bij de conferences aangesloten maatschappijen ( "outsiders") om vrij met de conferences te concurreren, wordt belemmerd.
(6) Naar aanleiding van deze klachten die merendeels van deze niet bij de conferences aangesloten maatschappijen stammen, heeft de Commissie een onderzoek ingesteld naar de praktijken van de onderscheiden lijnvaartconferences die op de betrokken scheepvaartverbindingen opereren. De Commissie heeft ter plaatse, bij de hoofdkantoren van de diverse conferences die zeevervoerdiensten op de verbinding Europa/West-Afrika onderhouden, te weten Cewal, Cowac, Mewac en Ukwal, alsmede bij het Secretariaat van de rederscomités (Secrétama), verificaties verricht.
Op 19 december 1990 heeft de Commissie Beschikking 91/55/EEG (2) gegeven, waarbij aan Secrétama een geldboete van 5 000 ecu is opgelegd vanwege het verstrekken van onjuiste inlichtingen in antwoord op een verzoek om inlichtingen.
Op 1 april 1992 heeft de Commissie Beschikking 92/262/EEG (3) gegeven, waarin is vastgesteld dat de overeenkomsten waarbij rederscomités op de lijnen tussen Frankrijk en elf landen in West- en Midden-Afrika zijn ingesteld, overeenkomsten vormen die strijdig zijn met de bepalingen van artikel 85 van het EEG-Verdrag, en dat hun praktijken een inbreuk vormen op de bepalingen van artikel 86. De Commissie heeft de bij deze comités aangesloten scheepvaartmaatschappijen geldboeten opgelegd tot een bedrag van in totaal 15,3 miljoen ecu. De termijn waarbinnen tegen deze beschikking beroep kon worden aangetekend, is verlopen.
Voorts heeft de Commissie nog op 6 april 1992 Beschikking 92/237/EEG (4) gegeven, waarbij een geldboete is opgelegd aan de Ukwal-conference, die geweigerd had zich aan een bij beschikking gelaste verificatie te onderwerpen.
(7) De onderhavige beschikking wordt gegeven naar aanleiding van klachten die in het algemeen betrekking hebben op alle activiteiten van de tussen Europa en Afrika opererende lijnvaartconferences.
A. De markt 1. De lijnvervoerdiensten
(8) Deze beschikking heeft betrekking op praktijken die zijn geconstateerd op de markt voor diensten die worden verricht door lijnschepen voor het vervoer van goederen van uiteenlopende aard (general cargo), hoofdzakelijk tussen die in Noord-Europa en die in Zaïre.
(9) Het handelsverkeer tussen de Noordeuropese Lid-Staten van de Gemeenschap (de landen rond de Noordzee inbegrepen) en Zaïre (zie voor cijfergegevens bijlage II) kan geschieden door middel van:
i) luchtvervoer: deze vervoerwijze wordt slechts gebruikt voor beperkte hoeveelheden goederen die aan bederf onderhevig zijn of een hoge toegevoegde waarde hebben; uitgedrukt in tonnen is dit vervoer te verwaarlozen;
ii) tramp-vervoer (wilde vaart): vaartuigen waarop de verladers lading boeken voor bulkvervoer van specifieke goederen waarvoor de vaartuigen speciaal zijn toegerust (aardolie, ertsen, graan, enz.);
iii) lijnvervoer: regelmatige diensten voor het vervoer van goederen van uiteenlopende aard (general cargo); voor de verbinding tussen Europa en Afrika beschikken de scheepvaartmaatschappijen over containerschepen, maar ook over "break-bulk"- en conventionele schepen die voor bepaalde bulkgoederen, zoals citrusvruchten en bananen, toegerust zijn, dan wel over schepen voor gemengd vervoer die zowel containers als bulkgoederen kunnen vervoeren.
(10) De lijntransportdiensten vormen een markt die duidelijk van andere aard is dan het tramp-vervoer. Dit specifieke karakter is de laatste jaren versterkt door het toenemende containerlijnvervoer: deze nieuwe vorm van vervoer maakt, vergeleken met de traditionele vorm van vervoer, een zodanige produktiviteitstoename mogelijk (volgens bepaalde studies zou deze in de orde van 1: 3 liggen en tot 1: 7 kunnen oplopen, doordat de verwerking in de havens veel sneller kan geschieden, waardoor de schepen weer sneller kunnen vertrekken) (5) dat bulkvervoer op traditioneel bevrachte schepen van goederen die ook per container kunnen worden vervoerd, geen economisch verantwoorde oplossing meer is. Normale bevrachting (voor goederen die per container kunnen worden vervoerd) van schepen is alleen nog verantwoord, indien een verlader een lading van voldoende omvang te verzenden heeft, of zich bij andere verladers kan aansluiten.
(11) Voor wat vergelijkbare lijnen betreft heeft het Secretariaat van de rederscomités voor Frankrijk en voor het merendeel van de Franstalige landen aan de westkust van Afrika (Secrétama) op verzoek van de Commissie een raming gemaakt van het lijnverkeer tussen Frankrijk en Togo, Benin, Gabon, Kongo en Niger (6). Onder verwijzing naar 99 posten van de door de Franse douane opgestelde handelsbalans werden volgens Secrétama als bulk (voornamelijk op bevrachte schepen en voorts, in aanzienlijk mindere mate, op voor bulkvervoer ingerichte lijnschepen) de volgende produkten vervoerd:
"graan", "staal", "suiker", "minerale oliën en brandstoffen" en "mout"; een niet tot de conference behorende reder die in het verkeer tussen Europa en West-Afrika opereert, heeft opgemerkt dat aan deze lijst de posten "ertsen" en "zout, zwavel" zouden moeten worden toegevoegd. Goederen van andere aard zouden per lijnschip worden vervoerd.
Deze benadering wordt inhoudelijk bevestigd door de maritiem-economische deskundige naar wie door de bij de rederscomités aangesloten Franse maatschappijen wordt verwezen, en die in overweging geeft het Franse potentiële verkeer op regelmatige lijnen tussen Europa en West-Afrika te beoordelen op grond van de Eurostat-statistieken betreffende de buitenlandse handel, verminderd met de cijfers voor de categorieën 10 (graan), 25 (zout, zwavel), 27 (minerale brandstoffen) en 89 (zee- en riviervaart).
(12) Op grond van deze raming heeft de Commissie geconcludeerd dat lijndiensten vrijwel het enige vervoermiddel zijn voor het grootste deel van produkten waarin tussen Frankrijk en West- en Midden-Afrika handel bestaat, met name voor goederen die in containers kunnen worden vervoerd, alsmede voor een deel van de bulkgoederen.
2. Het aanbod van lijndiensten
(13) De markten waarop Cewal en de andere conferences voor vervoer tussen Europa en Afrika (Ukwal en Cowac) actief zijn, worden gevormd door het gehele lijnvervoer tussen de Europese Gemeenschap (met uitzondering van het Middellandse-Zeegebied (7) en de westkust van Afrika (van Mauretanië tot en met Angola).
(14) De bij Cewal aangesloten en in bijlage I opgenomen scheepvaartmaatschappijen zijn, te zamen met de scheepvaartmaatschappijen Grimaldi (Italië) en Cobelfret (België) die een gemeenschappelijke dienst onderhouden (G & C Africa Line), de voornaamste rederijen die tussen de Noordzeehavens en de havens in Zaïre en Angola regelmatige lijntransportdiensten aanbieden. Volgens de door Cewal verstrekte informatie, heeft deze zich in 1989 van ongeveer [ . . . ] % (8) van het Zaïrese verkeer in haar gebied verzekerd. In 1991 is dat aandeel [ . . . ] % geweest. Er schijnen geen betrouwbare gegevens beschikbaar te zijn betreffende het vervoer van minder belang met bestemming Angola of vanuit dat land, om welke reden deze beschikking slechts betrekking heeft op de praktijken van Cewal in het vervoer Europa/Zaïre.
(15) Wat de Cowac- en Ukwal-conferences betreft, staat vast dat deze eveneens een belangrijk aandeel op hun respectieve markten innamen.
B. Rechtskader (16) De leden van Cewal hebben aangevoerd dat enige van de praktijken waarop deze beschikking betrekking heeft, uitvloeisel zijn van de wil van de betrokken overheden zoals deze uit rechtskracht genietende teksten blijkt. Alvorens de werkwijze en de praktijken van Cewal te onderzoeken, dient derhalve te worden uiteengezet in welk rechtskader deze conference opereert.
1. De Unctad-gedragscode
(17) De eerste jaren na de Tweede Wereldoorlog werd het lijnvervoer tussen Europa en West- en Midden-Afrika uitsluitend geëxploiteerd door Europese reders, die voor het merendeel in lijnvaartconferences waren georganiseerd.
Het verlangen van de Afrikaanse Staten om na hun onafhankelijkheid actief deel te nemen aan het verkeer dat hun buitenlandse handel meebracht, bleek uit:
- de oprichting van nationale scheepvaartmaatschappijen;
- het dringende verzoek van deze maatschappijen om tot de conferences te worden toegelaten en in dit kader bij een "billijk" systeem van vrachtverdeling te worden betrokken.
(18) Deze eisen resulteerden in 1974 in een Gedragscode voor lijnvaartconferences (Unctad-gedragscode) van de Conferentie van de Verenigde Naties voor handel en ontwikkeling (Unctad), waarin met name bepaald is dat de nationale rederijen van landen waartussen een bepaalde zeeverbinding bestaat, de ladingen die door de op deze verbinding opererende conference worden vervoerd, gelijkelijk moeten verdelen, en dat de bij de conference aangesloten rederijen uit derde landen tot het onder deze conference vallende vervoer in belangrijke mate, dit wil zeggen in de orde van grootte van 20 %, moeten worden toegelaten.
Aan deze bepaling moet door de conferences uitvoering worden gegeven door toepassing van de zogenaamde 40: 40: 20-verdeelsleutel, hetgeen inhoudt dat 40 % van de in het kader van de conference bevrachte ladingen door de nationale rederijen van elk van beide landen waartussen een bepaalde verbinding bestaat, moet worden vervoerd en de resterende 20 % door bij die conference aangesloten rederijen uit derde landen.
Gezien Verordening (EEG) nr. 954/79 van de Raad van 15 mei 1979 betreffende de bekrachtiging door de Lid-Staten van of de toetreding van de Lid-Staten tot het Verdrag van de Verenigde Naties inzake een gedragscode voor lijnvaartconferences (9) zou de 40: 40: 20-verdeelsleutel in beginsel moeten worden toegepast op een lijnvaartconference zoals Cewal, die in vervoer waarop de gedragscode van toepassing is, opereert.
De Raad heeft genoemde verordening vastgesteld ten einde een gemeenschappelijk standpunt van de Lid-Staten met betrekking tot de gedragscode en de bekrachtiging daarvan of toetreding daartoe mogelijk te maken, in overeenstemming met de bepalingen van het EEG-Verdrag.
In de Derde en in de Vierde ACS-EEG-Overeenkomst van Lomé is opgenomen dat zeetransportdiensten belangrijk zijn als motor van de economische ontwikkeling en voor de bevordering van de handel tussen de ACS-landen en de Gemeenschap. In de overeenkomsten wordt in dit verband het belang van de Gedragscode voor lijnvaartconferences onderstreept, waarbij wel wordt aangetekend dat de Overeenkomstsluitende Partijen de niet-conference-maatschappijen in beginsel niet zullen verhinderen te concurreren met een conference, zolang de niet-conference-maatschappijen het beginsel van eerlijke concurrentie op commerciële basis in acht nemen.
Bovendien is in genoemde Overeenkomsten bepaald dat aan het tramp-vervoer geen enkele beperking zal worden opgelegd.
2. De resoluties van Cmeaoc
(19) In 1975 hebben de ministers van Verkeer van de landen in West- en Midden-Afrika een permanent overlegorgaan ingesteld onder de naam "Conférence ministérielle des États de l'Afrique de l'Ouest et du Centre pour le transport maritime" (Cmeaoc, Ministersconferentie van de Staten van West- en Midden-Afrika voor het zeevervoer).
Op verscheidene zittingen heeft dit orgaan resoluties aangenomen die betrekking hebben op de ontwikkeling van de Afrikaanse koopvaardijvloten, en waarin de aangesloten landen met name verzocht wordt voor de zeevaart bepaalde regelingen in te voeren houdende:
- voorrang voor de in hun land gevestigde rederijen bij het verdelen van de lading;
- invoering van systemen van toezicht op de verdeling van de lading op basis van de 40: 40: 20-verdeelsleutel.
Deze resoluties zijn goeddeels gebaseerd op de Unctad-gedragscode en bestrijken derhalve alle lijnvervoer (10).
Andere resoluties van de Cmeaoc hebben evenwel betrekking op de uitbreiding tot de sector bulkvervoer (die niet onder de Unctad-gedragscode valt) van maatregelen welke gericht zijn op het betrekken van de West- en Middenafrikaanse landen in het vervoer dat hun buitenlandse handel meebrengt.
C. De gedragingen van Cewal 1. De overeenkomst tussen Cewal en Ogefrem (Office zaïrois de gestion du fret maritime)
(20) Tot 1972 hanteerde Cewal uitsluitend een systeem van getrouwheidsregelingen met uitgestelde uitkortingen. Dit systeem had twee gevolgen:
- in de eerste plaats zorgde het voor klantenbinding, omdat de verladers trouw moesten blijven aan de conference en gedurende twee opeenvolgende perioden (van in beginsel zes maanden) uitsluitend via de conference moesten verladen om aan het eind van de tweede periode de kortingen over de eerste periode contant uitbetaald te krijgen. Als de verlader besloot gebruik te maken van een onafhankelijke lijndienst, die tot het verstrijken van de tweede periode niet bij de conference was aangesloten, verloor hij het voordeel van de korting, niet alleen voor de tweede, maar ook voor de eerste periode.
- in de tweede plaats werden hierdoor de valutareserves van Zaïre aangetast (de Zaïrese banken moesten de verladers uit hun land de voor de betaling van de vracht - tegen het volle tarief - benodigde valuta verschaffen, terwijl de vervolgens door de conference in Europa betaalde korting in de meeste gevallen door de reders niet naar Zaïre werd "gerepatrieerd").
(21) In 1972 stemde Cewal, naar aanleiding van een verzoek van de Zaïrese autoriteiten die naar besparingen op uitgaven in buitenlandse valuta's streefden, in met een systeem van getrouwheidsregelingen met contante kortingen, dat bestond uit een gereduceerd vrachttarief voor trouwe verladers, terwijl de "Banque du Zaïre" (Bank van Zaïre) een circulaire (nr. 139 (IV) van 13 januari 1972) deed uitgaan, waarin de Zaïrese banken werd medegedeeld dat alleen toestemming zou worden verleend om deviezen te verstrekken aan verladers die uitsluitend van de diensten van de Cewal-conference gebruik maakten. De tekst van de circulaire luidt als volgt:
"La Banque du Zaïre, agissant en vertu de l'Ordonnance-loi no 67/272, du 23 juin 1967, définissant ses pouvoirs dans le domaine de la réglementation du change, arrête les dispositions suivantes en matière de: . . .
IV. TRANSPORT MARITIME DES MARCHANDISES IMPORTÉES OU EXPORTÉES
Les marchandises importées en République du Zaïre au départ des ports allemands, belges, hollandais et scandinaves, ou exportées de la République du Zaïre à destination de ces ports, doivent dorénavant être transportées par les navires des armements affiliés à la conférence maritime "Associated Central West Africa Lines" (Cewal), à laquelle participe la Compagnie Maritime Zaïroise.
Les banques agréées ne sont plus autorisées à régler en monnaies étrangères le coût des transports maritimes qui, n'ayant pas respecté ces dispositions réglementaires, ne bénéficient pas du rabais immédiat, figurant en facture.
À l'exportation les banques agréées ne sont pas autorisées à valider les modèles "E" sans les assortir de cette clause." (zie bijlage III) (11).
Ingevolge deze circulaire moest op de deviezendocumenten verplicht de tekst "Verscheping per Cewal-schip" zijn aangebracht.
Uit het in bijlage III bij de onderhavige beschikking opgenomen Cewal-document van 25 augustus 1988, afkomstig van A.G.H., initialen die overeenkomen met die van de secretaris-generaal van Cewal, blijkt dat wat de conference betreft dit rondschrijven feitelijk beoogde de bescherming van Cewal tegen andere, niet-conference-maatschappijen te herstellen. Cewal was deze bescherming kwijtgeraakt, nadat de conference had ingestemd met het afsluiten van getrouwheidsregelingen met contante in plaats van uitgestelde kortingen.
(22) Het "Office zaïrois de gestion du fret maritime" (Ogefrem) is opgericht in 1980 en heeft tot doel in Zaïre een "instrument voor het beheer van nationale vracht" te zijn. Ogefrem functioneert sinds 1983.
In 1984 en 1985 hebben de CMB (Compagnie maritime belge) en andere Europese scheepvaartmaatschappijen aan de Belgische, de Nederlandse en de Duitse Regeringen gevraagd samen met de Commissie stappen te ondernemen bij de autoriteiten van diverse Afrikaanse Staten, waaronder Zaïre, met het doel aan het door vrachtkantoren toegepaste vrachtverdelingssysteem een einde te maken.
Op 29 augustus 1985 heeft CMB aan Ogefrem schriftelijk meegedeeld dat de drie betrokken regeringen met de Cmeaoc besprekingen waren begonnen (zie overweging 19) om de eenzijdige controlemaatregelen en daarmee in verband staande betalingen die niet met de Unctad-gedragscode verenigbaar zijn, te beëindigen. CMB heeft Ogefrem in die brief meegedeeld dat de Belgische Regering haar had gewaarschuwd in België geen buitenlandse rechtsregels betreffende internationaal zeetransport toe te passen.
Ogefrem heeft CMB bij brief van 4 september 1985 geantwoord dat de drie betrokken regeringen en de Cmeaoc op 3 juli 1985 overeenstemming hadden bereikt over een vrachtreserveringssysteem. Intussen hoopte Ogefrem dat CMB het bestaande systeem zou blijven toepassen zoals zij dat in de tweede helft van 1984 had gedaan.
(23) In december 1985 besloot de Bank van Zaïre toestemming te verlenen voor het verstrekken van deviezen aan alle Zaïrese verladers die gebruik maakten van een vervoerder die aan zijn verplichtingen van zekerheidstelling voldaan had en waarvan de vrachttarieven door Ogefrem vooraf waren goedgekeurd. Ten gevolge hiervan was het niet langer noodzakelijk de tekst "Verscheping per Cewal-schip", die bij de eerder genoemde circulaire verplicht was gesteld, op de deviezendocumenten aan te brengen (zie bijlage III).
(24) Zoals blijkt uit het in overweging 21 vermelde document van 25 augustus 1988, heeft Cewal, gezien de ontstane nieuwe situatie, in december 1985, na overleg, een samenwerkingsovereenkomst met Ogefrem gesloten. Artikel 1 hiervan luidt als volgt:
"L'Ogefrem, tenant compte des prérogatives légales lui confiées, et la Conférence Cewal veilleront à ce que l'ensemble des marchandises à transporter dans le cadre du champ d'action de la Conférence Cewal soit confié aux armements membres de cette conférence maritime.
Avec l'accord explicite des deux parties concernées, des dérogations pourront être accordées.".
In artikel 2 van deze overeenkomst is bepaald dat beide partijen, "Ogefrem en het secretariaat van de Cewal-conference, zullen zorgen voor toezicht op het verkeer met bestemming en/of afkomstig uit Zaïre van/naar havens die in het geografische gebied van de Cewal-conference gelegen zijn".
De bilaterale aard van deze overeenkomst blijkt nog eens duidelijk uit artikel 11 van die overeenkomst waarin voor elk van beide partijen de mogelijkheid is vastgelegd de overeenkomst met inachtneming van een termijn van één jaar op te zeggen.
(25) Ondanks artikel 1 van de overeenkomst heeft Ogefrem (zonder voorafgaande instemming van Cewal) een niet-conference-maatschappij toestemming verleend in beginsel 2 % van het totale Zaïrese vervoer te verwerken (zodat aan Cewal 98 % wordt gelaten).
(26) Sindsdien heeft Cewal, ten einde de werkzaamheden van de voornaamste concurrent van de conference in het Zaïrese vervoer te belemmeren, blijkens een groot aantal documenten die in het bezit van de Commissie zijn, voortdurend in verscheidene bijeenkomsten en in diverse verzonden stukken (12):
- Ogefrem herinnerd aan de verplichting van Ogefrem tot naleving van artikel 1 van de samenwerkingsovereenkomst,
- de aandacht van Ogefrem gevestigd op het "onrechtmatige" karakter van door de niet-conference-maatschappij verzorgde transporten,
- en verzocht ter zake van deze transporten sancties op te leggen.
Voorts heeft Cewal de mogelijkheid overwogen om, indien Ogefrem zou volharden in het ondanks de samenwerkingsovereenkomst niet aan de conference gunnen van het vervoermonopolie:
- zonder uitzondering weer het systeem van uitgestelde kortingen in te voeren (13),
- de betaling aan Ogefrem van een commissieloon voor retrocessie van [. . .] % van de in artikel 7 van de overeenkomst bepaalde vracht op te schorten (notulen van de vergadering van Cewal van 21 september 1989). Cewal heeft Ogefrem aangezegd dat zij, indien de laatste erin zou volharden om de conference niet, overeenkomstig de in overweging 24 vermelde samenwerkingsovereenkomst, het vervoermonopolie te gunnen, de betaling van de in het kader van deze overeenkomst vastgestelde commissies zou kunnen opschorten (14).
(27) Uit de in de overwegingen 20 tot en met 26 vermelde feiten blijkt dat Cewal heeft deelgenomen aan de opstelling en uitvoering van de betrokken maatregelen ten aanzien van het vervoer tussen de Noordzeehavens (met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk) en Zaïre. De conference verzorgt feitelijk vrijwel het gehele buitenlandse handelsverkeer van Zaïre met het vasteland van Noord-Europa. De volgende maatregelen zijn genomen:
- in eerste instantie zijn, als tegenprestatie voor het systeem van contante kortingen, door de monetaire autoriteiten voorschriften uitgevaardigd, waardoor het verstrekken van buitenlandse deviezen werd beperkt tot die verladers die van de diensten van de conference gebruik maakten;
- vervolgens is een overeenkomst met Ogefrem gesloten, waardoor de conference in beginsel de mogelijkheid werd gegeven het binnendringen van de concurrentie op zijn markt (artikel 1) te verhinderen en hem de bevoegdheid tot het uitoefenen van toezicht op het vervoer werd verleend (artikel 2).
2. Getrouwheidsregelingen
(28) Met de verladers die van zijn diensten gebruik maken, heeft de Cewal-conference getrouwheidsregelingen afgesloten ten aanzien van het vervoer tussen Noord-Europa en Zaïre. De belangrijkste bepalingen van deze overeenkomsten (door de conference opgesteld standaardcontract) kunnen als volgt worden samengevat:
1. de verplichting voor de verladers om alle goederen die in het onder de conference vallende gebied worden vervoerd, door de conference te laten vervoeren, met inbegrip van de op fob-basis uitgevoerde goederen;
2. een contante korting van 12,5 %;
3. de verplichting voor de leden van de conference "to make space available for the goods of the shippers within normal limits as may be ascertained from previous shipments, in proportion with the usual number of sailings and with the tonnage of the ships and having regard to the difficulties of the moment as well as to the provisions, regulations and limitations which may be imposed on them by virtue of a national or international regulation";
4. de mogelijkheid voor elk van beide partijen om de overeenkomst per 1 januari of per 1 juli van elk jaar boeteloos, met inachtneming van een termijn van zes maanden, op te zeggen.
(29) Tevens heeft Cewal een "zwarte lijst" van verladers opgesteld die (ook waar het slechts kleine hoeveelheden betreft) gebruik maken van de diensten van de enige onafhankelijke reder die in het gebied van de conference in het vervoer op Zaïre werkzaam is. Deze verladers konden niet meer genieten van de aan de getrouwheidsregeling verbonden voordelen (15), noch die van een adequate, normale dienstverlening van zijde van Cewal (16).
3. Overeenkomsten tussen conferences
(30) Uit de stukken in het dossier blijkt dat Cewal, Cowac en Ukwal reeds sedert verscheidene jaren onderling zijn overeengekomen dat de leden van de conferences niet als onafhankelijke reders ( "outsiders") in het werkgebied van de andere conferences zullen opereren. Onderhandelingen hebben plaatsgevonden over de verdeling van de "omstreden gebieden" (vervoer tussen Zaïre en de Atlantische kust van Spanje en Portugal).
(31) Uit de correspondentie tussen de betrokken conferences blijkt voorts dat het binnendringen van leden van een conference op het "grondgebied" van een andere een hoogst uitzonderlijk verschijnsel is, dat iedere keer aanleiding gegeven heeft tot onmiddellijke protesten, gevolgd door de verzekering van zijde van de conference van de "indringer" dat herhaling van dergelijke incidenten zou worden vermeden (17). In geen enkel geval wordt in de correspondentie het beginsel van de geografische verdeling tussen de conferences aangevochten.
4. "Fighting ships" ( "vechtschepen")
(32) Uit de documenten die betrekking hebben op de werkzaamheden van de Cewal-conference en die in het bezit van de Commissie zijn, blijkt dat Cewal in het vrachtvervoer op Zaïre voortdurend gebruik gemaakt heeft van de praktijk van de "fighting ships" om de niet-conference-maatschappijen buiten te sluiten.
In het kader hiervan zijn tegen de laatstovergebleven niet-conference-maatschappij die in het vervoer tussen de Europese Noordzeehavens (met uitzondering van die in het Verenigd Koninkrijk) nog actief is en Zaïre, althans in de periode tussen het voorjaar van 1988 en de herfst van 1989, ten tijde van de verificatie van de Commissie bij het hoofdkantoor van Cewal, maatregelen genomen, en wel volgens onderstaand schema (18):
- het secretariaat van de conference stelde de leden op de hoogte van de data van de eerstvolgende afvaarten van de onafhankelijke maatschappij, van de aard van de te verladen vracht en, voor zover gegevens beschikbaar waren, van de identiteit van de verladers;
- ongeveer elke twee maanden werd een vergadering van het "Special Fighting Committee" belegd, waarop de Cewal-schepen werden aangewezen die gereduceerde, van de normale tarieven van de conference afwijkende "vechttarieven" moesten aanbieden. Dit waren schepen die op dezelfde datum als het schip van de "outsider", dan wel kort daarvóór of daarna zouden afvaren;
- de "vechttarieven" (die afwijken van de tarieflijst van de conference) werden in gemeenschappelijk overleg vastgesteld, afhankelijk van de door de onafhankelijke maatschappij aangeboden tarieven (19);
- het verschil tussen de gehanteerde tarieven en het gebruikelijke tarief van de conference werd gezamenlijk bijgepast door de leden van de conference.
Er zij op gewezen dat:
- Cewal alleen al in de periode tussen 28 mei 1988 en 12 september 1988 voor in totaal naar schatting [ . . . ] ton vracht 23 "fighting ships" heeft ingezet. Dit cijfer dient vergeleken te worden met de in dezelfde periode door de onafhankelijke maatschappij vervoerde vracht ([ . . . ] ton) en met de in 1988 in totaal door Cewal naar Zaïre vervoerde vracht ([ . . . ] ton);
- gezien de kosten van deze maatregelen hebben de leden van de conference zich bij herhaling afgevraagd of deze wel doeltreffend waren (in samenhang met de op Ogefrem uitgeoefende druk om greep te krijgen op de werkzaamheden van de onafhankelijke reder):
- "One member suggests at this point to cut out the fighting actions altogether for a certain period, until the end of the year for instance, and then assess the situation again.
Another member suggests to stop the yoyo-system presently used, and to adjust some container rates to "market levels" instead.
This point of view is not shared by other members, who state that the final result will only be that the Conference and G & C will still carry their containers, but at a lower/reduced freight [rate]." (Fighting Committee, 18 mei 1989)
- "The Committee is informed that the latest Matadi call advertised by G & C Africa Line with their "Marine Coral" of 14/11, has been cancelled. One member got this confirmed just before the meeting. The ensuing question is of course, if this is the result of the fighting actions instigated by the Special Fighting Committee or caused by the Cewal intervention with Ogefrem." (Fighting Committee, 15 november 1988)
- "The members note that the schedule of G & C Africa Line is at present far from being regular and that instead of a pretty regular monthly schedule, it now shows, since the fourth quarter of 1988, two-monthly sailings instead: this change has begun since the direct discussions between Cewal and Ogefrem (Antwerp) during their monthly meetings have been taken up." (Fighting Committee, 20 januari 1989).
II. JURIDISCHE BEOORDELING DEEL I ARTIKEL 85: OVEREENKOMSTEN TUSSEN DE LEDEN VAN DE VERSCHILLENDE EUROPEES-AFRIKAANSE LIJNVAARTCONFERENCES 1. Artikel 85, lid 1
a) Voorwerp en gevolg van de betrokken overeenkomsten - de betrokken markt
(33) De Cewal-conference is een overeenkomst tussen ondernemingen in de zin van artikel 85 van het Verdrag. Hetzelfde geldt voor de Cowac- en Ukwal-conferences. Het blijkt uit de correspondentie vermeld in de voetnoot bij overweging 31 dat er tussen de drie conferences overeenkomsten bestonden. De overeenkomsten tussen ondernemingen luidens welke de leden van de respectieve betrokken conferences zich ervan onthouden als onafhankelijke rederij ( "outsider") in het werkgebied van de beide andere conferences te opereren, zijn overeenkomsten in de zin van artikel 85.
(34) Om een oordeel te geven over doel en gevolg van deze overeenkomsten, die betrekking hebben op de concurrentie tussen de leden van de verschillende lijnvaartconferences buiten hun gebieden, dat wil zeggen als "outsiders" op het gebied van het vervoer van de andere conferences, moeten in de eerste plaats in beschouwing worden genomen de markten die door de werkzaamheden van de conferences tussen de Atlantische kust van Europa en van West- en Midden-Afrika worden bestreken.
(35) De markten die door de werkzaamheden van Cowac, Ukwal en Cewal worden bestreken, omvatten de lijnvaartroutes tussen de havens van de Gemeenschap waarop de drie conferences respectievelijk varen (met uitzondering van de Middellandse-Zeekust) en de kust van West-Afrika (van Mauretanië tot en met Angola) (zie overweging 1).
(36) Dit lijnvervoer vormt een belangrijk deel van het totale vervoer over zee tussen de bovenbedoelde havens; het resterende gedeelte wordt verzorgd door tramp-diensten. Hoewel van het tramp-vervoer een zekere concurrentiedruk op de lijnvervoerders uitgaat, is deze druk beperkt tot bepaalde, onbelangrijke produkten. In het algemeen moet voor vrijwel alle produkten geconcludeerd worden dat tramp-vervoer geen vervanging voor het lijnvervoer kan vormen (zie de overwegingen 9 tot en met 12).
(37) Uit de hierboven vermelde feiten blijkt dat de leden van de Cewal-, Cowac- en Ukwal-conferences overeenkomsten gesloten hebben over de verdeling van het vervoer, welke ertoe strekken alle respectieve groepen zeeroutes af te sluiten, doordat het de leden van de conference wordt verboden werkzaam te zijn in havens die onder de bevoegdheid van een andere conference vallen, behalve wanneer zij, na een lange procedure met onzekere afloop, toetreding tot die andere conference verkrijgen. Daarom kan een schip slechts tussen Hamburg, Rotterdam, Antwerpen en Le Havre, en de Afrikaanse havens die onder Cowac vallen, varen indien de reder bij Cowac aangesloten is; vanuit diezelfde Europese havens mag het schip slechts op Zaïre en Angola varen, indien het aangesloten is bij Cewal en mag het geen Britse haven aandoen, tenzij aangesloten bij Ukwal. Zo ook kan een van het Europese vasteland afkomstige container met bestemming Togo slechts met een Cowac-schip als onder de conference vallende lading vervoerd worden, omdat door de verplichtingen van de leden wordt uitgesloten dat:
- een Ukwal-schip dat bij voorbeeld uit Harwich vertrekt, een haven op het (Europese) vasteland aandoet (tenzij de eigenaar ervan tevens bij Cewal of Cowac is aangesloten);
- een Cewal-schip dat afvaart uit een haven op het (Europese) vasteland, lading inneemt met een andere bestemming dan Zaïre of Angola (tenzij de eigenaar ervan tevens bij Cowac is aangesloten).
(38) De overeenkomsten tussen de leden van de Cowac-, Ukwal- en Cewal-conferences komen overeen met die waarbij concurrentie tussen de leden van de conferences als "outsiders" op het gebied van elke afzonderlijke conference uitgesloten wordt. Bijgevolg strekken deze overeenkomsten ertoe en hebben zij tot gevolg dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt in aanzienlijke mate wordt verhinderd, beperkt of vervalst, omdat zij ertoe strekken en tot gevolg hebben dat de Atlantische kust van Europa in verschillende gescheiden zones wordt verdeeld, waarbij elke zone een of meer Lid-Staten omvat, op een wijze die strijdig is met artikel 85, lid 1, onder c). Voorts hebben deze overeenkomsten tot gevolg dat het aanbod van de voor de verladers vanuit elk conference-gebied beschikbare vervoerdiensten wordt beperkt in de zin van artikel 85, lid 1, onder b).
b) Ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten
(39) De handel tussen de Lid-Staten wordt in aanzienlijke mate ongunstig beïnvloed, aangezien de zeevervoerders (uit de Gemeenschap en daarbuiten) die op de Noordzeehavens varen, uit hoofde van deze overeenkomsten ermee akkoord gaan slechts bepaalde havens in de Gemeenschap aan te doen ten koste van andere, waardoor kunstmatige barrières tussen Lid-Staten worden opgeworpen.
(40) Dit ontbreken van concurrentie tussen de zeevervoerders vanuit bepaalde havens beïnvloedt voorts de mededinging tussen de verschillende havens in de Gemeenschap waarop de overeenkomsten betrekking hebben, door hun respectieve aantrekkingszones te veranderen, alsook de mededinging tussen de activiteiten in deze aantrekkingszones, hetgeen tot gevolg heeft dat de handelsstromen binnen de gemeenschappelijke markt worden verstoord (zie de zesde overweging van Verordening (EEG) nr. 4056/86).
2. Artikel 2 van Verordening (EEG) nr. 4056/86
(41) De genoemde overeenkomsten tussen de leden van de conferences vormen geen technische regelingen in de zin van artikel 2 van Verordening (EEG) nr. 4056/86, aangezien zij uitsluitend op commerciële overwegingen berusten; derhalve kan voor deze overeenkomsten artikel 85, lid 1, van het Verdrag niet op grond van eerstgenoemde bepaling buiten toepassing worden verklaard.
3. Artikel 3 van Verordening (EEG) nr. 4056/86
(42) Dergelijke overeenkomsten tussen conferences hebben naar hun aard tot doel en ten gevolge dat de markten verdeeld worden en het aanbod van diensten beperkt wordt in de zin van artikel 85, lid 1, onder b) en c), van het Verdrag, omdat de toegang tot havens afhankelijk wordt gesteld van het bij de conference aangesloten zijn van de zeevaartmaatschappijen.
In de mate waarin deze overeenkomsten niet het door de conferences onderling vaststellen van gemeenschappelijke of uniforme vervoertarieven ten doel hebben, voldoen zij evenmin aan de vrijstellingsvoorwaarden voor conferences in artikel 3 van Verordening (EEG) nr. 4056/86.
In elk geografisch gebied komen deze overeenkomsten overeen met overeenkomsten tussen conference-lijnen en niet bij de conference aangesloten lijnen en hebben zij tot doel de mededinging tussen deze lijnen uit te schakelen.
De overeenkomsten vallen derhalve niet onder de vrijstelling van artikel 3 van Verordening (EEG) nr. 4056/86.
4. Artikel 85, lid 3 - individuele vrijstelling
(43) De door de leden van Cewal, Cowac en Ukwal gesloten overeenkomsten dragen niet bij tot de verbetering van de lijndiensten voor het zeevervoer en bieden evenmin enig economisch of technisch voordeel, aangezien zij uitsluitend bedoeld zijn om de concurrentie van andere lijnvaartmaatschappijen, als zijnde "outsiders", uit te schakelen.
(44) Geen enkel voordeel van deze overeenkomsten komt ten goede aan de gebruikers. Integendeel, hun keuze tussen lijnmaatschappijen voor zeevervoer wordt beperkt.
(45) Deze overeenkomsten zijn niet onmisbaar voor het bereiken van een van de voordelen van de lijnvaartconferences, noch voor het verwezenlijken van de doelstellingen waarvoor aan de lijnvaartconferences een generieke vrijstelling is verleend.
(46) Ten slotte krijgen de Cewal-, Cowac- en Ukwal-conferences door de overeenkomsten de mogelijkheid de mededinging uit te schakelen op een wezenlijk deel van de verschillende, langs deze weg verdeelde markten.
(47) Bijgevolg is de Commissie van oordeel dat in het onderhavige geval niet aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag is voldaan.
DEEL II ARTIKEL 86 VAN HET EEG-VERDRAG (48) Volgens artikel 86 is het onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voor zover de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan.
A. Toepasselijkheid van artikel 86 op lijnvaartconferences (49) In artikel 8 van Verordening (EEG) nr. 4056/86 zijn bepalingen opgenomen met betrekking tot de mogelijkheid van misbruik van een machtspositie door de lijnvaartconferences. Voorts heeft het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen de lijnvaartconferences genoemd als voorbeeld van overeenkomsten tussen economisch onafhankelijke instellingen, welke economische banden mogelijk maken waardoor zij gezamenlijk feitelijk een machtspositie verwerven ten opzichte van de andere partijen op dezelfde markt (20). Dit is bij de overeenkomst tussen de leden van Cewal het geval.
(50) Het feit dat bepaalde werkzaamheden van Cewal onder een groepsvrijstelling vallen, betekent niet dat artikel 86 niet op de werkzaamheden van de conference (21) kan worden toegepast.
(51) De bij Cewal aangesloten scheepvaartmaatschappijen zijn ondernemingen in de zin van artikel 86 en hebben misbruik gemaakt van hun gezamenlijke machtspositie op drie verschillende wijzen, die hierna in de overwegingen 63 tot en met 91 worden beschreven.
B. De betrokken markt - De markt voor diensten
(52) Zoals uiteengezet in de overwegingen 8 tot en met 12 vormen lijnvaartdiensten in deze de betrokken markt voor diensten.
- De geografische markt
(53) Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 11 april 1989 in zaak 66/86, (Ahmed Saeed) (22) voor recht verklaard dat voor de toepassing van artikel 86 van het Verdrag in de luchtvaartsector een bepaalde luchtvaartroute, indien de substitueerbaarheid met alternatieve vervoermogelijkheden gering is, kan worden beschouwd als een markt waarop een vervoerder over een machtspositie kan beschikken. Met betrekking tot een scheepvaartroute of een groep scheepvaartroutes kan dezelfde redenering gevolgd worden, voor zover er sprake is van substitueerbaarheid ten aanzien van bepaalde havens.
(54) De Europese havens (met uitzondering van die aan de Middellandse Zee) die de zeehandel tussen Noord-Europa en Zaïre beheersen, kunnen als volgt worden onderverdeeld:
i) havens in Noord-Europa (van Scandinavië tot en met Antwerpen-Zeebrugge)
In 1988 heeft Cewal vanuit deze havens in de richting noord/zuid [. . .] gewichtton vervoerd en in de richting zuid/noord [. . .] gewichtton.
ii) Franse havens aan de Noordzee, het Kanaal en de Atlantische Oceaan (door Cowac-Zuid bestreken gebied) (23)
Deze havens, met name Duinkerken, Le Havre en Rouen, zijn voor verladers in het vrachtvervoer op Zaïre aanvaardbare andere mogelijkheden voor de door Antwerpen en Rotterdam aangeboden diensten (24). Indien dit echter wordt vergeleken met de Frans-Zaïrese handel (aangenomen dat deze geheel over zee vervoerd wordt), dient daarvan te worden uitgesloten de lading die wordt vervoerd:
- met tramp-vervoer, waarbij het gaat om een markt voor andere diensten,
- door Mewac, waarbij het gaat om een conference die op een andere route werkzaam is,
- door die leden van Cowac-Zuid die tevens lid zijn van Cewal en derhalve niet als concurrenten van laatstgenoemde kunnen worden beschouwd.
Het restant (ongeveer [. . .] ton (25) in de richting noord/zuid) is van zeer geringe omvang (nauwelijks meer dan 10 % van het vervoer in het Cewal-gebied).
Bovendien heeft Cewal in haar jaarverslag medegedeeld dat voor het vervoer van Cowac-Zuid naar Zaïre "bijzondere overeenkomsten" tussen beide conferences gelden, zonder nader aan te geven wat deze overeenkomsten inhouden (zie overweging 30).
Gezien deze omstandigheden zijn de Franse havens feitelijk slechts een marginale concurrent voor de werkzaamheden van Cewal met bestemming of vanuit Zaïre.
iii) Britse havens (Ukwal-gebied)
Deze havens zijn voor de continentale verladers slechts in zeer beperkte mate als substituut bruikbaar, aangezien voor het gebruik ervan voorafgaand betrekkelijk kostbare overslagwerkzaamheden noodzakelijk zijn.
(55) Zoals vermeld in overweging 30 hebben deze drie conferences bovendien onderling overeenkomsten gesloten, waarin alle leden van de conferences zich ertoe verbinden geen werkzaamheden als "outsider" te verrichten op het "grondgebied" van de andere conferences, zodat deze overeenkomsten tot gevolg hebben dat de respectieve werkgebieden van de drie betrokken conferences van elkaar worden afgeschot.
(56) Uit het voorgaande, en met name uit het ontbreken van enige concurrentie van belang van de zijde van andere zeeroutes, volgt dat het geheel van zeeroutes tussen Zaïre en de havens in Noord-Europa waarop de leden van Cewal varen, een specifieke markt vormt (26).
C. De machtspositie van Cewal (57) Het vervoer tussen de havens in Noord-Europa (van Scandinavië tot en met Antwerpen-Zeebrugge) naar Zaïre is in beginsel het exclusieve domein van Cewal, aangezien in artikel 1 van de overeenkomst tussen Ogefrem en Cewal uit 1985 alle lading aan deze conference wordt toegewezen, behalve in uitzonderingsgevallen waarvoor de toestemming van de beide ondertekenaars vereist is. In werkelijkheid heeft Ogefrem, ondanks protesten van Cewal, een aanvangsquotum van 2 % van de lading toegewezen aan de gezamenlijke onafhankelijke lijndienst die door de Italiaanse en de Belgische reders Grimaldi, respectievelijk Cobelfret ( "G & C") wordt aangeboden. Bovendien heeft Cewal aangevoerd dat dit quotum regelmatig wordt overschreden, hetgeen G & C tot op zekere hoogte toegeeft.
De door Cewal opgegeven tonnages lagen in 1987 in de orde van grootte van 90 % van de markt. In 1989 bedroegen deze [. . .] % en in 1991 [. . .] % nadat bepaalde van de uit hoofde van artikel 86 van het Verdrag geconstateerde inbreuken waren gestaakt.
(58) Er zij bovendien op gewezen dat, zelfs indien voorts rekening wordt gehouden met de in het gebied van Cowac-Zuid naar Zaïre vervoerde lading (zie overweging 54 ii)), het marktaandeel van Cewal in het vervoer met bestemming Zaïre nog altijd ruim 70 % van de aldus omschreven markt is.
(59) Afgezien van dit zeer hoge marktaandeel dat normaal het vermoeden van een machtspositie wekt (27), is de macht van Cewal tevens gebaseerd op:
- het feit dat Cewal een marktaandeel heeft dat veel hoger is dan haar voornaamste concurrent (28);
- de voordelen die Cewal aan de met Ogefrem gesloten overeenkomst ontleent, ook al is het waar dat Ogefrem deze overeenkomst flexibel heeft kunnen interpreteren;
- zijn net van scheepvaartlijnen, de capaciteit van zijn vloot en de frequentie van de diensten die Cewal kan onderhouden; dit alles moet worden beoordeeld ten opzichte van de concurrentievoordelen waarover de voornaamste concurrerende lijndienst in dit opzicht beschikt;
- de ervaring die is opgedaan in het kader van een dienst die Cewal reeds enkele tientallen jaren verzorgt en het net van invloedrijke contacten die de conference langs deze weg in Zaïre tot stand heeft kunnen brengen.
(60) Door deze omstandigheden kan Cewal onafhankelijk optreden ten opzichte van de concurrentie en de clientèle, zonder dat dit de conference schade berokkent. Daarenboven is Cewal een onmisbare handelspartner voor alle exporteurs en importeurs die commerciële banden met Zaïre onderhouden.
(61) Gezien het bovenstaande, is de Commissie van oordeel dat Cewal op het geheel van zeeroutes tussen Noord-Europa en Zaïre waarop de conference opereert, over een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag beschikt. Deze machtspositie wordt door de leden van Cewal gezamenlijk ingenomen, aangezien de conference-overeenkomst hen aan elkaar bindt, hetgeen tussen de leden zeer nauwe economische banden schept, zoals onder meer uit het bestaan van een gezamenlijk tarief blijkt.
D. Misbruik van machtspositie (62) Uit het onderzoek naar Cewal blijkt dat deze conference misbruik gemaakt heeft van zijn machtspositie door, ten einde de belangrijkste concurrent (G & C) uit te schakelen, van drie verschillende middelen gebruik te maken, die in het navolgende worden geanalyseerd.
1. De overeenkomst tussen Cewal en Ogefrem
a) Gedrag dat misbruik oplevert
(63) Het is een vast beginsel dat gedragingen van ondernemingen met een machtspositie, welke een belemmering zijn voor het handhaven van de mate van concurrentie waarvan op de markt nog sprake is, of voor de ontwikkeling van dergelijke concurrentie, misbruik van een machtspositie vormen in de zin van artikel 86 van het Verdrag (29).
(64) De Commissie is van oordeel dat Cewal in de zin van overweging 63 misbruik gemaakt heeft van zijn machtspositie door actief deel te nemen aan de uitvoering van de Cewal/Ogefrem-overeenkomst en door herhaaldelijk langs verschillende wegen om strikte naleving ervan te verzoeken, ten einde de enige concurrent op deze route uit te schakelen.
(65) De machtspositie van Cewal, die blijkt uit het feit dat de conference de grote meerderheid van de buitenlandse handel van Zaïre met het vasteland van Noord-Europa vervoert, is in wezen versterkt door de overeenkomst met Ogefrem, waardoor de reeds zeer sterke positie van Cewal op deze route geconsolideerd is, doordat in artikel 1 van de overeenkomst aan Cewal een uitsluitend recht op deze route wordt verleend.
(66) Ten einde deze bevoorrechte positie in stand te houden, heeft de conference voortdurend op Ogefrem druk uitgeoefend om ervoor te zorgen dat deze laatste de evengenoemde overeenkomst naleefde, ten einde de voornaamste concurrent uit te schakelen (30).
(67) Het feit dat gedragingen van conferences als de in het bovenstaande met betrekking tot Cewal beschreven gedragingen als misbruik van een machtspositie kunnen worden beschouwd, is bovendien in 1987 vastgesteld door de OESO in een resolutie van de Raad van deze organisatie betreffende gemeenschappelijke beginselen voor het zeevervoerbeleid en de liberalisering van werkzaamheden met betrekking tot het zeevervoer (31).
Bijlage II van genoemd document is getiteld "Guidelines concerning Competition Policy as applied to Liner Shipping". In deel B hiervan ( "Specific practices of Conferences and Conference members which can be generally considered desirable or undesirable") wordt onder ii) ( "Specific practices with relation to lines outside the Conference") bepaald:
"Possible practices in which conferences might indulge with regard to non-conference lines, which could be regarded as abuse of their dominant position, include:
a) ( . . .)
b) The deliberate conclusion of agreements with governmental or quasi-governmental authorities which have the effect of restricting competition by the exclusion of non-member lines from participation in the trade or of placing them at a substantial disadvantage vis-à-vis conference lines.
c) ( . . .).".
b) Toepasselijkheid van artikel 86
(68) Door de leden van de Cewal-conference is aangevoerd dat op de praktijken waartegen de klachten gericht zijn, artikel 86 niet van toepassing is, omdat het bij deze praktijken slechts gaat om verplichtingen die door overheden opgelegd zijn. De in het bovenstaande vermelde feiten moeten daarom worden geplaatst in het meer algemene kader van voorschriften van de overheid die van toepassing zijn op het zeevervoer tussen enerzijds de Gemeenschap en anderzijds Zaïre.
i) De Unctad-gedragscode
(69) In de eerste plaats, voor wat de door de Unctad goedgekeurde Gedragscode voor lijnvaartconferences betreft, dient eraan te worden herinnerd dat het artikel van deze internationale overeenkomst waarin bepalingen zijn opgenomen over de verdeling van de vrachten (artikel 2), niet verder gaat dan toe te staan dat, wanneer een conference op een lijnvaartroute opereert, de bij de conference aangesloten rederijen die de vlag van de twee landen voeren die zich aan de uiteinden van deze route bevinden, op voet van gelijkheid tot de door die conference vervoerde vrachten toegang hebben en dat de schepen die de vlag van een derde land voeren, recht hebben op een "wezenlijk gedeelte, zoals 20 %" van diezelfde door de conference vervoerde vracht. Artikel 2 bevat geen aanbeveling inzake de oprichting van conferences in vaargebieden waar deze nog niet bestaan, evenmin inzake de verdeling van alle vracht die door alle, al dan niet bij een conference aangesloten rederijen vervoerd wordt, en al helemaal niet inzake de uitschakeling van "outsiders". Derhalve zijn de verplichtingen die voortvloeien uit de goedkeuring van de gedragscode door de Unctad, voor zover zij door de betrokken Staten geratificeerd zijn, van toepassing op Cewal voor wat de vracht betreft die de conference vervoert.
ii) De overeenkomst tussen Ogefrem en Cewal en de nationale regelgeving
(70) De in overweging 24 bedoelde overeenkomst tussen Ogefrem en Cewal kan niet worden beschouwd als een nationale regelgeving die de leden van Cewal ertoe verplicht te handelen zoals zij gedaan hebben. Integendeel, zoals de titel en inhoud van de overeenkomst aangeven, is de overeenkomst als zodanig geen voorschrift van overheidswege, omdat het gaat om een overeenkomst die aan beide ondertekenaars verplichtingen oplegt met betrekking tot de controle op het betreffende vervoer en die het de ondertekenaars mogelijk maakt de overeenkomst op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn. In elk geval heeft Cewal, die bij Ogefrem nadrukkelijk op de naleving van de overeenkomst heeft aangedrongen ten einde zijn voornaamste concurrent uit te schakelen, de overeenkomst geaccepteerd.
(71) Voorts moet worden benadrukt dat de bestaande Zaïrese regelgeving aan de rederijen die lid zijn van de conferences, evenmin de verplichting oplegt om systemen ten uitvoer te leggen, waarvan het kennelijke doel is ervoor te zorgen dat hun eigen schepen de lading toegewezen krijgen, met uitsluiting van de onafhankelijke maatschappijen.
(72) Derhalve blijkt dat het sluiten van de overeenkomst en het herhaaldelijk wijzen van Cewal op de naleving van deze overeenkomst niet voortvloeien uit van overheidswege opgelegde verplichtingen.
2. "Fighting ships"
(73) Uit de in overweging 32 vermelde feiten blijkt dat Cewal althans in de periode tussen mei 1988 en november 1989 in het kader van een plan tot uitschakeling van zijn voornaamste concurrent op de route tussen de Noordzee (met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk) en Zaïre, van de methode van de "fighting ships" gebruik gemaakt heeft. Deze methode bestond er in dit geval uit dat de schepen van Cewal waarvan de afvaartdatum het dichtst bij die van de G & C-schepen lag, als "vechtschepen" of wel "fighting ships" werden aangewezen, en dat voor deze aangewezen schepen speciale "vechttarieven" werden vastgesteld. De in gemeenschappelijk overleg vastgestelde "vecht"-prijzen weken af van de tarieven die normaal door Cewal gehanteerd werden, en werden niet vastgesteld op grond van economische, dat wil zeggen met de kosten verband houdende criteria, maar uitsluitend zodanig dat zij gelijk aan of lager waren dan de door G & C bekendgemaakte prijzen; de inkomstenderving die dit systeem van prijsvaststelling ten opzichte van het conference-tarief met zich bracht, werd door de leden van Cewal gezamenlijk gedragen. Het is volstrekt duidelijk dat de leden van Cewal aanvaardden dat het systeem van de "fighting ships" in beginsel kon leiden tot inkomstendervingen die zij voor hun rekening moesten nemen (32).
(74) De praktijk van de "fighting ships" wordt in de literatuur over het zeevervoer als volgt beschreven:
"A "fighting ship" is a vessel placed on berth by the conference to sail in competition with a non-conference carrier. The "fighting ship" would be scheduled to sail on the same day as the "interlopers" vessel, or several "fighting ships" would bracket the outsider's sailings. The "fighting ship" would call at the same ports as the non-conference competitor, and it would charge the same or lower rates as the outsider even if such rates were well below the conference tariff. Financial losses of the "fighting vessel" would be distributed over the several members of the conference, who would each suffer proportionately much less than the one outside line; furthermore, the conference members would often have the advantage of obtaining higher rates on their other sailings." (33).
In het onderhavige geval kon de conference in verband met de frequentie van de afvaarten van Cewal-schepen zonder wijziging van de vastgestelde dienstregeling "vechtschepen" aanwijzen (34).
(75) Opgemerkt zij, dat overal ter wereld, al sinds het ontstaan van de lijnvaartconferences in de negentiende eeuw, deze praktijk in de wetgeving op het gebied van lijnvaartconferences als uitzonderlijk ernstig beschouwd wordt.
(76) In 1914 concludeerde een in de Verenigde Staten ingestelde commissie voor onderzoek naar lijnvaartconferences dat deze praktijk diende te worden verboden (35). In de Amerikaanse Shipping Act van 1916 was daarom een uitdrukkelijk verbod op "fighting ships" opgenomen, dat in de nieuwe Shipping Act van 1984 (36) is gehandhaafd.
(77) In artikel 18 van de Gedragscode voor lijnvaartconferences van de Unctad wordt met betrekking tot "fighting ships" bepaald:
"Members of a conference shall not use fighting ships in the conference trade for the purpose of excluding, preventing or reducing competition by driving a shipping line not a member of the conference out of the said trade.".
(78) In de in overweging 67 vermelde aanbeveling van de OESO wordt in bijlage II, deel B, ii), onder a), de praktijk van de "fighting ships" beoordeeld als een vorm van misbruik van een machtspositie, welke dient te worden verboden. Bepaald wordt dat:
"Possible practices in which conferences might indulge with regard to non-conference lines, which could be regarded as abuse of their dominant position, include:
a) The use of fighting ships or similar means to forestall a non-conference line in obtaining cargo.
b) ( . . .)
c) ( . . .)".
(79) Aangezien het in het bovenstaande omschreven begrip "fighting ships" en de inhoud van dit begrip derhalve in de wereld van het zeevervoer algemeen bekend zijn, blijkt uit het gebruik van de term "fighting ships" door Cewal in vele documenten die in het bezit van de Commissie zijn, alsmede uit de instelling in het kader van Cewal van een comité, genaamd het "Special Fighting Committee", duidelijk de bedoeling en de wil van de leden om deze praktijk om de concurrentie uit te schakelen, toe te passen.
(80) In dit verband moet een onderscheid worden gemaakt tussen het geval van een onderling afgestemd besluit van verscheidene, in het onderhavige geval tot een lijnvaartconference behorende, ondernemingen, welke beslissing bestaat uit het in het kader van een plan vaststellen van speciale prijzen om een concurrent uit de schakelen, en het reeds door de Commissie en het Hof van Justitie onderzochte geval van een enkele onderneming die misbruik maakt met eenzijdig vastgestelde lage prijzen, in welk geval met agressieve concurrentie door afbraakprijzen rekening moest worden gehouden (37).
In het tweede geval heeft het Hof van Justitie criteria vastgesteld die op de produktiekosten van de betrokken onderneming gebaseerd zijn; in het eerste geval, dat hier aan de orde is, blijkt uit het multilaterale en vooropgezette karakter dat het gaat om een gedraging waarmee misbruik gemaakt wordt en die bestaat uit het vaststellen van een onderling afgestemde bijzondere prijs met de bedoeling een concurrent uit te schakelen.
(81) Dergelijke gedragingen van ondernemingen die over een collectieve machtspositie beschikken, zoals de leden van Cewal, kunnen niet worden getolereerd. Het Hof heeft verklaard dat gedragingen van ondernemingen waarbij middelen gebruikt worden die afwijken van die welke berusten op mededinging op basis van kwaliteit, misbruik van een machtspositie vormen (38). Dit is bij de "fighting ships" eens te meer het geval, omdat Cewal een lijnvaartconference is en de leden het gezamenlijke tarief moeten naleven. Hieruit volgt dat de leden van Cewal misbruik hebben gemaakt van hun gezamenlijke machtspositie met de bedoeling door het gebruik van "fighting ships" de concurrentie van de zijde van de voornaamste concurrent uit te schakelen.
(82) Cewal heeft aangevoerd dat zijn leden met de "vechtprijzen" geen geld verloren hebben; zij zouden slechts minder verdiend hebben dan bij toepassing van de "normale tarieven". In dit verband moet worden benadrukt dat deze beweringen niet alleen worden weersproken door de in de notulen van de vergaderingen van het "fighting committee" weergegeven verklaringen van de leden van de conference - het feit dat de kosten van de "fighting rates" gesubsidieerd werden met behulp van de "normale tarieven" van de conference die op andere reizen bedongen werden waar de conference geen gebruik van "fighting ships" maakte, is in dit geval op zichzelf reeds een op uitschakeling van de concurrentie gerichte gedraging waarmee misbruik wordt gemaakt en die tot gevolg kan hebben dat een onderneming van de markt wordt verdreven, die misschien even efficiënt is als de conference met de machtspositie, doch die wegens haar geringere financiële armslag niet in staat is de concurrentie te weerstaan die haar met behulp van onderlinge afstemming en misbruik door een machtige groep reders die een lijnvaartconference vormen, wordt aangedaan. Zelfs als de beweringen van Cewal waar zouden zijn, zou daaruit slechts blijken dat door het bestaan van de conference de "normale" vrachttarieven aanzienlijk hoger liggen dan de door de leden gemaakte kosten, hetgeen weer erop wijst dat de concurrentie op de markt gering is.
(83) Voorts heeft het door Cewal opstellen van "vechttarieven" die afwijken van het conference-tarief waaraan de conference is gebonden om onder een groepsvrijstelling te kunnen vallen, een discriminerend effect ten opzichte van verladers die, omdat zij moeten verladen op data die niet in de buurt van de afvaartdata van G & C-schepen liggen, voor het vervoer van dezelfde goederen het gebruikelijke, hogere conference-tarief moeten betalen; ook dit is een vorm van misbruik van een machtspositie die in strijd is met artikel 86, onder c), van het Verdrag. De verladers zien zich geconfronteerd met ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hetgeen degenen onder hen die de hoogste tarieven moeten betalen, bij de mededinging nadeel berokkent.
3. Getrouwheidsregelingen
(84) De door Cewal aan de verladers opgelegde voorwaarden voor het verkrijgen van de getrouwheidskortingen zijn, in het onderhavige geval ten opzichte van de hieronder genoemde annulatieve omstandigheden, een kennelijke vorm van misbruik van een machtspositie. Rekening houdend met het aandeel van Cewal in het vervoer, kunnen verladers die regelmatig op de route Europa/Zaïre opereren, slechts incidenteel een beroep doen op de enige niet-conference-rederij; zij zijn voor hun overige leveringen afhankelijk van de diensten van Cewal.
(85) Dat in deze omstandigheden aan de verladers slechts kortingen worden verleend op voorwaarde dat zij 100 % van hun goederen (met inbegrip van die op f o b-basis, waarop de exporteurs geen controle kunnen uitoefenen) door de conference laten vervoeren, betekent feitelijk dat eenzijdig een getrouwheidsregeling wordt opgelegd, die de vrijheid van de gebruikers en bijgevolg de concurrentie in de sector van het zeevervoer beperkt, alsmede de mogelijkheden voor de enige niet-conference-rederij om haar werkzaamheden blijvend voort te zetten, aanzienlijk vermindert. Een dergelijke gedraging betekent bovendien dat ten opzichte van de handelspartners van Cewal (de verladers) ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toegepast worden, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging (artikel 86, onder c), van het Verdrag (39).
(86) In de mate waarin de verladers geen enkele reële keuzemogelijkheid hebben, heeft Cewal door het opleggen van excessieve voorwaarden in de getrouwheidsovereenkomsten (dat wil zeggen voorwaarden die verder gaan dan de bepalingen van artikel 5, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 4056/86 toestaan) naar het oordeel van de Commissie misbruik gemaakt van zijn machtspositie. Hetzelfde geldt voor het gebruik van de in overweging 29 vermelde zwarte lijsten, waardoor de in het kader van de getrouwheidsovereenkomsten aan de verladers opgelegde voorwaarden nog werden verzwaard, omdat hen zelfs sancties werden opgelegd die verbonden zijn aan het aanbieden of de kwaliteit van de diensten.
(87) In elk geval wordt, zelfs als de getrouwheidsregelingen van Cewal en het gebruik van zwarte lijsten onder de groepsvrijstelling van artikel 6 van Verordening (EEG) nr. 4056/86 zouden vallen, hierdoor de toepasselijkheid van artikel 86 van het Verdrag op overeenkomsten en praktijken waarvoor een groepsvrijstelling is verleend, niet belemmerd (40). Aangezien het gedrag van Cewal ten aanzien van de getrouwheidsovereenkomsten in zijn geheel een vorm van misbruik was, kan deze conference geen beroep doen op de groepsvrijstelling om toepassing van artikel 86 te ontlopen.
(88) Cewal heeft opgemerkt dat de conference feitelijk aan alle verladers zonder onderscheid de in de getrouwheidsovereenkomsten bepaalde korting van 12,5 % verleende. Dit wordt weersproken door het opstellen van de zwarte lijsten en door het zonder wijziging of schrapping van bepalingen blijven hanteren van de overeenkomsten, die als nog van kracht zijnde moeten worden beschouwd (41).
(89) Ten slotte heeft Cewal met betrekking tot alle activiteiten die de Commissie als misbruik aanmerkt, aangevoerd dat deze praktijken geen succes gehad hebben, hetgeen voldoende zou zijn om toepasselijkheid van artikel 86 van het Verdrag uit te sluiten, aangezien dit artikel het niet mogelijk maakt pogingen tot misbruik te bestraffen.
(90) In dit verband dient eerst de nadruk erop te worden gelegd dat een dergelijke interpretatie van artikel 86, welk artikel grotendeels tot doel heeft ervoor te zorgen dat misbruik geen succes heeft, aan dat artikel elk nut zou ontnemen. Voorts is het duidelijk dat de diensten van de enige "outsider" onder de praktijken van Cewal geleden hebben, ten minste voor wat de regelmatigheid ervan betreft (zie overweging 32).
(91) De door Cewal opgestelde getrouwheidsovereenkomsten met de vervoergebruikers voldoen voorts niet aan de voorwaarden van artikel 5, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 4056/86, en wel om de volgende redenen:
- noch de rechten van de gebruikers, noch de verplichtingen van de leden van de conference worden expliciet vermeld. Met name worden niet de omstandigheden vermeld waaronder de gebruikers van hun getrouwheidsverplichting zijn ontslagen, in het bijzonder de in het bovenbedoelde artikel 5, lid 2, onder b) ii), vermelde omstandigheden;
- daarin zijn geen lijsten opgenomen van de ladingen die van de werkingssfeer van de overeenkomst zijn uitgesloten;
- de termijn om de overeenkomst op te zeggen is langer dan de in artikel 5, lid 2, bepaalde periode van zes maanden, omdat in tegenstelling tot het hierin bepaalde de overeenkomst niet te allen tijde kan worden opgezegd.
Onder deze omstandigheden acht de Commissie het noodzakelijk krachtens artikel 7, lid 1, van Verordening (EEG) nr. 4056/86 een aanbeveling aan de leden van Cewal te richten, waarin wordt verzocht de voorwaarden van de getrouwheidsovereenkomsten in dit opzicht met artikel 5, lid 2, van de verordening in overeenstemming te brengen.
E. Ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten (92) Een lijnvaartconference zoals Cewal, die uit in verscheidene Lid-Staten van de Gemeenschap gevestigde maatschappijen bestaat en die vanuit havens in verscheidene Lid-Staten internationale lijndiensten in het zeevervoer onderhoudt, kan de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloeden, zoals ook wordt vastgesteld in de zesde overweging van Verordening (EEG) nr. 4056/86, die als volgt luidt:
"(. . .) dat de handel tussen Lid-Staten waarschijnlijk wel ongunstig wordt beïnvloed wanneer deze mededingingsregelingen of misbruiken betrekking hebben op het internationaal zeevervoer, met inbegrip van het vervoer binnen de Gemeenschap, uit of naar havens van de Gemeenschap; dat dergelijke mededingingsregelingen of misbruiken namelijk de mededinging enerzijds tussen de havens van de verschillende Lid-Staten kunnen beïnvloeden door hun respectieve aantrekkingszones te veranderen en anderzijds tussen de activiteiten in deze aantrekkingszones, en de handelsstromen binnen de gemeenschappelijke markt kunnen verstoren.".
(93) Bovendien heeft het Hof van Justitie uiteengezet dat, om een overeenkomst tussen ondernemingen als een overeenkomst die de intracommunautaire handel ongunstig beïnvloedt te kunnen beschouwen, het voldoende is dat deze overeenkomst in haar geheel de handel ongunstig kan beïnvloeden en dat niet vereist is dat elke clausule afzonderlijk de handel ongunstig beïnvloedt (42).
(94) Deze argumentatie kan worden toegepast op het geval van door de leden van een conference-over-eenkomst toegepaste praktijken, omdat een dergelijke overeenkomst op zich de handel tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloedt en dat des te meer doet, indien de betreffende praktijken ertoe strekken dat de werkzaamheden van een concurrent, die bestaat uit een Belgische en een Italiaanse scheepvaartmaatschappij die vanuit verscheidene havens in de Gemeenschap diensten onderhouden, belemmerd worden.
(95) De betrokken praktijken strekken eveneens ertoe of hebben tot gevolg dat voor de verladers die in de diverse Lid-Staten van het werkgebied van Cewal zijn gevestigd, de keuze tussen de aangeboden transportdiensten beperkt wordt en dat de goederen van de verladers naar de door Cewal aangeboden transportdiensten worden gestuurd, waardoor de normale handelsstromen binnen de gemeenschappelijke markt worden verstoord.
(96) Als voorts rekening ermede wordt gehouden dat:
- vrijwel het volledige handelsverkeer tussen de Gemeenschap en West- en Midden-Afrika door middel van zeevervoer gebeurt,
- met uitzondering van bepaalde specifieke categorieën goederen (ertsen, aardolieprodukten, kunstmest, staal, suiker, mout, zout) het grootste deel van het zeevervoer door lijnschepen wordt verzorgd,
- Cewal het overgrote deel van het lijnvervoer tussen de Gemeenschap en Zaïre beheerst,
is de betrokken markt als hierboven in de overwegingen 52 tot en met 56 omschreven, een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt.
DEEL III DOOR DE COMMISSIE VASTGESTELDE MAATREGELEN A. Artikel 11, lid 1, van Verordening (EEG) nr. 4056/86: beëindiging van de inbreuken (97) Volgens artikel 11, lid 1, van Verordening (EEG) nr. 4056/86 kan de Commissie, indien zij een inbreuk op artikel 85, lid 1, respectievelijk op artikel 86 van het Verdrag vaststelt, de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen verplichten aan de vastgestelde inbreuk een einde te maken.
De Commissie is van oordeel dat zij op grond van deze bepaling de scheepvaartmaatschappijen waarop deze beschikking betrekking heeft, moet verplichten aan de in de overwegingen 30 en 31 bedoelde overeenkomsten, alsmede aan de in de overwegingen 20 tot en met 29 en 32 bedoelde praktijken onverwijld een einde te maken.
De groepsvrijstelling blijft geldig, indien de concurrentie op de betrokken markt daadwerkelijk wordt hersteld, zowel door de betrokken ondernemingen als door middel van de aanpassing van de bestaande voorschriften, waarmee de toegang tot het vervoer op onrechtmatige wijze beperkt wordt. De Commissie zal erop toezien dat aan deze voorwaarden wordt voldaan en behoudt zich in geval van niet-nakoming het recht voor de aan Cewal verleende groepsvrijstelling alsnog in te trekken.
B. Artikel 19, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 4056/86: geldboeten (98) Volgens artikel 19, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 4056/86 kan de Commissie, wanneer ondernemingen of ondernemersverenigingen opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 85, lid 1, respectievelijk op artikel 86 van het Verdrag, bij beschikking aan deze ondernemingen of ondernemersverenigingen geldboeten opleggen.
(99) De Commissie is van oordeel dat zij op grond van het bepaalde in artikel 19, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 4056/86 aan de leden van Cewal een geldboete moet opleggen, omdat zij inbreuk hebben gemaakt op artikel 86 door de gedragingen die in de overwegingen 20 tot en met 27 (overeenkomst met Ogefrem), 28 en 29 ( "zwarte lijsten" en getrouwheidsregelingen die niet aan de voorwaarden van artikel 5, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 4056/86 voldoen) en 32 ( "fighting ships") zijn beschreven.
(100) Daarentegen is de Commissie niet voornemens geldboeten op te leggen wegens de inbreuken op artikel 85, lid 1, die door de Cewal, Cowac en Ukwal zijn gemaakt en die in de overwegingen 30 en 31 beschreven zijn, in verband met de mogelijkheid dat voor de betrokken lijnvaartconferences onduidelijkheid kan hebben bestaan met betrekking tot de vraag of hun gedrag met artikel 3 van Verordening (EEG) nr. 4056/86 in overeenstemming was.
(101) Bij het bepalen van de hoogte van de geldboeten wat de leden van Cewal aangaat, heeft de Commissie rekening gehouden met de volgende elementen:
a) De aard van de inbreuken
(102) De inbreuken op artikel 86 van het Verdrag waarop deze beschikking betrekking heeft, zijn bijzonder ernstig, omdat deze Cewal in staat hebben gesteld op de door de conference bevaren routes naar Zaïre vrijwel een monopolie in stand te houden. Deze inbreuken hebben ook tot gevolg gehad dat de totstandkoming van een eengemaakte markt werd belemmerd, omdat hierdoor de betrokken zeeroutes worden afgesloten voor concurrentie en de scheepvaartmaatschappijen uit bepaalde Lid-Staten worden bevoordeeld ten opzichte van hun in andere Lid-Staten gevestigde concurrenten.
b) De opzettelijkheid van de inbreuken
(103) Verordening (EEG) nr. 4056/86 is vastgesteld na intensief overleg tussen de Commissie en de reders, via hun vertegenwoordigende organisaties. Zelfs als het algemene rechtsbeginsel volgens hetwelk een ieder wordt geacht de wet te kennen, buiten beschouwing wordt gelaten, kunnen de leden van Cewal zich in deze omstandigheden derhalve niet op een gebrek aan rechtszekerheid met betrekking tot hun uit met Gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen beroepen. Voorts zij er, zoals uiteengezet in de overwegingen 67, 77, 78 en 79, aan herinnerd dat:
- de praktijken in verband met de overeenkomst tussen Ogefrem en Cewal door de OESO als misbruik van een machtspositie door een "conference" zijn aangemerkt, en
- overal ter wereld de praktijk van de "fighting ships" in het zeerecht met betrekking tot lijnvaartconferences is verboden, met name in de Gedragscode voor lijnvaartconferences van de Unctad die op het vervoer waarop deze beschikking betrekking heeft, van toepassing is.
Bijgevolg luidt de gevolgtrekking dat in deze omstandigheden de inbreuken opzettelijk zijn begaan.
c) Het gedrag van de ondernemingen
(104) Reeds in 1987 werden de leden van Cewal door de klagers gewezen op de verplichtingen die voor hen uit de communautaire mededingingsregels voortvloeien. Er dient op te worden gewezen dat de leden van Cewal hun gedrag in geen enkel opzicht gewijzigd hebben, noch na de indiening van de klachten, noch nadat de Commissie hen om inlichtingen had verzocht. Eerst nadat de Commissie tot verificaties bij Cewal was overgegaan, zou Cewal bepaalde praktijken hebben gewijzigd.
d) De aard en de waarde van de produkten
(105) De in deze beschikking bedoelde inbreuken hebben gevolgen gehad voor het betrokken lijnvaartvervoer; zij hebben bijgevolg voor alle goederen (met uitzondering van per tramp-schip vervoerde basisprodukten) de voorwaarden waaronder het handelsverkeer tussen de landen rond de Noordzee en Zaïre geschiedt, op rechtstreekse wijze ongunstig beïnvloed.
(106) In dit verband zij opgemerkt dat voor goederen die per lijnschip vervoerd worden, het aandeel van de vrachtprijzen in de waarde van het handelsverkeer over het algemeen op 4 à 12 % wordt geraamd; voor produkten met een geringe of gemiddelde toegevoegde waarde, die een belangrijk gedeelte van het handelsverkeer tussen Europa en Afrika uitmaken, kan dit aandeel nog hoger zijn (43).
(107) Het is niet mogelijk nauwkeurig te bepalen hoe groot het marktaandeel van Cewal en zijn leden geweest zou zijn, indien deze overeenkomsten en praktijken niet zouden hebben bestaan. Het is evenwel duidelijk dat hun huidige marktaandeel ten dele het gevolg is van de praktijken waarop deze beschikking betrekking heeft en niet slechts van hun eigen concurrentievermogen.
(108) Alleen dank zij de bedoelde overeenkomsten en praktijken heeft de conference een zo groot marktaandeel kunnen handhaven, dat in scherpe tegenstelling staat tot andere Europees-Afrikaanse lijnen, waarop het marktaandeel van de conferences soms minder dan 60 % bedraagt. Met betrekking tot de prijzen is sprake van een zelfde verschil. De macht van de leden van Cewal heeft het mogelijk gemaakt een kunstmatig hoog vrachttarief te handhaven, dat aanzienlijk hoger is dan de kosten van de leden, zoals kan worden afgeleid uit de verklaringen van Cewal ten aanzien van de "vechttarieven" (zie overweging 76).
e) De mate van deelneming
(109) De toepassing van deze praktijken heeft als belangrijkste gevolg gehad dat de overheersende positie van de CMB-groep (die behalve de CMB ook de rederijen Dafra Lines en Woermann Linie omvat, sinds respectievelijk 1 januari 1988 en 1 april 1990) werd veiliggesteld: op de betrokken route vervoeren zij daadwerkelijk ongeveer [ . . . ] % van de ladingen die door de conference werden verdeeld (waarbij gebruik gemaakt werd van de "rechten" van de "Compagnie maritime zaïroise" (CMZ), die momenteel niet over schepen beschikt). De voorzitter en de secretaris-generaal van de Cewal-conference zijn sinds de inbreuken stafleden van CMB. Bovendien is het secretariaat van Cewal gevestigd in kantoren die ook door CMB gebruikt worden.
(110) Derhalve is de verantwoordelijkheid van de CMB-groep in het bijzonder in het geding en wordt deze nog vergroot door het feit dat deze groep een duidelijk groter deel van het vrachtvervoer in handen heeft dan zijn partners in de conference waarover CMB niet rechtstreeks zeggenschap uitoefent, zodat de handelingen van CMB zich bijzonder sterk op de markt doen gevoelen.
(111) Wat CMZ betreft, zij opgemerkt dat, hoewel het aandeel van deze maatschappij in de door Cewal vervoerde lading ongeveer 40 % bedraagt, CMZ zelf op dit tijdstip niet over schepen beschikt en in de praktijk zijn "rechten" aan de overige leden van Cewal afstaat.
CMZ heeft te kampen gehad met ernstige moeilijkheden die zijn voortbestaan als echte rederij hebben belet, waarbij het loutere doorverkopen van vrachtrechten (waaruit het bedrijf van de maatschappij voor het moment bestaat) volgens de criteria van de Unctad-gedragscode niet kan worden beschouwd als daadwerkelijk zeevervoer, maar veeleer als een heffing ten laste van de reders die de vracht in werkelijkheid vervoeren.
Bovendien heeft CMZ over het algemeen voor zijn ontwikkeling als geregeld marktdeelnemer, wat de diensten van het lijnvervoer betreft, geen enkel voordeel aan de door Cewal geregelde praktijken ontleend, zoals blijkt uit haar grote huidige financiële moeilijkheden.
(112) Uit het voorgaande volgt dat het niet past CMZ geldboeten op te leggen waardoor de positie van deze maatschappij nog verder zou worden verzwakt.
(113) Wat de maatschappijen Angonave (Angola) en Portline (Portugal) betreft, die werkzaam zijn in het vervoer van en naar Angola en Portugal, past het niet deze maatschappijen geldboeten op te leggen voor inbreuken die op de routes tussen de Noordzee en Zaïre gemaakt zijn.
(114) Wat de andere scheepvaartmaatschappijen die leden van Cewal zijn, aangaat, moet ten aanzien van Scandinavian West African Lines (SWAL) worden opgemerkt dat deze sinds 1984 de verkeersrechten waarover zij beschikte, binnen Cewal aan Nedlloyd heeft verkocht. Aangezien zij vanaf die tijd niet daadwerkelijk aan de vastgestelde inbreuken deel heeft genomen, is er dientengevolge geen reden haar een boete op te leggen.
Wat de Nederlandse maatschappij Nedlloyd betreft, moet rekening worden gehouden met enerzijds haar beperkte rol ten opzichte van die van de maatschappijen van de groep CMB binnen Cewal en anderzijds het feit dat haar aandeel in het verkeer veel geringer is dan dat van voornoemde maatschappijen.
f) De duur van de inbreuken
(115) De in aanmerking te nemen periode met betrekking tot de inbreuk inzake de overeenkomst met Ogefrem begint op 1 juli 1987, de datum van inwerkingtreding van Verordening (EEG) nr. 4056/86, tot heden, aangezien de overeenkomst nooit door Cewal is opgezegd. Wat de "fighting ships" betreft, moeten voor de bepaling van de hoogte van de geldboeten de gedragingen van de ondernemingen in de periode van mei 1988 tot november 1989, die in overweging 73 is vermeld, in aanmerking worden genomen. Wat de onrechtmatige en misbruik opleverende getrouwheidsregelingen met de zwarte lijsten betreft, moet de periode van 1 juli 1987 tot november 1989 in aanmerking worden genomen.
g) Het feit dat Verordening (EEG) nr. 4056/86 eerst sedert korte tijd op gevallen van inbreuk wordt toegepast
(116) Deze beschikking is een van de eerste gevallen van toepassing van Verordening (EEG) nr. 4056/86 waarbij wegens een inbreuk op artikel 86 van het Verdrag een geldboete wordt opgelegd. In dergelijke omstandigheden is het gebruikelijk dat de Commissie bij het bepalen van de hoogte van de boete blijk geeft van gematigdheid, ten einde rekening te houden met de mogelijkheid dat de partijen waarop de beschikking betrekking heeft, niet volledig op de hoogte zijn geweest van de verplichtingen die voor hen uit de communautaire mededingingsregels voortvloeien, of de ernst van de door hen gepleegde inbreuken onderschat hebben.
(117) Dit is in de onderhavige zaak niet het geval, aangezien - zoals ook in het bovenstaande wordt uiteengezet - de leden van Cewal zeer goed wisten welke mededingingsvoorschriften op hen van toepassing waren. Bovendien worden in de Gedragscode voor lijnvaartconferences, waarvan elke conference op het gebied van vervoer waarop de code van toepassing is, wordt geacht op de hoogte te zijn en die in de derde overweging van Verordening (EEG) nr. 4056/86 wordt aangehaald, bepaalde misbruik opleverende praktijken van Cewal uitdrukkelijk veroordeeld.
(118) Het was de leden van Cewal zeer wel bekend dat de groepsvrijstelling die (na uitvoerig overleg met de betrokken partijen) op grond van Verordening (EEG) nr. 4056/86 aan de lijnvaartconferences verleend is, het deze conferences niet toestaat alle concurrentie van buiten de conference uit te schakelen en de gevolgen van hun overeenkomsten tot alle lijnvervoer waarop hun activiteiten betrekking hebben, uit te breiden.
(119) Er zijn derhalve geen termen aanwezig om de leden van Cewal een bijzondere gunst te verlenen op grond van het feit dat Verordening (EEG) nr. 4056/86 eerst sedert korte tijd op gevallen van inbreuk wordt toegepast,
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:
Artikel 1
De lijnvaartconferences Cewal, Cowac en Ukwal en de daarbij aangesloten leden-ondernemingen, waarvan de lijst in bijlage I is opgenomen, hebben inbreuk gemaakt op de bepalingen van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag door zich ertoe te verbinden zich als onafhankelijke rederijen ( "outsiders") van mededinging te onthouden door niet binnen het werkterrein van de beide andere conferences te opereren, ten einde de markt voor zeetransport op de lijn tussen Noord-Europa en West-Afrika op een geografische grondslag onder elkaar te verdelen.
Artikel 2
Ten einde de voornaamste, onafhankelijke concurrent in het betrokken lijnvervoer uit te schakelen, hebben de ondernemingen die van Cewal lid zijn, misbruik gemaakt van hun gezamenlijke machtspositie door:
- deel te nemen aan de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst met Ogefrem en herhaaldelijk langs verschillende wegen om strikte naleving ervan te verzoeken;
- hun tarieven te wijzigen waarbij van de geldende vrachttarieven wordt afgeweken met het doel tarieven te bieden, die identiek of lager zijn dan die van de voornaamste onafhankelijke concurrent ( "outsider") voor schepen die op dezelfde datum of op nabij gelegen data afvaren (de praktijk van de "fighting ships");
- getrouwheidsregelingen op te stellen, die voor 100 % worden opgelegd, waaronder ook fob verkochte goederen zijn begrepen en die verder gaan dan de bepalingen van artikel 5, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 4056/86, samen met het in de onderhavige beschikking beschreven specifieke gebruik van "zwarte lijsten" voor niet-trouwe verladers.
Artikel 3
De ondernemingen waaraan deze beschikking is gericht, zijn gehouden de in artikel 1 vastgestelde inbreuk te beëindigen.
De leden van Cewal zijn eveneens gehouden de in artikel 2 vastgestelde inbreuken te beëindigen.
Artikel 4
De ondernemingen waaraan deze beschikking is gericht, zijn verplicht zich te onthouden van alle overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die een zelfde vergelijkbare strekking of werking hebben als de overeenkomsten en gedragingen bedoeld in artikel 1.
Artikel 5
Aan de leden van Cewal wordt de aanbeveling gegeven de voorwaarden van hun getrouwheidsovereenkomsten aan de bepalingen van artikel 5, punt 2, van Verordening (EEG) nr. 4056/86 aan te passen.
Artikel 6
Met uitzondering van de scheepvaartmaatschappijen Compagnie maritime zaïroise (CMZ), Angonave, Portline en Scandinavian West African Lines (SWAL) worden aan de ondernemingen die van Cewal lid zijn, wegens de in artikel 2 vastgestelde inbreuken geldboeten opgelegd.
Deze geldboeten bedragen voor:
- Compagnie maritime belge: 9,6 miljoen (negen miljoen zeshonderdduizend) ecu,
- Dafra Line: 200 000 (tweehonderdduizend) ecu,
- Nedlloyd Lijnen BV: 100 000 (honderdduizend) ecu,
- Deutsche Afrika Linien-Woermann Linie: 200 000 (tweehonderdduizend) ecu.
Artikel 7
De bij artikel 6 opgelegde geldboeten dienen binnen drie maanden na de kennisgeving van deze beschikking in ecu te worden betaald door storting op rekening nr. 310-0933000-43 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen bij de Bank Brussel-Lambert, agentschap "Europa", Schumanplein 5, B-1040 Brussel.
Over het bedrag van deze geldboeten is vanaf het tijdstip waarop de in de eerste alinea genoemde termijn is verstreken, van rechtswege rente verschuldigd tegen de rentevoet die door het Europees Fonds voor Monetaire Samenwerking op de eerste werkdag van de maand waarin deze beschikking is gegeven, op zijn verrichtingen in ecu wordt toegepast, vermeerderd met drie en een half procentpunt, of wel 13,25 %.
Artikel 8
Deze beschikking is gericht tot de in bijlage I genoemde lijnvaartconferences en de leden daarvan.
Deze beschikking vormt overeenkomstig artikel 192 van het EEG-Verdrag executoriale titel.
Gedaan te Brussel, 23 december 1992.