*****
BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE
van 13 december 1989
inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag
(IV/32.026 - Bayo-n-ox)
(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)
(90/38/EEG)
DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE
GEMEENSCHAPPEN,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,
Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Spanje en Portugal, inzonderheid op artikel 3, lid 1,
Gelet op het besluit van de Commissie van 22 november 1988 om ambtshalve de procedure in te leiden,
Gezien het feit dat partijen overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 juncto Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (2) in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt kenbaar te maken ter zake van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen,
Na raadpleging van het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,
Overwegende hetgeen volgt:
I. DE FEITEN
1. Het onderwerp van de procedure
(1) De onderhavige procedure betreft de overeenkomsten voor het produkt »Bayo-n-ox Premix 10 %" die van 10 juli 1986 tot en met 13 november 1989 hebben bestaan tussen Bayer AG, Leverkusen, en haar in de bijlage genoemde klanten en volgens welke laatstgenoemden dit produkt uitsluitend voor eigen behoefte in hun bedrijven mochten gebruiken.
2. De ondernemingen
(2) Bayer AG is een onderneming in de chemische sector; het concern heeft een wereldomzet van 40,5 miljard DM (1988) en deelnemingen in een groot aantal ondernemingen.
(3) De klanten van Bayer AG die bij haar het produkt »Bayo-n-ox Premix 10 %" kopen, zijn ondernemingen in de veevoederindustrie die dit produkt gewoonlijk met andere werkzame stoffen of bijmengsels verwerken, ofwel tot voormengsels ofwel tot mengvoeder.
3. Het produkt
(4) Het produkt »Bayo-n-ox Premix 10 % (hierna: Bayo-n-ox) bestaat voor 10 % uit de werkzame stof »olaquindox" en uit voederkalk (calciumcarbonaat) als basis. Het werd in 1976 onder het beschermd handelsmerk »Bayo-n-ox" op de markt gebracht.
(5) Bayo-n-ox is een groeibevorderende stof. De werkzame stof erin leidt, toegevoegd aan diervoeder, tot een betere voederconversie en tot een dagelijkse gewichtstoename. In de Gemeenschap mag deze werkzame stof bij varkens tot en met de vierde levensmaand worden gebruikt.
(6) Toevoegingsmiddelen voor diervoeder met de stof »carbodox" (fabrikant: firma Pfizer), dat evenals »Olaquindox" tot de chemische categorie van de »quinoxalinen" behoort, zoals door fermentatie verkregen antibiotica in diervoeder, vallen eveneens onder de groeibevorderende middelen die bij varkens worden gebruikt.
(7) In verscheidene Lid-Staten was en is Bayo-n-ox octrooirechtelijk beschermd. De octrooien beschermen de werkzame stof, het fabricageprocédé en/of het eindprodukt. In 1985 eindigde de octrooirechtelijke bescherming voor een niet stofvrije samenstelling in Duitsland en Denemarken. In Frankrijk, Nederland en België liep de octrooirechtelijke bescherming tot en met 1988.
(8) De in Bayo-n-ox voorkomende werkzame stof wordt vervaardigd door Bayer AG. De samenstelling tot eindprodukt geschiedt in de Gemeenschap in Duitsland, Spanje en Italië (hier een mengsel met een percentage van 1 % aan werkzame stof, uitsluitend op medische indicatie) door ondernemingen van het Bayer-concern, alsmede in Griekenland.
4. Het verkoopsysteem
(9) Behalve in Griekenland, het Verenigd Koninkrijk en Ierland, waar Bayo-n-ox wordt verkocht door ondernemingen die door licentieovereenkomsten zijn verbonden met Bayer AG, wordt dit produkt in de Gemeenschap verkocht door ondernemingen van het Bayer-concern. Deze verkoopmaatschappijen verkopen Bayo-n-ox uitsluitend rechtstreeks aan erkende ondernemingen uit de veevoederindustrie (voormengsel- en veevoederfabrikanten). Het produkt wordt niet geleverd aan handelaren.
5. De markt
a) Bondsrepubliek Duitsland
(10) Bayer AG schat de totale Duitse markt (quinoxalinen en door fermentatie vervaardigde antibiotica in diervoeders) voor groeibevorderende middelen in 1985 op 230 ton werkzame stof. Daarvan uitgaande heeft Bayer AG in genoemd jaar een marktaandeel van [ . . . ] % (1) gehad.
(11) De door Bayer AG aan haar (Duitse) afnemers berekende prijzen (vóór korting, franco huis, exclusief BTW) bedroegen:
in 1982 tussen [ . . . ] DM en [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ecu);
in 1983 tussen [ . . . ] DM en [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ecu);
in 1984 tussen [ . . . ] DM en [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ecu);
in 1985 tussen [ . . . ] DM en [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ecu);
in 1986 (januari-september) tussen [ . . . ] DM en [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ecu) (2).
De bruto-opbrengsten van Bayer AG bedroegen in de Duitse Bondsrepubliek [ . . . ] DM (1986), [ . . . ] DM (1987) en [ . . . ] DM (1988).
b) Frankrijk
(12) Het marktaandeel van Bayo-n-ox op de Franse markt van groeibevorderende middelen, met inbegrip van de door fermentatie vervaardigde veevoederantibiotica, bedroeg in 1985 ongeveer [ . . . ] %.
(13) Bayer Pharma SA, een onderneming van het Bayer-concern, die met de verkoop van Bayo-n-ox in Frankrijk is belast, behaalde voor Bayo-n-ox gemiddeld de volgende prijzen per kilogram:
1982 [ . . . ] Ffr. ([ . . . ] ecu)
1983 [ . . . ] Ffr. ([ . . . ] ecu)
1984 [ . . . ] Ffr. ([ . . . ] ecu)
1985 [ . . . ] Ffr. ([ . . . ] ecu)
1986 [ . . . ] Ffr. ([ . . . ] ecu).
(14) Bij vergelijking van de maandelijkse gemiddelde brutoprijzen in Duitsland en in Frankrijk op DM-basis krijgt men het volgende beeld:
1.2.3 // // // // // Duitsland // Frankrijk // // // // 1/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1989 // [ . . respectieve jaarlijkse gemiddelde koersen (Bron: Eurostat).
c) Overige Lid-Staten
(15) De door Bayer AG geschatte marktaandelen voor Bayo-n-ox bedroegen in België en Luxemburg [ . . . ] %, en in Italië, Spanje en Griekenland [ . . . ] % (in Nederland [ . . . ] %).
(16) Althans in België/Luxemburg en Nederland kon de ontwikkeling van de door de Bayer-verkoopmaatschappijen berekende Bayo-n-ox-prijzen worden vergeleken met de prijsontwikkeling in Frankrijk in 1986/1987.
De bruto-opbrengst voor Bayo-n-ox evolueerde als volgt:
(in DM)
1.2.3.4 // // // // // // België/ Luxemburg // Nederland // Frankrijk // // // // // 1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // 1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // 1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // // // //
6. De overeenkomsten
(17) Op 12 juni 1986 vaardigde Bayer AG een instructie uit voor de buitendienst, die de opdracht kreeg Bayo-n-ox-klanten het volgende mee te delen:
»Gezien de huidige marktsituatie zijn wij gedwongen Bayo-n-ox te leveren tegen kampprijzen die geen rekening houden met de normale kostenstructuur.
Om ook in de toekomst een evenwichtige service te waarborgen en om de door u gewenste hoeveelheden te kunnen leveren, zijn wij bereid om degenen die reeds jaren klant zijn voor hun eigen behoefte zeer speciale prijzen toe te kennen (inclusief een per kwartaal uit te keren restitutie van [ . . . ] DM).
Dit geldt als een strijdofferte voor hoeveelheden voor eigen behoefte.
Goederen die voor de handel zijn bestemd, bieden wij aan voor [ . . . ] DM/kg.".
(18) Deze »actie eigen behoefte" kreeg een vervolg in een circulaire die Bayer AG op 10/11 juli 1986 aan alle Duitse Bayo-n-ox-klanten richtte en die luidde:
»Bayo-n-ox
Zeer geachte heer,
Graag bevestigen wij u bij deze de tussen ons bestaande afspraken voor Bayo-n-ox.
De aan u geleverde hoeveelheden Bayo-n-ox worden uitsluitend voor eigen behoefte in uw bedrijf gebruikt.
Voor dergelijke leveringen voor eigen verbruik berekenen wij u de speciale prijs van [ . . . ] DM/kg Premix 10 %.
U gelieve de bijgevoegde kopie van deze brief voor akkoord te ondertekenen en ze vervolgens aan ons te retourneren.
Wij danken u voor de moeite.
Hoogachtend,".
(19) De in de circulaire genoemde »speciale prijzen" lagen naar gelang van de klant tussen [ . . . ] en [ . . . ] DM/kg. Alle klanten van Bayer AG hebben na 11 juli 1986 Bayo-n-ox gekocht tegen deze »speciale prijzen". De in de circulaire genoemde prijzen zouden, zoals Bayer AG tegenover de Commissie verklaarde, een aansporing moeten vormen het van haar gekochte Bayo-n-ox in het eigen bedrijf te verwerken. De in de circulaire genoemde prijzen waren vrijwel gelijk aan de prijzen voor namaakprodukten, zodat er geen stimulans meer was goedkopere namaakprodukten te verwerken terwijl tevens - volgens Bayer AG - geen aanleiding meer bestond om van Bayo-n-ox een »oneigenlijk" gebruik te maken. De voor de wederverkoop geldende prijzen waren erop gericht die handel te verhinderen doordat zij van meet af aan op een onrealistisch hoog peil waren vastgesteld.
(20) De in de bijlage onder A genoemde ondernemingen [ . . . ] hebben Bayer AG schriftelijk hun akkoord gegeven. De ondernemingen [ . . . ] onder B in de bijlage hebben hun akkoord genuanceerd, zonder evenwel het beginsel van het eigen verbruik uit te sluiten. Eén onderneming wees de brief van Bayer AG met zoveel woorden af. Alle overige Bayo-n-ox klanten van Bayer AG hebben niet schriftelijk gereageerd (zij zijn genoemd in de bijlage onder C [ . . . ]). Bayer AG heeft volgens eigen zeggen tegen ondernemingen die de circulaire van 10/11 juli 1986 niet hebben onderschreven, noch tegen ondernemingen die dat wel hebben gedaan doch in strijd met hun toezegging toch Bayo-n-ox in de handel hebben gebracht, enige sanctie getroffen.
(21) Bayer AG stelt dat Bayo-n-ox vóór 10/11 juli 1986 in enkele gevallen werd vermengd met ander olaquindox-preparaten van slechtere kwaliteit. Ook zou Bayo-n-ox rechtstreeks aan veehouders zijn verkocht en door hen oneigenlijk buiten het toegestane toepassingsgebied, respectievelijk in hogere doseringen voor therapeutische doeleinden als diergeneesmiddel tegen diarree zijn gebruikt. Ten einde dit voor de toekomst onmogelijk te maken heeft Bayer AG haar klanten verplicht Bayo-n-ox uitsluitend af te nemen voor verwerking in het eigen verblijf. Op deze wijze heeft Bayer AG de horizontale verkoop van Bayo-n-ox door een ondernemer in de veevoederindustrie aan een andere (rechtstreeks of via een handelaar) willen verhinderen en het risico van kwaliteitsvermindering door vermenging met olaquindox-preparaten van mindere kwaliteit willen beperken. Voorts is de verkoop tussen ondernemingen van de veevoederindustrie volgens Bayer AG in strijd met artikel 21 van de Duitse Futtermittelverordnung. Volgens Bayer AG handelt een onderneming in de veevoederindustrie waaraan Bayer levert in strijd met de voorschriften indien zij Bayo-n-ox aan een niet erkende onderneming doorverkoopt. De verantwoordelijken bij Bayer AG handelen evenwel evenzeer in strijd met de voorschriften indien zij kennis dragen van dergelijke inbreuken en desondanks verder Bayo-n-ox aan een handelaar leveren. De getroffen maatregelen moeten volgens Bayer AG verhinderen dat van »Bayo-n-ox een gebruik wordt gemaakt dat de gezondheid van mens en dier in gevaar brengt om te voorkomen dat de geschiktheid voor de verkoop verloren gaat en dat men betrokken geraakt bij overtredingen (»Ordnungswidrigkeiten") volgens het Duitse voedermiddelenrecht dat met geldboeten dreigt, als voorzorgsmaatregel tegen vorderingen wegens produktaansprakelijkheid, en ten slotte om, ten einde te voorkomen dat de goede naam en faam van Bayo-n-ox wordt besmeurd, de ongecontroleerde handel in dit produkt langs wettelijk niet toegestane verkoopkanalen te verhinderen". Bayer AG betoogt dat het geven van advies door haar op dit punt geschoolde medewerkers onlosmakelijk is gekoppeld aan de verkoop van groeibevorderende middelen die deskundig moeten worden toegediend.
(22) In een nota van de juridische dienst van Bayer AG wordt als reden voor de circulaire aangehaald dat het Bayo-n-ox-octrooi in Duitsland afliep, terwijl de octrooibescherming in andere Lid-Staten nog voortduurde. Dit ging gepaard met een prijsverschil tussen Duitsland en de betrokken andere Lid-Staten, met tot gevolg dat bepaalde Duitse veevoederfabrikanten handelstransacties hebben gesloten met importeurs uit andere Lid-Staten die in strijd waren met het Duitse recht inzake veevoeders.
7. De handel buiten het verkoopsysteem
a) Vóór het einde van de octrooibescherming in Duitsland
(23) Reeds in 1981 moest in Frankrijk de gemiddelde prijs van Bayo-n-ox ten gevolge van invoer in België van [ . . . ] Ffr. worden verlaagd tot [ . . . ] Ffr.
(24) Sinds 1982 werd de invoer uit Italië en Spanje een permanent probleem voor de Franse verkoopmaatschappij van Bayer die daardoor werd gedwongen haar verkoopprijzen voortdurend naar beneden aan te passen. De verkoopprijzen konden telkens voor een korte tijd ook worden aangehouden door de toekenning van kortingen in natura.
(25) Door omvangrijke maatregelen waaraan alle daarbij betrokken verkoopmaatschappijen van Bayer participeerden werd met (althans gedeeltelijk) succes getracht de bronnen van de invoer te identificeren.
(26) Toen in 1983 werd geconstateerd dat een Franse Bayo-n-ox-klant als uitvoerbron naar Zwitserland fungeerde werden de aan hem door de Franse verkoopmaatschappij van Bayer geleverde hoeveelheden beperkt.
b) Na het einde van de octrooibescherming in Duitsland
(27) Nadat in het begin van oktober 1985 de octrooibescherming van »olaquindox" voor Bayer AG eindigde en deze werkzame stof vanaf dat moment op de Duitse markt ook door andere fabrikanten werd aangeboden, golden voor Bayo-n-ox in Duitsland prijzen van [ . . . ] DM/kg. De Franse verkoopmaatschappij van Bayer werd door de onmiddellijk ontstaande parallelle invoer reeds op 25 oktober 1985 gedwongen haar prijzen te verlagen van [ . . . ] Ffr. tot [ . . . ] Ffr. Hoewel op grote schaal kortingen in natura werden toegekend moesten daarna de prijzen voortdurend worden verlaagd.
(28) In januari 1986 kwam Bayer AG tot het inzicht dat niet slechts de handel bij parallelle invoer betrokken was, doch dat ook grote veevoederondernemingen die zo nodig toch al grondstoffen in de Benelux en Frankrijk uitwisselden, eveneens bij die handel waren betrokken.
(29) De verkoopmaatschappij van Bayer in België had het vermoeden dat de goederenstroom liep als volgt: een klant van Bayer AG koopt Bayo-n-ox voor [ . . . ] DM/kg in, doch verwerkt dan een ander olaquindox-produkt van 6,50 DM/kg. Bayo-n-ox wordt dan doorverkocht naar landen waar het nog octrooirechtelijk beschermd is. Bayer AG heeft in de loop van deze procedure dit vermoeden bevestigd. Zij verklaarde dat »vanwege de eindigende octrooibescherming enerzijds en het aanbod van namaakartikelen anderzijds . . . afnemers van Bayo-n-ox ertoe overgingen, Bayo-n-ox af te nemen, doch in hun bedrijf namaakprodukten in het diervoeder te mengen en voorts het niet door henzelf verwerkte Bayo-n-ox in de ongecontroleerde, met het verbod in strijd zijnde handel te verkopen".
(30) In april 1986 werd een terugkoopactie stopgezet die in januari 1986 was begonnen. Aan de hand van een nauwkeurige analyse diende te worden vastgesteld uit welke Duitse bron het Bayo-n-ox afkomstig was dat in de andere Lid-Staten werd aangetroffen.
(31) Een bepaalde hoeveelheid Bayo-n-ox die in Nederland werd opgekocht was afkomstig uit een leverantie van 21 maart 1986 aan de firma [ . . . ], alhoewel deze Duitse Bayo-n-ox-klant aan Bayer AG had beloofd produkten uitsluitend voor eigen gebruik te kopen (volgens de firma [ . . . ] waren de goederen gestolen).
(1) PB nr. 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62.
(2) PB nr. 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268/63. . ] // [ . . . ] // // //
(1) In de voor bekendmaking bestemde versie van deze beschikking zijn enige gegevens weggelaten, conform de bepalingen van artikel 21 van Verordening nr. 17 betreffende het nietprijsgeven van zakengeheimen. (2) Op basis van de
8. De procedure
(32) In het kader van de verificaties heeft de Commissie onder meer van bepaalde Duitse Bayo-n-ox-klanten van Bayer AG inlichtingen verlangd op grond van artikel 11 van Verordening nr. 17. Bayer AG kreeg daarvan kennis en richtte op 15 december 1987 aan haar klanten een brief (1) die, naast een uiteenzetting over de achtergrond van de door haar getroffen maatregelen, luidt als volgt:
»Geachte mevrouw,
geachte heer,
Het is ons ter ore gekomen dat de Commissie van de Europese Gemeenschappen aan een aantal van onze Duitse Bayo-n-ox-klanten, waaronder wellicht ook u, een verzoek om inlichtingen heeft gericht . . . Wij suggereren op de vragen van de Commissie ongeveer het volgende te antwoorden: nadat u met de inhoud van onze circulaire van 10/11 juli 1986 had ingestemd ontving u overeenkomstig de afspraak de desbetreffende bonus. U hebt Bayo-n-ox gekocht voor verwerking in uw eigen bedrijf. U hebt vóór noch ná juli 1986 Bayo-n-ox verhandeld.
U gaat ervan uit dat Bayer er belang bij had juridisch ontoelaatbare praktijken bij de verwerking van Bayo-n-ox zoveel mogelijk te voorkomen ten einde de kwaliteit te garanderen. Als zakenpapieren zijn er slechts de genoemde circulaire van Bayer van 10/11 juli 1986 en uw bevestiging van 16 juli 1986.".
(33) Op 29 augustus 1989 meldde Bayer AG een voorgenomen aanpassing van haar leveringsvoorwaarden bij de Commissie aan. Het onderwerp van deze aanmelding verschilt in wezen van het onderwerp van de onderhavige procedure. Zij zal derhalve in een latere procedure worden beoordeeld. Bij circulaire van 13 november 1989 heeft Bayer AG uitdrukkelijk haar vroegere circulaire van 10/11 juli 1986 opgeheven.
9. De huidige stand van de communautaire wetgeving
(34) Bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de Lid-Staten over toevoegingsmiddelen in de veevoeding werden op grond van Richtlijn 70/524/EEG van de Raad (2), laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 89/23/EEG van de Commissie (3), geharmoniseerd. Olaquindox is een toevoegingsmiddel dat in bijlage I bij de richtlijn werd opgenomen en dus voor onbepaalde tijd als toevoegingsmiddel bij veevoeder mag worden gebruikt (4). De fabrikanten van onder meer groeibevorderende middelen en daarmee vervaardigde voormengsels en mengvoeders alsook tussenhandelaren moeten aan de in bijlage III bij de richtlijn genoemde eisen voldoen. Elke Lid-Staat publiceert jaarlijks een lijst van de fabrikanten. In de laatste verkoopfase mogen groeibevorderende middelen slechts worden verkocht aan fabrikanten van voormengsels, en in de vorm van voormengsels slechts aan fabrikanten van mengvoeders die voldoen aan de in bijlage III vastgestelde minimumeisen.
Olaquindox werd voor het eerst bij Richtlijn 76/933/EEG van de Commissie (5) in bijlage II opgenomen. Bij de in bijlage II genoemde produkten gaat het om toevoegingsmiddelen waarvan de gevolgen voor de gezondheid van mens en dier nog niet definitief kunnen worden beoordeeld. De machtiging aan de Lid-Staten om olaquindox als toevoegingsmiddel in veevoeder toe te laten, werd herhaaldelijk verlengd. Bij Richtlijn 85/520/EEG van de Commissie (6) werd 3 december 1986 definitief als laatste datum vastgesteld.
Bayer AG stelt dat in deze voor haar zo belangrijke fase wat de toekomstige verkoop van het produkt betreft, de toelating om het produkt te verkopen bepaaldelijk centraal stond. Zij heeft alles moeten doen om elke negatieve openbare discussie over het produkt te voorkomen. Ter zake was met name de ongecontroleerde en met het verbod strijdige handel in Bayo-n-ox gevaarlijk.
Ten einde het produkt in de handel te kunnen houden heeft Bayer zich derhalve genoodzaakt gezien alles te doen om deze ongecontroleerde handel in Bayo-n-ox te verhinderen in een situatie waarin de verdere toelating van het produkt toch al zeer sterk was bedreigd.
II. JURIDISCHE BEOORDELING
1. Artikel 85, lid 1, van het Verdrag
(35) De overeenkomsten die van 10 juli 1986 tot en met 13 november 1989 hebben bestaan tussen Bayer AG en haar in de bijlage genoemde klanten en volgens welke deze klanten Bayo-n-ox uitsluitend voor eigen behoefte in eigen bedrijf mochten gebruiken, zijn krachtens artikel 85, lid 1, van het Verdrag onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden.
a) Overeenkomsten tussen ondernemingen
(36) In de circulaire van Bayer AG van 10/11 juli 1986 worden »bestaande overeenkomsten" bevestigd. Tevens wordt aan de adressaten ervan verzocht te bevestigen dat de leveringen tegen de vermelde speciale prijzen gebeuren om eigen behoeften te dekken.
(37) De vraag of en met welke afnemers reeds vóór de verzending van de circulaire dergelijke overeenkomsten bestonden - waarop de gebeurtenis in samenhang met de diefstal bij de firma [ . . .] (zie punt 31), de instructie voor de buitendienst inzake mondelinge contacten (zie punt 17) en het schriftelijke akkoord van de in de bijlage onder A en B genoemde ondernemingen wijzen - kan in het midden blijven.
(38) Kennelijk leverde Bayer AG elke klant sinds 10/11 juli 1986 slechts Bayo-n-ox tegen speciale prijzen onder de voorwaarde dat het produkt voor eigen behoeften zou worden gebruikt. Alle in de bijlage genoemde klanten van Bayer AG zijn, ook indien zij niet uitdrukkelijk hun akkoord meedeelden door hun afname van Bayo-n-ox tegen speciale prijzen, partij in overeenkomsten in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag. Het feit dat Bayer AG naast de speciale prijzen voor eigen behoefte Bayo-n-ox aanbood voor een prijs waaraan geen beperking van het gebruik was verbonden (zie punt 17), brengt mee dat de keuze om tegen de speciale prijs te kopen objectief geldt als stilzwijgend akkoord om het produkt voor eigen behoefte te gebruiken, behoudens indien de voorwaarde uitdrukkelijk werd afgewezen, wat één klant van Bayer AG heeft gedaan.
b) Beperking van de mededinging
(39) De verplichting om het produkt voor eigen behoefte te gebruiken die werd opgelegd aan de in de bijlage genoemde ondernemingen, heeft ten doel en ten gevolge dat deze ondernemingen het produkt niet mogen doorverkopen en het derhalve ook niet mogen uitvoeren naar andere Lid-Staten. Reeds uit de tekst van de overeenkomst blijkt dat deze ondernemingen niet meer kunnen fungeren als een eventuele afnamebron voor Bayo-n-ox. Daardoor wordt de positie van de overige daadwerkelijke of potentiële aanbieders kunstmatig versterkt en de mededinging aan de aanbodzijde beperkt.
(40) Van een beperking van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, zou evenwel niet kunnen worden gesproken, ware het de afnemers van Bayer AG bij de wet verboden geweest om in Bayo-n-ox te handelen.
(41) De met haar afnemers gesloten overeenkomsten hadden volgens Bayer AG voornamelijk ten doel de handel in Bayo-n-ox via wettelijk niet toegelaten kanalen te verhinderen. Bayer AG geeft evenwel zelf toe dat haar klanten slechts dan in strijd met de wettelijke voorschriften inzake veevoeder zouden handelen indien zij Bayo-n-ox »aan een niet erkende onderneming zouden doorverkopen".
(42) De ingevolge de met Bayer AG gesloten overeenkomst voor de Duitse afnemers van Bayo-n-ox geldende verplichting om het produkt voor eigen behoeften te gebruiken sluit evenwel elke handel uit, dus ook de handel met erkende bedrijven in Duitsland en in andere Lid-Staten. Geen wettelijke bepaling staat eraan in de weg dat een erkende onderneming in de veevoederindustrie ook handelsfuncties uitoefent. Wel moet deze onderneming de voorschriften naleven die voor elk van deze functies bestaan. Zelfs indien sommige Duitse Bayo-n-ox-afnemers bij bepaalde handelstransacties zouden hebben gehandeld in strijd met de voorschriften die zij als handelaars moeten eerbiedigen, verliest een overeenkomst die principieel elke handelsactiviteit met betrekking tot Bayo-n-ox uitsluit, niet het effect van mededingingsbeperking.
(43) Ten slotte voert Bayer AG de grondbeginselen voor de selectieve verkoop aan volgens welke een contractuele beperking van de kring van wederverkopers geen beperking van de mededinging oplevert mits bij keuze der wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast (1). Tot de selectieve verkoop waartegen uit het oogpunt van de mededinging geen bezwaren kunnen worden ingebracht, behoort echter inzonderheid de vrijheid van handel binnen het net der erkende bedrijven. In het onderhavige geval is juist van deze vrijheid geen sprake.
c) Voorwerp en gevolgen van de beperkingen van de mededinging
(44) Artikel 85, lid 1, van het Verdrag gaat ervan uit dat de betrokken overeenkomsten ten doel of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt.
(45) Het begrip »ten doel hebben" heeft in dit verband een objectieve betekenis. Het door partijen subjectief beoogde doel is niet relevant.
(46) Het verbod om Bayo-n-ox te verhandelen blijkt direct uit de tekst van de overeenkomsten. In verband met het onderzoek van de criteria van artikel 85, lid 1, van het Verdrag is dan ook niet van belang het argument van Bayer AG dat zij, door haar klanten de verplichting op te leggen het produkt zelf te verwerken, niet beoogde de mededinging te beperken (zie punt 21). Voorts is de beperking van de mededinging ook een feit omdat de keuzemogelijkheden van derden reeds door de sluiting van de overeenkomsten werden gewijzigd.
d) Merkbare beperking van de mededinging
(47) De vraag of kan worden gesproken van een merkbare beperking van de mededinging moet worden beantwoord op grond van de juridische en economische context waarin de overeenkomsten die de mededinging beperken, werden gesloten.
(1) De inhoud van die brief aan klanten die de circulaire van 10/11 juli 1986 niet schriftelijk bevestigden, is op dat punt toegepast.
(2) PB nr. L 270 van 14. 12. 1970, blz. 1.
(3) PB nr. L 11 van 14. 1. 1989, blz. 34.
(4) Richtlijn 87/317/EEG van de Raad (PB nr. L 160 van 20. 6. 1987, blz. 34); zie ook de beschikking van de President van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 8 april 1987 in zaak 65/87-R, Pfizer (Jurispr. 1987, blz. 1691).
(5) PB nr. L 364 van 31. 12. 1976, blz. 18.
(6) PB nr. L 323 van 4. 12. 1985, blz. 12.
(1) Arrest van het Hof van Justitie van 15 oktober 1977, zaak 26/76, Metro (Jurispr. 1977, blz. 1875, 1905).
(48) Gezien de onmiddellijke concurrentie waaraan Bayo-n-ox in de Bondsrepubliek Duitsland blootstond na het vervallen van de octrooibescherming van olaquindox en de prijsdaling die hiervan het gevolg was, werd elke Duitse klant van Bayer AG een economisch interessante bron voor Bayo-n-ox, althans in de aangrenzende Lid-Staten. Door bij overeenkomst vrijwel al deze afnamebronnen uit te schakelen wordt de mededinging tussen hen en met name de betrokken verkoopmaatschappij van Bayer merkbaar beperkt.
e) Ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten
(49) Het bij overeenkomst opgelegde verbod van wederverkoop houdt zonder meer in dat produkten van de betrokken onderneming niet mogen deelnemen aan de handel tussen Lid-Staten. In het onderhavige geval moet evenwel nog worden nagegaan of deze ongunstige beïnvloeding merkbaar is.
(50) Hoewel Bayer AG haar verkoopsysteem zo heeft ingericht dat slechts wordt geleverd aan ondernemingen in de veevoederindustrie, is het in situaties als de onderhavige ook voor hen economisch interessant om ter zake handelsactiviteiten te ontplooien (zie punt 29).
(51) Door de »actie eigen behoefte" van Bayer AG wordt een aantal ondernemingen verboden ter zake handelsactiviteiten te ontplooien die meer dan [ . . .] % van de Duitse markt voor groeistimulerende middelen voor varkens vertegenwoordigen. Daar er afgezien van de transportkosten geen aanzienlijke drempels bestaan om toegang te krijgen tot andere markten, zou het althans voor de afnemers van Bayo-n-ox in de aangrenzende markten mogelijk zijn bij de klanten van Bayer AG te kopen, wat ook daadwerkelijk en in aanzienlijke mate is gebeurd (zie punt 23 e.v.).
(52) Door de tussen Bayer AG en haar klanten gesloten overeenkomsten wordt derhalve een groot gedeelte van de Duitse markt voor groeibevorderende middelen voor varkens afgesloten van het handelsverkeer met andere markten in de Gemeenschap waardoor derhalve de handel tussen Lid-Staten merkbaar ongunstig kan worden beïnvloed.
(53) De omstandigheid dat ook na 10/11 juli 1986 nog Bayo-n-ox van Duitse oorsprong in de aangrenzende Lid-Staten is verkocht en daar heeft gezorgd voor een verdere prijsverlaging, is niet in strijd met de bewering dat de overeenkomsten de handel ongunstig kunnen beïnvloeden. De daadwerkelijke gevolgen van een overeenkomst die door haar aard de handel ongunstig kan beïnvloeden, kunnen in de meeste gevallen niet met nauwkeurigheid worden aangegeven. In artikel 85, lid 1, van het Verdrag wordt niet als voorwaarde gesteld dat een regeling die de mededinging beperkt, inderdaad het handelsverkeer beïnvloedt (1).
2. Artikel 85, lid 3, van het Verdrag
(54) De tussen Bayer AG en de in de bijlage genoemde ondernemingen gesloten overeenkomsten zijn niet overeenkomstig artikel 4, lid 1, van Verordening nr. 17 bij de Commissie aangemeld. Zij zijn evenmin krachtens artikel 4, lid 2, van genoemde verordening van aanmelding vrijgesteld omdat zij met name betrekking hebben op de »uitvoer tussen Lid-Staten" in de zin van artikel 4, lid 2, punt 1, van genoemde verordening.
(55) Zelfs in de veronderstelling dat de overeenkomsten zouden zijn aangemeld of van aanmelding vrijgesteld, zouden de bepalingen van artikel 85, lid 1, van het Verdrag voor deze overeenkomsten niet overeenkomstig artikel 85, lid 3, buiten toepassing kunnen worden verklaard.
(56) De betrokken overeenkomsten dragen niet bij tot verbetering van de produktie of van de verdeling der produkten, noch tot verbetering van de technische of economische vooruitgang in de Gemeenschap. Zij kunnen integendeel een groot gedeelte van het totale grensoverschrijdende handelsverkeer verhinderen en zijn daardoor op het eerste gezicht onverenigbaar met de grondbeginselen van de EEG.
Met name de opmerking van Bayer AG dat klantenadvies en verkoop een onlosmakelijke eenheid vormen, weshalve Bayo-n-ox niet door de klanten van Bayer AG mag worden doorverkocht, houdt bij nader onderzoek geen stand. Een verkoopsysteem dat met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is veronderstelt namelijk dat alle afnemers die het produkt in de Gemeenschap rechtmatig hebben gekocht, in de gehele Gemeenschap advies en andere, noodzakelijke diensten kunnen krijgen. Ook zijn de aan de Duitse afnemers van Bayo-n-ox opgelegde beperkingen niet onontbeerlijk voor het bereiken van de door Bayer AG genoemde doeleinden (zie punt 21). Ware het echt de bedoeling van Bayer AG geweest om de onwettige handel onmogelijk te maken, dan had de inhoud van de overeenkomst tot dit onderwerp beperkt moeten zijn geweest. Verder kan in het midden blijven of bij vervulling van overheidstaken door ondernemingen hieruit voortvloeiende beperkingen van de mededinging buiten de werkingssfeer van artikel 85 van het Verdrag kunnen vallen.
3. Inbreuk op het bestaan van het octrooirecht
(57) Bayer AG voert aan dat indien de betrokken overeenkomsten verboden worden, haar octrooirechten voor olaquindox in andere Lid-Staten hun waarde verliezen. Weliswaar kan zij zich in die landen ook in de toekomst teweerstellen tegen concurrentie met olaquindox-produkten van andere fabrikanten, de verkoop van Duitse Bayo-n-ox evenwel, waarvan de verkoopvoorwaarden reeds de mededinging ondervinden van andere olaquindox-produkten, leidt in genoemde landen tot hetzelfde resultaat.
(58) Dit argument kan bij nader onderzoek niet worden aanvaard. Vaststaat dat het bestaan van de octrooirechten op Bayo-n-ox in andere Lid-Staten door een verbod van de betrokken overeenkomsten niet in het gedrang komt. Ook wordt de uitoefening van deze rechten niet zo nadelig beïnvloed dat het bestaan volledig uitgehold zou worden en bijgevolg afbreuk zou worden gedaan aan de gemeenschappelijke constitutionele opvattingen in de Lid-Staten die het eigendomsrecht in de communautaire rechtsorde waarborgen.
(59) De kern van een octrooirecht of van een daarmee gelijk te stellen eigendomsrecht is namelijk dat de uitvinder het exlusieve recht krijgt het produkt als eerste op de markt te brengen. Indien hij besluit het produkt af te zetten in een Lid-Staat waar geen wettelijke octrooibescherming voor het produkt (meer) bestaat, moet hij de consequenties van zijn keuze aanvaarden wat het vrije verkeer van het produkt binnen de gemeenschappelijke markt betreft (1). Het recht om in alle Lid-Staten waar het octrooi nog wordt beschermd op te treden tegen produkten van derden die inbreuk maken op het octrooirecht, blijft onverminderd bestaan.
(60) Volgens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie kan »de gerechtigde tot een in een Lid-Staat wettelijk beschermd recht van industriële en commerciële eigendom zich niet op de wettelijke regeling van die Staat . . . beroepen om de invoer van een produkt dat in een andere Lid-Staat door hemzelf of met zijn toestemming rechtmatig in het verkeer is gebracht, te verhinderen" (2).
(61) Dit beginsel dat geldt voor de wettelijke inhoud van het octrooirecht mag volgens de rechtsorde van de Gemeenschap ook niet worden ontdoken met overeenkomsten die onder de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen (3).
4. Beëindiging van de inbreuk
(62) Met haar circulaire van 13 november 1989 heeft Bayer AG een einde gesteld aan de inbreuk op artikel 85 van het Verdrag.
(63) De beperking van de vaststelling van de inbreuk overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 17 tot het deel van de overeenkomst dat verder gaat dan de wettelijke beperkingen van het beschikkingsrecht, komt niet aan de orde. Er zijn geen gronden om aan te nemen dat Bayer AG en haar afnemers een derwijs beperkte overeenkomst hoegenaamd wensten. De foute juridische uitlegging die Bayer AG geeft van artikel 21 van de Duitse Futtermittelverordnung (zie punt 21), pleit duidelijk tegen een dergelijke wilsuiting.
5. Geldboete
(64) Overeenkomstig artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17, wordt enkel aan Bayer AG een geldboete opgelegd, omdat de overeenkomsten op initiatief en in het belang van Bayer AG werden gesloten.
(65) Bayer AG heeft vanaf 10 juli 1986 tot en met 13 november 1989 opzettelijk een inbreuk gemaakt op artikel 85 van het Verdrag.
(66) Bayer AG heeft geen handelsdocumenten overgelegd waaruit ondubbelzinnig blijkt van een directe band tussen de »actie eigen behoefte" en het gestelde doel (punt 21), en de Commissie beschikt ook niet over dergelijke stukken uit een andere bron. Anderzijds kan niet worden aangetoond dat dit doel niet echt werd beoogd.
(67) Daarentegen bewijzen de »instructie voor de buitendienst" (punt 17) en de hierboven onder punt 22 vermelde nota van de juridische dienst, dat de mededingingssituatie in Duitsland en de gevolgen daarvan voor de marktomstandigheden in andere Lid-Staten een belangrijk argument waren om te starten met de »actie eigen behoefte".
(68) De betrokken inbreuk is bovendien bijzonder ernstig. Reeds in 1983 heeft de Commissie erop gewezen dat uitvoerverboden en het afgrendelen van markten bijzonder streng moeten worden aangepakt (Dertiende Verslag over het mededingingsbeleid, punten 62 e.v.). In het onderhavige geval komt daar nog bij, dat het misbruik van het door het Bayerconcern gehanteerde verkoopsysteem zich bijzonder ertoe leent om de totstandbrenging van de gemeenschappelijke markt in gevaar te brengen. Dit blijkt uit de verticale integratie van de verkoopfunctie in het concern en uit de gekozen verkooppolitiek om uitsluitend te leveren aan ondernemingen in de verwerkende industrie. Wanneer de leveranties vervolgens, afhankelijk van de eigen behoefte van de betrokken afnemer, kwantitatief worden beperkt, is de afgrendeling der markten volledig.
(69) Tegen Bayer AG dient ten slotte in aanmerking te worden genomen dat zij de verificatie door de Commissie in de onderhavige procedure heeft belemmerd. Door haar brief aan haar Bayo-n-ox-afnemers van 15 december 1987 verliezen de door de betrokken ondernemingen verstrekte inlichtingen aan waarde omdat niet kan worden nagegaan in hoeverre deze inlichtingen door de gewraakte maatregel van Bayer AG werden beïnvloed.
(70) De hoogte van de geldboete houdt rekening met de Bayo-n-ox-omzet van Bayer AG en de met haar verbonden ondernemingen op de relevante geografische markt (Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk, Nederland en België/Luxemburg), evenals met het economische gewicht van deze groep ondernemingen, dat blijkt uit de totale omzet van het concern,
HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:
Artikel 1
De overeenkomsten die van 10 juli 1986 tot en met 13 november 1989 tussen Bayer AG en haar afnemers hebben bestaan en volgens welke laatstgenoemden »Bayo-n-ox Premix 10 %" uitsluitend voor hun eigen behoefte in hun bedrijven mochten gebruiken, vormen inbreuken op artikel 85 van het EEG-Verdrag.
Artikel 2
Aan Bayer AG wordt wegens de in artikel 1 vastgestelde inbreuk een geldboete opgelegd ten bedrage van 500 000 ecu.
Artikel 3
De in artikel 2 bedoelde geldboete moet binnen drie maanden na de datum van kennisgeving van deze beschikking worden gestort op de volgende bankrekening:
Nr. 310-0933000-43,
Bank Brussel-Lambert,
Europees Agentschap,
Rond Punt Schuman 5,
B-1040 Brussel.
Na afloop van genoemde betalingstermijn is automatisch rente verschuldigd op de voet die door het Europees Fonds voor Monetaire Samenwerking ter zake van zijn verrichtingen in ecu wordt toegepast op de eerste werkdag van de maand waarin deze beschikking is gegeven, vermeerderd met 3,5 percentpunten, of tewel 14,25 %.
Artikel 4
Deze beschikking is gericht tot Bayer Aktiengesellschaft, D-5090 Leverkusen.
Gedaan te Brussel, 13 december 1989.