Kommissionens beslutning
af 5. december 2001
om en procedure efter EF-traktatens artikel 81
(Sag COMP/37800/F3 - Luxembourgske bryggerier)
(meddelt under nummer K(2001) 3914)
(Kun den franske udgave er autentisk)
(EØS-relevant tekst)
(2002/759/EF)
KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -
under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,
under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86(1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1216/1999(2), navnlig artikel 15, stk. 2,
under henvisning til Kommissionens beslutning af 29. september 2000 om at indlede proceduren i denne sag,
efter at have givet de deltagende virksomheder lejlighed til at udtale sig om Kommissionens klagepunkter efter artikel 19, stk. 1, i Rådets forordning nr. 17, og artikel 2 i Kommissionens forordning (EF) nr. 2842/98 om høring af parter i visse procedurer efter EF-traktatens artikel 85 og 86(3),
efter at have hørt Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål,
under henvisning til høringskonsulentens endelige rapport i den foreliggende sag, og
ud fra følgende betragtninger:
1. SAGSFREMSTILLING
1.1. SAGENS BAGGRUND
(1) Denne sag vedrører en aftale (herefter kaldet "aftalen"), der blev indgået den 8. oktober 1985 mellem fem bryggerier i Luxembourg med henblik på at sikre overholdelse og gensidig beskyttelse af de "ølklausuler", som disse bryggerier drager fordel af på de luxembourgske udskænkningssteder. Ved "ølklausul" eller "bryggeriklausul" forstås en eksklusiv købsklausul vedrørende visse ølsorter, som et udskænkningssted har aftalt med et bryggeri, mod at bryggeriet til gengæld giver udskænkningsstedet visse finansielle fordele.
(2) Interbrew SA ("Interbrew") fremsendte aftalen(4) til Kommissionen den 16. februar 2000. Da Kommissionen blev underrettet om aftalen, bekræftede Interbrew, at man havde givet datterselskaberne Brasserie de Diekirch og Brasseries Réunies Mousel et Clausen instruktion om at bringe aftalen til ophør. Interbrew nævnte ligeledes Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager(5).
1.2. DE DELTAGENDE VIRKSOMHEDER
(3) Alle de store bryggerier i Luxembourg var omfattet af aftalen. Der var tale om følgende virksomheder:
a) Brasserie Nationale-Bofferding SA ("Bofferding"). I 1999 havde bryggeriet en omsætning på [30-50] mio. EUR, og ølproduktionen var på [120000-180000] hektoliter, hvoraf [50000-70000](6) hektoliter blev solgt til Horeca(7)-sektoren (udskænkningsmarkedet) i Luxembourg(8).
b) Brasserie de Diekirch SA ("Diekirch"). Dette bryggeri havde i 1999 en omsætning på 12,8 mio. EUR, og det producerede 141600 hektoliter øl, hvoraf [40000-50000] hektoliter blev solgt på udskænkningsmarkedet i Luxembourg(9).
c) Brasseries Réunies de Luxembourg Mousel et Clausen SA ("Mousel"), der havde en omsætning på 11,4 mio. EUR i 1999 og producerer 108000 hektoliter øl, hvoraf [40000-50000] hektoliter blev solgt på udskænkningsmarkedet i Luxembourg(10).
d) Brasserie De Wiltz ("Wiltz"), der havde en omsætning på 2,3 mio. EUR i 1999 og en produktion på [20000-30000] hektoliter øl, hvoraf [0-10000] hektoliter blev solgt på udskænkningsmarkedet i Luxembourg(11).
e) Brasserie Battin ("Battin"), der producerede [10000-20000] hektoliter øl i 1999 og havde en omsætning på 1,8 mio. EUR med et salg samme år på udskænkningsmarkedet i Luxembourg på [0-10000] hektoliter(12).
(4) Den 27. september 1999 overtog Interbrew Mousel via holdingselskabet BM Investments. Ved denne transaktion overtog Interbrew ligeledes enekontrol med Diekirch. Siden januar 1986 ejede Interbrew og Mousel faktisk hver henholdsvis [...] % og [...] % af kapitalen i Diekirch. Den 28. juli 2000 blev Diekirch et [...] % ejet datterselskab af Mousel, idet sidstnævnte købte Interbrews aktieposter i Diekirch. Ved den lejlighed ændrede Mousel ligeledes sit navn til Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch SA ("Brasserie de Luxembourg").
1.3. UDSKÆNKNINGSMARKEDET I LUXEMBOURG
(5) Ifølge parternes skøn var det samlede ølsalg i Luxembourg i 1999 på ca. 490000 hektoliter (320000 hektoliter produceret af parterne(13) og ca. 168000 hektoliter importeret(14)). Ifølge parterne aftog udskænkningsmarkedet alene ca. 207000 hektoliter, dvs. over 40 % af det samlede ølsalg. I denne sektor afsatte parterne ca. 162000 hektoliter af deres egen produktion i 1999(15), og sektoren aftog ca. 45000 hektoliter importeret øl(16), heraf ca. 18000 hektoliter importeret af parterne eller deres distributionsselskaber(17). Det vil sige, at ca. 75 % af den mængde øl, der blev afsat på det luxembourgske udskænkningsmarked i 1999, blev produceret af parterne, og hvis man inddrager deres distribution af importeret øl, var over 85 % af det samlede ølsalg på det luxembourgske udskænkningsmarked under deres kontrol.
(6) De fleste af parterne mener, at der er mellem 3500 og 3800 udskænkningssteder i Luxembourg(18). Heraf er over 2100 forbundet med de fem kontraherende bryggerier gennem en eksklusiv købsklausul ("ølklausul"). Antallet af udskænkningssteder forbundet med hvert enkelt bryggeri har udviklet sig som følger fra 1990 til 1999:
TABELPOSITION
1.4. AFTALENS BESTEMMELSER
(7) Formålet med den aftale, der blev indgået den 8. oktober 1985 med de fem deltagende bryggerier er at "forebygge og løse de konflikter, der kan opstå i Storhertugdømmet Luxembourg hvad angår overholdelse og gensidig beskyttelse af bryggeriklausulerne, de såkaldte ølklausuler" (artikel 1).
(8) Det præciseres i aftalens artikel 2, at man ved udtrykket ølklausul skal forstå "enhver skriftlig aftale uanset dennes retlige gyldighed og/eller varighed og/eller retsvirkning over for tredjemand, ved hvilken et af de kontraherende bryggerier har aftalt med et udskænkningssted, at dette udelukkende køber luxembourgske øl af bryggeriets egen produktion eller øl produceret på licens af et luxembourgsk bryggeri og/eller øl, der sælges af et luxembourgsk bryggeri for en bestemt periode og/eller for en bestemt mængde øl".
(9) Ifølge referat af mødet i Fédération des Brasseurs Luxembourgeois af 7. oktober 1986(19) (således som ændret ved referat af mødet den 2. december 1986(20)) var parterne blevet enige om en bredere fortolkning af "ølklausul", således som den er formuleret i aftalens artikel 2. Ifølge disse referater, som Fédération des Brasseurs Luxembourgeois har offentliggjort, "var der enighed om at sidestille 'ølklausul' med:
- en transaktion, der går ud på at indgå et lejemål og yde økonomisk bidrag til at udstyre et udskænkningssted, uden at der udtrykkelig nævnes en 'ølklausul', f.eks. når bryggeri X lejer en bygning og bidrager økonomisk til at udstyre bygningen ifølge dennes formål, men ikke indgår eller ikke opnår at indgå en aftale, der forpligter ejeren
- et bryggeris overtagelse af en bevilling(21) uden at der udtrykkeligt nævnes en 'ølklausul'.
Disse to fortolkninger følger af de gældende bestemmelser på dette område".
Denne fortolkning bekræftes af et brev af 23. oktober 1991 fra Wiltz til Fédération des Brasseurs Luxembourgeois(22), hvori det hedder, "at bryggerierne er enige om at sidestille 'ølklausul' med:
- en transaktion, der består i indgåelse af et lejemål
- et bryggeris tilrådighedsstillelse af en udskænkningsbevilling uanset fremgangsmåde".
Det skal ligeledes bemærkes, at disse mødereferater understreger, at der var tale om hemmelige fortolkninger af aftalen. Endvidere fastslås det i referat af mødet den 7. oktober 1986, at bryggerierne er blevet enige om ikke at nævne disse dokumenter om fortolkning af aftalen og "gennemføre transaktionerne i relation til ølklausulen uden at henvise til disse dokumenter".
(10) Aftalens artikel 3 nævner de forskellige kategorier af udskænkningssteder, der kan omfattes af en ølklausul. Der er tale om ejere/forpagtere af udskænkningssteder, familiepensioner, campingpladser og ethvert andet ølsalgssted samt øldepoter.
(11) I aftalens artikel 4 stipuleres det, at "bryggerierne forbydes og forpligter sig til at forbyde deres øldepoter at sælge øl til et udskænkningssted, der er forbundet med en af aftaleparterne".
(12) Endvidere præciseres det i artikel 4, at hvis øldepotet misligholder sin forpligtelse flere gange, vil "det kontraherende bryggeri forelægge konkrete beviser for kundens salg af øl fra et konkurrerende bryggeri, og for en sikkerheds skyld minde vedkommende om købsaftalen. Det kontraherende bryggeri vil ligeledes minde øldepotet om aftalen og kræve, at det afholder sig fra enhver forsyning af øl. Samtidig vil det kontraherende bryggeri bede det konkurrerende bryggeri om at kontakte øldepotet og på behørig vis anmode det om at stoppe enhver forsyning til den kunde, der ved aftale er forbundet med dets kollega for at undgå enhver indforståethed mellem det konkurrerende bryggeri og øldepotet".
(13) Ifølge aftalens artikel 5 "forpligter ethvert kontraherende bryggeri sig til, før det indgår en aftale og/eller leverer øl til et udskænkningssted, der hidtil er blevet leveret af et andet bryggeri, at forhøre sig hos dette bryggeri for at sikre sig, at der ikke findes en 'ølklausul' til fordel for dette bryggeri". Det bryggeri, der har undladt at forhøre sig på forhånd, vil skulle betale det bryggeri, der har leverancen til udskænkningsstedet, en bøde på et beløb svarende til værdien af 100 hektoliter "Pils" øl (artikel 6).
(14) Hvis et kontraherende bryggeri på trods af at være blevet mindet om sine forpligtelser indgår aftale med et udskænkningssted, der allerede har en leveringsaftale med et andet kontraherende bryggeri, eller leverer øl til dette udskænkningssted, foreskrives det i artikel 7 i aftalen, at det nye kontraherende bryggeri skal betale den hidtidige leverandør en erstatning svarende til 750 hektoliter "Pils" øl og eventuelt en yderligere erstatning, der fastsættes ved voldgift.
(15) I tilfælde af indsigelser eller tvister foreskrives det, at direktøren for Fédération des Brasseurs Luxembourgeois efter anmodning fra et af bryggerierne indkalder parterne med henblik på mægling, og tvisten vil, hvis der ikke findes en løsning, blive genstand for en voldgiftsprocedure (artikel 8 og 9).
(16) Det foreskrives i aftalens artikel 11, at hvis et af de kontraherende bryggerier fusionerer med et udenlandsk bryggeri, eller hvis et udenlandsk bryggeri overtager aktiemajoriteten, således at det får kontrol med et kontraherende bryggeri, vil aftalen kunne opsiges når som helst overfor det udenlandske bryggeri. Det samme gælder, hvis et af de kontraherende bryggerier indleder et samarbejde med et udenlandsk bryggeri, der giver mulighed for at sælge udenlandsk øl til luxembourgske udskænkningssteder.
(17) Aftalen er ifølge artikel 12 indgået for et ubestemt tidsrum. Ud over de tilfælde, der er nævnt i artikel 11, kan aftalen kun opsiges af de kontraherende bryggerier ved anbefalet brev og med et varsel på tolv måneder. Det skal ligeledes nævnes, at der siden 1938 har været indgået flere andre på hinanden følgende aftaler. Disse aftaler havde samme formål og omfattede stort set de samme bryggerier(23).
(18) Aftalen er suppleret med en hensigtserklæring, der ligeledes blev undertegnet den 8. oktober 1985 af de fem kontraherende bryggerier(24). I denne erklæring fastslås det, at Battin "ikke overtræder artikel 2 ved at sælge øl produceret af koncessionsgiveren 'Bitburger Brauerei Th. Simon', Forbundsrepublikken Tyskland, ifølge de distributionsmåder, der anvendes i øjeblikket". Det understreges i erklæringen, "at hvis der i fremtiden skulle ske en ændring af enten distributionsmåderne eller en mærkbar stigning i den afsatte mængde, der er forstyrrende for den nuværende distributionssituation, vil aftalen kunne opsiges når som helst overfor Brasserie Battin".
(19) Endelig blev aftalen den 2. december 1986 igen suppleret af en anden hensigtserklæring(25), der stipulerer, at de kontraherende bryggerier "erklærer at ville give prioritet til opsøgende salgsarbejde og indgåelse af leveringsklausuler til en af deres luxembourgske kolleger, hvis det bryggeri, der har aftalen, skriftligt oplyser, at en af dens kunder er blevet opsøgt og er indstillet på at indgå en leveringsaftale med et udenlandsk bryggeri". Der indføres ligeledes med erklæringen en kompensationsmekanisme, når det takket være dette prioriteringssystem lykkes for et kontraherende bryggeri at indgå en leveringsaftale med en tidligere kunde hos et andet kontraherende bryggeri. I det tilfælde vil det bryggeri, der indgår leveringsaftalen, til gengæld herfor tilbyde det bryggeri, der hidtil havde aftalen, en af sine kunder, der befinder sig i en lignende situation.
1.5. GENNEMFØRELSE AF AFTALEN
(20) De dokumenter, som Kommissionen har rådighed over, viser, at alle parterne, med undtagelse af Wiltz, har anvendt aftalens artikel 5 (forpligtelse til at forhøre sig om eksistensen af en ølklausul, før man leverer til et udskænkningssted)(26). Der kan eksempelvis nævnes:
a) korrespondance mellem Bofferding og Diekirch i april 1989(27) om eksistensen af en bryggeriklausul for et udskænkningssted i Differdange
b) brev af 20. maj 1996(28) fra Bofferding til Diekirch for at forhøre sig om en eventuel ølklausul for et udskænkningssted i Rosport
c) brev af 7. februar 1997(29) fra Bofferding til Mousel for at få bekræftet, at et udskænkningssted [udskænkningsstedets navn] ikke længere var omfattet af en ølklausul samt det positive svar af 21. februar 1997(30)
d) svar fra Battin på Kommissionens anmodning om oplysninger(31), i hvilket bryggeriet erkender at have forhørt sig to eller tre gange hos et andet bryggeri for at finde ud af, om en kunde var bundet af en aftale, og "et svar via fax fra det omhandlede bryggeri, der gav de ønskede oplysninger og afstak retningslinjerne"
e) svar fra Bofferding på Kommissionens anmodning om oplysninger(32), i hvilket bryggeriet præciserer, at "reglen om forudgående høring i de fleste tilfælde er blevet anvendt".
(21) Hvad angår gennemførelsen af aftalens artikel 8 og 9 om mæglingsprocedure og voldgift nævner Diekirch fire tvister(33) med Bofferding vedrørende eksistensen og anvendelsen af en ølklausul til fordel for et af de to bryggerier. Disse tvister fandt sted i følgende perioder:
a) fra december 1992 til august 1996 (sag [udskænkningsstedets navn] i Kayl)
b) fra januar 1996 til august 1996 (sag [udskænkningsstedets navn])
c) fra juni 1996 til august 1996 (sag [udskænkningsstedets navn] i Differdange)
d) fra november 1993 til april 1998 (sag [udskænkningsstedets navn] i Diekirch).
(22) Bofferding bekræfter anvendelsen af aftalens artikel 8 i forbindelse med [udskænkningsstedets navn]-tvisten(34) og præciserer, at tvisten blev løst i oktober 1996 med en aftale om bytte af udskænkningssteder de to bryggerier imellem.
(23) Mousel har ligeledes fremsendt referat af et møde i Fédération des Brasseurs Luxembourgeois den 29. marts 1988(35), der henviser til aftalens artikel 5 og i forbindelse med en tvist mellem de to bryggerier nævner, at direktøren for sammenslutningen greb ind for at finde et kompromis.
(24) Korrespondancen mellem parterne i forbindelse med disse tvister indeholder en række påmindelser om de forpligtelser, der følger af aftalen, herunder navnlig den sanktion, der foreskrives i artikel 7 i tilfælde af misligholdelse af artikel 4 (ølklausulernes garanti). I brev af 30. juli 1996(36) bebrejder Diekirch Bofferding, at det har reklameret uden for [udskænkningsstedets navn] i Diekirch, som er et udskænkningssted, der er forbundet med bryggeriet Diekirch. I brevet hedder det endvidere, at "Deres handlemåde er i klar modstrid med aftalen bryggerierne imellem. I medfør af artikel 7 i aftalen bedes De straks efter modtagelsen af dette brev betale den foreskrevne erstatning på 750 hektoliter × 4590 = 3442500 francs". Den 5. juni 1996(37) anklagede Diekirch Bofferding for en "åbenlys misligholdelse af bryggeriernes aftale" med hensyn til en café i Differdange og krævede betaling af "den erstatning, der er foreskrevet i aftalens artikel 7". Endelig insisterer Bofferding i et brev til direktøren for Fédération des Brasseurs Luxembourgeois af 16. april 1996(38) vedrørende caféen "Am Chalet" i Wahausen på, at "de sanktioner, der er foreskrevet i bryggeriernes aftale, anvendes" over for Diekirch.
(25) Det er ligeledes vigtigt at minde om, at direktøren for Fédération des Brasseurs Luxembourgeois på et mæglingsmøde den 19. marts 1996 ifølge referatet fra dette møde skulle have erklæret(39), at "selv om bryggeriernes indbyrdes aftaler ikke har retskraft, så hersker der en fælles ånd. Det gælder om at undgå en splid mellem bryggerier og især en eventuel efterfølgende domfældelse og en massiv udbredelse af udenlandsk øl på vores marked".
(26) Endelig må det konstateres, at ingen af de kontraherende bryggerier formelt har opsagt aftalen(40) før fremsendelsen af Kommissionens klagepunktsmeddelelse den 2. oktober 2000.
2. PARTERNES BEMÆRKNINGER
(27) Efter at Interbrew havde fremsendt aftaleteksten(41), anmodede Kommissionen parterne og "Fédération des Brasseurs Luxembourgeois" om oplysninger. Den 29. september 2000 vedtog Kommissionen en klagepunktsmeddelelse vedrørende de fire virksomheder, som denne beslutning er rettet til. Alle parterne med undtagelse af Battin har reageret skriftligt på Kommissionens klagepunktsmeddelelse. Der blev afholdt en høring den 13. marts 2001, hvor Bofferding og Wiltz fremkom med deres bemærkninger. Parternes væsentligste bemærkninger kan resumeres som følger.
2.1. INTET KONKURRENCEBEGRÆNSENDE FORMÅL
2.1.1. BESTEMMELSERNE OM DE KONTRAHERENDE BRYGGERIERS GENSIDIGE OVERHOLDELSE AF ØLKLAUSULERNE
(28) Bofferding og Wiltz understreger, at formålet med aftalen var at "forebygge og løse konflikter" vedrørende overholdelse og gensidig beskyttelse af ølklausulerne (aftalens artikel 1). De understreger navnlig, at formålet med aftalen var at løse visse problemer, som fulgte af luxembourgske retspraksis vedrørende anvendelsen af disse klausuler (se betragtning 30-33).
(29) Bofferding og Wiltz erkender ikke desto mindre, at aftalen ligeledes finder anvendelse på visse forhold mellem bryggeri og udskænkningssted, når der ikke findes en leveringsaftale eller en ølklausul, og bryggeriet kun finansierer udstyret i et udskænkningssted eller opkræver en udskænkningsafgift uden at indgå en aftale med udskænkningsstedet eller uden at pålægge udskænkningsstedet en eksklusiv købsklausul(42). Bofferding anfører, at aftalen er blevet ændret i den henseende efter anmodning fra Diekirchs juridiske direktør. Denne frygtede, at Bofferding skulle investere i en café med lejemål og lade caféen indgå en eksklusiv købsaftale med det tyske bryggeri Binding (som det havde et godt forhold til). Bofferding tilføjer, at man ikke havde nogen intentioner om at handle på denne måde, og at denne bestemmelse aldrig er blevet anvendt.
(30) Hvad angår anvendelsen af aftalen på leveringsaftaler, der omfatter en ølklausul efter artikel 2, skal der skelnes mellem to situationer. Den første vedrører de aftaler, der var ugyldige i medfør af gældende luxembourgsk retspraksis, der er inspireret af fransk retspraksis. På det tidspunkt, hvor aftalen blev indgået, annullerede de luxembourgske domstole ølklausulerne, da de ikke indeholdt hverken en mængde- eller en prisfastsættelse, dvs. når de mængder, bryggeriet skulle levere, og de priser, som udskænkningsstedet skulle betale, hverken var fastsat eller kunne fastsættes. Bofferding anfører, at efter en ændring i fransk retspraksis den 1. december 1995(43) blev argumentet om manglende fastsættelse af mængder eller priser ikke længere anvendt i Luxembourg, og en afgørelse fra Førsteinstansretten i marts 1996(44) fastslog den franske ændring. På grund af denne tidligere retspraksis kunne et skrupelløst udskænkningssted, der havde opnået finansielle fordele hos et bryggeri, som det var knyttet til via en ølklausul, holde en sådan klausul skjult og med mindre omkostninger indgå en anden aftale med et andet bryggeri. Udskænkningsstedet vidste, at det første bryggeri ikke kunne opnå godtgørelse, da aftalen var ugyldig. Ifølge parterne var det udelukkende for at undgå tvister som følge af denne retspraksis, at aftalen fandt anvendelse på enhver ølklausul "uanset dennes retslige status, og/eller varighed og/eller retsvirkning over for tredjemand" (artikel 2 i aftalen). De mener derfor ikke, at denne formulering har betydning for parternes forpligtelser.
(31) Bofferding tilføjer, at aftalens artikel 8 og 9 om mægling og voldgift under alle omstændigheder havde forrang for artikel 2 i den første situation. I tilfælde af en tvist ville disse artikler have sikret anvendelse af retsreglerne, herunder reglerne om lovligheden af ølklausulerne. Endelig nævner Bofferding, at når bryggeriet anvendte systemet med forudgående høring efter artikel 5, bad det om at få en kopi af alle de ølklausuler, som et andet bryggeri påberåbte sig, og man overholdt kun de gældende og lovlige eksklusive købsaftaler (med forbehold af spørgsmålet om manglende fastsættelse af mængder og priser).
(32) Den anden situation vedrører de leveringsaftaler, der i henhold til luxembourgsk civilret var lovlige. Bofferding forklarer med hensyn til disse aftaler, at den luxembourgske retspraksis rejste - og rejser - andre problemer. For det første vil et bryggeri, der aftaler en ølklausul med et udskænkningssted, der allerede er forbundet med et andet bryggeri gennem en lovlig ølklausul - udskænkningsstedet kan f.eks. skjule denne klausul - udsætte sig for et søgsmål vedrørende tredjemands medvirken. Det forholder sig nemlig sådan, at bryggeriet gør sig skyldigt i et brud på udskænkningsstedets først indgåede aftale og er ansvarlig in solidum med dette. Endvidere har de luxembourgske bryggerier ingen effektive retsmidler til at sikre overholdelse af deres ølklausuler. Den luxembourgske retsplejelov foreskriver bl.a. udelukkende betaling af erstatning for brud på disse aftaler og giver generelt ikke bryggeriet mulighed for at få aftalen fuldbyrdet. En hasteprocedure er heller ikke et effektivt instrument, og et søgsmål om realiteten vil vare mindst tre år.
(33) For disse lovlige leveringsaftalers vedkommende mener Bofferding, at hvis der er tale om konkurrencebegrænsning, er det udelukkende en følge af den eksklusive købsforpligtelse, der pålægges udskænkningsstedet i disse aftaler, og ikke af den her omhandlede aftale. Ifølge Bofferding var der ingen beskyttelse efter udløbet af en ølklausul, og udskænkningsstedet kunne til enhver tid bringe aftalen til ophør med de deraf følgende konsekvenser. Bryggeriet tilføjer, at hverken formålet eller følgen af konkurrencereglerne kan være at fremme aftalebrud.
(34) Endvidere mener Bofferding ikke, at aftalen havde konkurrencebegrænsende formål, da aftaler med konkurrencebegrænsende formål normalt er begrænset til prisaftaler eller absolutte markedsopdelinger. Bofferding fremfører endvidere, at Kommissionen ikke kan konkludere, at der er tale om konkurrencebegrænsende formål uden at se på aftalens retlige og økonomiske kontekst samt parternes adfærd. Bofferding støtter sig i den henseende på dommene i sagerne IAZ(45) og Volkswagen(46).
2.1.2. BESTEMMELSER VEDRØRENDE DE UDENLANDSKE BRYGGERIER (BRYGGERIER UDEN FOR AFTALENETTET)
(35) Hvad angår aftalens artikel 11 og 12 om udenlandske bryggerier bemærker Bofferding, at disse artikler ikke er blevet anvendt. Bryggeriet mener ikke, at bemærkningen fra direktøren for Fédération des Brasseurs Luxembourgeois(47) vedrørende udenlandske bryggerier har betydning, og den kan kun stå for hans regning.
(36) Wiltz spørger, hvordan de kontraherende bryggerier gennem den forudgående høring kunne have forbeholdt sig prioritet til opsøgende salgsarbejde, når en ølaftale indgås mellem et bryggeri og et udskænkningssted, og sidstnævnte frit kan lade sig sælge til højestbydende, uanset om der er tale om et luxembourgsk eller udenlandsk bryggeri.
(37) Wiltz anfører endvidere, at artikel 11, der giver mulighed for at opsige aftalen overfor en part, der fusionerer eller samarbejder med et udenlandsk bryggeri, ikke har følger for konkurrencen, da der er tale om en mulighed og ikke en forpligtelse. Ligesom Bofferding mener Wiltz, at bemærkningen fra direktøren for Fédération des Brasseurs Luxembourgeois er irrelevant.
2.2. INGEN MÆRKBAR KONKURRENCEBEGRÆNSNING
(38) Bofferding mener, at Kommissionen under alle omstændigheder har undladt at påvise, at de påståede konkurrencebegrænsende foranstaltninger er mærkbare, ligesom den har undladt at definere det relevante marked og analysere markedsstrukturen og parternes position på markedet.
(39) Bofferding og Wiltz påberåber sig ligeledes Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning, som EF-traktatens artikel 85, stk. 1, ikke tager sigte på(48) (herefter kaldet "de minimis-meddelelsen"), herunder navnlig punkt 19, hvor det fastslås, at Kommissionen ikke vil anvende traktatens artikel 81, stk. 1, på aftaler mellem små og mellemstore virksomheder ("SMV"). Endvidere bekræfter Bofferding, at det forbehold, der findes i de minimis-meddelelsens punkt 20, der alligevel giver Kommissionen mulighed for skride ind over for aftaler mellem SMV, når disse hæmmer konkurrencen mærkbart inden for en væsentlig del af det berørte marked, ikke finder anvendelse i det konkrete tilfælde.
2.3. AFTALENS GENNEMFØRELSE
(40) Bofferding påstår, at gennemførelsen af aftalen har været begrænset til reglen om forudgående høring samt et enkelt mæglingstilfælde, og at bestemmelserne om udenlandske bryggerier ikke har været anvendt.
(41) Wiltz understreger, at bryggeriet ikke har anvendt nogen af aftalens bestemmelser og konstaterer, at artikel 11 ikke har været anvendt over for Diekirch og Mousel på trods af deres samarbejde med Interbrew.
2.4. INGEN KONKURRENCEBEGRÆNSENDE FØLGER
(42) Bofferding mener ikke, at aftalen har haft følger hverken for konkurrencen parterne imellem eller for samhandelen mellem medlemsstaterne. Hvad angår de faktiske følger henviser bryggeriet navnlig til udsvingene i visse kontraherende bryggeriers markedsandele og den stigende import i aftaleperioden samt den forholdsvis store import sammenlignet med situationen i andre medlemsstater. Wiltz bemærker for det første, at den luxembourgske ølimport mellem 1989 og 1998 steg med 200 %, og for det andet at Interbrew fik godt fodfæste på markedet på trods af aftalen.
(43) Hvad angår de potentielle følger for samhandelen mellem medlemsstaterne mener Bofferding, at for at en aftale, hvis anvendelsesområde er begrænset til en medlemsstats område, kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, skal den kunne mærkes på priserne eller styrke afskærmningen af det nationale marked. Bryggeriet anfører, at Kommissionen ikke kan nøjes med at henvise til aftalens formål eller til parternes salgsandel i den berørte sektor. Endelig mener bryggeriet ikke, at Kommissionen har påvist, hvordan de aftalte begrænsninger mellem bryggerierne over for udskænkningsstederne kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne.
3. RETLIG VURDERING
3.1. OVERTRÆDELSE AF TRAKTATENS ARTIKEL 81, STK. 1
(44) Det hedder i traktatens artikel 81, stk. 1, at "Alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, er uforenelige med fællesmarkedet og er forbudt...".
3.1.1. AFTALE MELLEM VIRKSOMHEDER
(45) Aftalen udgør en aftale efter traktatens artikel 81, stk. 1.
(46) De fem kontraherende virksomheder i den aftale, der er nævnt ovenfor i betragtning 3 (hvoraf to i mellemtiden er fusioneret), er virksomheder efter traktatens artikel 81, stk. 1.
3.1.2. KONKURRENCEBEGRÆNSENDE FORMÅL
(47) Formålet med aftalen er først og fremmest at begrænse konkurrencen mellem de kontraherende bryggerier ved at fastholde deres respektive kunder i den luxembourgske udskænkningsmarkedet. Det fremgår af aftalens artikel 4 og 5 samt artikel 6 og 7, der foreskriver sanktioner, hvis disse bestemmelser overtrædes (se betragtning 48 til 66). Endvidere er formålet med aftalen at forhindre udenlandske bryggerier i at trænge ind på det luxembourgske udskænkningsmarked. Dette andet konkurrencebegrænsende formål fremgår navnlig af den anden erklæring, der er bilagt aftalen (se betragtning 67-73).
3.1.2.1. Konkurrencebegrænsning mellem de luxembourgske bryggerier
(48) Ifølge aftalens artikel 4 må de kontraherende bryggerier og deres depoter ikke levere øl til udskænkningssteder, der er "reserveret" til andre luxembourgske bryggerier(49). Kommissionen vil for det første fremføre, at dette forbud finder anvendelse på tre scenarier og medfører konkurrencebegrænsning i alle tre scenarier:
1) der findes ingen leveringsaftale eller ølklausul (se betragtning 50 og 51)
2) der findes en ugyldig ølklausul eller en ølklausul, der ikke kan gøres gældende over for tredjemand (se betragtning 52-55)
3) der findes en gyldig ølklausul (se betragtning 56-58).
Kommissionen vil derefter fremføre, at de omhandlede foranstaltninger må karakteriseres som havende konkurrencebegrænsende formål, på trods af den retlige kontekst disse - ifølge parterne - indgår i (se betragtning 59-63).
(49) Aftalens artikel 5 om forudgående høring skal sammenholdes med artikel 4, da formålet med den er at sikre, at artikel 4 faktisk bliver anvendt (se betragtning 64).
1. Ingen leveringsaftale eller ølklausul
(50) Forbuddet i artikel 4 finder i dette tilfælde anvendelse, når et kontraherende bryggeri finansierer et udskænkningssteds udstyr eller opkræver en udskænkningsafgift uden at indgå en aftale med udskænkningsstedet eller pålægge udskænkningsstedet en eksklusiv købsklausul(50). I den situation er konkurrencebegrænsningen klar, idet aftalen forhindrer et udskænkningssted, der indkøber hos et luxembourgsk bryggeri, i at købe øl hos andre luxembourgske bryggerier uden at være bundet af en eksklusiv købsklausul. Det vil sige, at det første bryggeri bevarer sine kunder, og at handlefriheden for det pågældende udskænkningssted og bryggerier uden for aftalenettet er begrænset.
(51) Kommissionen mener ikke, at det motiv, Bofferding fremfører med hensyn til anvendelsen af aftalen på dette første scenario, er overbevisende(51). For det første er det vanskeligt at se Diekirchs interesse i at udvide aftalens anvendelsesområde til også at omfatte aftaler finansieret af konkurrenten Bofferding, der er indgået med det udenlandske bryggeri Binding. Endvidere ser ændringen ikke ud til at være tilpasset det forfulgte mål. I stedet for udtrykkeligt at behandle transaktioner, der involverer et bryggeri uden for aftalenettet, udvider ændringen definitionen af en ølklausul på mere generel vis. Under alle omstændigheder dækker de begrundelser, som Bofferding har fremsat vedrørende følgerne af retspraksis, ikke dette første scenario.
2. Ugyldig ølklausul eller en ølklausul, der ikke kan gøres gældende over for tredjemand
(52) Forbuddet i artikel 4 finder endvidere anvendelse, når et kontraherende bryggeri indfører en eksklusiv købsklausul, der ikke er gyldig eller ikke har retskraft "uanset dennes retlige gyldighed, og/eller varighed og/eller retsvirkning over for tredjemand"(52). I det tilfælde er aftalen mere vidtrækkende end de lovfæstede begrænsninger, idet den forpligter parterne til at overholde ølklausuler, der enten ikke er lovlige ifølge de nationale civilretlige regler eller konkurrencereglerne, eller ikke har retskraft, f.eks. på grund af et brud på kontraktlige forpligtelser over for udskænkningsstedet. På den måde begrænser parterne deres handlefrihed og giver hinanden fordele med hensyn til bevarelse af deres kundekreds og retssikkerhed, som de ikke ville kunne opnå i en normal konkurrencesituation.
(53) Det er først og fremmest ukorrekt at hævde - således som Bofferding gør det(53) - at artikel 2 ikke påvirker parternes lovfæstede forpligtelser. Hvis aftalen forpligter parterne til at overholde eksklusive købsaftaler, der ifølge daværende luxembourgsk retspraksis var ugyldige, er den tværtimod mere vidtrækkende end de forpligtelser, der følger af civilretten, således som den fortolkes af de nationale domstole. Endvidere modsiger Bofferding sig selv, når bryggeriet på den ene side hævder, at det eneste formål med artikel 2 var at løse problemet med ophævelse af aftalerne, som retspraksis gav anledning til, og for det andet at bestemmelserne om mægling og voldgift havde forrang for denne artikel, og retsreglerne derfor skulle have været anvendt, herunder også reglerne om aftalernes gyldighed(54).
(54) Endvidere var den retspraksis, der førte til ophævelsen af aftalerne på grund af manglende fastsættelse af priser og mængder, ikke længere gældende i Luxembourg fra marts 1996(55). Men parterne ophævede alligevel ikke aftalerne på dette tidspunkt.
(55) I modsætning til hvad parterne hævder(56) vedrører vendingen "uanset dennes retlige gyldighed, og/eller varighed og/eller retsvirkning over for tredjemand" ikke udelukkende aftaler, der er ugyldige på grund af manglende fastsættelse af priser eller mængder. Denne generelle vending udvider garantien i artikel 4 til også at omfatte aftaler, der er ugyldige, eller som har retsvirkning over for tredjemand af andre grunde. F.eks. har Bofferdings advokat påberåbt sig aftalen(57) i en tvist om et udskænkningssteds ophævelse af en ølklausul i utide(58) og ikke dens ugyldighed på grund af manglende fastsættelse af priser eller mængder. Det vil sige, at Bofferdings påstand, ifølge hvilken aftalen kun fandt anvendelse på løbende og retsgyldige aftaler (med forbehold af spørgsmålet om manglende fastsættelse af priser eller mængder)(59), er dementeret. Under alle omstændigheder vil det forhold, at en af aftaleparterne ensidigt vælger at begrænse aftalens anvendelse til visse tilfælde, ikke påvirke fortolkningen af aftalen. Hvis parterne udelukkende sigtede til det problem, som gældende retspraksis gav anledning til, kunne de have valgt at bruge en mere passende formulering.
3. Gyldig ølklausul
(56) Artikel 4 finder ligeledes anvendelse på ølklausuler, der er gyldige og retskraftige. Selv i det tilfælde er aftalen mere restriktiv end de nationale civilretlige regler. For det første er det forbud, som ifølge artikel 4 pålægges de kontraherende bryggerier, bredere end den konkurrenceklausul, der pålægges visse udskænkningssteder. Det viser sig faktisk, at de ølklausuler, som visse parter er gået ind på(60), faktisk er i overensstemmelse med Kommissionens forordning (EØF) nr. 1984/83 af 22. juni 1983 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af eksklusive købsaftaler(61), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1582/97(62), navnlig artikel 7, stk. 1. Det vil sige, at den forpligtelse, der pålægges udskænkningsstedet til ikke at forhandle øl fra andre bryggerier, er begrænset til den ølsort, der leveres af det kontraherende bryggeri. Artikel 4 i aftalen er mere restriktiv, da den forbyder "ethvert ølsalg i et udskænkningssted, der er reserveret til ... et af de andre kontraherende bryggerier", uanset hvilken ølsort der er tale om. Det vil sige, at udskænkningsstedet ifølge aftalen frit hos andre bryggerier kan købe ølsorter, der ikke er præciseret i aftalen, men aftalen forhindrede de øvrige luxembourgske bryggerier i at levere sådanne andre ølsorter.
(57) For det andet forbyder aftalen helt enhver levering til et udskænkningssted, der er reserveret til et andet kontraherende bryggeri, mens den sanktion, der - ifølge parterne - er foreskrevet i civilretten for sådanne leverancer, er begrænset til skadeserstatning(63). Uanset om der er tale om en forringelse af kvaliteten af førstnævnte bryggeris leverancer eller et behov for nyt udstyr, produkter eller tjenesteydelser, som det pågældende bryggeri ikke kan eller vil tilbyde, kan det ske, at et udskænkningssted ønsker at opsige en aftale for at forhandle et konkurrerende bryggeris øl og sammen med dette påtager sig de økonomiske konsekvenser. Aftalen giver imidlertid ikke udskænkningsstederne en sådan voldgiftsmulighed, da den forbyder de konkurrerende bryggerier at levere til det pågældende udskænkningssted. Aftalen bidrager således til at bevare et ineffektivt forhold mellem bryggeri og udskænkningssted.
(58) Det er derfor ukorrekt at påstå - således som Bofferding gør det(64) - at konkurrencebegrænsningen udelukkende er en følge af den eksklusive købsaftale, eller at det gælder om at anvende EU's konkurrenceregler for at lette krænkelsen af aftaler. Der er derimod tale om at forhindre, at konkurrerende virksomheder pålægger hinanden konkurrencebegrænsninger, der er mere vidtrækkende end de civilretlige regler. Det er fast retspraksis, at hvis konkurrencen i en sektor allerede er begrænset af en national lovgivning - f.eks. af reglen om tredjemands medvirken, der sanktionerer et bryggeri, der leverer til et udskænkningssted i modstrid med en gyldig ølklausul - vil det ikke kunne retfærdiggøre en aftale, der medfører konkurrencebegrænsning og yderligere sanktioner(65).
(59) Når aftalen har konkurrencebegrænsende formål skyldes det først og fremmest (hvilket parterne ikke bestrider), at den finder anvendelse selv i de tilfælde, hvor der ikke findes en leveringsaftale eller en ølklausul og derfor ikke kan gøres til genstand for en hvilken som helst tvist (se betragtning 50).
(60) For det andet skal der mindes om, at der før aftalen af 8. oktober 1985 var en række andre aftaler mellem luxembourgske bryggerier(66), f.eks. aftalen af 1. september 1966, der omfattede alle de virksomheder, der er involveret i denne sag, samt aftalerne af 13. juni 1975 og 28. april 1983, der involverede Bofferding og Mousel. Disse tidligere aftaler forpligtede allerede de kontraherende bryggerier til fuldstændig at holde sig til deres respektive kundekredse uden at henvise til en eksklusiv købsklausul eller nævne noget om retssikkerhedsmæssige problemer. Ved fortolkningen af aftalen må der i nogen grad tages hensyn til den historiske situation. Denne situation kan rejse tvivl om den retssikkerhedsmæssige begrundelse, som parterne fremførte for at retfærdiggøre aftalen af 1985.
(61) For det tredje afhænger vurderingen af formålet med en aftale i forhold til traktatens artikel 81, stk. 1, ikke af parternes subjektive intentioner. Hvis aftalen klart vil kunne begrænse eller fordreje konkurrencen, har den konkurrencebegrænsende formål, selv om parterne havde andre lovlige hensigter(67).
(62) For det fjerde understreger Kommissionen, at problemet med manglende retssikkerhed, som parterne nævner, ikke er begrænset til aftaler om levering af øl i Luxembourg. Ifølge de gældende nationale civilretlige regler påvirker den slags problemer forskellige aftaler i forskellige industrisektorer i forskellige medlemsstater. Det er en del af de kommercielle risici, som virksomheder står overfor. Den enkelte virksomhed skal selv klare disse risici. Dette problem kan ikke retfærdiggøre en aftale, der udelukkende er til fordel for de nationale virksomheder og kan derfor ikke undtages fra traktatens artikel 81, stk. 1, der er en ufravigelig bestemmelse(68).
(63) Som konklusion på aftalens artikel 4 mener Kommissionen, at den ved tilbagevisningen af alle parternes argumenter på deres foranledning har taget højde for den retlige kontekst, selv om den ikke er forpligtet til det, når der er tale om "en aftale, som indebærer åbenlyse konkurrencebegrænsninger, som f.eks. prisaftaler, deling af markedet eller afsætningskontrol"(69). Kommissionen gør endvidere opmærksom på, at formanden for Fédération des Brasseurs Luxembourgeois, som ifølge aftalen spiller en central rolle i tvistsituationer, eksplicit har anerkendt aftalens ugyldighed. På et mæglingsmøde mellem Bofferding og Diekirch fremførte han faktisk, at "selv om bryggeriernes indbyrdes aftaler ikke har retskraft, så hersker der en fælles ånd"(70).
(64) I artikel 5 foreskrives en høringsprocedure mellem de kontraherende bryggerier, før der leveres til et nyt udskænkningssted, og den styrker således konkurrencebegrænsningen i artikel 4, idet den sikrer dens faktiske anvendelse. Faktisk vil et bryggeri ikke kunne efterkomme en efterspørgsel fra en ny kunde, før det kontraherende bryggeri har sikret sig, at kunden ikke er knyttet til et af de andre kontraherende bryggerier.
(65) Det eneste middel, som parterne i realiteten havde adgang til for at sikre overholdelse af forbuddet i artikel 4 og i givet fald indlede de mæglings- og voldgiftsprocedurer, der er foreskrevet i artikel 8 og 9, var at forhøre sig indbyrdes om eksistensen af en eventuel ølklausul, før de begyndte at levere til et nyt udskænkningssted. Den afgørende rolle, som artikel 5 spiller for anvendelsen af aftalen, fremgår tydeligt af referatet af mødet i Fédération des Brasseurs Luxembourgeois den 29. marts 1988, hvor direktøren understreger vigtigheden af at overholde denne artikel i forbindelse med en tvist mellem to aftaleparter(71). Endvidere har Bofferding understreget, at "reglen om forudgående høring i de fleste tilfælde er blevet anvendt"(72).
(66) Kommissionen bemærker endelig, at den erstatning og de bøder, der fremgår af aftalens artikel 6 og 7(73), er private sanktioner, der tager sigte på at styrke de forpligtelser, som følger af aftalens artikel 4 og 5. Også her er disse sanktioner mere vidtrækkende end de retsmidler, der foreskrives i civilretten, hvis et udskænkningssted opsiger en ølklausul. Faktisk kommer de oven i den skadeserstatning, som sagsøgte vil skulle betale i et søgsmål om tredjemands medvirken. Selv om disse sanktioner ikke er blevet anvendt, har parterne henvist til dem ved flere lejligheder(74).
3.1.2.2. Konkurrencebegrænsning mellem luxembourgske og udenlandske bryggerier
(67) Aftalen har et andet konkurrencebegrænsende formål, nemlig at hindre tilstedeværelsen af udenlandske bryggerier på det luxembourgske udskænkningsmarked. Når et udskænkningssted således opsøges af et udenlandsk bryggeri, foreskrives det i den anden erklæring, der er bilagt aftalen(75), at der først skal gennemføres en høring mellem parterne for at sikre, at et luxembourgsk bryggeri får prioritet, og at der derefter - hvis det opsøgende salgsarbejde giver resultat - skal indføres en kompensationsmekanisme til udveksling af udskænkningssteder mellem de to berørte parter. Denne forståelse mellem parterne tager sigte på at undgå, at udenlandske bryggerier indgår eksklusive aftaler med luxembourgske udskænkningssteder.
(68) Dette formål bekræftes af bemærkninger fremsat af formanden for Fédération des Brasseurs Luxembourgeois ifølge referat af mæglingsmødet den 19. marts 1996(76) " ... Det gælder om at undgå... en massiv tilstedeværelse af udenlandske bryggerier på vores marked". Selv om disse bemærkninger ikke forpligter parterne, er de blevet fremsat på et møde om anvendelsen af aftalen. Der bør derfor tages højde for dem ved fortolkningen af aftalen.
(69) Dette andet formål med aftalen skal sammenholdes med det første, da en begrænsning af udenlandske bryggeriers tilstedeværelse på det luxembourgske udskænkningsmarkedet bidrager til at bevare stabiliteten i aftaleparternes forhold. EF-Domstolen har allerede fastslået, at på et marked, der giver mulighed for import, kan medlemmerne af et nationalt kartel kun sikre, at dette er effektivt, hvis de beskytter det mod udenlandsk konkurrence(77). I det konkrete tilfælde antager de defensive bestemmelser to former. For det første er formålet med høringsproceduren og bestemmelsen om prioritet til opsøgende salgsarbejde at dæmme op for udenlandske bryggeriers salgsarbejde. For det andet styrkes disse bestemmelser af artikel 11 samt af den første bilagte erklæring om Battins forhandling af en udenlandsk øl(78), der afskrækker bryggerierne fra at samarbejde med udenlandske bryggerier og giver dem mulighed for at udelukke sidstnævnte fra at drage fordel af aftalen.
(70) Denne tætte forbindelse mellem aftalens to formål kommer tydeligst til udtryk to steder i aftalen. For det første er høringssystemet og bestemmelsen om prioritet til opsøgende salgsarbejde ledsaget af en kompensationsmekanisme mellem parterne for at sikre balance i antallet af udskænkningssteder tilknyttet hvert bryggeri. For det andet er formålet med erklæringen om Battins forhandling af udenlandsk øl at sikre "den nuværende balance i forhandlingen", hvilket viser, at parterne mente, at der var en vis balance i den berørte sektor, der skulle beskyttes.
(71) Med hensyn til Wiltz' påstand om, at systemet med prioritet for opsøgende salgsarbejde var ineffektivt(79), skal Kommissionen for det første minde om, at det ikke er en betingelse for at anvende traktatens artikel 81, stk. 1, at der er tale om en effektiv aftale. For det andet skal Kommissionen bemærke, at uanset udskænkningsstedernes frihed var formålet med høringsproceduren at underrette parterne om udenlandske bryggeriers planlagte salgsarbejde og give dem mulighed for at reagere. De ville ikke have haft denne fordel under normale konkurrencevilkår.
(72) Andre bestemmelser i aftalen styrker dette andet konkurrencebegrænsende formål. Således er formålet med artikel 11, der gav parterne mulighed for at opsige aftalen for et kontraherende bryggeri, der samarbejdede med et udenlandsk bryggeri, at udelukke ethvert samarbejde, der kunne betyde stigende import af konkurrerende produkter. På trods af Wiltz' bemærkning(80) mener Kommissionen, at selv om denne bestemmelse ikke i sig selv er konkurrencebegrænsende, kan den have afskrækkende virkning for parterne. Enhver, der har planer om at samarbejde med et udenlandsk bryggeri, ved, at det kan medføre, at vedkommende udelukkes fra aftalens fordele.
(73) På samme måde giver den første erklæring om Battins forhandling af en udenlandsk øl(81), der er bilagt aftalen, parterne ret til at opsige aftalen for dette bryggeri, hvis dets forhandling af udenlandsk øl skulle ændre sig på en måde, der "forstyrrer den nuværende distributionssituation". Denne erklæring viser, at parterne har til hensigt at bevare kontrol med forhandlingen af udenlandske øl på det luxembourgske udskænkningsmarked.
3.1.3. MÆRKBAR KONKURRENCEBEGRÆNSNING
(74) Bofferding bemærker, at Kommissionen ikke har påvist, at der er tale om en mærkbar konkurrencebegrænsning(82). Der skal i den henseende for det første mindes om, at parterne har begrænset aftalens anvendelsesområde til det luxembourgske udskænkningsmarked. Det viser, at de fandt deres position i denne sektor tilstrækkelig vigtig, og at konkurrencevilkårene var tilstrækkelig anderledes i forhold til de andre sektorer og de tilgrænsende lande til at gøre aftalen effektiv.
(75) I betragtning af deres egen produktion og deres forhandling af udenlandsk øl kontrollerer parterne ca. 85 % af ølsalget i den berørte sektor(83). Endvidere er over halvdelen af de luxembourgske udskænkningssteder knyttet til dem gennem en ølklausul(84). Kommissionen konkluderer derfor, at aftalen kunne have mærkbare konkurrencebegrænsende følger i sektoren.
(76) Hvad angår Bofferdings bemærkning om definitionen af det relevante marked(85) minder Kommissionen om, at det ikke er nødvendigt at tage højde for den økonomiske situation eller strukturen på det berørte marked, når der er tale om en aftale, der er klart konkurrencebegrænsende, som f.eks. opdeling af markedet(86).
3.1.4. MÆRKBAR PÅVIRKNING AF SAMHANDELEN MELLEM MEDLEMSSTATERNE
(77) Det er fast retspraksis, at en aftale mellem virksomheder for at kunne påvirke handelen mellem medlemsstater på grundlag af en række objektive retlige eller faktiske omstændigheder skal gøre det muligt med en tilstrækkelig grad af sikkerhed at forudse, at den kan udøve direkte eller indirekte, aktuel eller potentiel indflydelse på handelsstrømmene mellem medlemsstaterne på en måde, der kan skade opnåelsen af formålene med et fælles marked mellem medlemsstaterne(87).
(78) Aftalen kan påvirke handelsstrømmene mellem Luxembourg og andre medlemsstater. Et af formålene med aftalen er netop at begrænse tilstedeværelsen af bryggerier fra andre medlemsstater på det luxembourgske udskænkningsmarked(88). Aftalen indeholder i den henseende en defensiv bestemmelse, der giver prioritet til opsøgende salgsarbejde udført af de kontraherende bryggerier(89), samt en klausul, der tager sigte på at begrænse samarbejdet med udenlandske bryggerier(90). Formålet er således at bevare status quo hvad angår ølsalget fra andre medlemsstater til det luxembourgske udskænkningsmarked og på den måde afskærme det nationale marked. Der skal i den henseende mindes om, at alle de store luxembourgske bryggerier deltog i aftalen, og de kontrollerer ca. 85 % af ølsalget på det luxembourgske udskænkningsmarked(91).
(79) Hvad angår Bofferdings og Wiltz' bemærkninger om, at aftalen ikke havde reelle følger(92), minder Kommissionen om, at det i traktatens artikel 81, stk. 1, ikke kræves, at det fastslås, at en aftale har haft som følge at påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne mærkbart, men at den kan have en sådan følge(93). Kommissionen påstår imidlertid ikke, at aftalen har haft reelle følger for samhandelen mellem medlemsstaterne. Den anfører derimod, at ifølge aftalens bestemmelser og parternes stilling på det luxembourgske udskænkningsmarked, ville aftalen kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne mærkbart.
(80) Hvad angår Bofferdings bemærkninger om, at aftalen ikke havde potentielle følger for samhandelen mellem medlemsstaterne(94), minder Kommissionen for det første om, at det forhold, at formålet med en aftale kun er salg af produkter i en given medlemsstat, ikke er tilstrækkeligt til at udelukke, at samhandelen mellem medlemsstaterne påvirkes(95). Kommissionen mener imidlertid ikke, at aftalen har haft faktiske følger for samhandelen mellem medlemsstaterne. I det konkrete tilfælde mener Kommissionen, at i betragtning af aftalens bestemmelser om udenlandske bryggerier er dens potentielle følge for afskærmningen af det nationale marked klart fastslået(96).
(81) Hvad angår de potentielle følger for samhandelen mellem medlemsstaterne af de kontraherende bryggeriers begrænsninger over for udskænkningsstederne skal der for det første mindes om, at traktatens artikel 81, stk. 1, på ingen måde kræver, at en klausul i en aftale isoleret set kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Det er følgen af aftalen som helhed, der skal undersøges(97). For det andet er det umuligt at adskille de begrænsninger i aftalen, der tager sigte på at bevare parternes kunder, og de begrænsninger, der tager sigte på at hindre udenlandske bryggeriers adgang til markedet. Som anført ovenfor(98) hænger de to begrænsninger sammen. Da de kontraherende bryggeriers begrænsninger over for udskænkningsstederne har til formål at bevare parternes kunder, giver disse begrænsninger parterne en fordel, som de udenlandske bryggerier ikke har. Denne diskriminering til fordel for de nationale bryggerier kan ligeledes påvirke denne sektors samhandel med andre medlemsstater.
3.1.5. DE MINIMIS-MEDDELELSEN
(82) I modsætning til parterne(99) mener Kommissionen ikke, at de kan omfattes af de minimis-meddelelsen på grund af følgende to forhold. For det første kan aftalen ikke betragtes som en aftale mellem SMV, da Diekirch og Mousel ikke opfylder betingelserne i Kommissionens henstilling af 3. april 1996 vedrørende definitionen af små og mellemstore virksomheder(100). For at falde ind under denne definition må en virksomhed, der ikke opfylder definitionen på en SMV, ikke besidde 25 % eller derover af den pågældende virksomheds kapital. Men Interbrew-koncernen har siden januar 1986 besiddet mindst [...] % af Diekirchs kapital, dvs. i hele aftaleperioden bortset fra de tre første måneder, samt mindst [...] % af Mousels kapital siden september 1999. Når SMV indgår en konkurrencebegrænsende aftale med større virksomheder, kan en sådan aftale ikke omfattes af undtagelsen i punkt 19 i de minimis-meddelelsen.
(83) Hvad angår vurderingstærsklerne efter punkt 9 i de minimis-meddelelsen skal der endelig mindes om, at ifølge punkt 11 i denne meddelelse kan det ikke udelukkes, at traktatens artikel 81, stk. 1, finder anvendelse, selv om markedsandelene ligger under disse tærskler, når der er tale om en horisontal aftale, der har til formål at opdele markederne. I det tilfælde forbeholder Kommissionen sig ret til at gribe ind, navnlig hvis aftalen er til skade for det indre markeds funktion. Som det er påvist ovenfor, er et af formålene med aftalen at afskærme det luxembourgske marked, hvilket er i modstrid med det indre markeds principper.
(84) Uden at det berører bemærkningerne i betragtning 82, er ret til indgriben ligeledes forbeholdt aftaler mellem SMV, der "hæmmer konkurrencen mærkbart inden for en væsentlig del af det berørte marked"(101). De konkurrencebegrænsninger, der foreskrives i aftalen (deling af kunderne og afskærmning af det nationale marked), er i sig selv mærkbare. Endvidere udgør den sektor, som er omfattet af aftalen, der dækker hele det luxembourgske territorium, en væsentlig del af det omhandlede marked uanset dette markeds geografiske afgrænsning. Kommissionen mener derfor, at den har ret til at gribe ind over for aftalen.
(85) Resumerende kan det siges, at aftalen har til formål at begrænse konkurrencen på det luxembourgske udskænkningsmarked for øl, og at aftalen kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne mærkbart. Den er derfor omfattet af forbuddet i traktatens artikel 81, stk. 1.
3.2. OVERTRÆDELSENS VARIGHED
(86) Aftalen blev indgået den 8. oktober 1985. Ifølge artikel 12 blev den indgået for en ubestemt periode, og parterne kunne opsige aftalen med 12 måneders varsel(102). Efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen i denne sag i oktober 2000 meddelte alle parter undtagen Battin Kommissionen, at de formelt havde opsagt aftalen over for de andre parter. Aftalen var således formelt i kraft indtil oktober 2000. Imidlertid meddelte Interbrew den 16. februar 2000 Kommissionen, at man havde givet datterselskaberne Mousel og Diekirch instruktion om at bringe aftalen til ophør. Kommissionen konkluderer derfor til fordel for alle parter, at aftalen ophørte på denne dato. Den har således varet i over 14 år.
3.3. DENNE BESLUTNINGS MODTAGERE
(87) Denne beslutning er rettet til de virksomheder, der er direkte involveret i overtrædelsen, dvs. aftaleparterne. Efter Mousels overtagelse af Diekirch(103) og ændringen af Mousels firmanavn rettes beslutningen til Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch, i det omfang den angår Diekirch og Mousel.
3.4. ANVENDELSE AF ARTIKEL 15, STK. 2, I FORORDNING Nr. 17
(88) I medfør af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 kan Kommissionen pålægge bøder inden for de grænser, der er fastsat i denne artikel, når virksomheder forsætligt eller uagtsomt har overtrådt bestemmelserne i traktatens artikel 81, stk. 1.
3.4.1. BØDEPÅLÆG
(89) En overtrædelse af EU's konkurrenceregler betragtes som forsætlig, hvis de involverede er klar over, at den omhandlede handling har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Det afgørende er ikke, om de var klar over, at de endvidere overtrådte en bestemmelse i traktaten(104). Hvad angår bestemmelserne om udenlandske bryggerier mener Kommissionen imidlertid ikke, at parterne kunne være uvidende om dette konkurrencebegrænsende formål. Parterne har da heller ikke på nogen måde forsøgt at begrunde disse bestemmelser. Med hensyn til konkurrencebegrænsningen mellem de kontraherende bryggerier som følge af den gensidige overholdelse af ølklausulerne er det muligt, at parterne på tidspunktet for indgåelsen af aftalen og indtil marts 1996 handlede på grundlag af den retsusikkerhed, der fulgte af luxembourgsk retspraksis vedrørende manglende fastsættelse af priser og mængder(105). Dette grundlag forsvandt imidlertid i marts 1996, da retspraksis blev ændret.
(90) Kommissionen konkluderer derfor, at parterne har begået overtrædelsen forsætligt, selv om luxembourgsk retspraksis eventuelt har givet anledning til tvivl om, hvorvidt nogle af klausulerne i en vis periode udgjorde en overtrædelse.
3.4.2. BØDENS STØRRELSE
(91) Kommissionen skal ved bødefastsættelsen tage højde for alle relevante forhold, herunder navnlig overtrædelsens grovhed og varighed.
3.4.2.1. Overtrædelsens grovhed
(92) Hvad angår overtrædelsens grovhed tager Kommissionen højde for dens art, de konkrete følger for markedet, når de kan måles, og omfanget af det geografiske marked. I det konkrete tilfælde tager overtrædelsen sigte på at bevare kunder og dermed markedsandele for de største bryggerier i Luxembourg og begrænse udenlandske bryggeriers adgang til det luxembourgske udskænkningsmarked. Der er derfor tale om en af de alvorligste overtrædelser af traktatens artikel 81, stk. 1. Overtrædelsens omfang er imidlertid begrænset til udskænkningsmarkedet og de udskænkningssteder, der er knyttet til parterne gennem en eksklusiv købsklausul(106). Endvidere giver det bevismateriale, som Kommissionen har adgang til, ikke mulighed for at konkludere, at den begrænsning, der vedrørte de udenlandske bryggerier, faktisk blev anvendt. Endelig gælder aftalen udelukkende for Luxembourg. Denne medlemsstats område er dog forholdsvis begrænset, og det er det mindste marked i EU hvad angår det samlede ølforbrug.
(93) Kommissionen finder derfor overtrædelsen alvorlig.
(94) Det er endvidere nødvendigt at tage højde for virksomhedernes faktiske økonomiske mulighed for i alvorlig grad at skade de øvrige operatører, herunder forbrugerne, samtidig med at bøden skal have en størrelse, der gør den tilstrækkelig afskrækkende.
(95) Når der er tale om virksomheder af meget forskellig størrelse, skal bødens størrelse afspejle de konkurrencemæssige følger af den enkelte virksomheds overtrædelse. Wiltz' og Battins omsætning på det luxembourgske udskænkningsmarked er ti gange mindre end Bofferdings, der kun udgør 60 % af det ølsalg, som Brasserie de Luxembourg har i sektoren(107). Der er derfor grund til at inddele de deltagende virksomheder i tre grupper efter deres omsætning i den pågældende sektor og fastsætte udgangsbeløbet for bøden for hver koncern som følger:
TABELPOSITION
(96) Kommissionen skal endvidere nævne, at Brasserie de Luxembourg tilhører Interbrew koncernen, der er et af de største bryggerier i verden. For at bøden kan få en tilstrækkelig afskrækkende virkning og for at tage højde for det forhold, at store virksomheder råder over juridisk-økonomisk viden og infrastruktur, der giver dem bedre mulighed for at vurdere, hvornår der er tale om overtrædelser, og hvilke følger de har fra et konkurrenceretligt synspunkt, mener Kommissionen, at det beløb, der er nævnt i betragtning 95, bør tredobles for denne virksomheds vedkommende. Bødebeløbet for Brasserie de Luxembourg fastsættes derfor til 1500000 EUR.
3.4.2.2. Overtrædelsens varighed
(97) Overtrædelsen har varet i over fjorten år(108). Den har således været af lang varighed. Kommissionen mener, at det bør medføre en forhøjelse af udgangsbeløbet med 100 %.
(98)
TABELPOSITION
3.4.2.3. Skærpende og formildende omstændigheder
(99) Kommissionen mener ikke, at der er skærpende omstændigheder i denne sag.
(100) Hvad angår de formildende omstændigheder har gældende luxembourgsk retspraksis, der var uklar om gyldigheden af visse ølklausuler på det tidspunkt, hvor aftalen blev indgået og indtil marts 1996 (ændring af retspraksis), kunnet skabe tvivl om, hvorvidt den konkurrencebegrænsning, der fulgte af parternes overholdelse af ølklausulerne, udgjorde en overtrædelse. Den bøde, der pålægges hver enkelt virksomhed, bør derfor nedsættes med 20 %.
(101)
TABELPOSITION
3.4.3. KOMMISSIONENS MEDDELELSE OM BØDEFRITAGELSE ELLER BØDENEDSÆTTELSE
(102) Brasserie de Luxembourg (tidligere Mousel og Diekirch) og moderselskabet, Interbrew, påberåber sig anvendelse af Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse og anfører, at de opfylder betingelserne for indrømmelse af en bødenedsættelse på mindst 75 %, der kan udvides til fuldstændig bødefritagelse i medfør af meddelelsens afsnit B.
(103) For det første har Interbrew underrettet Kommissionen om aftalen, før Kommissionen foretog kontrol, og før den havde andre oplysninger om denne aftale(109).
(104) Ved at fremsende aftaleteksten til Kommissionen var Interbrew for det andet den første virksomhed, der fremsendte afgørende beviser for aftalens eksistens.
(105) For det tredje bragte Diekirch og Mousel deres deltagelse i denne ulovlige aftale til ophør, før Kommissionen fik kendskab til den. Da Interbrew underrettede Kommissionen om aftalen, meddelte virksomheden faktisk ligeledes Kommissionen, at man havde truffet de nødvendige foranstaltninger for at få datterselskaberne til at ophøre med at anvende aftalen.
(106) For det fjerde har Interbrew givet Kommissionen alle de beviser, som dets datterselskaber, Mousel og Diekirch, havde om aftalen, og disse beviser er mere udførlige end de oplysninger, som Kommissionen havde udbedt sig. Interbrew har endvidere konstant og fuldt ud samarbejdet i løbet af undersøgelsen og ikke benægtet de faktiske omstændigheder i klagepunktsmeddelelsen.
(107) Endelig er der ingen beviser for, at Interbrew eller datterselskaberne skulle have tvunget andre virksomheder til at deltage i aftalen, eller at de skulle have taget initiativ til eller have spillet en afgørende rolle i den ulovlige aktivitet.
(108) Kommissionen mener derfor, at Brasserie de Luxembourg opfylder betingelserne i afsnit B i Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse, og at virksomheden derfor ikke bør pålægges en bøde.
3.4.4. DET ENDELIGE BØDEBELØB
(109)
TABELPOSITION
VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:
Artikel 1
Brasserie de Diekirch, Brasseries Réunies de Luxembourg Mousel et Clausen, Brasserie Nationale-Bofferding, Brasserie de Wiltz og Brasserie Battin har overtrådt traktatens artikel 81, stk. 1, ved at indgå en aftale, der havde til formål at bevare deres respektive kunder på det luxembourgske udskænkningsmarked og hindre udenlandske bryggeriers adgang til denne sektor.
Overtrædelsen varede fra oktober 1985 til februar 2000.
Artikel 2
TABELPOSITION
Artikel 3
De i artikel 2 fastsatte bøder indbetales senest tre måneder efter datoen for meddelelsen af denne beslutning på følgende bankkonto:
Konto nr. 642-0029000-95
Commission européenne - Europese Commissie
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA)
IBAN Code: BE76 6420 0290 0095
SWIFT Code: BBVABEBB
Avenue des Arts/Kunstlaan 43
B-1040 Bruxelles/Brussel
Efter udløbet af denne frist påløber der renter efter den sats, som Den Europæiske Centralbank anvender for sine primære refinansieringstransaktioner den første dag i den måned, hvor denne beslutning blev vedtaget, med tillæg af 3,5 procentpoint.
Artikel 4
Denne beslutning er rettet til:
1. Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch SA, 2, Rue de la Tour Jacob, L-1831 Luxembourg, Storhertugdømmet Luxembourg
2. Brasserie Nationale-Bofferding SA, 2, boulevard J.F. Kennedy, L-4901 Bascharage, Storhertugdømmet Luxembourg
3. Brasserie de Wiltz, 14, rue Joseph Simon, L-9550 Wiltz, Storhertugdømmet Luxembourg
4. Brasserie Battin, 22, boulevard J.F. Kennedy, 4170 Esch/Alzette, Storhertugdømmet Luxembourg.
Denne beslutning kan tvangsfuldbyrdes i medfør af traktatens artikel 256.
Udfærdiget i Bruxelles, den 5. december 2001.