KOMMISSIONENS BESLUTNING
af 30. april 1999
om en procedure i henhold til traktatens artikel 85
(IV/34.250 - Europe Asia Trades Agreement)
(meddelt under nummer K(1999) 983)
(Kun den danske, den tyske, den engelske og den franske udgave er autentiske)
(EØS-relevant tekst)
(1999/485/EF)
KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -
under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,
under henvisning til Rådets forordning (EØF) nr. 4056/86 af 22. december 1986 om fastsættelse af de nærmere retningslinjer for anvendelse af traktatens artikel 85 og 86 på søtransport(1), ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse, særlig artikel 3, 11 og 12,
under henvisning til Kommissionens beslutning af 6. april 1994 om at indlede procedure i sagen,
efter at have givet de deltagende virksomheder lejlighed til at udtale sig vedrørende de af Kommissionen fremførte klagepunkter og fremsætte enhver anden bemærkning i overensstemmelse med artikel 23 i forordning (EØF) nr. 4056/86 og Kommissionens forordning (EØF) nr. 4260/88 om meddelelser, klager, ansøgninger og høringer i henhold til Rådets forordning (EØF) nr. 4056/88 om fastsættelse af de nærmere retningslinjer af traktatens artikel 85 og 86 på søtranspport(2), senest ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse(3),
efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål på søtransportområdet, og
ud fra følgende betragtninger:
RESUMÉ
(1) I denne beslutning undersøger Kommissionen, hvorvidt parterne i Europe Asia Trades Agreement (EATA) har overtrådt artikel 85, stk. 1, i forbindelse med en aftale om ikke-udnyttelse af kapacitet og udveksling af oplysninger, og undersøger ligeledes deres ansøgning om individuel fritagelse.
SAGSFREMSTILLING
I. Ansøgningen
(2) Den 2. september 1992 modtog Kommissionen i henhold til artikel 12, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 4056/86 anmeldelse af EATA angående søtransport af containerlaster i linjefart fra Nordeuropa til Fjernøsten med ansøgning om fritagelse efter traktatens artikel 85, stk. 3. Den 19. september 1997 fik Kommissionen meddelelse om, at EATA-parterne havde bragt aftalen til ophør med virkning fra den 16. september 1997.
(3) Følgende rederier var parter i EATA:
- CGM Orient SA (CGM)
- Hapag-Lloyd AG (Hapag-Lloyd)
- Kawasaki Kisen Kaisha Ltd (K Line)
- A.P. Møller - Maersk Line (Maersk)
- Malaysian International Shipping Corporation Bhd (MISC)
- Mitsui O.S.K. Lines Ltd (MOL)
- Nedlloyd Lijnen B.V. (Nedlloyd)
- Neptune Orient Lines Ltd (NOL)
- Nippon Yusen Kabushiki Kaisha (NYK)
- Oriental Overseas Container Line (OOCL)
- P& O Container Line (P& O)
- Cho Yang Shipping Co. Ltd (Cho Yang)
- Deutsche Seereederei Rostock GmbH (DSR)
- Evergreen Marine Corp. (Taiwan) Ltd (Evergreen)
- Hanjin Shipping Co. Ltd (Hanjin)
- Hyundai Merchant Marine Co. Ltd (Hyundai)
- Senator Linie GmbH (Senator)
- Yangming Marine Transport Corp. (Yangming)(4).
(4) Et resumé af ansøgningen blev offentliggjort i EF-Tidende den 6. april 1993(5), hvor Kommissionen anførte, at den umiddelbart fandt, at aftalen faldt ind under forbuddet i artikel 85, stk. 1, men at den endnu ikke havde taget stilling til, om artikel 85, stk. 3, fandt anvendelse. Kommissionen meddelte den 14. juni 1993 de tidligere EATA-parter, at den nærede alvorlig tvivl om, hvorvidt nogen af de fire betingelser i artikel 85, stk. 3, var opfyldt.
(5) Kommissionen har modtaget klager over EATA fra en række tredjeparter, bl.a. British Shippers' Council (BSC), European Shippers' Council (ESC), den franske afskiberorganisation Conseil National des Usagers de Transport (CNUT) og den japanske afskiberorganisation (JSC). De tidligere EATA-parter har fået lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger til disse klager.
II. Den anmeldte aftale
i) Parterne
(6) Alle de tidligere EATA-parter er rederier. Flere af dem er med i Far Eastern Freight Conference ("FEFC"), medens de øvrige er uafhængige rederier, der sejler i de samme farter (jf. betragtning 66).
(7) Hyundai blev optaget i EATA den 12. marts 1993. Kommissionen blev den 23. juli 1993 underrettet om, at Østasiatisk Kompagni og EACBen Container Line Ltd var trådt ud af EATA med virkning fra 30. juni 1993. De to rederier sejler ikke længere i farterne, selv om de skibe, de hidtil havde sejlet med, blev overtaget af Maersk og for en tid var i brug på disse farter. CGM trak sig i 1994 ud af trafikken mellem Nordeuropa og Fjernøsten og dermed også ud af EATA.
ii) Hovedpunkterne i aftalen
a) Generelle bestemmelser
(8) § 2 i EATA fastsatte, af aftalens formål var at få indført et kapacitetsstyringsprogram med henblik på: "(a) the optimum use of available capacity on deep sea vessels owned, operated or controlled by the [EATA] Parties...; and
(b) the improvement of revenue ... to a level consistent with a reasonable rate of return on investment for the services provided, and to maintain the viability of such services in the future ...").
("a) bedst mulig udnyttelse af den disponible kapacitet på oceangående skibe, som ejes eller kontrolleres af [EATA] parterne ..., og
b) forbedring af indtjeningen ... til et niveau, der sikrer en rimelig forrentning af investeringerne i trafikken og fortsat rentabilitet i farterne ..."
(9) Ifølge betragtningerne til EATA-aftalen(6) skulle denne forbedring af indtjeningen opnås ved at rette op på de "vedvarende lave fragtrater", som nævnes i punkt b) i betragtningerne til EATA-aftalen. Formålet med EATA var således at få forhøjet fragtraterne i EATA-parternes farter mellem Nordeuropa og Fjernøsten.
(10) En af de måder, hvorpå disse mål skulle virkeliggøres, bestod i at tildele hver af parterne en "maksimalt tilladt kapacitet", dvs. den maksimale kapacitet, som hver part måtte udbyde på markedet for transport af gods (§ 5(a)). Denne kapacitet kunne tildeles for et bestemt område, flere bestemte områder eller generelt (§ 16(e)). Den kunne tildeles nogle eller alle parter (§ 6(e)). Aftalen indeholdt bestemmelser om beregning og revision af kapacitetstildelingerne.
(11) Hver parts maksimalt tilladte kapacitet skulle beregnes på grundlag af det disponible antal slots på hvert skib i østgående retning, som hver part havde opgivet (§ 16(b)). I praksis skete det ved at beregne det samlede antal slots, der ville være uden EATA, og reducere dette antal med en bestemt procentdel. Dette maksimum blev derefter fordelt på fire regnskabsperioder på hver tre måneder.
(12) En part, der overskred sin maksimalt tilladte kapacitet i en given regnskabsperiode, kunne blive afkrævet et "kapacitetsgebyr", som blev beregnet på grundlag af antallet af TEU(7), hvormed han havde overskredet sin tildeling for den pågældende periode (§ 22). En part, som ikke udnyttede hele sin maksimalt tilladte kapacitet i en regnskabsperiode, kunne ikke overføre den uudnyttede del til en efterfølgende periode eller til andre parter (§ 18(c)).
b) Administrative bestemmelser
(13) Aftalen blev administreret af en "General Policy Committee", en "Market Review Committee" og et sekretariat (§ 5(b)).
(14) "General Policy Committee" bestod af repræsentanter for hver af parterne og fastlagde tildelingerne af maksimalt tilladt kapacitet efter instilling fra "Market Review Committee" (§ 6). Desuden fastsatte "General Policy Committee" størrelsen af de kapacitetsgebyrer, der blev opkrævet, når et rederi sejlede med mere end sin maksimalt tilladte kapacitet, såvel som alle andre foranstaltninger, der var nødvendige for at virkeliggøre aftalens mål, bl.a. udveksling af oplysninger om markedsvilkår og bøder for manglende indberetning af oplysninger (§ 6).
(15) "Market Review Committee" bestod også af repræsentanter for parterne (§ 7). Dette udvalgs opgave var at overvåge markedet og rapportere til "General Policy Committee". Via sekretariatet fik udvalget parternes indberetninger angående deres flådekapacitet og månedlige fragttonnage (dvs. transporterede laster) (§ 14). I følge aftalen skulle parterne indsende alla data, rapporter og dokumenter, der var nødvendige for at overvåge aftalens overholdelse, til sekretariatet (§ 12).
(16) EATA-parterne plejede at indberette kapaciteten på hvert af deres skibe to gange om året, og indberetningen skete forud. Parterne gav desuden hver måned EATA-sekretariatet følgende oplysninger:
i) skibets navn
ii) dato for indsejling i Suez-kanalen
iii) opgivet maksimal kapacitet i TEU
iv) samlet antal faktisk udnyttede slots i TEU
v) laster transporteret uden for EATA's rammer, i TEU(8)
vi) kapacitetsudnyttelsesprocent
vii) forventet kapacitet for hvert skib i de efterfølgende to måneder
viii) forventet månedlig fragtmængde i de kommende fire måneder.
(17) Sekretariatet fik således oplysninger om de faktiske laster i den forløbne måned såvel som den forventede lastmængde i de næste seks måneder. Samtlige EATA-parter deltog i denne informationsudveksling lige fra aftalens ikrafttrædelse i 1992 og indtil maj 1997 - nogle EATA-parter fortsatte med at udveksle oplysninger frem til juli 1997. CGM ophørte med at give disse oplysninger fra oktober 1994.
(18) Sekretariatet fik også til opgave at føre tilsyn med, om aftalen blev overholdt (§ 20). Ifølge aftalen skulle FEFC's generaldirektør og ansatte fungere som sekretær og sekretariat for EATA under hele aftalens løbetid, medmindre EATA-parterne enstemmigt vedtog andet (§ 30).
(19) Aftalen fandt anvendelse på international søtransport af containerlaster i linjefart mellem Nordeuropa og Asien via Suez-kanalen. I den anmeldte aftale omfatter "Asien" ikke Pakistan, Sri Lanka, Indien og Bangladesh og i visse tilfælde heller ikke Folkerepublikken Kina (§ 3).
(20) Den vestgående trafik var ikke direkte omfattet af de anmeldte aftaler, men EATA-parterne anerkendte, at det var muligt, at de også kunne få visse indvirkninger på kapacitet og fragtrater i den vestgående trafik, da omlægninger i den østgående trafik kunne resultere i færre afsejlinger, mindre skibe eller anløb af færre havne(9).
(21) Ifølge aftalens § 4 var der intet i aftalen, der forhindrede parterne i eller på anden måde indskrænkede deres ret til eller afskar dem fra at fastsætte deres fragtrater uafhængigt. Denne bestemmelse bør ses på baggrund af de bemærkninger, der anføres nedenfor angående markedsstrukturen (betragtning 66-79).
(22) Hver af parterne kunne trække sig ud af aftalen med et varsel på mindst 90 dage (§ 33(d)). En part, der havde trukket sig ud af aftalen, var dog fortsat bundet af sin maksimalt tilladte kapacitet i op til 12 måneder, medmindre vedkommende ikke længere ejede, sejlede med eller opretholdt skibe som "common carrier" (§ 18). Manglende overholdelse af den maksimalt tilladte kapacitet kunne føre til fortabelse af et garantibeløb eller andre finansielle sanktioner (§ 18). Nye parter skulle godkendes enstemmigt af de hidtidige parter (§ 33).
(23) Hvis en part trak sig ud af aftalen i utide, overskred sin maksimalt tilladte kapacitet eller undlod at give de krævede oplysninger, skulle der indbetales et beløb til en fond, som blev fordelt ligeligt mellem parterne ved årets udgang (§ 25). Administrative og andre udgifter i forbindelse med EATA skulle dækkes ligeligt af parterne (§ 31).
(24) EATA var ifølge parterne indgået på ubegrænset tid og skulle ophæves af alle parterne, når først de strukturproblemer, parterne mente fandtes i farterne mellem Nordeuropa og Fjernøsten, var blevet løst på et varigt grundlag(10).
III. Aftalens gennemførelse
(25) Den 26. november 1992 enedes parterne om at begrænse hver af parternes kapacitetsudbud i perioden fra 1. januar 1993 til 31. marts 1993 med mellem 6,25 % og 12,25 %, beregnet på basis af en glidende skala, således at mindre rederier (dvs. med mindre kapacitet på de pågældende ruter) reducerede deres kapacitetsudbud forholdsmæssigt mindre end de større rederier. Denne reduktion var indledningsvis sat til 10 % af alle EATA-parternes udbud af kapacitet i den østgående trafik.
(26) Den 12. marts 1993 enedes parterne om en yderligere begrænsning af hver af EATA-parternes kapacitetsudbud i trafikken mellem Nordeuropa og Fjernøsten, hvilket skulle ske ved at forhøje de procentvise reduktioner for perioden fra 1. april 1993 til 30. juni 1993 til mellem 11 % og 17 %, også beregnet på basis af en glidende skala. EATA-parterne hævdede, at det svarede til en samlet reduktion på højst 15 %.
(27) Den samme samlede reduktion og glidende skala kom til at gælde for tredje kvartal 1993. Den samlede maksimumreduktion blev den 5. oktober 1993 reduceret til 5 % for fjerde kvartal 1993, stadigvæk efter den glidende skala, men derefter, den 27. oktober 1993, bragt ned på 0. Disse reduktioner og den glidende skala er nærmere angivet i bilag II. Fra den 27. oktober 1993 og indtil aftalens ophævelse var der ikke tale om nogen reduktion.
(28) I andet kvartal 1993 transporterede fem EATA-parter større laster, end de måtte i henhold til deres tildelte maksimumkapacitet.
IV. Aftaler om ikke-udnyttelse af kapacitet inden for linjeskibsfart
(29) Et kapacitetsstyringsprogram er en aftale, hvor parterne enes om ikke at udnytte en del af lastrummet på deres skibe til transport af gods i en bestemt fart. Den kapacitet, der ikke må udnyttes, er en del af det forventede overskydende udbud i forhold til efterspørgslen.
(30) Parterne vedtager, at denne kapacitet ikke må anvendes til laster, der falder ind under aftalens geografiske anvendelsesområde ("aftalelaster"), men den kan dog anvendes til laster indskibet andetsteds, som omlades til skibe omfattet af programmet ("laster uden for aftalen"). I denne beslutning anvendes udtrykket "kapacitetsbegrænsning" til at betegne aftaler om ikke at udnytte en bestemt del af kapaciteten til transport af aftalelaster.
(31) Der kendes tre eksempler på kapacitetsstyringsprogrammer: Trans-Atlantic Agreement (TAA), Trans-Pacific Stabilization Agreement og EATA. Disse aftaler har hver især været gældende på en af de tre store verdensfarter, og de har alle haft deltagelse ikke blot af konferencemedlemmerne i farten, men også af de største rederier uden for konferencerne.
(32) De 15 parter i Trans-Pacific Stabilization Agreement(11) havde et kapacitetsbegrænsningsprogram i årene fra 1989 til 1995, hvor det blev stillet i bero på ubestemt tid. I denne periode tegnede disse parter sig for ca. 80 % af den disponible kapacitet i trafikken mellem Asien og USA. Den del af kapaciteten, man enedes om ikke at udnytte, svingede mellem 6 % og 15 %. Ifølge Drewry(12) svarede dette i 1994 til, at den årlige kapacitet på syv Panamax-containerskibe på 4000 TEU hver blev trukket ud af trafikken.
(33) Da parterne i Trans-Pacific Stabilization Agreement i 1996 indgav ansøgning til den amerikanske Federal Maritime Commission om at måtte genindføre deres kapacitetsbegrænsningsprogram, iværksatte Federal Maritime Commission en grundig undersøgelse, som ikke resulterede i en godkendelse af programmet, og i marts 1997 blev ansøgningen trukket tilbage.
(34) Parterne i Trans-Atlantic Agreement iværksatte deres kapacitetsbegrænsningsaftale i august 1994 og frem til september 1994. Ifølge aftalen måtte op til 25 % af kapaciteten ikke udnyttes til aftalelaster, men i praksis var det kun ca. 15 % af kapaciteten i den vestgående retning, der blev trukket ud af trafikken. Kommissionen nedlagde den 19. oktober 1994 ved beslutning 94/980/EF(13) forbud mod Trans-Atlantic Agreement.
(35) I trafikken mellem Europa og Fjernøsten havde parterne i Far Eastern Freight Conference (FEFC) indtil 1990 en markedsdelingsaftale, som fastlagde, hvor stor en andel af denne trafik hvert enkelt konferencemedlem eller hvert konsortium inden for konferencen måtte have. Der var ingen aftale om at undlade at udnytte en bestemt del af kapaciteten.
(36) Ifølge EATA-parterne var FEFCs andel af trafikken mellem Nordeuropa og Fjernøsten i 1990 faldet til ca. 59 %, og markedsdelingsaftalen blev ophævet, hovedsagelig fordi:
"the parties to it no longer had a sufficient critical mass in the NE/FE trades to regulate reserve capacity in a way that would contribute to the stabilisation of the trades(14)".
(parterne ikke længere havde den kritiske masse, der skulle til i trafikken mellem Nordeuropa og Fjernøsten for at kunne regulere reservekapaciteten på en måde, der ville fremme stabiliteten i farterne).
(37) Drewry har anslået(15), at hvis EATA-aftalen havde været gældende i hele året 1993, ville det have bevirket, at en kapacitet på ca. 13500 TEU - svarende til ca. 31/3 skibe med en tonnage på 4000 TEU - ikke ville være blevet udnyttet. På grundlag af en rundfartstid på 63 dage kunne hvert skib antages at ville foretage 5,8 rundfarter om året. Drewry anslår(16) de faste omkostninger ved et 4000 TEU skibs rundfart i Europa/Fjernøst-trafikken i 1996 til at ligge på ca. 4,1 mio. USD. Som det fremgår af tabel 1, ville de samlede faste omkostninger over en 12-måneders periode ved at udnytte den kapacitet, som EATA-parterne enedes om ikke at udnytte, have ligget på omkring 80 mio. USD.
Tabel 1
Skøn over de årlige faste omkostninger
TABELPOSITION
Kilde:
Drewry, Global Container Markets.
V. Det relevante produktmarked
(38) Det relevante produktmarked, der skal lægges til grund for vurderingen af EATA, er markedet for søtransport af containerlaster i linjefart fra Nordeuropa til Fjernøsten. Det omfatter på den ene side havne i Belgien, Danmark, Det Forenede Kongerige, Finland, Nordfrankrig, Irland, Island, Nederlandene, Norge, Sverige og Tyskland og på den anden side havne i Filippinerne, Hong Kong, Japan, Nordkorea, Sydkorea, Malaysia, Singapore og Taiwan.
(39) Parterne finder, at der findes flere alternative måder at transportere laster fra Nordeuropa til Fjernøsten på.
i) For det første med specialskibe, der kan transportere nogle af de voluminøse, ensartede laster, der normalt transporteres som stykgods.
ii) For det andet med bulk- eller specialskibe, der også kan medtage et antal containere.
iii) For det tredje med fly eller en kombination af fly og skib, når der er behov for hurtigere transport.
iv) For det fjerde er det muligt at transportere laster ad den transsibiriske jernbane.
v) Den femte mulighed drejer sig om skibe, der sejler i vestgående retning fra Nordeuropa, og som også kan betjene Fjernøsten, enten via jernbane/landevej tværs gennem USA eller ved omladning i amerikanske vestkysthavne til stillehavsfarterne (f.eks. Europa/USA's østkyst/USA's vestkyst/Fjernøsten).
vi) Endelig mener parterne, at Middelhavs- og Sortehavstrafikken kan påføre de rederier, der sejler i trafikken fra Nordeuropa til Fjernøsten, betydelig konkurrence.
(40) Af de nedenfor anførte grunde finder Kommissionen ikke, at nogen af de ovennævnte alternativer indgår i det samme marked som markedet for søtransport af containerlaster i linjefart fra Nordeuropa til Fjernøsten.
(41) I Tetra Pak-sagen(17) udtalte EF-Domstolen, at en stabil eftersporgsel efter et givet produkt udgør et relevant kriterium for afgrænsningen af et relevant marked, og at den omstændighed, at forskellige produkter i marginalt omfang kan substituere hinanden, ikke udelukker, at de tilhører forskellige produktmarkeder.
(42) Kommissionen finder, at for langt størstedelen af containerlasterne og containertransportkunderne frembyder ingen af de andre søtransportformer, heller ikke konventionel linjetransport ("break-bulk"), noget fornuftigt alternativ til containertransport på de ruter, der falder ind under det relevante geografiske marked i denne sag - de udgør derimod et eller flere selvestændige markeder.
(43) Det er muligt at begrænse marginal konkurrence fra andre transportmidler ved transport af visse godstyper. Det skyldes, at linjerederierne er i stand til at indkredse afskiberne af disse varer, som de i kraft af den differentierede prisstruktur inden for linjeskisbsfart kan tilbyde lavere priser, uden at det nødvendigvis får generel indvirkning på priserne.
i) Trampfart
(44) Markedet for linjetransport - dvs. rutetransport - er et andet særskilt produktmarked end markedet for trampfart(18). Det forhold, der består mellem afskiberne og rederierne, er generelt set helt forskelligt, alt efter om der er tale om linjefart eller trampfart. Linjefarter er baseret på, at transportøren er en "common carrier", hvilket vil sige, at han tilbyder at transportere alle laster, han får bragt. Ved trampfart transporteres lasterne derimod normalt på grundlag af individuelt forhandlede kontrakter indgået for de konkrete laster.
(45) For containerlaster(19) kan det kun betale sig at chartre et skib, hvis afskiberen har en tilstrækkelig stor last, han skal have transporteret, eller kan enes med andre afskibere om at chartre skibet. Desuden vil chartring af skibe samt massegods- eller specialtransporter normalt ikke give afskiberne den hyppighed, regelmæssighed og pålidelighed, mange af dem har brug for, og åbner heller ikke mulighed for den dør-til-dør-transport, der ofte kræves.
ii) Massegodstransport
(46) Det er klart, at mange former for massegods kan transporteres i containere, og at alt gods for containertransportens fremkomst (i slutningen af 50'erne) blev transporteret som massegods på den ene eller den anden måde. I den foreliggende sag er det for at fastslå konkurrencevilkårene på det relevante marked nødvendigt at se på, hvilke virkninger en overgang fra containertransport til massegodstransport vil have - for i langt de fleste tilfælde er der ingen varig substitution fra container- til massegodstransport.
(47) Næsten alt gods kan transporteres i containere, og det er sandsynligt, at den del af lasterne, der transporteres i containere, på de fleste søtransportmarkeder af betydning for medlemsstaterne vil vokse yderligere med tiden. På veludviklede markeder såsom trafikken mellem Nordeuropa og USA eller Nordeuropa og Fjernøsten er man i dag stort set gået helt over til containertransport, og det er kun ganske få, om overhovedet nogen, af de laster, der kan transporteres i containere, der i dag transporteres på konventionelle massegodsskibe.
(48) Desuden gælder det, at når først det bliver almindeligt at lade en lasttype transportere i container, er det usandsynligt, at den nogensinde igen vil blive transporteret på konventionel vis. Det skyldes, at afskiberne vænner sig til at afskibe mindre mængder, men hyppigere, samt at når først lasten befinder sig i en container, er den lettere at transportere fra udskibningshavnen frem til den endelige modtager ved hjælp af multimodal transport.
(49) Den del af lasterne, der transporteres i containere, øges således hele tiden, efterhånden som de transportkunder, der hidtil har benyttet konventionel linjetransport, går over til containertransport, og når først de har vænnet sig til at bruge containertransport, går de ikke tilbage til anden form for transport. Sådanne eksempler på envejssubstitution er ikke ualmindelige(20).
(50) Drewry(21) fremsætter det forsigtige skøn, at den del af godsmængden i verden, der transporteres i containere, er steget fra 20,7 % i 1980 til 35,1 % i 1990 og 41,6 % i 1994. Drewry forudser, at denne andel ved årtusindskiftet vil være steget til 53,8 %. Overgangen fra bulktransport til containertransport afspejler ikke alene en ændring i arten af de laster, der transporteres (hovedsagelig et skift væk fra råmaterialer til forarbejdede varer), men også en række iboende træk ved container-linjeskibsfart.
(51) Det drejer sig bl.a. om følgende iboende træk: Inden for containertransport er der typisk tale om at transportere mindre, men hyppigere laster, hvilket resulterer i lavere lageromkostninger. Ved containerlaster er risikoen for beskadigelse og tyveri af varerne mindre. Endvidere kan der lettere arrangeres multimodal transport af containerlaster. Når først en vare er gået over fra at blive transporteret som bulklast til at blive transporteret som containerlast, hvilket er en udvikling, der ofte starter på en enkelt rute, indebærer forskellen mellem de to transportformer, at når først overgangsprocessen er fuldbragt, vil en afskiber yderst sjældent gå tilbage til bulktransport.
(52) I den sammenhæng er det uden hetydning, at visse varer stadig kan transporteres på begge måder - det afgørende kriterium for, om der er mulighed for substitution på efterspørgselssiden, er, om valget af transportform træffes på grundlag af den pågældende transportforms særlige egenskaber. At nogle stålprodukter transporteres som massegods, medens andre transporteres i containere, er således ikke et bevis for, at de to former er indbyrdes substituerbare, eftersom der ikke tages hensyn til de pågældende stålprodukters forskellige art (og værdi) eller til kundernes leveringskrav. Det samme gælder med hensyn til de andre produkter, for hvilke parterne hævder, at der er substitution mellem bulktransport og containertransport.
(53) Selv i det omfang, hvor der kan være substitution mellem kølecontainere og konventionel køletransport(22), betyder det af de ovennævnte grunde ikke, at konventionel køletransport kan substituere kølecontainertransport. Bortset fra de fordele, container-linjerederierne tilbyder i form af mindre laster og hurtigere omladning til andre transportmidler, er der langt flere produkter, der kan transporteres i kølecontainere end i konventionelle køleskibe. Der er bl.a. tale om pelsværk og skind, lægemidler, elektroniske produkter samt - på grund af stabil temperatur og mulighed for kontrolleret modning - bløde frugter.
(54) Selv om det er muligt, at der under ekstraordinære omstændigheder kan være tale om en vis substitution mellem konventionel transport og containertransport, er det således ikke blevet godtgjort, at konventionel transport i langt de fleste tilfælde kan være en varig erstatning for containertransport.
(55) Hvad udbudssiden angår, har parterne gjort gældende, at massegods- og "neobreak"-transportører hurtigt kunne ombygge deres skibe og gå ind på det relevante marked, og at de derfor bør betragtes som potentielle konkurrenter.
(56) I princippet kan ethvert skib transportere containere. Den potentielle konkurrence fra rederier, der sejler med andet end egentlige containerskibe, kan kun få nævneværdig indvirkning, når følgende to betingelser begge er opfyldt: For det første måtte det godtgøres, at disse operatører rent økonomisk kunne konkurrere med parterne på lige vilkår, og for det andet, at kunderne betragtede transport på ikke fuldt containeriserede skibe som værende funktionelt substituerbar med transport på deciderede containerskibe.
(57) Ved vurderingen af, om den første af disse kumulative betingelser er opfyldt, må man gøre sig klart, at der er store forskelle mellem containerskibe og ikke fuldt containeriserede skibe med hensyn til egenskaber og ydeevne: "Det er soleklart, og det ligger næsten i selve ordene, at containerskibenes cellulære kapacitet er mere effektiv og mere produktiv end ikke-cellulære lastrum, når det drejer sig om at transportere enhedslaster (dvs. containerlaster), og derfor spiller en større rolle for balancen mellem udbud og efterspørgsel. Hver slot på et containerskib vil give en større containerlastkapacitet i et givet år end en slot på et ikke-cellulært skib, eftersom det cellulære skib:
- ligger kortere tid i havnen
- normalt sejler langt hurtigere
- sejler i rutefart.
Ro-ro-skibe kan nå op på 80 % eller derover af et cellulært skibs, et semi-containerskibs eller et container-massegodsskibs kapacitet, men de er langt mindre effektive både med hensyn til sejltid og lasthåndtering i havnene. Det generelle produktivitetsforhold mellem cellulær og ikke-cellulær kapacitet kan anslås til 2:1.(23)".
(58) Ud over de egenskaber med hensyn til ydeevne, der taler mod substitution på udbudssiden, er der også en række tekniske egenskaber, der må tages i betragtning. Den første drejer sig om meromkostningerne ved at transportere containere på skibe, der ikke er specielt bygget til containere. Der er både tale om engangsomkostninger til anskaffelse af kæder og armatur (hvilket ifolge Dynamar BV/shipping-konsulenter koster ca. 150 EUR pr. slot) og variable omkostninger i den forstand, at omkostningerne til arbejdskraft er højere, når det drejer sig om at stuve containere på ikke-containerskibe end på containerskibe. Der må desuden tagers hensyn til de yderligere havneudgifter, der er forbundet med at transportere containere på disse skibe, fordi det tager længere tid at stuve lasterne, hvilket indebærer længere ophold i havnene.
(59) Den anden grund til, at andre skibe end deciderede containerskibe ikke har så stort et potentiale som påstået af parterne, er, at ejerne af disse skibe ikke råder over så store containerparker som containerrederierne. Hver af parterne råder typisk over tre containere for hver skibsslot. Mange massegodsoperatorer har overhovedet ingen containere selv. Til illustration af, hvilken betydning dette har, kan fremdrages folgende udtalelse fra Drewry: "den samlede containerpark har sjældent, og da slet ikke igennem de sidste ti år eller mere, været stor nok til, at man har kunnet udnytte hele den nominelle containerskibskapacitet i massegodsskibsflåden(24)". Denne situation forstærkes af, at rederier, der sejler med andet end containerskibe, normalt ikke råder over samme faciliteter på landjorden som containerrederierne.
(60) Hvad kunderne angår, kan Kommissionen ikke godtage påstanden om, at langt størsteparten af parternes kunder ville mene, at transport på et bulk- eller neobulkskib er et alternativ til transport på et decideret containerskib. Set med kundernes øjne består forskellene i, at der ikke sejles med faste afgange hver uge, og at ikke deciderede containerskibe i mange tilfælde anløber andre havneterminaler eller havnekajer end de egentlige containerskibe, hvilket vanskeliggør en multimodal transport.
iii) Lufttransport
(61) Lufttransport (eller en kombination of sø- og lufttransport) egner sig kun til laster, der skal transporteres hurtigere, og som har en så høj værdi, at de kan bære højere transportomkostninger.
(62) Eftersom det normalt er vigtigt for afskiberne at holde transportkostningerne nede på det nødvendige minimum, vil de kun betale mere for lufttransport, hvis det er nødvendigt, at varerne leveres hurtigere, end det er muligt ved søtransport, og hvis varernes værdi er høj nok til at bære de højere transportomkostninger. I denne situation vil det ikke være rigtigt at sige, at lufttransport kan substituere søtransport. Det skal bemærkes, at langt størsteparten af de varer, der transporteres i østgående retning fra Nordeuropa til Fjernosten (EATA's anvendelsesområde) af EATA-parterne betragtes som værende varer af lav værdi.
iv) Landtransport
(63) Parterne har i deres anmeldelse peget på, at den transsibiriske jernbane ikke reelt udgør nogen alternativ transportform i betragtning af den nuværende økonomiske og politiske ustabilitet i SNG-landene. Den fragtmængde, der transporteres på den transsibiriske jernbane, er faldet betydeligt siden Sovjetunionens sammenbrud. Uder alle omstændigheder kan et enkelt 4000 TEU-skib rumme, hvad der svarer til ca. 50 hele tog med en længde på ca. 2,4 km.
v) Stillehavstrafikken
(64) Parterne har ikke fremlagt nogen dokumentation for, at omladning i amerikanske havne eller vej-/jernbanetransport tværs gennem USA tegner sig for større mængder af de laster, der transporteres fra Nordeuropa til Fjernøsten.
vi) Middelhavs-/Sortehavstrafikken
(65) Parterne har også anført, at der udgår en betydelig konkurrence fra trafikken fra Middelhavet og Sortehavet. Parterne har imidlertid hverken i ansøgningen om fritagelse eller i svartet på klagepunktsmeddelelsen nævnt et eneste eksempel på laster, der rent faktisk er flyttet fra den ene til den anden trafik. Herom anfører Drewry desuden: "Ved at vende i Middelhavet vil skibe i trafikken mellem Europa og Fjernøsten kunne spare mindst to uger af den gennemsnitlige sejltid på ni uger tur/retur (dvs. en produktivitetsforøgelse på 22 %), men i hvert fald i en overskuelig fremtid forekommer det usandsynligt, at de vil gøre det, på grund af infrastrukturbegrænsningerne i de sydlige havne og i det europæiske jernbanesystem(25)."
VI. Markedets struktur
(66) Ved vurderingen af EATA bør man ikke kun se på aftaleparternes markedsandele på det relevante tidspunkt (se herom under betragtning 80 og 81), men også på markedets struktur. Det er navnlig betegnende, at mange EATA-parter også var med i FEFC, og at samtlige EATA-parter, undtagen Huyndai, var med i Far Eastern Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement (FETTCSA). Hvilke EATA-parter, der var med i de to aftaler, fremgår af tabel 2(26).
Tabel 2
Markedsstruktur - 1993
TABELPOSITION
i) Far Eastern Freight Conference (FEFC)(27)
(67) FEFC er en sammenslutning af rederier, der sejler i linjefart mellem Europa og Fjernøsten. FEFC udbyder ikke selv nogen søtransport og indgår heller ikke kontrakter med afskibere eller andre kunder. FEFC regulerer derimod en række vilkår, herunder tariffer, som danner grundlag for medlemsrederierne udbud af transportydelser. FEFC benyttes af medlemsrederierne som et centralorgan, der offentliggør deres beslutninger og kommunikerer med andre relevante organisationer, herunder afskiberorganisationer.
(68) For at falde ind under gruppefritagelsen for linjekonferencer(28) skal medlemmerne af FEFC i henhold til artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning (EØF) nr. 4056/86 operere med ensartede eller fælles fragtrater.
(69) Som det fremgår af betragtning 80 nedenfor, havde FEFC-medlemmerne i 1991 en markedsandel på 58 % i trafikken mellem Nordeuropa og Fjernøsten. Med andre ord blev over 50 % af de laster på det relevante marked, der transporteres mellem Nordeuropa og Fjernøsten, i princippet transporteret til ensartede eller fælles fragtrater fastlagt af de rederier, der udgør flertallet af EATA-rederierne.
ii) Far East Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement (FETTCSA)
(70) FETTCSA var en aftale, der blev indgået den 5. marts 1991 mellem alle de store rederier i trafikken mellem Europa og Fjernøsten (undtagen Huynadi), heriblandt 12 FEFC-medlemmer og seks outsiderrederier, der sejlede i trafikken. Ifolge EATA's sekretariat(29) var indgåelsen af FETTCSA et resultat af drøftelser mellem forskellige rederier angående forløberen for EATA, European Stabilisation Agreement (ESA).
(71) FETTCSA tog sigte på drøftelser mellem parterne med henblik på beregning og fastsættelse af fragttillæg og andre tillæg, men ikke søfragtrater og landfragtrater, gennem:
i) fastlæggelse eller anvedelse af ensartede regler for strukturen i transporttariffer og betingelserne for deres anvendelse
ii) fastlæggelse eller anvendelse af totalfragtrater og -vilkår for tilrettelæggelse og gennemførelse af efterfølgende transport eller tilslutningstransport.
(72) FETTCSA indeholt bestemmelser om udveksling af synspunkter og oplysninger mellem parterne om alle spørgsmål, der faldt ind under aftalen, samt om aftalens administration.
(73) Ifølge oplysninger fra European Shippers' Council (ESC) og den franske afskiberorganisation, CNUT(30), som bekræftes af FETTCSA's sekretariat(31), udgor tillæg til søfragt ofte op til 35 % af de samlede transportomkostninger, afskiberne skal betale, eller op til 60 % af den faktiske fragtrate. Den japanske afskiberorganisation har bemærket, at disse fragttillæg og andre tillæg overstiger de faktiske underliggende omkostninger og derfor indgår i rederiets samlede indtjening.
(74) En aftale, som sætter konkurrenter i stand til at drøfte deres prissætning og de elementer, der skal indgå i priserne, må antages at indvirke på deres prisfastsættelsesfrihed. Den må betragtes som et forsøg på at fastsætte prisniveauer og ikke blot beregningsmetoder og fører til priser, der er anderledes, end de ellers ville have været.
(75) Parterne i FETTCSA opsagde aftalen efter den klagepunktsmeddelelse, Kommissionen rettede til dem i 1994.
iii) De kombinerede virkninger af FEFC, FETTCSA og EATA
(76) EATA's udtrykkelige formål var at sætte parterne i stand til at forhøje deres fragtrater (se betragtning 9 i nærværende beslutning). Selv om nogle af FEFC's medlemmer ikke var med i EATA, ville det prisfastsættelsessystem, FEFC praktiserede, og den omstændighed, at de største FEFC-rederier også var med i EATA, have sikret, at alle FEFC-medlemmer, der sejler inden for EATA's geografiske anvendelsesområde, ville have nydt godt af fragtrateforhøjelserne, hvad enten de var med i EATA eller ej.
(77) Kombination af FEFC og de to aftaler mellem FEFC og uafhængige rederier, EATA og FETTCSA, må antages at have haft mærkbar indvirkning på priskonkurrencen mellem medlemmerne af FEFC (som anvender fælles eller ensartede fragtrater og derfor ikke konkurrerer med hinanden på prisen) og rederierne uden for konferencen. Det skyldes, at både EATA og FETTCSA må antages at have ført til samordnede prisforhojelser.
(78) Ud over den direkte indvirkning, EATA ville have haft på EATA-rederiernes fragtrater, er der også mulighed for, at uafhængige rederier, som ikke var med i EATA, ville forhøje deres fragtrater som følge af aftalen. Denne mulighed, som ville være udslag for en normal og legitim forretningsadfærd fra disse udenforstående rederiers side, beror på, at de ved deres prissætning tager hensyn til FEFC's tarif(32), hivs rater i forvejen var blevet forhøjet som folge af EATA.
(79) EATA og FETTCSA indeholdt bestemmelser om, at FEFC's generaldirektor og ansatte skulle fungere som sekretær og sekretariat for de to aftaler, der på alle væsentlige punter er identiske. At de administrerede alle tre aftaler, måtte antages at have styrket de stærke forbindelser og øge informationsudvekslingen mellem konferencemedlemmer og outsidere.
VII. Markedsandele
(80) Ifølge skøn fra EATA, som var angivet i ansøgningen om fritagelse (og som følgelig drejer sig om tiden for EATA's ikrafttrædelse), havde EATA-parterne i 1991 en markedsandel på ca. 86 % inden for hele den østgående linjetrafik fra Nordeuropa til Fjernøsten. Det betyder, at der nominelt var 14 % af markedet, der ikke blev berørt af aftalen. I disse tal er der taget højde for trafikken via den transsibiriske jernbane. Af de i betragtning 63 anførte grunde finder Kommissionen ikke, at trafikken på den transsibiriske jernbane indgår i det samme marked, men i betragtning af de relativt ubetydelige laster (ca 2 %), der transporteres på den måde, er det ikke blevet anset for nødvendigt at rense EATA's tal for trafikken ad den transsibiriske jernbane.
Tabel 3
Fragtmængder og markedsandele i 1991
Containerlaster i den østgående linjetrafik fra Nordeuropa til Fjernøsten
TABELPOSITION
Kilde:
EATA.
Anmærkning:
Under "andre" er medregnet den transsibiriske jernbane.
(81) EATA-parterne anslår, at tallene for EATA-parternes markedsandel beregnet på samme grundlag som for 1991 i tabel 3 var 83,5 % i 1993, 80 % i 1994 og 78 % i 1995.
VIII. Fragtrater
(82) EATA er ikke en konferenceaftale (jf. betragtning 180) og rummer ikke direkte nogen mekanisme for vedtagelse af fragtrateforhøjelser. Siden EATA's ikrafttrædelse har Eastbound Management Agreement (EMA - som er en operativ gren af FEFC, der fastsætter FEFC's fragtrater for transport i østgående retning) imidlertid varslet fragtrateforhøjelser på 100/200 USD pr. TEU/FEU i april 1993 og yderligere 75/100 USD pr. TEU/FEU fra juli 1993. I november 1993, efter at nedskæringen af kapacitetsudbuddet var blevet reduceret til 0, blev det varslet, at EMA ville forhøje fragtraterne med yderligere 150/225 USD pr. TEU/FEU med virkning fra 1. januar 1994.
(83) Ifolge Drewry(33) blev der i den østgående trafik mellem Europa og Fjernøsten gennemsnitligt foretaget de i tabel 4 anførte fragtrateforhøjelser:
Tabel 4
Gennemsnitlige fragtrater Europa/Fjernøsten 1992-1995
TABELPOSITION
(84) Den 7. juni 1993 bekendtgjorde medlemmerne af Asia Westbound Rate Agreement (AWRA - en anden operativ gren af FEFC i den vestgående trafik til Europa og det vestlige middelhavsområde), at de var enedes om at indføre en "fragtrateretablering" ("rate restoration") på 150/300 USD pr. TEU/FEU med virkning fra 1. juli 1993. Ved en fragtrateretablering forstås i denne forbindelse en aftale om en generel reduktion af rabatterne, dvs. der er ikke tale om en forhøjelse af konferencetarifraten (hvilket betegnes som en generel fragtrateforhøjelse), men derimod et forsøg på at få de faktiske rater bragt op på niveauet for de officielle rater.
(85) EATA's sekretær har oplyst, at EATA-parterne på deres møde i Paris i marts 1993 drøftede et forslag om at udvide EATA, således at parterne fik mulighed for at drøfte fragtrater, og at "(t)his proposal did not lead to any descision but some Members considered that there was merit in pursuing the matter further(34)", "dette forslag ikke førte til nogen beslutning, men nogle medlemmer fandt, at det var værd at gå videre med det"(35)
IX. Kapacitetsudnyttelse
(86) I den østgående trafik fra Nordeuropa til Fjernøsten påvirkes kapacitetsudnyttelsen af, at begrænsninger i dødvægtstonnagen kan reducere et skibs lasteevne med op til 20 %, således at en kapacitetsudnyttelse på 80 % i praksis må betegnes som en fuld udnyttelse af skibene(36). Den påvirkes desuden af, at efterspørgslen på grund af sæsonbetonede udsving er væsentligt større i årets tredje og især fjerde kvartal end i det første og andet kvartal.
(87) Det betyder, at fragtmængder og indtjening vil være lavere i den østgående trafik end i den vestgående, selv med samme kapacitetsudnyttelse og samme fragtrater i de to retninger. Desuden indebærer den omstændighed, at efterspørgslen er væsentligt større mod kalenderårets slutning, at rederierne i den første del af året ikke kan undgå en vis underudnyttelse af kapaciteten, hvis de ønsker at have kapacitet nok til at imødekomme efterspørgslen sener på året. Tendensen til lavere indtjening i den østgående trafik forstærkes af, at mange af de varer, der transporteres fra Nordeuropa til Fjernøsten, er af lavere værdi end de varer, der transporteres i den modsatte retning, og generelt mere følsomme over for transportomkostningerne.
(88) En anden faktor, der kan give noget af forklaringen på de ojensynligt lave indtægter i den østgående trafik, er rederiernes ønske om at sejle med skibe med nogenlunde samme kapacitet. Rederierne søger med andre ord at sikre, at hvert skib i en skibskæde er af nogenlunde samme størrelse. Det betyder, at den samlede kapacitet i en skibskæde ikke blot afhænger af, hvor ofte og hvor hurtigt rederiert ønsker at besejle ruten, men også af, at skibets størrelse vil blive bestemt af den største efterspørgsel, der kan ventes for et af kædens skibe. Derfor vil den kapacitet, der sættes ind til at dække efterspørgslen i f.eks. november, stadig være der i januar, hvor efterspørgslen må antages at være faldet.
(89) En tredje faktor, der har indflydelse på kapacitetsudnyttelsen i den østgående trafik fra Nordeuropa til Fjernøsten, er det meget store antal containere, der skal flyttes rundt med. At det er nødvendigt at flytte tomme containere fra den ene del af verden til den anden (eller fra den ene region til den anden), skyldes uligevægten i trafikmængden, idet der f.eks. transporteres flere lastede containere i vestgående retning fra Japan end i den østgående retning til Japan, hvilket betyder, at de overskydende containere må transporteres tilbage igen i tom tilstand. Ifølge tal, som Kommissionen har fået opgivet fra EATA-parterne, var ca. 18 % af alle de containere, som EATA-parterne transporterede ostpå i 1992 (herunder også transport uden for aftaleområdet), tomme. I 1991 var der tale om 24 %.
(90) Kommssionen har erfaret, at kapaciteten i verstgående retning på det relevante tidspunkt var betydeligt større(37) end i den østgående, og at det hang sammen med de omlægninger, der blev foretaget for at rette op på uligevægten mellem efterspørgslen i vest- og østgående retning. Det blev gjort ved at tilbyde verdensrundfarter i østgående retning med mindre og færre skibe end i vestgående.
(91) Tabel 5 viser den gennemsnitlige kapacitetsudnyttelse for alle EATA-parterne under ét i de fire år fra 1989 til 1992.
Tabel 5
EATA-parternes kapacitetsudnyttelse 1989-1992
TABELPOSITION
Kilde:
EATA. Tabel 5 er baseret på tal for de enkelte rederiers kapacitetsudnyttelse angivet i bilaget til klagepunktsmeddelelsen.
(92) De kumulative tal for perioden fra januar til august 1993 for kapacitetsudnyttelsen i østgående retning uden tomme containere viser, at EATA-parterne i denne periode havde en gennemsnitlig kapacitetsudnyttelse på 80,2 %. Når laster transporteret uden for aftalens anvendelsesområde medregnes, var der tale om 83,2 %. I august 1993 lå kapacitetsudnyttelsen på 86,3 % (uden tomme containere).
(93) En af EATA-parternes økonomiske rådgivere har anført, at: "Udtalelser fra rederierne giver mig dog det generelle indtryk, at breakevenfaktoren for rundsejlinger kan svinge mellem 55 % og 80 % ...(38)".
(94) Desuden svarede kapacitetsforøgelsen i både øst- og vestgående retning i de fire år, der gik forud for EATA's ikrafttrædelse, meget nøje til efterspørgeselsstigningen. Tabel 6 er baseret på størrelsen af EATA-parternes udbudte kapacitet og fragttonnage i østgående og vestgående retning i 1989. For at kunne sammenligne med de efterfølgende år er tallene for 1989 sat til 100.
Tabel 6
Kapacitetsforøgelse og efterspørgselsstigning 1989-1992
TABELPOSITION
Kilde:
EATA. Tabel 6 er baseret på tal for de enkelte rederier i bilaget til klagepunktsmeddelelsen.
(95) Tabel 6 viser, at kapaciteten i østgående retning i de fire år fra 1989 til 1992 som helhed steg i samme takt som efterspørgslen, og at kapaciteten i vestgående retning også voksede i takt med den stigende efterspørgsel. Af tabel 6 kan derfor udledes, at EATA-parternes påstand om, at kapaciteten i østgående retning var vokset mere end efterspørgslen i østgående retning ikke holder stik.
(96) Kommissionen har erfaret, at efterspørgslen i østgående retning i fjerde kvartal 1993 lå noget over, hvad man havde ventet, og at EATA's kapacitetsbegrænsningsprogram som følge heraf blev stillet "midlertidigt" i bero (se betragtning 27) og aldrig genindført. Der er således intet belæg for EATA-parternes påstande angående den strukturbetonede karakter af den påståede overkapacitet i den østgående trafik fra Nordeuropa til Fjernøsten (se betragtning 24). Under alle omstændigheder tager Kommissionen nedenfor, under betragtning 227, stilling til disse påstandes relevans.
(97) Påstanden om, at den daværende overkapacitet var strukturbetonet, modsiges desuden af de argumenter, parterne har anført i deres ansøgning om individuel fritagelse. For at bevise, at enhver overkapacitet er strukturbetonet, ville parterne være nødt til at påvise, at den aldrig nogensinde ville kunne udnyttes effektivt. EATA-parterne har imidlertid udtalt det stik modsatte: "even allowing for the present degree of overcapacity.... capacity will have to grow substiantially over a ten year period.
Takung a ten year view, the maritime transport industry will have to meet substantial demands for additional capacity, as well as a certain level of replacement, at high newbuilding prices(39)".
(
"selv når der tages højde for den nuværende overkapacitet.... er det nødvendigt at øge kapaciteten betydeligt over de kommende ti år.
Over de kommende ti år vil shippingindustrien blive stillet over for væsentlige krav om øget kapacitet samt en vis udskiftning til høje nybygningspriser."
(40)
(98) På baggrund af disse udtalelser, hvis rigtighed Kommissionen ikke har nogen grund til at betvivle, finder den, at der ikke er belæg for parternes påstand om, at der var et strukturbetinget overkapacitetsproblem i trafikken mellem Nordeuropa og Fjernøsten.
(99) Ifolge Drewry var forholdet mellem udbud og efterspørgsel i trafikken mellem Nordeuropa og Fjernøsten som folger i årene 1992-1997:
Tabel 7
Udbud og efterspørgsel i trafikken mellem Nordeuropa og Fjernøsten 1992-1995
TABELPOSITION
Kilde:
Drewry, Global Container Markets.
(100) Tallene for efterspørgslen i tabel 7 omfatter ikke militærtransporter og omladet gods transporteret via de største trafikhavne samt tomme containere. De er derfor udtryk for en undervurdering af den faktiske skibsudnyttelse. Tallene for kapaciteten er beregnet med et fradrag, der tager hensyn til EATA's uudnyttede kapacitet i 1993, og med en reduktion i slottallet på 20 % grund af dødvægtsbegrænsninger.
(101) Tabel 7 viser ikke blot en vedvarende stigning i efterspørgslen i øst- og vestgående retning, men tillige - som det også fremgår af tabel 8 - at udbuddet i den periode, hvor EATA var gældende, steg klart mere end efterspørgslen. For så vidt som der var et overkapacitetsproblem, kan det derfor udledes, at det måtte bero på indsætning af ny kapacitet og ikke på, at der bestod overkapacitet på tidspuntet for EATA's ikrafttrædelse.
Tabel 8
Udbud og efterspørgsel i den østgående trafik fra Nordeuropa til Fjernøsten 1992-1997 (mio TEU)
PIC FILE= "L_1999193DA.003601.EPS
Kilde: EATA.
(102) Heraf kan drages yderligere to konklusioner. For det første er der ingen åbenbar grund til, at fastfrysningen af kapaciteten kun gjaldt for den østgående trafik, dvs. for eksport fra Nordeuropa. For det andet er der ingen grund til at tro, at denne fastfrysning var nødvendig i 1993, når den ikke var nødvendig i årene 1994-1997. Dette bekræftes af tallene i tabel 9.
Tabel 9
Kapacitetsudnyttelse 1993-1995
TABELPOSITION
Kilde:
EATA.
(103) Tabel 9 kan også tjene til at belyse EATA-parternes påstand om, at tomme containere ikke bør medregnes i efterspørgslen, fordi de som helhed ikke giver nogen indtjening. Uanset hvad man mener om dette argument, er det en kendsgerning, at tomme containere mindsker det lastrum, der er til rådighed til at transportere lastede containere. I tabel 9 er den disponible kapacitet derfor beregnet ved at fradrage det samlede antal tomme containere i den samlede kapacitet.
X. Stabilitetsbegrebet
(104) Linjekonferencer skaber stabilitet i de farter, de opererer i, ved at fastsætte en ensartet tarif, som kan tjene som referencegrundlag for markedet. Således fastsatte priser må antages at forblive uændrede i en længere periode, end hvis de fastsættes af individuelle rederier. Denne mindskelse af de prisudsving, som man måtte forvente på et normalt konkurrencepræget marked, kan være til gavn for afskiberne, fordi den mindsker usikkerheden omkring de fremtidige transportvilkår(41).
(105) Den fragtratestabilitet, der tilsigtes ved forordning (EØF) nr. 4056/86, har ydermere den virkning, at den sikrer afskiberne et pålideligt transportudbud. Linjeskibsfart er pr. definition en regelmæssig transportydelse, da der sejles med en jævnt fordelt fartplan. Pålidelige ydelser er ydelser, som er af en rimelig kvalitet, således at afskiberens varer ikke beskadiges, og som tilbydes til den samme pris, uanset hvilken dag og med hvilket rederi varerne afsendes. Et pålideligt udbud af transportydelser betyder, at der over tid opretholdes et planmæssigt transporttilbud, der giver afskiberne garanti for transportydelser afpasset efter deres behov.
(106) Konferencemedlemmers kunder anses derfor at opnå en rimelig andel af de fordele, der følger af de konkurrencebegrænsninger, som linjekonferencerne afføder. Forudsat at de fortsat er udsat for en effektiv konkurrence, nyder aftaler mellem medlemmer af linjekonferencer om de fragtrater, de anvender, derfor godt af gruppefritagelse.
(107) EATA-parterne forfægter imidlertid den tese, at markedet for linjeskibsfart adskiller sig så meget fra alle andre markeder for varer og tjenestydelser, at det ikke kan være underlagt de normale konkurrenceregler, der gælder for alle de andre markeder. De anfører, at:
"a competitive equilibrium does not exist in liner shipping" samt "if a competitive equilibrium does not exist, attempts to attain it via competition policy will be in vain(42)".
("der findes ignen konkurrencemæssig balance inden for linjeskibsfart" samt "når der ikke findes nogen konkurrencemæssig balance, vil det være omsonst at forsøge på at skabe den gennem konkurrencepolitik(43)").
(108) EATA-parterne vil gerne have stabilitetsbegrebet til at betyde, at ethvert rederi i enhver trafik må sikres et tilstrækkelig stort afkast af sin kapital til, at kapitalejerne ikke fristes til at investere deres kapital andetsteds.
(109) Deres hovedargument er, at eftersom linjerederierne opererer med betragtelige faste, men ikke uundgåelige omkostninger, giver eksistensen af reservekapacitet anledning til kortfristet priskonkurrence på et niveau, der ligger tæt op ad marginalomkostningerne, hvilket resulterer i, at der bliver trukket kapacitet ud af markedet, idet rederierne enten flytter deres skibe over til mere lønsomme farter eller går konkurs. Det skulle i teorien (44) resultere i en mangel på kapacitet, der fører til en stor prisforhøjelse, som tiltrækker ny kapacitet og nye rederier til markedet. Derefter øges kapaciteten, indtil man er nået op på en passende reservekapacitet (dvs. op på det niveau, der er nødvendigt for at sikre et pålideligt transportudbud), og denne cyklus starter forfra igen.
(110) Dise potentielt store udsving i priser og disponibel kapacitet er udtryk for, at markedet har svigtet sin funktion - der er tale om iboende ustabilitet på markedet. For at bryde denne cyklus er en streng prisdisciplin nødvendig, således at rederierne ikke tilbyder ydelser til fragtrater, som tilhængerne af denne tese anser for at være for lave (dvs. en "ødelæggende priskonkurrence"). Det er efter deres opfattelse anerkendt ved forordning (EØF) nr. 4056/86, der indrømmer fritagelse for visse af linjekonferencernes prisfastsættelsesaktiviteter.
(111) Det er desuden ikke nok at fastsætte priser - supplerende foranstaltninger såsom aftaler om begrænsning af kapacitetsudnyttelsen er nødvendige for at begrænse den godsmængde, hvert enkelt rederi må transportere, således at rederierne ikke fristes til at transportere mere gods til en pris, der ligger tæt op ad marginalomkostningerne. Parterne hævder, at sådanne foranstaltninger ikke giver konferencerne mulighed for at forhøje priserne så meget, som de gerne ville, eftersom det ville tilskynde andre, der hidtil kun har optrådt som potentielle konkurrenter, til at gå ind på markedet.
(112) Ovenstående svarer til de argumenter, der er blevet fremført i mange konkurrencesager af kartelmedlemmer, der søger at trække en skillelinje mellem "fair konkurrence" og "ødelæggende konkurrence"(45). De fleste af de faktorer, der anføres til støtte for denne tese om manglende ligevægt inden for linjeskibsfart, gør sig ikke kun gældende for linkeskibsfart. Reservekapacitet er et fænomen, der gør sig gældende i de fleste kapitalintensive sektorer, hvor der er store "sunk costs", men hvor de marginale variable produktionsomkostninger er lave. I visse situationer vil der være incitament til at sænke priserne for at øge omsætningen i kraft af et øget volumen.
(113) De argumenter, der fremføres af tilhængerne af ustabilitetstesen, bygger på to meget kontroversielle teorier, som specielt Pirrong.(46), Sjøstrom og Davies(47) har søgt at anvende på søtransport, nemlig "kerneteorien" ("the core theory") og teorien om konkurrenceudsatte markeder uden adgangsbarrierer ("contestable markets"). De hypoteser, som disse teoretiske modeller bygger på (at omkostningerne er faste, men ikke uundgåelige, at det ikke er muligt at tilpasse kapaciteten efter efterspørgslen, samt at en uafhængig prisfastsættelse fra rederiernes side vil være ensbetydende med selvmord), opfattes af de fleste sagkyndige som værende urealistiske. Der er derfor ikke noget overraskende i, at de fleste skibsfartseksperter ikke har godtaget anvendelsen af disse heterodokse teoretiske modeller(48).
i) Kerneteorien og teorien om konkurrenceudsatte markeder
(114) Ifolge kerneteorien(49) kan opretholdelsen af en tilstrækkelig reservekapacitet, der kan sikre et regelmæssigt og pålideligt udbud af transport uanset svingninger i efterspørgslen, få nogle rederier til at glemme selve eksistensberettigelsen af denne reservekapacitet (som bør forblive uudnyttet, medmindre der foreligger en ekstraordinær - f.eks. sæsonbetinget - stigning i efterspørgslen ved konstante priser), således at de beslutter at sænke deres reservekapacitet. En sådan forretningsstrategi tager sigte på en maksimal udnyttelse af skibene.
(115) Disse rederiers beslutning om at sænke deres fragtrater får andre rederier til at gå ind i en priskrig, der fører til meget lave priser, som ligger tæt op ad, eller er lig med de marginale kortfristede omkostninger ved at transportere en ekstra containerlast, eftersom rederierne ikke er i stand til hurtigt at tilpasse kapaciteten til efterspørgslen. Det er sådan, den ovenfor beskrevne cyklus med kraftige udsving i priser og servicekvalitet starter, og det er det, der ligger til grund for branchens iboende ustabilitet.
(116) Det er ikke nødvendigt at gå nærmere ind på spørgsmålet om, hvorvidt kerneteorien kan betragtes som andet og mere end en teori, der ikke kan anvendes i praksis, for det er under alle omstændigheder klart, at de hypoteser, som kerneteorien bygger på, ikke gælder inden for linjeskibsfart.
(117) For det første svarer begrebet reservekapacitet til problemet med produktionsfaktorernes udelelighed inden for rutetransport(50). Set ud fra det enkelte rederis synspunkt er kapacitetsomkostningerne ved skibe fælles for alle de laster, der transporteres, og kan ikke splittes op på enkeltladninger. Der tages derfor ikke hensyn til dem, når man beregner størrelsen af en bestemt fragtrate, og det er de direkte håndteringsomkostninger, der udgør mindsteniveauet for den rate, der sættes. Den omstændighed, at kapacitetsomkostninger ikke kan splittes op, kompliceres yderligere af prisdifferentieringen mellem forskellige varer, der bevirker, at der for én vare måske skal betales fem gange så meget for samme ydelse, som hvis der havde været tale om en anden vare.
(118) Som det påpeges af Jansson og Schneerson, er der et generelt problem i forbindelse med markeder, hvor der transporteres dellaster, både inden for passager- og godstransport. Når dellasterne er relativt små - f.eks. en enkelt container på et fragtskib - kan denne udelelighed give problemer og føre til den konklusion, at kapacitetsomkostningerne ikke bør indregnes i marginalomkostningerne. I det omfang, hvor det overhovedet har været et problem, er det klart, at det i dag er muligt at begrænse dets negative indvirkninger på indtjeningen, hvilket linjerederierne er fuldt på det rene med. For at nå frem til rimelige priser på marginalen gør man normalt brug af "yield-management"-principper, som er almindeligt udbredt ved fastsættelse af priser på flybilletter. I dag bruger de store rederier disse principper for marginalprissætning for at forhindre, at salg på marginalen kommer til at påvirke deres normale fragtrater(51)
(119) I Drewrys 1991-rapport(52) blev det påpeget, at hvis de skulle svare til de marginale variable omkostninger, ville priserne ligge på 20-400 USD pr. FEU (afhængigt af, om der blev leaset udstyr eller brugt eget udstyr), hvilket er et godt stykke under nogen registreret fragtrate på det tidspunkt. Analaysen i Drewry-rapporten viser klart det absurde i den tese, der fremføres af tilhængerne af teorien om ødelæggende konkurrence, nemlig at når der lejlighedsvis beregnes fragtrater for marginale laster på et niveau, der ligger tæt op ad de marginale variable omkostninger, vil det smitte af på de samlede fragtrater. Ligesom alle andre virksomheder er også rederier klar over, at de ikke kan tjene penge ved at tilbyde fragtrater, der i gennemsnit ligger under de samlede gennemsnitsomkostninger.
(120) For det andet bygger kerneteorien i afgørende grad på hypotesen om kapacitestsudsving. Den stemmer imidlertid ikke overens med, at de investeringer, rederierne gennemfører, i vidt omfang er "sunk costs", som ikke kan tjenes ind igen, hvis de trækker sig ud af merkedet. Investeringer i f.eks. containerskibe til hver rute, i havne- og terminalanlæg og i de salgs- og adminstrative strukturer, der er nødvendige for at få opbygget et tilstrækkeligt kundegrundlag, vil gå tabt, hvis rederiert pludselig beslutter sig for at trække sig ud af ruten. Eftersom dette normalt vil ske i en krisetid, må rederiet regne med at måtte sælge sine aktiver til meget lave priser.
(121) Sammenbruddet i US Line i 1986 er et eklatant eksempel på betydningen af disse "sunk costs" i skibsfartssektoren. Det anslås, at ca. 40-50 % af investeringernes restværdi gik tabt i dette tilfælde(53). Der er tale om så store investeringer, at rederierne ikke har nogen interesse i at trække sig ud af et marked, så snart priserne begynder at falde. Potentielle konkurrenter må derfor også regne med kraftige reaktioner fra de rederier, der allerede opererer på markedet, hvis der sker ændringer i konkurrenceforholdene i trafikken. Eksistensen af betydelige "sunk costs" begrænser således den risiko for en "hit and run"-indtrængningsstrategi, som kerneteorien forudsiger.
(122) For det tredje skulle tilbagetrækningen af kapacitet ifølge kerneteorien føre til en forringelse af servicekvaliteten (frekvens og kapacitet), efterfulgt af en prisstigning, som tiltrækker nye konkurrenter til markedet. Denne hypotese afspejler den opfattelse, at den service og den kapacitet, rederierne opererer med på markedet, er uforanderlig og ikke åbner mulighed for en fleksibel tilpasning til efterspørgslen. Hypotesen bygger på den fejlagtige opfattelse, at begrebet stabilitet i transportudbuddet betyder, at hele det eksisterende transportudbud skal beskyttes mod enhver kunkurrence, der opfattes som værende ødelæggende. En sådan hypotese stemmer ikke overens med realiteterne på de vigtigste ruter inden for linjeskibsfarten.
(123) Af de ovennævnte grunde kan Kommissionen ikke godtage, at kerneteorien har nogen gyldighed inden for linjeskibsfart. Bortset fra, at den ikke giver noget tilfredsstillende teoretisk grundlag, bemærkes desuden, at tilhængerne af denne teori heller ikke er i stand til at komme med konkrete løsninger. Dr. Pirrong(54) har herom anført følgende: "Sådanne 'empty core'-problemer kan også løses på anden vis, bl.a. gennem monopoler, langsigtede kontrakter og vertikal integration".
(124) Ethvert problem med "iboende ustabilitet" inden for branchen vil således kunne løses ved at følge en forretningsstrategi baseret på en differentieret service til hver kunde og indgåelse af individuelle servicekontrakter. Eftersom sådanne forretningsstrategier er velkendte i branchen, må det konkluderes, at heller ikke selv om kerneteorien var gyldig, ville den kunne tjene til at retfærdiggøre karteller.
(125) Rederierne bruger ofte teorien om konkurrenceudsatte markeder med fri adgang som argument for, at eksistensen af potentiel konkurrence giver garanti for et effektivt transportudbud til konkurrencedygtige priser. Risikoen for nye konkurrenters pludselige indtrængning på markedet lægger et vist effektivitestspres på de etablerede rederier. Mange økonomer har dog afvist, at denne teori kan anvendes på shippingsektoren(55).
(126) Ud over de betydelige "sunk costs", der vanskeliggør en profitabel indtrængning på markedet, skal det bemærkes, at en betingelse for, at teorien om konurrenceudsatte markeder kan have gyldighed, er, at selve truslen om potentiel konkurrence er tilstrækkelig, og at der altså ikke behøver at være tale om intrængning på eller tilbagetrækning fra markedet. Ifølge denne teori er det kun, hvis den potentielle konkurrence ikke udover noget reelt konkurrencepres, at der kan opstå høje priser eller ineffektivitet på udbudssiden, som kan tiltrække nye konkurrenter, der håber på at kunne udnytte denne ineffetivitet til deres fordel.
(127) Jankowski har påpeget, at hvis mange har søgt ind på markedet, og mange andre har trukket sig ud af markedet, i de fleste tilfælde uden succes og med tab til følge, er det tegn på, at der ikke er særlig let adgang til markedet. I en analyse fra 1986 anførte dr. Davies(56), at linjefarterne mellem Europa og Canada var konkurrenceudsatte netop på grund af det antal nytilkomne konkurrenter, der kunne konstateres, men han undersøgte ikke, om disse indtrængninger havde kunnet betale sig. Der må derfor sættes spørgsmålstegn ved dr. Davies' konklusioner angående markedets åbenhed.
(128) Det skal desuden bemærkes, at i de fleste - om ikke alle - tilfælde, hvor dr. Davies havde konstateret, at nye konkurrenter var trængt ind på markedet, og andre havde trukket sig ud, var der tale om omrokeringer af skibe foretaget af rederier, der sejlede på nabofarter. Disse omrokeringer blev ikke analyseret nærmere for at afklare, om der i virkeligheden var tale om "hit and run"-intrængning.
(129) De fleste sagkyndige og også rederierne selv er enige i, at positioneringen af skibe er præget af mobilitet og fleksibilitet(57). Dr. Davies's bemærkninger angående indtrængning og tilbagetrækning i farterne mellem Europa og Canada stemmer også bedre overens med teorien om fleksibilitet i skibspositioneringerne end med, at der skulle være let adgang til markedet:
"I alle de ovennævnte tilfælde blev analysen foretaget på grundlag af indsætning eller udtrækning af skibe og ikke på basis af rederier. Når et rederi flytter et skib fra den ene trafik til den anden, er der tale om udtræden fra et marked og indtrængning på et andet - hvilket i sig selv vil påvirke konkurrenceforholdene i hver trafik - men det ændrer ikke nodvendigvis noget ved antallet af rederier, der sejler i en større markedskontekst. (Tabel 4) viser omsætningen i de rederier, der seiler i Canada-farterne, men det samme problem gør sig gældende her: et rederi, der er nytilkommen i Canada-farten, behøver ikke at være et nyt rederi i hele verden, og selv om et rederi trækker sig ud af Canada-trafikken, betyder det ikke nødvendigvis, at rederiet forsvinder, det skifter måske blot over til en anden trafik. Af de 49 rederier, der er angivet i tabel 4 som rederier, der har trukket sig ud af Canada-farten, var der kun seks, der gik konkurs - den resterende del gik over til at sejle i en anden trafik eller (for seks rederiers vedkommende) blev overtaget af eller fusioneret med andre (Abbott et al., 1984). På samme måde var næsten ingen af de 60 rederier, der kom til i Canada-farten i perioden, nye rederier, men derimod eksisterende udenlandske rederier, som rokerede om med deres skibe, antagelig på grund af gode indtjeningsudsigter(58)".
(130) Professor Gilman har i sin Tarporley-forelæsning rettet følgende kritik mod teorien om konkurrenceudsatte markeder og iboende ustabilitet på de store verdensfarter: "Rent faktisk er det dog ikke nodvendigt at kunne fremvise empiriske data med eksempler på tab i individuelle tilfælde for at anfægte hypotesen angående lave 'sunk costs'. Sagens kerne drejer sig om industristrukturen, eftersom det er den, der er afgørende for forholdet mellem markederne. Hovedfarterne består af tre store markeder, nemlig atlanttrafikken, stillehavstrafikken og Europa/Fjernøsten-trafikken. Størrelsen af en kapacitet, der er til rådighed for at trænge ind på et af disse markeder, og af de 'sunk costs', der er forbundet med at trække sig ud af det, afhænger helt klart af, hvilke vilkår der gør sig gældende på de to andre markeder. Hvis der var noget nær balance på de tre markeder, ville der ganske enkelt ikke være kapacitet til omgående og fuldstændigt at fortrænge de etablerede aktører på et af markederne. I takt med at der blev trukket skibe ud af de andre to markeder, ville fragtraterne stige - alt afhængigt af efterspørgselselasticiteten - og der vil hurtigt blive sat en stopper for denne udvikling. Selv om der overhovedet ikke fandtes nogen barrierer for adgang til og udtræden fra markedet, vil det derfor ikke være muligt helt at fortrænge de etablerede rederier.
Det ville desuden være helt umuligt at trænge ind på markedet i meget stor målestok med nye skibe. Hvis man f.eks. skulle erstatte alle de nuværende skibe på ruten mellem Europa og Fjernøsten, ville det koste over 10 mia. USD. Og selv ud fra et optimistisk skøn ville der gå op til fem år fra det tidspunkt, hvor beslutningen om bygning af nye skibe blev truffet, og indtil hele denne kapacitet kunne sættes ind. Priserne på nye skibe ville også stige voldsomt (hvilket ville betyde, at de potentielle nytilkomne rederier ikke kunne få deres skibe til den pris, de etablerede rederier har betalt), og forsøg på at sætte sådanne storstilede nybygningsprojekter i gang ville forstyrre balancen i verdens maritime inustri alvorligt.
At verdensflåden af store containerskibe er koncentreret på ret få ejere, påvirker også muligheden for at trænge ind på dette marked. Verdens samlede containerskibsflåde ejes af en snes meget store rederier, hvoraf mange opererer i to eller måske alle tre verdensfarter, således at de kan regnes blandt de etablerede rederier. Igennem de seneste tyve år er tendensen gået i retning af øget koncentration, og denne tendens ventes af mange at fortsætte i de kommende ti år. Der vil sandsynligvis kun blive tale om meget begrænset indtrængning af nye rederier i 'de stores klub', ikke mindst fordi kun ganske få vil være i stand til det.
Hvad udtræden af markedet angår, vil mulighederne for selv en begrænset omrokering med skibene afhænge af, hvordan forholdene i den fart, skibene flyttes over til, er. Hvis en af de store verdensfarter er præget af overkapacitet, samtidig med at der er stor efterspørgsel på de to andre, vil det være muligt at flytte nogle skibe over til dem. Men hvis alle farterne lider under virkningerne af en økonomisk afmatning, vil mulighederne være ret begrænsede. Pointen her er, at i det omfang alle markederne er påvirket af de samme faktorer, vil de være forholdsvis let at trække i hvert fald et vist antal skibe ud af markedet, når efterspørgslen er stærk, og meget vanskeligere, når efterspørgslen er lav. Det betyder, at det er forholdsvis let at trække sig ud af markedet, når det mindst kan betale sig. Det vil være umuligt at flytte skibe over til andre farter i større målestok, og man vil være nødt til at lægge de overflødige skibe op.
Af denne analyse fremgår det, at ideen om, at der inden for dette net af indbyrdes forbundne markeder findes et enhedsmarked, hvor de faste omkostninger ikke er 'sunk costs', der går tabt, hviler på en række implicitte antagelser angående strukturen og situationen på disse indbyrdes forbundne markeder. Den første af disse antagelser er, at dette enhedsmarked er lille i forhold til den samlede industri, den anden er, at det globale net af markeder som helhed er rentabelt, og den tredje er, at ejerskabet er tilstrækkeligt spredt til, at der er mulighed for indtrængning af en række potentielle konkurrenter. Kun under disse omstændigheder vil det være muligt hurtigt at mobilisere en tilstrækkelig stor kapacitet, der kan erstatte de etablerede aktørers, og som kan absorberes igen, hvis de etablerede sætter sig til modværge, På individuelle linjefartsmarkeder som hovedfarterne, der er ret store i forhold til den samlede industri, er det vanskeligt at se, at indtrængningsforsøg skulle være forbundet med ret lave 'sunk costs', det ville nok kun være tilfældet, hvis det skete i beskeden målestok. De nuværende realiteter er, at forsøg på selv i beskeden målestok at trænge ind på et marked, som det ikke er let at trække sig ud af igen, kan resultere i en hård konkurrence, navnlig i betragtning af, at transportkapacitet er en forgængelig vare.
Aktivers fysiske mobilitet er i nogle tilfælde direkte forbundet med deres økonomiske mobilitet - det gælder bl.a. i transportindustrien. Men det giver ingen garanti for lave 'sunk costs'. I andre tilfælde kan aktivernes output transporteres, således at aktiverne udmærket kan forbilive på samme sted. En produktionsvirksomhed, der kun er beliggende ét sted, men som i kraft af en diversificeret strategi kan betjene markeder overalt i verden, kan udmærket være i stand til at flytte sine produkter (og dermed også meget af sin faste kapital) fra det ene marked til det andet, uden selv at flytte sig så meget som en tomme."
(131) Selv denne analyse af begrebet konkurrenceudsatte markeder går let hen over sondringen mellem skibenes mobilitet og fri adgang til markederne. Det hænger sammen med, at rederier, der tilbyder multimodal service, er nødt til at investere i administrations- og markedsføringsfaciliteter på landjorden. Sådanne aktiver er væsentligt mindere mobile end skibe, hvis de da overhovedet er mobile. Under alle omstændigheder kan de "sunk costs", der er forbundet med at flytte eller nedlægge sådanne funktioner, være ganske betragtelige.
(132) Det er således meget kompliceret at analysere de økonomiske vilkår inden for linjeskibsfart. Denne diskussion fører til den konklusion, at aftaler mellem rederierne om fragtrater (konferencer) eller kapacitet (konsortier), eller endnu mere konkurrencebegrænsende karteller, specielt de karteller, de både omfatter fragtratefastsættelse og kapacitetsregulering, ikke kan analyseres udelukkende og forsimplet på basis af kerneteorien eller teorien om konkurrenceudsatte markeder.
ii) Spørgsmålet om ødelæggende konkurrence
(133) Nogle rederier sondrer mellem to former for ødelæggende konkurrence - nemlig type A, der kan findes i sektorer, som frembyder bestemte karakteristika, såsom marginalomkostinger, der ligger langt under gennemsnitsomkostningerne, overskydende eller uudnyttet kapacitet og betydelige "sunk costs", og type B, der kan findes i en situation, hvor der ikke er nogen konkurrencemæssig balance, f.eks. i de situationer, der beskrives i kerneteorien eller teorien om konkurrenceudsatte markeder.
(134) Som det fremgik af det ovenfor anførte, er betingelserne for en ødelæggende konkurrence af B-typen ikke opfyldt, bl.a. på grund af de betydelige "sunk costs" og manglende "hit-and-run"-indtrængning på markedet. Med hensyn til A-typen anerkender professor Yarrow (som er økonomisk rådgiver for EATA-parterne), at den ikke kræver særlige foranstaltninger med hensyn til anvendelsen af konkurrencereglerne, til dels af følgende grunde: "De fleste af de økonomer, der har specialiseret sig i konkurrencepolitik, og heriblandt også jeg selv, vil dog ikke mene, at denne situation i sig selv kan være et tilstrækkeligt argument for at give prisaftaler dispensation fra de almindeligt gældende konkurrenceregler. En af de væsentligste årsager hertil er, at selv om virksomhederne får underskud i længere perioder, nyder kunderne godt af lave priser. Og eftersom de faste omkostninger ikke kan tjenes ind igen, er fordelene for kunderne større, end tabene for virksomhederne - når der er overkapacitet, er der økonomisk fornuft i, at priserne er lavere end gennemsnitsomkostningerne."
(135) Det er som følge heraf umuligt at skelne mellem denne "ødelæggende konkurrence" og normal konkurrence. I teorierne om iboende ustabilitet er der desuden ikke taget højde for visse karakteristika, som taler imod dem. F.eks. kan udbuddet i kraft af den af professor Gilman beskrevne mulighed for omrokering af skibe mellem de store verdensfarter tilpasses til betydelige udsving i efterspørgslen, således at man undgår længerevarende overkapacitet og finder en balance mellem udbud og efterspørgsel. Dr. Reitzes beskrev situationen således i US Federal Trade Comission's 1989-rapport: "Markederne for linjeskibsfart på verdenshavene udviser ikke de store, markedsspecifikke 'sunk costs' (set i modsætning til rederi-specifikke 'sunk'investeringer), som er en afgørende forudsætning for ødelæggende konkurrence (heller ikke meget tyder på, at shippingmarkederne som påstået er uholdbare naturlige monopoler, der er sårbare over for ineffektiv indtrængning i mindre målestok). Ingen af de empiriske undersøgelser, der er foretaget i denne industri, har været tilstrækkeligt detaljerede til at sige noget fornuftigt herom. Til illustration af, hvordan dette spørgsmål kunne behandles, henvises til Evans og Heckman (1984). Skibe er mobile aktiver, der under visse omstændigheder kan flyttes fra lidet lønsomme til mere lønsomme geografiske markeder i tilfælde af udsving i efterspørgslen. FMC-rapporten markeder let kan ændre deres anløb af havne, når vilkårene på markedet ændrer sig. (FMC-rapporten, s. 165). Desuden kan rederier og afskibere indgå langfristede kontrakter for at reducere den risiko, der er forbundet med de usikre efterspørgsels- og udbudsvilkår (selv om kerneteorien lægger større vægt på 'uundgåelige omkostninger' end på 'sunk costs', forekommer forskellen ikke at have nogen særlig betydning i dette tilfælde). Eftersom skibe er mobile aktiver, og det er muligt at indgå langfristede kontrakter, har rederierne et vist spillerum med hensyn til, hvor og hvorvidt de vil sætte deres skibe ind. Som følge af dette spillerum er det rimeligt at antage, at rederierne vil sætte deres skibe ind på de ruter, hvor overkapaciteten ikke er så stor, hvilket gør det usandsynligt, at der vil opstå en odelæggende konkurrence."
(136) Når markedskræfterne sikrer ligevægt mellem udbud og efterspørgsel, er der sikkerhed for, at transportbrugernes interesser hvad angår servicekvalitet og fragtratestabilitet vil blive tilgodeset. Men hvis kartelaftaler fører til et mindre smidigt transportudbud, vil det gå ud over transportbrugernes interesser, effektiviteten og fragtratestabiliteten. I deres første analyse af samarbejde i linjeskibsfartssektoren drog E. Benathan og A. Walters følgende konklusioner: "Den form for puljesamarbejde, som praktiseres i shippingbranchen, betragtes imidlertid i almindelighed som den mest konkurrencebegrænsende form for karteldannelse. Vi er enige i dette synspunkt, når der er tale om priskonkurrencen. Eftersom indtægtspuljer er mere fleksible end kvotasystemer, skulle de gøre kartellerne mere stabile. De sætter kartellet som helhed i stand til bedre og mere vedvarende at udnytte de profitmuligheder, der byder sig. Derved undgår man de forstyrrelser, der kan opstå i de stivere kvotasystemer. Men hvis man på den anden side tillader karteller (således som man i de fleste søfartsnationer tillader rederikarteller), kan puljesamarbejde give en bedre fordeling af trafikken inden for kartellet. De effektive rederier i kartellet, der sejler med lavere omkostninger, får mulighed for at ekspandere, mens de ineffektive rederier bliver trængt tilbage. Det må derfor antages at være mindre skadeligt for den tekniske udvikling inden for linjeskibsfart end simple kvotasystemer(59)."
(137) Når kartelaftaler, specielt stabiliseringsaftaler med fastfrysning af kapacitetsudnyttelsen og kunstig fragtratedisciplin, lægger hindringer i vejen for transportudbuddets og fragtraternes tilpasning til efterspørgslen, bringer de derfor stabiliteten og effektiviteten i transportydelserne, og dermed også brugernes interesser, i fare. Under sådanne omstændigheder kan en delvis fastfrysning af kapacitetsudnyttelsen føre til en kunstig begrænsning af udbuddet, hvilket igen kan føre til store fragtratestigninger eller i det mindste til opretholdelse af et kunstigt fragtrateniveau, der ikke bridrager til eliminering af ineffektive transportydelser og overskudskapacitet (dvs. kapacitet ud over den rimelige reservekapacitet, der er nødvendig for at kunne dække brugernes behov).
(138) Med hensyn til "stabiliseringsaftaler" med begrænsninger i kapacitetsudnyttelsen anføres det i Drewry-rapporten fra 1991(60): "At kapaciteten ikke udnyttes optimalt, behøver ikke at være ensbetydende med lav rentabilitet, forudsat at fragtraterne holdes på et rimeligt niveau, og omkostningerne holdes nede. At der af strukturbetingede årsager ikke kan undgås at opstå overskudstonnage i en åben, konkurrencepræget trafik, vil så godt som sikkert føre til et 'eftersspørgselsunderskud' på mellem 15 % og 35 %. Det er naturligvis lettere at opnå en rimelig rentabilitet, hvis dette efterspørgselsunderskud ligger tættere på de 15 % end på de 35 %, men med en vis form for organisation af markedet (det være sig i form af en konference eller en stabiliseringsaftale), der kan regulere kapaciteten og/eller raterne, er det muligt at styre markedet ved ethvert rimeligt efterspørgselsunderskud."
(139) Den største risiko ved konkurrencebegrænsende kartelaftaler ligger i, at konkurrencen mellem transportørerne begrænses til en konkurrence på servicekvalitet. Rederierne i trafikken vil blive trukket ind i en kamp om at sætte flere og flere, større og større skibe ind (Averch-Johnson-effekten). Pobelmerne omkring monopolskabt spild analyseres af Scherer og Ross(61): "Prisaftaler, stiltiende oligopolistisk samordning og monopolprissætning kan også virke i retning af en skadelig ophobning af overkapacitet. Det kan hovedsagelig ske på fire måder.
For det første vil en transportør, der kan udbyde en omfattende reservekapacitet, have en anden, ikke prisrelateret, fordel frem for konkurrenterne - det ser man f.eks., når rejsende foretrækker de flyselskaber, der kan tilbyde flest fly og flest sæder i sidste ojeblik, eller når industrielle indkøbere foretrækker leverandører, der kan dække deres behov på meget konkurrenceprægede grå markeder. For det andet virker en salgskvotering inden for et kartel i forhold til kapaciteten, således som det var tilfældet i det amerikanske råoliekvoteringssystem indtil begyndelsen af 70'erne, som et incitament til at investere i overkapacitet, fordi man derved kan opnå en større kvota. For det tredje kan overkapacitet have til formål at afskrække nye konkurrenter fra at trænge ind på monopolgruppens marked. Og for det fjerde kan monopolpriser hjælpe med til at opretholde kapaciteten i kriseramte brancher.
Der er grund til at tro, at der består et ikke-lineært forhold mellem monopolets markedsstyrke og visse af de ovennævnte fænomener. De karteller inden for linjeskibsfarten, der har håndhævet deres monopol gennem deres kontrol med adgang til markedet, investeringer og fartplaner, har således været mindre tilbøjelige til at opretholde en bekostelig overkapacitet eller overtonnage end de mere løse og åbne karteller, der findes på USA-ruterne."
(140) Som en illustration af dette fænomen blev udviklingen i atlanttrafikken i 1980'erne beskrevet således i Drewrys 1991-rapport(62): "Alle konferencerederierne har ugentlige afgange på alle deres ruter, og det har alle de største uafhængige rederier også, således at det i dag kun er de små rederier, der har mindre attraktive sejlplaner. I 1987 var der ugentlige afgange på nøjagtigt halvdelen af de 46 forskellige ruter, og der er således tale om en væsentlig højnelse af det generelle serviceniveau. Det tyder på, at det bliver stadig vanskeligere for rederier, der ikke sejler så hyppigt, at blive accepteret på markedet."
(141) En sådan udvidelse af kapaciteten, som hvis logiske konsekvens vil være et fald i fragtraterne, kan ikke fortsætte, uden at fragtraterne forhøjes for at opveje de stigende produktionsomkostninger. Udbuddet fjerner sig længere og længere bort fra balancepunktet, og det er brugerne, der kommer til at betale for denne kappestrid om servicekvalitet i form af fragtrater, der er højere, end de ønsker. Det er helt klart, at denne cyklus fortsætter indtil det punkt, hvor markedskræfterne tager over. Når de kommercielle realiteter igen slår igennem i trafikken, fører det til bratte tilpasninger i fragtraterne, som kan få nogle rederier til at forsvinde fra markedet og påvirke kapacitetsudbuddet. Det er helt klart, at denne cyklus har en destabiliserende indvirkning på markedet. Der er imidlertid ikke tale om en iboende ustabilitet eller en tom skal - det skyldes udelukkende, at de normale markedsvilkår er blevet forstyrret som folge af rederikartellets misbrug af sin position på markedet(63).
(142) De muligheder, forordning (EØF) nr. 4056/86 åbner for at skabe den form for stabilitet, der anerkendes i forordningen, dvs. fragtratestabilitet, har ikke og har aldrig haft til formål at løse ethvert problem skabt af rederierne som følge af uøkonomiske investeringsbeslutninger.
XI. Klager
(143) British Shippers' Council (BSC) skrev den 20. april 1993 til Kommissionen og gav udtryk for, at BSC var alvorlig bekymret for, at EATA ville sætte EATA-parterne i stand til at udelukke enhver effektiv konkurrence på markedet. BSC understregede, at virkningen af EATA i forbindelse med virkningen af Trans-Atlantik Agreement ville blive, at de europæiske eksportører led skade på deres to største eksportmarkeder, nemlig USA og Fjernøsten.
(144) BSC understregede desuden, at eftersom EATA's formål var at fastholde kontrollen med priser og kapacitetsarrangementer på markedet, opfyldte EATA ikke betingelserne i traktatens artikel 85, stk. 3, da aftalen ikke var i brugernes interesse og ikke gav dem nogen servicemæssige eller økonomiske fordele. BSC anmodede intrængende Kommissionen om at afvise EATA's ansøgning om fritagelse.
(145) Den franske afskiberorganisation (CNUT) skrev den 27. april 1993 til Kommissionen og gav udtryk for den opfattelse, at EATA ikke opfyldte betingelserne i artikel 85, stk. 3, fordi:
a) EATA havde ikke til formål at skabe stabilitet, men at berænse konkurrencen mellem konferencemedlemmerne og de uafhængig rederier
b) EATA tog ikke sigte på nogen varig nedskæring af kapaciteten, og begænsningen af kapacitetsudnyttelsen betød, at afskiberne fortsat ville skulle dække omkostningerne ved hele den forhåndenværende kapacitet.
c) brugerne ville ikke få nogen fordele af EATA, men blive udsat for fragtrateforhøjelser, der ville skade deres eksportmuligheder.
(146) Den europæiske afskiberorganisation, European Shippers' Council (ESC), skrev den 28. april 1993 til Kommissionen og gav udtryk for bekymring over EATA. ESC anførte, at EATA ikke opfyldte nogen af de fire betingelser i artikel 85, stk. 3. Organisationen fremhævede betydningen af, at mange af EATA-parterne også var med i FEFC. Denne omstændighed bevirkede, at fragtrateforhøjelser foretaget af FEFC også ville blive fulgt ikke blot af de EATA-parter, der ikke er med i FEFC, men også af andre, som f.eks. "non-vessel operating common carriers".
(147) Den japanske afskiberorganisation skrev den 25. maj 1995 til Kommissionen og gav udtryk for sin bekymring for, at EATA ville svække konkurrence på afskibernes og forbrugernes bekostning. Organisationen begrundede sit synspunkt med, at en kapacitetsstyringsaftale mellem parter, der sidder på 85 % af markedet (se betratning 80 i nærværende beslutning) ville føre til urimelige prisstigninger. Den gav desuden udtryk for frygt for, at en indskrænkning af den østgående kapacitet ville resultere i en formindskelse af den vestgående kapacitet. Organisationen udtalte desuden, at eftersom japanske afskibere fortsat i kraft af strenge loyalitetsaftaler er bundet til konferencerederier(64) og derfor ude af stand til at gøre brug af uafhængige rederier, vil de blive hårdt ramt af enhver indskrænkning af kapaciteten i den vestgående trafik.
RETLIG VURDERING
XII. Artikel 85, stk.1
i) Begrænsning af konkurrencen
(148) Af de nedenfor anførte grunde finder Kommissionen, at bestemmelserne i EATA angående begrænsning af kapacitetsudnyttelsen og udveksling af oplysninger falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk.1.
(149) Aftalen om begrænsning af kapacitesudnyttelsen (som beskrevet under betragtning 8-24 i nærværende beslutning) og udveksling af oplysninger, som EATA-parterne indgik angående deres søtransportaktiviteter, var en aftale mellem virksomheder efter traktatens artikel 85, stk. 1.
(150) EATA's formål var at mindske priskonkurrencen mellem EATA-parterne ved kunstigt at begrænse den linjetransportkapacitet, der var til rådighed for afskibere, der ønskede at få transporteret varar fra Nordeuropa til Fjernøsten. EATA-parterne anerkender, at virkningen af EATA var "to arrest the rate of decline in average freight revenue(65)", (standse nedgangen i de gennemsnitlige fragtindtægter).
(151) EATA havde til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, da den åbnede mulighed for at begrænse eller konrollere produktionen efter artikel 85, stk. 1, litra b). I særdeleshed satte aftalen EATA-medlemmerne i stand til at begrænse hvert af rederiernes konkurrencedygtighed i forhold til de andre rederiers betydeligt ved at begrænse det enkelte rederis transportudbud på markedet. Som følge af forholdet mellem udbud og pris havde EATA også indvirkning på priserne.
(152) EATA-parternes meget store markedsandele (omkring 86 % i 1991 - se betragtning 80 i nærværende beslutning) betød, at denne hindring, begrænsning eller fordrejning af konkurrencen må antages at have været mærkbar. EATA's konkurrencebegrænsende virkninger må antages at være blevet forstærket af bestemmelsen om finansielle sanktioner over for rederier, der transporterede større fragtmængder, end de måtte i henhold til EATA's bestemmelser (se nr. 12 og 28 i nærværende beslutning).
(153) EATA må også vurderes på baggrund af de bemærkninger, der blev anfort angående markedets struktur (se nr. 66-79 i nærværende beslutning). Dermed være sagt, at det ikke er muligt at vurdere EATA uden også at tage hensyn til de konkurrencebegrænsninger, FEFC afføder (idet FEFC's formål er at opretholde fragtraterne på eller øge dem til et niveau, der er højere, end det ellers ville have været), og som FETTCSA affødte, da den var i kraft.
(154) EATA-sekretariatet via Market Review Committee, der bestod af repræsentanter for de enkelte rederier, gav endvidere hver måned EATA-parterne følgende oplysninger:
i) opgiven maksimal kapacitet i TEU
ii) antal faktisk udnyttede slots i TEU (på månedsbasis)
iii) laster (i TEU) transporteret uden for aftalen
iv) kapacitesudnyttelsesprocent
v) forventet kapacitet for hvert skib i de efterfølgende to måneder
vi) forventet samlet månedlig fragtmængde i de kommende fire måneder.
(155) Alle EATA-parter deltog i denne informationsudveksling, lige fra den blev indført i 1992 og frem til maj 1997, og adskillige EATA-parter fortsatte med at udveksle oplysninger indtil juli 1997. De oplysninger, der blev udvekslet, var ikke aggregerede - det fremgik klart, hvilken EATA-part det drejede sig om. Hver måned igennem fem år fik alle EATA-parterne således detaljerede oplysninger om deres vigtigste konkurrenters faktiske transport af aftale- og ikke-aftalelaster, om deres kapacitet og kapacitetsudnyttelse samt om deres forventede transport af ikke-aftalelaster og kapacitet. At hvert rederi skulle give de andre disse oplysninger, sikrede, at det overholdt enhver beslutning, der blev truffet om at begrænse kapacitetsudnyttelsen.
(156) Under sagsbehandlingen krævede EATA-parterne, at oplysninger om deres individuelle kapacitet og kapacitesudnyttelse blev holdt fortrolige over for klagerne og andre tredjeparter. Grunden hertil var klart, at de ikke ønskede, at deres kunder fik adgang til kommercielt følsomme oplysninger, der kunne have indflydelse på priserne. Oplysninger, der er kommercielt følsomme i relation til kunderne, må også antages at være kommercielt følsomme i relation til konkurrenter. At der var tale om følsomme oplysninger, bestyrker den konklusion, at denne informationsudveksling fandt sted i en konkurrencebegrænsende kontekst.
ii) Påvirkning af handelen mellem medlemsstater
(157) I deres ansøgning om individuel fritagelse(66) gjorde EATA-parterne gældende, at det var "wholly improbable" (helt usandsynligt), at EATA ville medføre en mærkbar påvirkning af handelen mellem Fællesskabet og de tredjelande, som er dækket af EATA-farterne, da fragtrateforhojelserne var ganske ubetydelige set i forhold til den samlede pris inklusive fragt for de transporterede varer i de pågældende tredjelande.
(158) EATA-parterne finder også, at "it is axiomatic that any effect on trade between Member States, on the one hand, and a third state, on the other, is not an effect on trade between Member States for the purposes of Article 85(1) and must therefore be disregarded for the present purpose(67)", (det siger sig selv, at enhver påvirkning af handelen mellem medlemsstater på den ene side og et tredjeland på den anden side ikke er nogen påvirkning af handelen mellem medlemsstater efter artikel 85, stk. 1, og at der derfor i denne forbindelse må ses bort fra enhver sådan påvirkning). Heraf udledte de, at EATA faldt helt uden for artikel 85, stk. 1's anvendelsesområde.
(159) Ifølge EF-Domstolens retspraksis må en aftale anses at påvirke handelen mellem medlemsstater, når man på grundlag af en række objektive retlige faktorer eller kendsgerninger med en tilstrækkelig høj grad af sandsynlighed kan forudse, at den pågældende aftale eller samordnede praksis direkte eller indirekte, faktisk eller potentielt, kan påvirke mønsteret i handelen med varer og tjenesteydelser mellem medlemsstater(68).
(160) Det er derfor ikke nødvendigt at påvise, at handelen mellem medlemsstater rent faktisk bliver påvirket. Kriteriet angående påvirkning af handelen må anses at være opfyldt, når det påvises, at handelen inden for Fællesskabet rent faktisk er blevet eller potentielt kan påvirkes mærkbart(69).
(161) Hvad angår sporgsmålet om, hvorvidt EATA var egnet til at påvirke handelen mellem medlemsstater, må det understreges, at de relevante markeder, der berøres direkte, er markederne for udbud af transportydelser og formidling heraf, ikke markederne for eksport af varer til tredjelande(70).
(162) Det ligger helt fast, at aftaler om deling af markeder, fastsættelse af priser (herunder målpriser) eller kvotering mellem virksomheder fra forskellige medlemsstater påvirker handelen mellem medlemsstater, fordi sådanne aftaler ikke alene påvirker konkurrencestrukturen inden for Fællesskabet, men også skaber en form for privat regulering, der er i strid med det traktatfæstede mål om afskaffelse af told, kvantitative restriktioner på import og eksport og alle andre foranstaltninger med samme virkning(71). En påvirkning af handelen mellem medlemsstater kan være godtgjort, når en aftale fører til opdeling af nationale markeder inden for fællesmarkedet(72).
(163) I deres svar på klagepunktsmeddelelsen (bilag 12, punkt 6), anfører EATA-parterne, at fordi forordning (EØF) nr. 4056/86 ikke finder anvendelse på landtransport, drejer de ydelser, EATA-parterne udbyder, sig ikke om varer, der fysisk bevæger sig mellem medlemsstater. Dette argument er forkert, eftersom det blander det juridiske sporgsmål om, hvorvidt forordningen finder anvendelse på den pågældende transportform, sammen med det faktuelle sporgsmål om, hvorvidt en begrænsning af konkurrencen mellem virksomheder i forskellige lande er egnet til at påvirke handelen mellem medlemsstater.
(164) Kommissionen finder, at EATA var egnet til at påvirke handelen mellem medlemsstater mærkbart på følgende måder:
(165) EATA-aftalen omfattede linjerederier, der opererede i mindst syv medlemsstater, og begrændsede deres indbyrdes konkurrence om de ydelser, de hver især udbyder, og den pris, hvortil de tilbyder dem. Restriktionerne angående kapacitetsudnyttelsen var restriktioner pålagt udbuddet og blev indført med det formål at begrænse priskonkurrencen.
(166) Denne udelukkelse eller begrænsning af konkurrencen på pris og service mellem disse rederier må antages at have kunnet mindske de fordele, de mest effektive af dem kunne opnå, betydeligt. Det kunne igen påvirke det normale konkurrencemønster, hvor nogle vinder og andre taber markedsandele, som man kunne have forventet, hvis EATA ikke havde eksisteret. Denne begrænsning af konkurrencen mellem rederier, der opererer i mange medlemsstater, påvirkede og ændrede derfor strømmen af transportydelser inden for Fællesskabet, som ville have forløbet anderledes, hvis EATA ikke havde eksisteret.
(167) Disse ændringer i det normale konkurrencemonster, der kendetegnes ved, at de mest effektive rederier normalt vil øge deres markedsandel, kan tillige have påvirket konkurrencen mellem havne i forskellige medlemsstater ved kunstigt at øge eller mindske godstilstrømningen til disse havne(73) og påvirke størrelsen af den markedsandel, som de linjerederier, der operer fra de pågældende havne, vil få. De rederier, der opererer fra de mest effektive havne, ville i særdeleshed have været ude af stand til at give deres kunder del i omkostningsbesparelser som følge af den bedre havneeffektivitet. EATA's indvirkninger på den normale konkurrence kan også have ænderet kapacitetsudbuddet i hver havn og bevirket, at transporter mellem lokaliteter i Europa og havne i Nordeuropa blev omdirigeret fra den ene til den anden havn, hvilket kunne påvirke handelen mellem medlemsstater.
(168) Den ovenfor beskrevne virkning for rederiernes udbud af søtransport må antages at have haft følgevirkninger for udbuddet af serviceydelser i tilknytning til søtranport. Der er bl. a. tale om speditørtjenester, havnetjenester, landtransport og stevedoretjenester. Sådanne følgevirkninger ville primært være opstået på grund af ændringen af strømmen af transportydelser mellem medlemsstater.
(169) Kommissionen finder derfor, at EATA påvirkede handelen mellem medlemsstater inden for udbud af søtransport og ydelser leveret i tilknytning til søtransport.
(170) Ved ad begrænse den kapacitet, som hver enkelt EATA-part udbød i østgående retning, og ved at søge at opretholde eller forhøje fragtraterne kan EATA have begrænst (eller mindsket stigningen i) trafikstrømmen mellem Europa og Fjernøsten og kan dermed have påvirket handelen mellem medlemsstater. Det beror dels på, at nogle af de varer, der eksporteres fra Nordeuropa til Fjernøsten, er særlig følsomme over for stigninger i fragtraterne, samt del på EATA-parternes meget store markedsandele, som mindskede udbuddet af konkurrerende transportydelser.
(171) Når der findes varer, de ville være blevet eksporteret fra en medlemsstat til et tredjeland, hvis EATA ikke fandtes, men som på grund af de højere transportpriser i stedet blev solgt i en anden medlemsstat, kan det have indvirket på de virksomheder i Fællesskabet, der i forvejen eksporterer deres varer til de pågældende andre medlemsstater, idet det kan have påvirket deres konkurrencestilling.
(172) Begrænsningerne i transportudbuddet havde derfor en indirekte indvirkning på handelen med varer mellem medlemsstater. Denne virkning må antages at have været særlig mærkbar i de medlemsstater, hvor EATA-parterne tegnede sig for en særlig stor markedsandel.
(173) Det er blevet fastslået, at en kartelaftale, der fastsatte prisen på et halvfabrikata (brændevin), der nomalt ikke blev eksporteret som sådant, men udgjorde råvaren for et andet produkt, der blev eksporteret til alle fællesskabslande, påvirkede handelen med færdigvarer mellem medlemsstater(74). Kommissionen finder, at en aftale som EATA, der havde til formål at påvirke prisen for transport af eksporterede varer, på samme måde kan have påvirket handelen med disse varer mellem medlemstater.
(174) Dette stemmer overens med EF-Domstolens dom i Commercial Solvents, hvor det blev påpeget, at det krav om, at en påvirkning af handelen mellem medlemsstater skal kunne påvises, der formuleres i traktatens artikel 86, "tilsigter at afgrænse fællesskabsreglernes anvendelsesområde i forhold til nationale lovgivninger. Det kan derfor ikke fortolkes som en begrænsning af anvendelsesområdet for det omhandlede forbud til kun at gælde industrielle og handelsmæssige aktiviteter, der vedrører forsyningen af medlemsstaterne(75)".
(175) Kommissionen finder derfor, at EATA også havde indirekte indvirkning på handelen med varer mellem medlemsstater, eftersom aftalen kan have påvirket eksporten fra medlemsstater til tredjelande.
iii) Konklusion angående artikel 85, stk. 1
(176) Den aftale om begrænsning af kapacitetsudnyttelsen og udveksling af oplysninger, der bestod mellem EATA-parterne agående deres søtransportaktiviteter, var en aftale, der begrænsede konkurrencen efter traktatens artikel 85, stk. 1.
XIII. Artikel 85, stk. 3
i) Artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86
(177) Artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86 indrømmer fritagelse fra forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, til medlemmerne af en linjekonference for fastsættelse af ensartede eller fælles fragtrater og andre vilkår for udførelse af søtransport i linjefart. Der indrømmes desuden fritagelse for et begrænset antal andre aktiviteter, når en eller flere af dem udøves af medlemmerne af en linjekonference i tilknytning til fastsættelse af priser og vilkår for søtransport.
(178) I beslutningen vedrørende Trans-Atlantic Agreement(76) anførte Kommissionen, at det altid har ligget fast, at den kapacitetsregulering, der er nævnt i artikel 3, litra d), i forordning (EØF) nr. 4056/86, åbner mulighed for: "i) tilpasninger af kapaciteten for at gøre det lettere at tilrettelægge konferencemedlemmernes farter og anløb med det formål at forbedre regelmæssigheden, pålideligheden og frekvensen i alle de af konferencen betjente havne
ii) tilpasninger af kapaciteten for at tage højde for sæsonbetonede (eller konjunkturbestemte) svingninger i efterspørgslen."
(179) Kommissionen tilføjede, at: "en kapacitetestilpasning er fritaget efter artikel 3, litra d), når den består i midlertidige eller kortsigtede tilpasninger af mængden af rådig fysisk kapacitet, såsom inddragelse af fartøjer eller en nedskæring af servicens freskvens for at tage højde for en sæsonbetonet begrænsning i efterspørgslen. Artikel 3, litra d), fritager ikke aftaler om begrænsning af kapacitetsudnyttelsen, fordi deres eneste virkning er at øge prisniveauet, og det medfører ikke nogen forbedring af den tilbudte service".
(180) Under gruppefritagelsen må konferencerne både operere med en fælles eller ensartet tarif, og de må også iværksætte en række andre, nærmere fastsatte konkurrencebegrænsninger, herunder bl. a. regulere den transportkapacitet, der udbydes af hvert konferencemedlem. EATA var ikke en aftale eller ordning, inden for rammerne af hvilken EATA-parterne opererede med ensartede eller fælles fragtrater. EATA var følgelig ikke en linjekonference som defineret i artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning (EØF) nr. 4056/86. Gruppefritagelsen i artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86 fandt ikke anvendelse, da den kun gælder for linjekonferencer som defineret i artikel 1, stk. 3, litra b).
ii) Betingelser for individuel fritagelse
(181) Ved vurderingen af, om en aftale mellem virksomheder, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis opfylder betingelserne for fritagelse, må Kommissionen tage fuldt hensyn til, at det som fastsat i traktaten er et af Fællesskabets grundlæggende principper, at medlemsstaterne og Fællesskabet skal handle i overensstemmelse med princippet om en åben markedsøkonomi med en fri konkurrence, der fremmer en effektiv ressourceallokering, og under overholdelse af pricipperne i traktatens artikel 3, litra a).
(182) Selv om EATA nu er ophævet, er det af følgende grunde i Fællesskabets interesse, at der tages stilling til, om aftalen opfyldte betingelserne for individuel fritagelse.
(183) For det første vil EATA-parterne, som førtsat mener, at betingelserne for fritagelse er opfyldt, kunne få gavn af den større retssikkerhed, en formel kommissionsbeslutning om den pågældende praksis giver, specielt da flere af parterne tidligere har været genstand for kommissionsbeslutninger rettet mod overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler.
(184) For det andet fastsættes det i forordning (EØF) nr. 4056/86, at parterne ikke behøver at anmelde en aftale, for at den kan blive fritaget af Kommissionen - andre linjerederier vil derfor også kunne nyde godt af den øgede retssikkerhed, en formel kommissionsbeslutning om den pågældende praksis giver.
(185) For det tredje er det nyttigt for de nationale domstole og myndigheder at få en klar tilkendegivelse af Kommissionens standpunkt, såfremt en tredjemand skulle søge erstatning elfter national lovgivning for skade, han måtte have lidt som følge af den her omhandlede praksis.
(186) I betragtning af Kommissiones praksis med at forhøje bødebeløbet i tilfælde af gentagne overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler er det endelig vigtigt, at der vedtages en formel beslutning i denne sag med henblik på de håndhævelsesforanstaltninger, der eventuelt måtte blive truffet i fremtiden.
(187) Forsteinstansretten har udtalt, at: "det bør ikke overses, at når der søges om fritagelse i henhold til trataktens artikel 85, stk. 3, påhviler det den ansøgende virksomhed at bevise, at den opfylder hver enkelt af de fire betingelser, der er fastsat deri, og i sin A/B-ansøgningsformular at angive sin holdning til hver enkelt af disse betingelser ... Det bør ligeledes erindres, at da betingelserne er kumulative, kan Kommissionen på et hvilket som helst tidspunkt inden den endelige vedtagelse af beslutningen fastslå, at én af betingelserne ikke er opfyldt(77)". Da Kommissionen fastslår, at den første betingelse i artikel 85, stk. 3 ikke er opfyldt, er det ikke strengt nødvendigt at undersøge, om de tre øvrige betingelser er opfyldt. Kommissionen har imidlertid valgt at foretage en sådan undersøgelse med henblik på at skabe en retlig klarhed og for at svare på de argumenter, som EATA har fremført.
(188) Selv om en stor markedsandel ikke automatisk udelukker, at der kan indrømmes individuel fritagelse, er det yderst vanskeligt at godtgøre, at EATA-aftalen opfylder der fire betingelser i artikel 85, stk. 3, i betragtning af, at EATA-parterne tilsammen havde en markedsandel på ca. 86 % (jf. betragtning 80 ovenfor) i året umiddelbart før deres ansøgning om fritagelse.
(189) Parterne gjorde gældende, at EATA var nødvendig for at opretholde strukturerne i branchen inden for den omhandlede trafik. Som følge af den betydelige nye kapacitet, der blev sat ind i midten af 1980'erne, og den efterfølgende nedgang i efterspørgslen var der angiveligt en stor strukturbetinget overkapacitet(78).
(190) Det blev fremført, at medmindre man fik rettet op på de faldende fragtrater, ville den hårde konkurrence, der skyldetes den påståede uligevægt mellem udbud og efterspørgsel, resultere i konkurser og kraftig afmatning inden for sektoren. På længere sigt ville væksten i verdenshandelen opsuge den til den tid disponible kapacitet og den omfattende nye kapacitet, der ville være i ordre. Men hvis branchen på det tidspunkt indskrænkede for at tilpasse sig den aktuelle efterspørgsel til de aktuelle priser, ville den ikke have været i stand til at ekspandere så hurtigt, som det var nødvendigt for at dække den forventede efterspørgsel, og der kunne være opstået problemer med underkapacitet med de deraf følgende virkninger for fragtraterne.
(191) Ifølge parterne kunne konferencesystemet, selv om det stadig gav afskiberne visse fordele, ikke længere sikre den nødvendige stabilitet i trafikken og fragtraterne. EATA-aftalen tilvejebragte denne stabilitet, der bidrog til at opretholde en levedygtig rederiindustri, der kunne fortsætte med at investere, tilpasse sig smidigt til den omkostningsprofil, den ville blive stillet over for i midten af 1990'erne, og tilbyde et tilstrækkeligt udbud af effektiv søtransport i linjefart.
(192) Parterne anførte, at EATA ikke direkte konrollerede fragtraterne og ikke ville føre til nogen permanent kapacitetsnedskæring, der også ville reducere kapaciteten i vestgående retning og påvirke udbuddet af transport med faste ugentlige afgange og jordomsejlinger. Det ville begrænse kapaciteten i den østgående trafik på en måde, der ikke ville resultere i, at der blot blev afgivet markedsandele til uafhængige rederier.
(193) Parterne hævdede, at eftersom aftalerne ikke omfattede prisfastsættelse eller transport- og servicekvalitet, ville de ikke udelukke konkurrencen, til trods for at de omfattede en betydelig del af trafikken.
a) Kunne aftalen forbedre produktionen eller fordelingen af varer eller fremme den tekniske eller økonomiske udvikling?
(194) Hvad angår den første betingelse i artikel 85, stk. 3, har EATA-parterne gjort gældende, at:
"A healthy industry would need to respond [to the needs of the second half of the 1990s] with an active investment programme, meeting the needs and anticipated needs for more capacity with new orders, and allowing for an acceleration in the rate of scrapping in order to accommodate new technological requirements. An impoverished industry would become much more risk adverse and inclined to make do with existing capital stock(79)".
"En sund industri måtte nødvendigvis reagere [på behovene i anden halvdel af 1990'erne] med et aktivt investeringsprogram, der kunne imødekomme de aktuelle og de forventede behov for mere kapacitet med nye ordrer på skibe, og tage højde for en stigning i ophugningstempoet for at kunne imødekomme nye teknologiske krav. En forarmet industri ville være meget mere utilbæjelig til at løbe nogen risiko og ville snarere søge at klare sig med den forhåndenværende kapacitet)(80)".
(195) EATA-parterne fremførte i deres ansøgning, at ved at imødegå virkningerne af overkapacitet og lav forrentning ville EATA sætte dem i stand til at fortsætte med at investere i ny kapacitet, nye containere og teknologi såsom EDI (elektronisk dataudveksling). Det blev specielt anført, at virkeliggørelsen af EATA ville sætte parterne i stand til at afgive ordrer på ny tonnage af den største og mest effektive art(81).
(196) I deres svar på klagepunktsmeddelelsen ændrede parterne deres argument og baserede herefter deres påstand på begreberne stabilitet og ødelæggende priskonkurrence, idet de anførte, at det var nødvendigt at forhindre en ødelæggende priskonkurrence, for at parterne kunne opnå en tilstrækkelig forrentning af deres kapital til at overveje yderligere investeringer i trafikken mellem Nordeuropa og Fjernøsten.
(197) Årsagerne til, at Kommissionen ikke godtager parternes argumenter angående stabilitet og ødelæggende priskonkurrence, er anført under betragtning 104-142. For så vidt angår investeringer, gælder det i alle industrigrene, og ikke blot inden for skibsfart, at der altid vil kunne skaffes flere penge til investeringer ved kunstigt at øge priser og indtjening gennem prisfastsættelsesaftaler. At en virksomhed har overskud, fører ikke automatisk til investeringer og da slet ikke til en bestemt form for investeringer(82).
(198) I stedet for at søge at løse de væsentlige problemer, der måtte være med overkapacitet, hvad enten denne var strukturbetinget eller forbigående, satte EATA rederierne i stand til i traktaten mellem Nordeuropa og Fjernøsten at holde deres kapacitet oppe på et højere niveau, end hvad der var nødvendigt for at dække efterspørgslen. Parterne har ikke godtgjort, at EATA ville hjælpe med til på længere sigt at sikre en bedre tilpasning af kapaciteten og til efterspørgselen.
(199) Desuden tilskynder den midlertidige fastfrysning af kapaciteten ikke til en reel og varig eliminiering af ældre kapacitet, men fører primært til en forhøjelse af fragtraterne ved midlertidigt at begrænse kapacitetsudbuddet på markedet. Kommissionen finder, at det ikke giver nogen løsning på de langsigtede strukturproblemer i industrien, som parterne pegede på i deres ansøgning om fritagelse.
(200) Det er også muligt, at de konkurrencebegrænsninger, EATA-aftalen indebar, snarere hæmmede end tilskyndede til indførelse af ny teknologi ved at mindske de konkurrencefordele, dette ellers ville give. Dette beror på, at den mindskelse eller eliminiering af priskonkurrence, som EATA tog sigte på, må antages at have afskåret rederierne fra at give kunderne del i de omkostningsbesparelser, den nye teknologi kunne give. At der var mindre sandsynlighed for, at de mest effektive rederier ville få fordele af deres storre effektivitet og vinde markedsandele, indebærer på samme måde, at de effektive rederier var mindre tilbøjelige til at investere i ny teknologi.
(201) Endelig er det ikke godtgjort, at EATA-parternes trafik i den periode, hvor EATA var i kraft, på nogen måde blev forbedret af aftalen om ikke at udnytte hele kapaciteten og udveksle oplysninger indbyrdes.
(202) Parterne har desuden anført, at det eneste formål med aftalen om informationsudveksling var at sætte dem i stand til at iværksætte aftalen om begrænsning af kapacitetsudnyttelsen, men de har ikke givet nogen begrundelse for, hvordan aftalen herom i sig selv kunne have bidraget til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling eller til at forbedre produktionen eller fordelingen af søtransportydelserne. Eftersom aftalen om begrænsning af kapacitesudnyttelsen ikke havde denne virkning, kan det udledes, at aftalen om informationsudveksling heller ikke havde den.
(203) Af alle disse grunde finder Kommissionen ikke, at aftalen om begrænsning af kapacitetsudnyttelsen og udveksling af oplysninger mellem EATA-parterne bidrog til at forbedre den tekniske eller økonomiske udvikling eller til at forbedre produktionen eller fordelingen af søtransportydelser.
b) Gav aftalen kunderne en rimelig andel af de dermed forbundne fordele?
(204) EATA-paterne anførte, at: "... capacity management agreements such as the EATA would provide support to the existing structure since they would tend to have an upward effect on rates which currently do not provide an adequate return on capital(83)".
("... kapacitetsstyringsaftaler som EATA ville understøtte den eksisterende struktur, eftersom de ville have tendens til at hæve fragtrateniveauet, der for øjeblikket ikke giver en tilstrækkelig forrentning af kapitalen)(84)".
(205) Parterne fandt, at enhver fragtrateforhøjelse som følge af EATA ville være til gavn for afskiberne, fordi de implicerede rederier derigennem ville blive i stand til at tilpasse sig de fremtidige omkostningsprofiler mere smidigt, at fortsætte med nye investeringer og tilbyde en tilstrækkelig effektiv linjetransport.
(206) Under punkt 4.3.3 i deres ansøgning om individuel fritagelse gjorde EATA-parterne gældende, at: "... any increase in ocean freight rates resulting from the EATA will be insignificant in comparison with the overall delivered price, in the third countries concerned, of the goods carried."
("... enhver stigning i søfragtraterne, som EATA måtte affode, vil være ubetydelig set i forhold til den samlede pris inkl. fragt på de transporterede varer i de pågældende tredjelande)".
(207) I deres svar på klagepunktsmeddelelsen fokuserede parterne igen på, hvad de opfattede som stabilitet, og fremførte, at de fordele, stabiliteten giver afskiberne, er tilstrækkelige til, at den anden betingelse i artikel 85, stk. 3, er opfyldt.
(208) Som beskrevet under nr. 8 og 9 ovenfor, var formålet med kapacitetsstyringsprogrammet at rette op på den påståede uligevægt mellem udbud og efterspørgsel i den ostgående trafik på de pågældende ruter således at EATA-parterne kollektivt og individuelt kunne forhøje deres fragtrater. Det er til gavn for rederierne, ikke for afskiberne.
(209) På kort sigt havde EATA til formål at få forhøjet priser og fragtrater, således som det fremgår af de forhøjelser, der blev varslet med virkning fra 1. april 1993, 1. juli 1993 og 1. januar 1994 (jf. betragtning 82-85). Disse rateforhøjelser var direkte stridende mod afskibernes interesser, idet afskiberne var nødt til at indregne dem i deres salgspriser eller avance uden at få nogen fordele i relation til sejlfrekvens, regelmæssighed eller pålidelighed.
(210) EATA forhindrede parterne i at udnytte en del af den eksisterende kapacitet til bestemte laster (dvs. de laster, der faldt ind under EATA's geografiske anvendelsesområde), men eliminerede ikke denne kapacitet. Dette førte ikke til lavere transportomkostninger, men betød, at kunderne måtte bære byrderne ved den uudnyttede kapacitet.
(211) De faste driftsomkostninger (kapital, arbejdskraft, energi og forsikring) er meget store set i forhold til de variable omkostninger; det gælder navnlig kapitalomkostningerne, som ifolge EATA-parterne tegner sig for en overordentlig stor del af de samlede omkostninger. Kapacitetsstyringsprogrammet bevirkede, at der blev trukket kapacitet ud af markedet, som over et helt år ville have svaret til næsten 31/2 skibe på 4000 TEU uden last. Som beskrevet ovenfor under betragtning 37, ville de faste driftsomkostninger ved fortsat at sejle med disse skibe have været meget store.
(212) De direkte virkninger af en kunstig kapacitetsudnyttelsesbegrænsning (i modsætning til en permanent kapacitetsnedskæring) består i, at de faste driftsomkostninger spredes på færre containere. EATA bevirkede ikke nogen mindskelse af de faste driftsomkostninger. En kapacitetsnedskæring ville have været til gavn for afskiberne, hvis transportomkostningerne blev reduceret, dvs. hvis der virkelig blev trukket kapacitet ud af trafikken mellem Nordeuropa og Fjernøsten ved, at bestemte skibe eller bestemte rederier gik ud af trafikken.
(213) Kommissionen har modtaget klager over og indsigelser mod EATA fra organisationer, der repræsenterer et stort antal brugere af søtransportydelser. Den har ikke fra afskiberne fået nogen tilkendegivelser af, at EATA skulle have været til fordel for dem. Intet tyder på, at forholdene i trafikken mellem Nordeuropa og Fjernøsten forud for EATA's ikrafttrædelse var af en sådan karakter, at der var risiko for, at afskiberne ikke ville have adgang til pålidelige transportydelser, hvilket i forordning (EØF) nr. 4056/86 anerkendes som værende til fordel for dem.
(214) En aftale som EATA, specielt aftalen om begrænsning af kapacitetsudnyttelsen og udveksling af oplysninger, der havde til formål at få forhøjet fragtraterne uden nogen forbedring af servicekvaliteten, kan ikke anses at give brugerne nogen rimelig andel af de dermed forbundne fordele. Kommissionen finder følgelig ikke, at EATA gav brugerne nogen rimelig andel af de fordele, den kunne give.
c) Var konkurrencebegrænsningerne nødvendige?
(215) Parterne gjorde i deres ansøgning om fritagelse gældende, at EATA var den mest løse og mindst konkurrencebegrænsende samarbejdsaftale, der kunne løse problemerne med den aktuelle overkapacitet og de lave fragtrater. Det blev desuden hævdet, at kombinationen af overkapacitet og lave fragtrater, som førte til en uøkonomisk forrentning, udgjorde "a threat to the future viability and stability of scheduled liner services from North Europe to Asia(85)", ("en trussel mod den fremtidige rentabilitet og stabilitet i linjetrafikken fra Nordeuropa til Asien.(86)").
(216) Under punkt 6.1.10 i deres ansøgning om fritagelse anførte EATA-parterne, at kun EATA kunne skabe den stabilitet, der tilsigtes ved forordning (EØF) nr. 4056/86. Årsagen hertil skulle være, at FEFC ikke længere var i stand til at regulere kapacitetsudnyttelsen gennem konferencestrukturen. Hvis man kun begrænsede konferencemedlemmernes kapacitetsudnyttelse, ville det blot have resulteret i et tab af markedsandele til udenforstående rederier. EATA-parterne fremførte desuden(87), at EATA var betydeligt mindre konkurrencebegrænsende end de traditionelle linjekonferencer.
(217) EATA-parterne har desuden gjort gældende, at hvis en konference, der fastsætter priser og regulerer kapaciteten, opfylder betingelserne i artikel 85, stk. 3, må en aftale som EATA, der kun regulerer kapaciteten, nødvendigvis også opfylde betingelserne for fritagelse.
(218) Kommissionen finder, at EATA skal ses på baggrund af det marked, inden for hvilket aftalen fungerede, når det drejer sig om at afgøre, om den var nødvendig. I den sammenhæng lægger Kommissionen vægt på, at flertallet af EATA-parterne også var med i FEFC, og at alle parterne undtagen én også var med i FETTCSA, på grund af de kumulative virkninger, der opstår af de konkurrencebegrænsninger, de tre aftaler afføder.
(219) Som beskrevet ovenfor under betragtning 66-79, afhang de virkninger, EATA måtte antages at have, i meget vid udstrækning af strukturen på det marked, aftalen var rettet mod. Kombinationen af de to typer konkurrencebegrænsende aftaler, de begrænsninger i udbuddet, EATA indebar, og de prisrestriktioner, FEFC affødte, må antages at have haft meget betydelige konkurrencebegrænsende virkninger.
(220) Påstanden om, at EATA var mindre konkurrencebegrænsende end en traditionel linjekonference, er ikke rigtig i den kontekst, hvori EATA fungerede - en sådan konklusion kunne kun drages, hvis man så bort fra de kombinerede virkninger af EATA, FEFC og FETTCSA.
(221) Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at Kommissionen ikke kan godtage, at en aftale mellem konferenceredier og outsiderrederier i en bestemt trafik nødvendigvis skulle være mindre konkurrencebegrænsende end en konferenceaftale. Dette skyldes, at en aftale, der er mere fleksibel end en konferenceaftale, kan have til formål at styrke konferencemedlemmernes stilling på markedet ved at åbne mulighed for deltagelse af rederier, der ikke ønsker at sejle i trafikken med fælles eller ensartede fragtrater(88).
(222) Gruppefritagelsen for linjekonferencer i artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86 er betinget af, at konferencerne er udsat for en effektiv - faktisk eller potentiel - konkurrence. Den stabilitet, der tilsigtes ved forordningen, må derfor kunne bestå under en effektiv konkurrence. Kommissionen kan derfor ikke godtage, at eksistensen af konkurrence udelukker denne form for stabilitet. For hvis denne form for stabilitet kun kunne bestå, hvis der ikke fandtes en effektiv konkurrence, kunne gruppefritagelsen for linjekonferencer heller ikke opfylde betingelserne i traktatens artikel 85, stk. 3.
(223) Den stabilitet, der tilsigtes ved forordning (EØF) nr. 4056/86, sikrer afskiberne pålidelige ydelser. Pålidelige ydelser er ydelser, der er regelmæssige i den forstand, at de er jævnt fordelt over tid, af rimelig kvalitet, således at afskibernes varer ikke beskadiges, og leveret til samme pris, uanset hvilken dag og hvilket rederi, der vælges til at transportere lasterne. En konference skaber også stabilitet i den trafik, den omfatter, ved at fastsætte en ensartet tarif, der tjener som referencepunkt for markedet.
(224) I sin meddelelse angående Irish Club Rules-sagen(89) anførte Kommissionen, at under drøftelser med repræsentanter for parterne i den omhandlede aftale, havde den meddelt dem, at: "Irish Club Rules kan ikke fritages på grundlag af argumentet om en stabilisierende rolle, som ifølge forordning (EØF) nr. 4056/86 kun anerkendes som værende tilstrækkelig for linjekonferencer; en sådan aftale kan ikke spille den stabiliserende rolle som anført i ottende betragtning i forordning (EØF) nr. 4056/86, idet en sådan rolle hovedsagelig vil være et resultat af et samarbejde mellem rederier vedrørende takster, som udmønter sig i fælles fragtrater (som mangler i dette tilfælde)".
(225) Kommissionen finder, at der fortsat ville være blevet udbudt regelmæssige og pålidelige søtransportydelser både med og uden EATA.
(226) For så vidt angår påstanden om, at stort set hele trafikken måtte kartelreguleres for at undgå, at konferencemedlemmerne tabte markedsandele til outsiderrederierne, må det understreges, at forbrugernes valg spiller en afgørende rolle, når det drejer sig om at sikre, at markederne fungerer effektivt. I det omfang, hvor EATA tog sigte på at afskære afskiberne fra at vælge mellem konferencerederier og uafhængige rederier, må det konkluderes, at formålet var at forhindre den effektive deling af markedsandele mellem konferencemedlemmer og outsiderrederier, som med større sandsynlighed kunne opnås gennem markedskræfternes frie spil end gennem EATA. Selv om dette var nødvendigt for virkeliggørelsen af EATA's formål, var det helt klart ikke i forbrugernes interesse og opfyldte ej heller de øvrige betingelser i artikel 85, stk. 3.
(227) Under alle omstændigheder har EATA-parterne ikke godtgjort, at der på alle de relevante tidspunkter rent faktisk var overkapacitet i den trafik, som EATA omfattede. Hvis de problemer, EATA-parterne hævdede fandtes, rent faktisk ikke eksisterede, kunne de konkurrencebegrænsninger, EATA affødte, ikke være nødvendige for at imødegå disse ikke godtgjorte problemer.
(228) Selv om der fandtes overkapacitet (se betragtning 86-93), der som påstået påførte rederierne store tab, er det ikke blevet godtgjort, at der bestod en alvorlig trussel mod transportydelsernes kvalitet.
(229) Kapacitetsaftaler mellem konferencemedlemmer og outsidere, der begrænser transportudbuddet, kan ikke anses at være nødvendige for at nå det stabilitetsmål, der er omhandlet i forordning (EØF) nr. 4056/86, når sådanne aftaler fungerer sammen med direkte prisfastsættelsesaftaler, således som det er tilfældet med EATA.
(230) Kommissionen finder derfor ikke, at de konkurrencebegrænsninger, der blev affødt af atalen om begrænsning af kapacitetsudnyttelsen og informationsudvekslingen, opfyldte den tredje betingelse i artikel 85, stk. 3.
d) Udelukkede den ikke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende ydelser?
(231) Parterne hævdede, at eftersom EATA-aftalerne ikke omfattede prisfastsættelse eller transport- og servicekvalitet, ville de ikke udelukke konkurrencen, selv om de var gældende for en betydelig del af trafikken.
(232) Denne påstand tager ikke højde for, at begrænsningen af kapacitetsudnyttelsen under EATA-aftalen havde til formål at påvirke priserne ved at reducere udbuddet af transportydelser på markedet. Dette må igen ses i sammenhæng med de prisrestriktioner, FEFC affødte, og på baggrund af EATA-parternes meget store markedsandele.
(233) Af forordning (EØF) nr. 4056/86 fremgår klart, at det er en vigtig forudsætning for gruppefritagelsen, at konferencen er udsat for ekstern konkurrence. En aftale som EATA, der sætter konferencemedlemmerne i stand til at styrke deres position på markedet ved at udvise en konkurrencebegrænsende adfærd sammen med rederier, der ikke er med i konferencen, har generelt til formål at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de ydelser, der udbydes på det pågældende marked.
(234) I den foreliggende sag må dette antages at have været EATA-parternes hensigt, men da kapacitetsreguleringsprogrammet kun var i kraft i et relativt kort tidsrum, og da de første tre betingelser i traktatens artikel 85, stk. 3, under alle omstændigheder ikke er opfyldt, er det ikke nødvendigt, at Kommissionen tager endelig stilling til den fjerde betingelse i artikel 85, stk.3.
(235) EATA-parterne har afsluttende gjort gældende, at: "Since it is clear that a liner conference comprising all the members of EATA would qualify for the block exemption under Regulation 4056, the EATA parties can only conclude that an agreement with less extensive cooperation between the parties would also satisfy the fourth condition of Article 85(3)(90)".
"(Eftersom det er klart, at en linjekonference omfattende alle EATA-medlemmer ville opfylde betingelserne for gruppefritagelse efter forordning 4056, kan EATA-parterne kun konkludere, at en aftale, som indebærer et mindre omfattende samarbejde mellem parterne, også ville opfylde den fjerde betingelse i artikel 85, stk. 3(91)").
(236) Kommissionen kan ikke godtage dette argument, der er behæftet med i hvert fald to fejl. For det første ville det være ensbetydende med at hævde, at mangelen på en markedsandelsgrænse i gruppefritagelsen for linjekonferencer rent faktisk indebærer, at der kan ses bort fra den fjerde betingelse i traktatens artikel 85, stk. 3 - men det er ikke rimeligt at fortolke forordningen sådan. For det andet glemmer man artikel 7 i forordning (EØF) nr. 4056/86, der udtrykkeligt pålægger Kommissionen at tilbagekalde gruppefritagelsen i situationer, hvor der ikke findes en effektiv konkurrence.
iii) Konklusion angående artikel 85, stk. 3
(237) Set ud fra EATA's samlede økonomiske kontekst og i særdeleshed på baggrund af de andre konkurrencebegrænsninger, EATA-parterne iværksatte, finder Komissionen ikke, at EATA opfyldte betingelserne for fritagelse i traktatens artikel 85, stk. 3.
XIV. Konklusion
(238) EATA var omfattet af forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, mod aftaler mellem virksomheder, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen på fællesmarkedet. Den opfyldte ikke betingelserne i artikel 85, stk. 3.
(239) Overtrædelsen varede fra september 1992 til maj 1997. CGM ophørte med at deltage i overtrædelsen med virkning fra oktober 1994 -
VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:
Artikel 1
Aftalen mellem de nedenfor angivne tidligere medlemmer af Europe Asia Trades Agreement (EATA) om begrænsning af kapacitetsudnyttelsen og udveksling af oplysninger udgjorde en overtrædelse af traktatens artikel 85, stk. 1:
- CGM SA
- Hapag-Lloyd Container Linie GmbH
- Kawasaki Kisen Kaisha Ltd
- A.P. Møller - Maersk Line
- Malaysian International Shipping Corporation Bhd.
- Mitsui O.S.K. Lines Ltd
- Neptune Orient Lines Ltd
- Nippon Yusen Kaisha
- Oriental Overseas Container Line
- P & O Nedlloyd Container Line Limited
- Cho Yang Shipping Co. Ltd
- DSR-Senator Linie GmbH
- Evergreen Marine Corp. (Taiwan) Ltd
- Hanjin Shipping Co. Ltd
- Hyundai Merchant Marine Co. Ltd
- Yangming Marine Transport Corp.
Artikel 2
Ansøgningen om en erklæring om, at traktatens artikel 85, stk. 1, ikke finder anvendelse på EATA, afslås.
Artikel 3
Det påbydes hver af de i artikel 1 angivne virksomheder i fremtiden at afstå fra enhver tilsvarende aftale eller praksis, der har samme formål eller er egnet til at have en tilsvarende virkning som den i artikel 1 omhandlede overtrædelse.
Artikel 4
Denne beslutning er rettet til de virksomheder, der er angivet i bilag I.
Udfærdiget i Bruxelles, den 30. april 1999.