KOMMISSIONENS BESLUTNING
af 16. september 1998
om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 og 86
(Sag IV/35.134 - Trans-Atlantic Conference Agreement)
(meddelt under nummer K(1998) 2617)
(Kun de danske, engelske, svenske og tyske udgaver er autentiske)
(EØS-relevant tekst)
(1999/243/EF)
KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -
under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,
under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde,
under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikler 85 og 86(1), senest ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse, særlig artikel 3 og 15,
under henvisning til Rådets forordning (EØF) nr. 1017/68 af 19. juli 1968 om anvendelse af konkurrenceregler for transport med jernbane, ad landeveje og sejlbare vandveje(2), senest ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse, særlig artikel 11 og 22,
under henvisning til Rådets forordning (EØF) nr. 4056/86 af 22. december 1986 om fastsættelse af de nærmere retningslinjer for anvendelse af traktatens artikel 85 og 86 på søtransport(3), ændret ved akten vedrørende Østrigs, Finlands og Sveriges tiltrædelse, særlig artikel 11 og 19,
under henvisning til Kommissionens beslutning af 24. maj 1996 om at indlede procedure i denne sag,
efter at have givet de deltagende virksomheder lejlighed til at udtale sig vedrørende de af Kommissionen fremførte klagepunkter og fremsætte enhver anden bemærkning i overensstemmelse med artikel 19 i forordning nr. 17, artikel 26 i forordning (EØF) nr. 1017/68 og artikel 23 i forordning (EØF) nr. 4056/86 i forbindelse med Kommissionens forordning (EØF) nr. 99/63(4), (EØF) nr. 1630/69(5) og (EØF) nr. 4260/88(6),
efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål på Transportområdet og Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål på Søtransportområdet, og
ud fra følgende betragtninger:
SAGSFREMSTILLING
I. ANSØGNINGEN
(1) Den 5. juli 1994 indgav nedennævnte parter, "TACA-parterne", (hvis fulde navn og adresse er angivet i bilag I) i henhold til artikel 12, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 4056/86, en ansøgning til Kommissionen med anmodning om fritagelse af Trans-Atlantic Conference Agreement (TACA) efter EF-traktatens artikel 85, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3:
A.P. Møller-Maersk Line (Maersk)
Atlantic Container Line AB (ACL)
Hapag-Lloyd AG (Hapag-Lloyd)
Nedlloyd Lijnen BV (Nedlloyd)
P& O Containers Limited (P& O)
Sea-Land Service, Inc (Sea-Land)
Mediterranean Shipping Co. (MSC)
Orient Overseas Container Line (UK) Ltd (OOCL)
Polish Ocean Lines (POL)
DSR/Senator Lines (DSR/Senator)
Cho Yang Shipping Co., Ltd (Cho Yang)
Neptune Orient Lines Ltd (NOL)
Nippon Yusen Kaisha (NYK)
Transportación Marítima Mexicana SA de CV (TMM)
Tecomar SA de CV (Tecomar).
(2) Tecomar har været et datterselskab af TMM siden januar 1994. I 1997 fusionerede Nedlloyd Linjen BV og P& O Containers Limited i P& O Nedlloyd. Desuden overførte Hapag Lloyd AG i 1997 sine aktiviteter inden for container-linjeskibsfart til Hapag-Lloyd Container Linie GmbH, og Hanjin Shipping Company Limited (Hanjin) erhvervede kontrollen med DSR/Senator.
(3) I overensstemmelse med artikel 4, stk. 8, i forordning (EØF) nr. 4260/88 blev TACA-parterne underrettet om og opfordret til at fremsætte deres bemærkninger til, at Kommissionen også ville behandle deres ansøgning om individuel fritagelse ud fra bestemmelserne i forordning nr. 17 og forordning (EØF) nr. 1017/68, eftersom nogle at de anmeldte aktiviteter ikke var omfattet af forordning (EØF) nr. 4056/86.
(4) TACA trådte i stedet for Trans-Atlantic Agreement (TAA), der oprindeligt blev anmeldt til Kommissionen den 28. august 1992. Den 19. oktober 1994 nedlagde Kommissionen ved beslutning 94/980/EF(7) forbud mod TAA ("TAA-beslutningen"). De parter, som beslutningen var rettet til, fik bl.a. pålagt forbud mod at udøve prisfastsættelseaktiviteter med samme eller tilsvarende formål eller virkning som den prisfastsættelse, der blev udøvet inden for rammerne af TAA.
(5) Alle de tidligere parter i TAA er også parter i TACA. Hanjin blev optaget i TAA den 26. august 1994 og i TACA den 31. august 1994. Hyundai Merchant Marine Co.Ltd (Hyundai) kom med i TACA den 31. august 1995.
(6) Ved skrivelse af 15. december 1994 underrettede den assisterende generaldirektør i Kommissionens generaldirektorat for konkurrence TACA-parterne om, at Kommissionen efter en foreløbig vurdering fandt, at en række bestemmelser i TACA ikke opfyldte betingelserne i artikel 85, stk. 3, og opfordrede dem til at fremsætte deres bemærkninger til denne foreløbige vurdering.
(7) Den 21. juni 1995 og den 1. marts 1996 rettede Kommissionen en meddelelse om klagepunkter og en supplerende klagepunktsmeddelelse til TACA-parterne (med undtagelse af Hanjin, som ikke var part i TACA på tidspunktet for den første klagepunktsmeddelelse), hvori den anførte, at den havde til hensigt at vedtage en beslutning om ophævelse af enhver bødeimmunitet, som parterne måtte nyde godt af i kraft af anmeldelsen af TACA, for så vidt angår aftalen mellem TACA-parterne om fastsættelse af priserne på landtransport udført inden for Fællesskabet. Beslutningen om ophævelse af denne bødeimmunitet blev vedtaget den 26. november 1996(8).
(8) Den 24. maj 1996 vedtog Kommissionen en klagepunktsmeddelelse(9) rettet til TACA-parterne, hvori den bl.a. anførte, at den fandt, at TACA falder ind under forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, og indeholder en række elementer, som ikke kan falde ind under traktatens artikel 85, stk. 3. Det blev i klagepunktsmeddelelsen angivet, at Kommissionen havde til hensigt at vedtage en beslutning, hvori det blev fastslået, at TACA-parterne handlede i strid med artikel 85, stk. 1, med påbud om at bringe de handlemåder til ophør, der ikke falder ind under artikel 85, stk. 3. I klagepunktsmeddelelsen anførte Kommissionen desuden, at den fandt, at TACA-parterne havde misbrugt deres dominerende stilling i strid med traktatens artikel 86.
(9) Den 11. april 1997 vedtog Kommissionen en supplerende klagepunktsmeddelelse, hvori den anførte, at uanset anmeldelsen af TACA's "Hub and Spoke System" (se betragtning 47 nedenfor) havde Kommissionen fortsat til hensigt at vedtage en beslutning, hvori det fastslås, at TACA-parterne har handlet i strid med artikel 85, stk. 1, og påbydes dem at bringe de handlemåder til ophør, som den i klagepunktsmeddelelsen af 24. maj 1996 havde fastslået ikke kunne fritages efter artikel 85, stk. 3, herunder TACA-parternes praksis med fastsættelse af priserne for "carrier haulage" udført inden for Fællesskabet i det omfang, hvor den ikke falder ind under TACA's "Hub and Spoke System".
(10) TACA-parterne fremsatte deres synspunkter under mundtlige høringer, der blev afholdt den 6. maj 1996 og den 25. oktober 1996. Bilag II indeholder en oversigt over de vigtigste proceduremæssige etaper i TAA- og TACA-sagerne.
II. DEN ANMELDTE AFTALE
(11) I deres anmeldelse af TACA til Kommissionen gjorde parterne gældende, at der var tale om en linjekonference, som var omfattet af gruppefritagelsen for linjekonferencer efter forordning (EØF) nr. 4056/86. Subsidiært anmodede parterne om individuel fritagelse. TACA blev anmeldt til Kommissionen den 5. juli 1994, men trådte først i kraft den 24. oktober 1994, hvilket var det tidligste tidspunkt, hvor den kunne træde i kraft efter amerikansk ret.
(12) To uger før anmeldelsen af TACA skrev Lord Sterling of Plaistow (i sin egenskab af TACA's formand) følgende til Karel Van Miert, det medlem af Kommissionen, der har ansvaret for konkurrencespørgsmål:
"Jeg mener, at de ændringer, vi har foretaget, er så væsentlige, at der er tale om en ny aftale og ikke blot om en ændring af den gamle.
Derfor finder jeg det mest logisk, at vi meddeler Kommissionen, at rederierne har opgivet den gamle TAA, og indgiver formel anmeldelse af den nye aftale."
(Brev af 21. juni 1994).
(13) Ifølge TACA skal TACA's medlemmer aftale fragtrater, fragttillæg og andre transportvilkår inden for rammerne af den fælles tarif, herunder oceanfragtrater, fragtrater for landtransportdelen af gennemgangstransporter og fragtrater for multimodal transport. Den fælles tarif indeholder et skema over priser for transport af laster mellem bestemte lokaliteter; der findes 26 fragtklasser med hver sin fragtrate. Tariffen offentliggøres af TACA og er tilgængelig for alle afskibere.
(14) TACA dækker trafikken på de østgående og de vestgående skibsruter mellem på den ene side havne i Europa beliggende på breddegraderne fra Bayonne i Frankrig til Nordkap i Norge (undtagen russiske havne uden for Østersøen, havne ved Middelhavet og havne i Spanien og Portugal) og lokaliteter i Europa via disse havne undtagen lokaliteter i Spanien og Portugal, og på den anden side havne i de 48 indbyrdes tilgrænsende stater i USA og District of Columbia samt lokaliteter i USA via disse havne ("atlanttrafikken").
(15) Bortset fra, at antallet af medlemsrederier er steget fra 11 til 17 (og derefter blev reduceret til 16 efter fusionen mellem P& O og Nedlloyd), består forskellen mellem TAA og TACA hovedsagelig i følgende:
a) TACA-parterne har opgivet deres komplekse aftaler om ikke-udnyttelse af en del af deres søtransportkapacitet (det såkaldte Capacity Management Programme)
b) TACA-parterne har formelt opgivet de forskellige medlemskategorier og den todelte tarifstruktur, som var kendetegnende for TAA
c) TACA-parterne har opgivet de detaljerede regler om indbyrdes udveksling af lastrum og udstyr
d) TACA-parterne har ændret reglerne for "independent action"(10)
e) TACA-parterne har ændret deres regler om servicekontrakter, således at der nu er mulighed for "unilateral action" (11) i TACA-servicekontrakter og individuelle servicekontrakter
f) TACA-parterne er enedes om at trække sig ud af Gulfway-aftalen og Eurocorde-diskussionsaftalen(12).
(16) TACA's bestemmelser om fastsættelse af priser for landtransport udført inden for Fællesskabet er identiske med dem, der var indeholdt i TAA.
A. TACA-versionen fra juli 1994
(17) I versionen fra juli 1994 indeholdt TACA hovedsagelig følgende bestemmelser:
a) vedtagelse af de fragtrater, fragttillæg og andre transportvilkår, der skulle anvendes inden for rammerne af TACA's fælles tarif, herunder fragtrater for oceantransport, fragtrater for landtransport udført som led i gennemgangstransporter og fragtrater for multimodal transport
b) TACA-parterne kunne fravige alle tarifrater for oceanfragt og landtransport ved at udøve "independent action"(13) med fem arbejdsdages skriftligt varsel. For andre tarifrater og andre fragttillæg kunne "independent action" udøves med ti dages skriftligt varsel
c) vedtagelse af fragtrater for servicekontrakter og loyalitetskontrakter samt fragtrater og fragttillæg for landtransport og andre ydelser i tilknytning til søtransport af gods inden for trafikken. Som eksempel på sidstnævnte kan nævnes Terminal Handling Charges, Currency and Fuel Adjustment Charges, Equipment Handover/Usage Charges samt andre tillæg for brug af containere på landjorden, såsom Detention Charges og Demurrage Charges
d) vedtagelse af fragtrater og andre vilkår for servicekontrakter (inklusive ydelser leveret som supplement til søtransport) indgået mellem afskibere og et eller flere TACA-medlemmer, efter nedennævnte fremgangsmåde:
i) TACA-parterne kunne med godkendelse fra mindst flertallet minus to af de parter, der deltog i afstemningen, indgå servicekontrakter med enhver afskiber, der forpligtede sig til at afskibe laster på mindst 100 TEU eller for hvad der svarede til mindst 100000 USD i nettofragtindtægt fra havn til havn
ii) TACA-parter, som ikke ønskede at deltage i en bestemt servicekontrakt, kunne udøve "unilateral action"(14) for mindst 100 TEU ud over den mindstelast, der var fastlagt i den pågældende servicekontrakt, forudsat at denne "unilateral action" blev udøvet i samme tidsrum, som servicekontrakten var gældende, og på følgende betingelser:
- når den i servicekontrakten fastlagte mindstelast ikke oversteg 1000 TEU, kunne "unilateral action" højst omfatte 100 TEU
- når mindstelasten udgjorde over 1000 TEU, kunne "unilateral action" højst omfatte 10 % af denne mængde, dog ikke over 200 TEU
e) vedtagelse af fragtrater for servicekontrakter angående multimodal transport og regler for udøvelse af "independent action" eller "unilateral action" i forbindelse hermed
f) bestemmelser om, at alle servicekontrakter (undtagen for sæsonbestemte laster eller laster, der ikke kan transporteres i containere) højst kunne indgås for et kalenderår (artikel 14.2.a)). Med hensyn til laster inden for trafikken måtte TACA-rederierne ikke hverken på individuelt grundlag eller sammen med andre TACA-rederier deltage i mere end én servicekontrakt ad gangen med nogen enkelt afskiber (artikel 14.2.d))
g) bestemmelse om, at servicekontrakter ikke måtte indeholde nogen klausul om nedslag på den fragtrate, der skulle betales i henhold til denne servicekontrakt, i forhold til de vilkår, der var aftalt med andre afskibere i andre kontrakter (artikel 14.2.b)). Der er tale om de såkaldte "contingency clauses", som behandles mere indgående nedenfor under betragtning 489 og 490
h) regulering af fragtkapaciteten på såvel det vestgående som det østgående segment af trafikken efter følgende principper:
i) TACA-parterne skulle løbende tage udbuds- og efterspørgselsforholdene i trafikken op til vurdering og i forbindelse hermed rådføre sig med Kommissionen og transportbrugerne
ii) det samlede kapacitetsudbud skulle svare til 125 % af den forventede fragtefterspørgsel mellem havne og lokaliteter i trafikken, med mulighed for kvartalsvise justeringer. Af denne samlede kapacitet skulle de 85 % fordeles mellem de enkelte TACA-rederier, medens de resterende 15 % ikke skulle fordeles. Den del af TACA-rederiernes kapacitet, der oversteg 125 % af den forventede efterspørgsel, måtte ikke udbydes på markedet.
(18) TACA anføres at være indgået på ubestemt tid (artikel 9). Parterne kan uden nogen sanktion trække sig ud af aftalen med 90 dages skriftligt varsel (artikel 7.3).
(19) I anmeldelsen omtaltes yderligere 25 aftalebestemmelser, som efter parternes opfattelse ville kunne påvirke deres handlefrihed til at træffe uafhængige forretningsbeslutninger. Der var bl.a. tale om:
a) aftaler angående vederlag (beløb, niveauer eller satser) til mæglere og speditører, herunder vilkår og betingelser for betaling heraf, og udpegelse af de personer, der kan optræde som mæglere (artikel 5.1.c)(3))
b) de minimums- og maksimumspriser, der skulle betales til jernbaneselskaber, flyselskaber, vognmænd og vandvejstransportører for den europæiske landtransportdel ved gennemgangstransporter (artikel 5.1.c)(6)), og
c) mulighed for at mødes sammen og med andre for at forhandle og indgå andre aftaler, bl.a. om informationsudveksling (artikel 5.1.f)).
(20) I versionen fra juli 1994 indeholdt TACA desuden detaljerede bestemmelser om befragtning af lastrum/slots og udveksling af udstyr, selv om parterne ikke havde angivet disse bestemmelser i listen over aftalebestemmelser, der efter deres opfattelse kunne påvirke deres mulighed for frit at træffe uafhængige forretningsbeslutninger. Ifølge disse bestemmelser kunne parterne underrette hinanden om behov for eller overskud af skibskapacitet. TACA-parterne kunne også bortfragte lastrum eller slots til hinanden på line-haul skibe, feederskibe eller relayskibe til transport af laster inden for trafikken (bilag B, punkt 3).
(21) Artikel 10 i TACA indeholder bestemmelser, ifølge hvilke parterne skal etablere og finansiere et uafhængigt organ, en såkaldt "Håndhævelsesmyndighed" ("Enforcement Authority"), som skal føre tilsyn med parternes opfyldelse af deres forpligtelser i henhold til aftalen. Hvilken rolle og hvilke opgaver denne "Håndhævelsesmyndighed" skal have, defineres i bilag C til TACA ("Rules Governing Self-Policing"). Ifølge disse regler kan dette organ på eget initiativ eller efter at have modtaget en klage iværksætte undersøgelser af enhver formodet tilsidesættelse af aftalens bestemmelser.
(22) Denne "Håndhævelsesmyndighed" skal have "fuld og uhindret adgang [...] til alle dokumenter, der kan have tilknytning til et rederis aktiviteter inden for trafikken" og har ret til at gennemse regnskaber, foretage kontrolundersøgelser og udspørge og modtage erklæringer fra personer. Organet har desuden beføjelse til at pålægge bøder på mellem 100000 og 150000 USD for enhver tilsidesættelse af en aftalebestemmelse, specielt de forskellige prisfastsættelsesordninger. Nægter den part, hvis forhold undersøges, at give adgang, pålægges vedkommende automatisk at betale en bøde på 75000 USD første gang, 150000 USD anden gang og 250000 USD hver efterfølgende gang inden for en toårig periode. Ved gentagne tilsidesættelser af en aftalebestemmelse kan der pålægges bøder på op til 300000 USD inden for enhver etårig periode. Alle sådanne beløb fordeles blandt de øvrige parter.
(23) I deres anmeldelse af 5. juli 1994 tilbød TACA-rederierne desuden at afgive følgende tilsagn til Kommissionen, som ville få virkning, hvis Kommissionen indrømmede individuel fritagelse for TACA eller erklærede, at TACA faldt ind under gruppefritagelsen for linjekonferencer:
a) TACA-parterne ville indsende en interimsrapport til Kommissionen om den faktiske kapacitet og den forventede efterspørgsel med henblik på at sikre den mest effektive rationalisering af farterne.
b) TACA-parterne ville rådføre sig med Kommissionens tjenestegrene og med transportbrugerne for at vurdere transportbrugernes transportbehov, specielt den fremtidige efterspørgsel.
c) TACA-parterne ville bekendtgøre deres forretningsplaner og alle ændringer i fragtraterne tre måneder (inklusive indeværende måned) før deres ikrafttrædelse.
d) TACA-parterne ville efter anmodning tage fragtrateændringer, som påførte individuelle afskibere betydelige konkurrencemæssige ulemper, op til fornyet overvejelse, og såfremt dette ikke resulterede i en tilfredsstillende løsning, kunne sagen forelægges et panel bestående af repræsentanter for TACA og afskiberne, der skulle afgive henstilling om, hvordan problemerne kunne løses.
e) de TACA-rederier, der også var med i Eurocorde Discussion Agreement og/eller Gulfway Agreement, ville trække sig ud af disse aftaler.
f) TACA-parterne ville ikke udveksle fortrolige forretningsoplysninger med andre rederier, der sejler i trafikken mellem Europa og Canada mellem Europa og USA via Canada, undtagen med det formål at rationalisere farterne.
g) TACA-parterne ville hvert kvartal aflægge rapport til Kommissionen om aftalens anvendelse.
h) TACA-parterne ville underrette Kommissionen om enhver kontakt mellem aftaleparterne og andre rederier angående prisfastsættelse eller kapacitetsregulering.
B. TACA-versionen fra oktober 1994
(24) Den 17. oktober 1994 fik Kommissionen anmeldt nedennævnte ændringer i TACA-aftalen.
(25) De detaljerede bestemmelser om begrænset udnyttelse af kapaciteten var udgået. Men selv om de detaljerede bestemmelser om kapacitetsreguleringsprogrammet var udgået, indeholdt TACA stadigvæk bestemmelser om, at parterne kunne samarbejde om regulering af den transportkapacitet, de hver især udbød (artikel 5.3). TACA-parterne gav ikke nogen forklaring på, hvordan de agtede at gøre dette.
(26) Artikel 5.1.c)(6) om fælles indgåelse af aftaler med jernbaneselskaber, flyselskaber, vognmænd og vandvejstransportører om landtransport i Europa som led i multimodal transport og om minimums-/maksimumspriser herfor, var udgået.
(27) Artikel 5.1.f) om samarbejde med andre, herunder udveksling af relevante oplysninger, statistikker mv. i forbindelse med aftaler mellem konferencer samt eksklusivaftaler, præferenceaftaler eller samarbejdsaftaler med havneterminaloperatører, rederier eller Non-Vessel Operating Common Carriers (NVOCC)-transportører var udgået.
(28) Det varsel, der skulle gives i tilfælde af "independent rate action" for tarifrater for oceanfragt og landfragtrater (artikel 13.1.a)), var blevet afkortet fra fem til tre arbejdsdage.
(29) Mindstelasten for indgåelse af servicekontrakter (artikel 14.2.b)) var blevet reduceret. Der var indføjet en ny bestemmelse om, at "unilateral action" kun kunne udøves efter aftale med afskiber, og at TACA-sekretariatet skulle have meddelelse herom med henblik på anmeldelse til Federal Maritime Commission (FMC) senest 15 dage efter, at den oprindelige kontrakt var indsendt, og at denne "unilateral action" skulle udløbe på samme dato som den oprindelige kontrakt.
(30) Reglerne om TACA-parternes indgåelse af servicekontrakter (godkendelse fra flertallet minus to) var blevet ændret, således at der nu krævedes godkendelse fra i alt fem af TACA-parterne (artikel 14.3.b)). Reglerne om forhandling af servicekontrakter er beskrevet under betragtning 132.
C. TACA-versionen fra februar 1995
(31) Den 3. februar 1995 gav TACA-rederierne Kommissionen meddelelse om, at de havde indgået et forlig med den amerikanske Federal Maritime Commission (FMC). Til gengæld for, at FMC indvilligede i at indstille en række undersøgelser af overtrædelser af den amerikanske Shipping Act 1984, som TACA-rederierne hævdedes at have begået, ville TACA-rederierne opgive deres forretningsplan for 1995, vende tilbage til 1994-fragtraterne og foretage visse ændringer i TACA-aftalen. Hovedindholdet i dette forlig kan sammenfattes således:
a) en række andre aftaler mellem linjerederier angående samme trafik (bl.a. Eurocorde og Gulfway) skulle ophæves
b) der skulle foretages en række tekniske ændringer i TACA's regler om "independent action", således at der blev stillet krav om:
i) at sekretariatet omgående skal foretage bekendtgørelse af, at et rederi agter at udøve "independent rate action"
ii) at TACA-parterne har ret, men ikke pligt til forinden at drøfte "independent action" med andre parter
iii) at hvert rederi selv fastsætter sine egne retningslinjer for, hvem der inden for organisationen skal kunne godkende udøvelse af "independent rate action"
c) aftaler om befragtning af lastrum (undtagen ad hoc-aftaler)(15) skulle holdes uden for TACA: ophævelse af de såkaldte "connective carrier arrangements"(16)
d) for at fremme en øget deltagelse fra rederiernes side i forhandlinger af servicekontrakter (men med de eksisterende godkendelsesregler og således, at TACA-sekretariatet har ret til at deltage i forhandlingerne) skulle visse ordninger, der virkede diskriminerende over for NVOCC'er, ophæves
e) en række TACA-rederiers praksis i forbindelse med fragttillæg for adgang til amerikanske landbaserede containerpool'er skulle ændres
f) de fragtrateforhøjelser, der var varslet for 1995, skulle annulleres og fragtraterne føres tilbage til 1994-niveauet (hvilket anslås at koste TACA-rederierne 60-70 mio. USD).
(32) Den 9. marts 1995 underrettede TACA-parterne Kommissionen om, at FMC havde stillet et yderligere krav. FMC havde krævet, at TACA-parterne ændrede aftalen således, at individuelle TACA-rederier fik adgang til at indgå servicekontrakter for 1996 uden godkendelse fra de andre TACA-rederier, forudsat at disse kontrakter stemte overens med bestemmelserne i TACA-aftalens artikel 14.2.
D. TACA-versionen fra oktober 1995
(33) I oktober 1995 underrettede TACA-parterne Kommissionen om en række ændringer i form af et sæt "landtransportaftaler i forbindelse med eksport- og importkombinationer inden for såvel 'carrier haulage' som 'merchant haulage'", der trådte i kraft pr. 20. juli 1995. Disse ændringer afspejler de henstillinger, IMC (Intra-Industry Intermodal Comittee) havde afgivet om, hvad der kunne gøres for at eliminere "alle diskriminerende regler og reguleringer angående landtransport i konferencetarifferne"(17). Linjerederierne havde oprettet IMC for at sikre en samordnet reaktion på Kommissionens anvendelse af Fællesskabets konkurrenceregler på deres fastsættelse af landtransportpriser.
(34) Ifølge TACA-parterne
"kan disse ændringer antages at få følgende virkninger:
1) Når en af parterne bærer det samlede ansvar for hele import/eksporttransporten, er de afskibere, der rent faktisk gør brug af import/eksporttransporten på de forskellige strækninger, ikke nødvendigvis de samme.
2) Eftersom det nu er muligt, at importtransporten påbegyndes og eksporttransporten afsluttes i forskellige havne, og at importvarerne losses og eksportvarerne lastes forskellige steder, vil flere afskibere kunne se en fordel i en import/eksport-kombination til dækning af deres transportbehov.
3) Import/eksport-kombinationer eliminerer behovet for at hente tomme containere i en havn og tilbagelevere dem til samme havn. De reducerer derfor transporten af tomme containere og mindsker afskibernes omkostninger i forbindelse hermed"
(18).
E. TACA-versionen fra november 1995
(35) Den 24. november 1995 meddelte TACA-parterne Kommissionen, at der var blevet foretaget visse ændringer i TACA-aftalens artikel 14.2.(a) og 14.2.(f) angående servicekontrakter. Den maksimale varighed af TACA's servicekontrakter var blevet forlænget fra et til to år(19), og der var åbnet mulighed for at fastsætte grænser for udsving i CAF-tillæg (Currency Adjustment Factor) under servicekontrakternes løbetid.
(36) Den 29. november 1995 anmeldte TACA-parterne en aftale om udveksling af udstyr til landtransport i Europa, "European Inland Equipment Interchange Arrangement (EIEIA)", til Kommissionen.
(37) Formålet med denne aftale angives at være at effektivisere positioneringen af tomme containere i Europa ved at fremme gensidige udvekslinger af tomme containere mellem TACA-parterne. Ifølge aftalen skal der indføres et edb-styret indberetningssystem, hvor de enkelte TACA-rederier giver oplysninger om overskud af eller mangel på containere forskellige steder i Europa, således at andre TACA-rederier får let adgang til oplysninger herom og kan afgøre, om de kan bruge containere til at imødekomme transportordrer fra bestemte kunder på dette sted eller i nærheden af det.
(38) Aftalen sætter f.eks. et TACA-rederi, der har brug for en tom container i en bestemt havn eller på et bestemt sted inde i landet, i stand til på grundlag af oplysningerne i indberetningssystemet at se, om der er et andet TACA-rederi, der har eller forventer at få overskydende tomme containere på eller i nærheden af det pågældende sted. På samme måde vil et rederi med faktisk eller forventet overskud af tomme containere på et bestemt sted kunne kontakte et rederi, der har indberettet mangel på containere, for at se, om vedkommende kan bruge dem.
(39) Dette system trådte i kraft med den første rederiindberetning i henhold til aftalen den 1. august 1995 for Benelux-landene, og det blev udvidet til også at omfatte de øvrige medlemsstater inden for TACA's geografiske anvendelsesområde på forskellige datoer frem til 10. oktober 1995(20). De basissteder, der indgår i systemet, er primært havne og store byer (f.eks. Antwerpen og Paris), som hver især også omfatter det omkringliggende område, og i visse tilfælde bestemte regioner (f.eks. Rhin-området, Ruhr-distriktet). Ligesom TACA er aftalen af ubestemt varighed, men enhver TACA-part kan dog til enhver tid trække sig ud af den.
(40) I indberetningerne oplyser hver enkelt part:
a) sit navn
b) hvilke uger indberetningen omfatter
c) om vedkommende har overskud af eller mangel på de enkelte udstyrstyper, dvs. standardudstyr ("dry van"-containere og "high cube"-containere) på basisstederne, og
d) hvilken person, interesserede rederier kan kontakte for at aftale udveksling af udstyr i det enkelte tilfælde.
(41) Indberetningerne foretages med brug af standardsymboler: (i) et betydeligt overskud af containere angives med ["++"], (ii) et mindre betydeligt overskud angives med ["+"], og (iii) en mangel angives med ["-"]. Indberetningerne foretages hver anden uge, og hver gang opsummeres den forventede situation for de kommende to uger. Hver fjerde uge rapporteres der til TACA's sekretariat om, hvilke transaktioner der faktisk er gennemført i henhold til aftalen.
(42) Parterne har fastlagt en række standarddokumenter, som deltagerne kan bruge i det omfang, hvor de ikke har forhandlet og heller ikke siden hen forhandler sig frem til specifikke bilaterale udvekslingsaftaler. Denne standardsamling består af "Pro-Forma Interchange Agreement Terms" ("Pro-Forma Terms") og "Interchange Agreement" ("Shortform Agreement"). Standardvilkårene i "Pro-Forma Terms" omhandler forskellige aspekter som vedligeholdelse og forsikring af containere samt levering og tilbagelevering af dem. "Shortform Agreement" anvender vilkårene i "Pro-Forma Terms" og indeholder de nærmere bestemmelser angående den pågældende udveksling.
(43) Parterne har aftalt vejledende dagstakster for hver udstyrstype, men kan ifølge det oplyste frit forhandle sig frem til andre takster. Ifølge parterne afspejler de vejledende dagstakster typiske markedspriser på basis af ad hoc- eller lejlighedsvise udvekslinger.
(44) TACA-parterne har oplyst(21), at der i løbet af de første syv måneder af anvendelsen af "European Inland Equipment Interchange Arrangement" blev udvekslet over 3600 containere, hvilket "resulterede i langt færre kørsler med containere og dermed øget effektivitet". Disse oplysninger modificeres dog af følgende udtalelse fra parterne:
"Dette tal repræsenterer det samlede antal containerudvekslinger, hvori [TACA-parter] deltog. Ud over denne aftale er nogle af deltagerne også med i andre aftaler, der indeholder tilsvarende ordninger"
(22).
(45) Med de angivne 3600 containere er der således ikke tale om containerudvekslinger, der har fundet sted som en direkte følge af "European Inland Equipment Interchange Arrangement". Tallet dækker over alle udvekslinger mellem TACA-parter, herunder også udveksling i henhold til bilaterale aftaler indgået før ikrafttrædelsen af "European Inland Equipment Arrangement". Kommissionen har ikke fået nogen oplysninger om, hvilke virkninger "European Inland Equipment Interchange Arrangement" har haft i praksis. Under den høring, der fandt sted den 6. maj 1996, anførte TACA-parternes advokater, at det var umuligt at afgøre, hvor mange af de 3600 containerudvekslinger der direkte kunne tilskrives "European Inland Equipment Interchange Arrangement"(23).
(46) I relation til "European Inland Equipment Interchange Arrangement" har TACA-parterne således ikke oplyst noget om, hvor mange udvekslinger af tomme containere aftalen har resulteret i. De har ikke oplyst, hvilke TACA-parter der deltog i containerudvekslingen. De har ikke oplyst noget om hverken omkostningsbesparelser eller andre fordele. De har ikke oplyst, hvordan afskiberne har fået del i sådanne eventuelle fordele. Som det vil fremgå nedenfor, har TACA-parterne ikke fremlagt noget belæg for, at prisfastsættelsen for landtransport skulle være nødvendig for, at "European Inland Equipment Interchange Arrangement" kun fungere.
F. TACA-versionen fra januar 1997
(47) Den 10. januar 1997 anmeldte TACA-parterne et "nav-og-eger"-system (et såkaldt "Hub and Spoke System") for deres samarbejde om landtransport, der skulle træde i kraft med virkning fra 1. januar 1997 for tre forsøgslokaliteter, nemlig Frankfurt/Mainz, Lyon og München. Ifølge anmeldelsen kan der blive tale om, at TACA-parterne udvider systemet til at omfatte op til 15 navpunkter.
(48) TACA-parterne har gjort gældende, at dette nye samarbejde sammen med de andre former for samarbejde, der i forvejen findes mellem dem, bevirker, at de opfylder betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3, for at opnå fritagelse for deres kollektive fastsættelse af priser for alle deres landtransportaktiviteter.
(49) I TACA's "nav-og-eger"-system beregnes TACA-parternes pris for "carrier haulage" mellem en oceanhavn og en destination inde i landet på basis af to landtransportoperationer:
a) transporten mellem oceanhavnen og navpunktet ("hovedstrækningen") og
b) transporten mellem navpunktet og transportkundens lokaler ("lokalstrækningen").
(50) For 1997 har TACA-parterne fastsat tarifraterne for transport på hovedstrækningerne (de såkaldte "basisrater") på et sådant niveau, at de svarer til eller ligger tæt op ad TACA-parternes gennemsnitlige omkostninger ved at levere landtransport. Disse basisrater består af fire elementer:
a) TACA-parternes gennemsnitsomkostninger ved énvejstransport af lastede containere
Dette element anføres at afspejle de fragtrater, TACA-parterne skal betale til de landtransportører, der udfører landtransporten. Foregår en transport mellem en tysk havn og München f.eks. ad jernbane, vil den gældende tarifrate afspejle den gennemsnitspris, hvortil TACA-parterne køber transportydelsen af den pågældende transportør, i dette tilfælde Transfracht, og på samme måde vil den fragtrate, der anvendes på hovedstrækningen mellem Le Havre og Lyon, afspejle den pris, TACA-parterne betaler til den franske jernbanegodsoperatør, CNC.
Det hævdes, at indførelsen af envejsrater vil betyde en betragtelig reduktion af det beløb, transportkunderne og speditørerne ellers betaler for at få transporteret tomme containere. (Under den nugældende tarif er fragtraten for landtransport baseret på frem- og tilbagetransport, idet den beregnes med 100 % af omkostningerne ved at transportere en lastet container fra havnen til bestemmelsesstedet og 85 % heraf til dækning af omkostningerne ved at transportere den tomme container tilbage til havnen)
b) Håndtering på landjorden
Heri anføres at indgå følgende:
- aflevering og modtagelse af containeren i terminalen
- inspektion af og indberetning om containerens tilstand
- læsning/losning af containeren på/fra trailer/flodbåd/banevogn
- løft af containere til/fra containerstabler
- opbevaring af tomme/lastede containere
c) Positionering af tomme containere/uligevægtsfaktor
Dette element anføres at svare til TACA-parternes gennemsnitsomkostninger ved positionering af tomme containere på navpunkterne, når der ikke er balance i godsvolumen
d) Administration
Der er tale om et fast beløb til dækning af administrative omkostninger, f.eks. udfærdigelse af de fornødne tolddokumenter.
(51) I "nav-og-eger"-systemet kan transporten af containere på hovedstrækningen kun foregå enten med jernbane eller ad indre vandveje. Basisraten herfor er en enhedsrate gældende for alle rederier, uanset hvor den udpegede terminal er beliggende, og uanset om det enkelte rederi benytter jernbane- eller vandvejstransport på denne strækning.
(52) For de tilfælde, hvor en transportkunde eller en speditør ønsker, at rederiet også skal tage sig af transporten på lokalstrækningen, indeholder tariffen en fragtrate for bane/vej-transport eller båd/vej-transport, som er en kombination af basisraten på hovedstrækningen og tarifraten for vejtransport mellem navpunktet og kundens lokaler. En transportkunde kan imidlertid også vælge at benytte "carrier haulage" for hovedstrækningen og derefter selv sørge for transporten ad lokalstrækningen. I så fald vil transportkunden få adgang til containerdepotet mod betaling af basisraten plus et håndteringstillæg. Der beregnes ikke andre tillæg for transportkunder, der ønsker selv at sørge for lokaltransporten, forudsat at containeren afhentes og afleveres på samme navpunkt. Transportkunder, der importerer varer fra USA, vil kunne afhente en lastet container på navpunktet og derefter aflevere den tomme container, og eksportører vil kunne afhente en tom container på navpunktet og aflevere en lastet.
(53) Selv om det i anmeldelsen gøres gældende, at basisraterne er fastsat af TACA-parterne, således at de "svarer til eller ligger tæt op ad TACA-parternes gennemsnitlige omkostninger ved at levere landtransport"(24), fremgår det af senere oplysninger fra TACA-parterne, at de ikke er baseret på gennemsnittet af samtlige TACA-parters omkostninger, men kun på syv parters gennemsnitlige omkostninger. Det fremgår desuden af disse oplysninger, at der er lagt et nominelt beløb og ikke et skøn over de faktiske udgifter til grund ved beregningen af administrationsomkostningerne. Raterne for Frankfurt og München ser ud til at svare ret nøje til de syv rederiers gennemsnitsomkostninger, men oplysningerne fra TACA-parterne tyder på, at basisraten for transport mellem Lyon og Benelux-havne ligger op til forretningshemmeligheder over gennemsnitsomkostningerne for de syv rederier, på hvis omkostninger den hævdes at være baseret, som det fremgår at følgende tabel:
Tabel 1
Sammenligning mellem Lyon-raterne og gennemsnitsomkostningerne
TABELPOSITION
Kilde:
TACA-parterne.
(54) I deres ansøgning om individuel fritagelse for deres "nav-og-eger"-system gjorde TACA-parterne gældende, at de aftaler herom, de har anmeldt til Kommissionen, vil bidrage til at forbedre transportydelserne og dermed opfylder en af de betingelser, der kræves opfyldt for individuel fritagelse af de anmeldte aftaler. De anførte, at "under 'nav-og-eger'-systemet vil containertransporten på hovedstrækningen foregå ad jernbane eller indre vandvej". TACA's "nav-og-eger"-system ville derfor bidrage til at "flytte transport væk fra vejene", hvilket ville mindske belastningen af vejnettet og gavne miljøet.
(55) Den 17. februar 1997 sendte Kommissionen TACA-parterne og begæring om oplysninger i henhold til artikel 16 i forordning (EØF) nr. 4056/86 og artikel 19 i forordning (EØF) nr. 1017/68, hvori den udbad sig en bekræftelse af, at navpunkterne München og Lyon kunne anløbes af containerflodbåde. TACA-parterne svarede den 10. marts 1997, at begge navpunkter kunne anløbes af flodbåde; de udtalte, at "TACA-parterne bekræfter, at transport til og fra begge navpunkterne München og Lyon kan foregå enten ad jernbane eller med flodbåd".
(56) Desuden anførte TACA-parterne, at deres "nav-og-eger"-system "anvendes ved transport af containere med flodbåd til og fra navpunkterne München og Lyon. De basisrater for navpunkterne München og Lyon, der er angivet i bilag 5 til anmeldelsen af 10. januar 1997, gælder også for flodtransport".
(57) Den 12. marts 1997 rettede Kommissionen en yderligere begæring om oplysninger til TACA-parterne (også i henhold til artikel 16 i forordning (EØF) nr. 4056/86 og artikel 19 i forordning (EØF) nr. 1017/68), hvori den udbad sig yderligere oplysninger om flodtransport til/fra München og Lyon. Som svar herpå udtalte TACA-parterne i brev af 26. marts 1997 til Kommissionen, at der ikke findes nogen flodbådsforbindelse mellem nordeuropæiske havne og navpunkterne München og Lyon.
(58) I skrivelse til Kommissionen af 14. april 1997 udtalte TACA-parterne, at medmindre der udtrykkeligt aftales andet, gælder der for de navpunkter, TACA-parterne har etableret, kun ét sæt fragtrater til og fra et navpunkt, og disse fragtrater gælder både for jernbanetransport og for flodtransport, uden at den valgte transportmåde normalt specificeres. At fragtraterne gælder både for jernbane- og for flodtransport indebærer således ikke nødvendigvis, at begge transportformer har geografisk relevans for det pågældende navpunkt. TACA-parterne forklarede desuden, at de dele af de indre vandveje, der forhindrer navpunkterne München og Lyon med nordeuropæiske havne, ikke kan besejles med containerbåde.
(59) Endelig gælder de fragtrater, der er fastlagt for hovedstrækningen mellem Beneluxhavne og navpunktet Frankfurt/Mainz, kun for flodtransport.
III. DET RELEVANTE MARKED
(60) I TACA-parternes ansøgning til Kommissionen blev det hævdet, at parterne er udsat for faktisk ekstern konkurrence fra:
a) andre linjeoperatører, der driver containertrafik i de direkte farter
b) linjeoperatører, der driver containertrafik på alternative ruter
c) andre linjeoperatører
d) ikke-linjeoperatører
e) lufttransportvirksomheder.
(61) I sin dom af 14. november 1996 i sag C-333/94 P, Tetra Pak International mod Kommissionen(25), fastlog EF-Domstolen, at en stabil efterspørgsel efter et givet produkt udgør et relevant kriterium for afgrænsningen af et relevant marked, og at den omstændighed, at forskellige produkter i marginalt omfang kan substituere hinanden, ikke udelukker, at de tilhører forskellige produktmarkeder.
A. Det relevante produktmarked - søtransport
(62) Kommissionen er af den opfattelse, at lufttransport udgør et helt andet marked end markedet for containertransport i linjeskibsfart, bl.a. fordi det ikke er godtgjort, at en væsentlig del af containerlasterne uden vanskelighed i stedet kunne transporteres med fly(26). I nordatlanttrafikken er det op til 20 gange dyrere at lade lasterne transportere med fly frem for pr. skib, og det går op til 9 gange hurtigere. Ved disse tal er der ikke taget hensyn til forsinkelser og deraf følgende omkostninger ved ventetid i havnene, navnlig når der er tale om at losse store skibe, hvilket kan tage yderligere otte dage i begge ender(27).
(63) I deres svar på Kommissionens klagepunktsmeddelelse fastholdt TACA-parterne ikke længere deres påstand om, at lufttransport kan erstatte søtransport.
(64) Kommissionen finder desuden, at for langt størstedelen af containerlasterne og containertransportkunderne frembyder ingen af de andre søtransportformer, heller ikke konventionel linjetransport ("break-bulk"), noget brugbart alternativ til containertransport i linjeskibsfart på de ruter, der falder ind under det relevante geografiske marked i denne sag - de udgør derimod et eller flere særskilte markeder.
(65) Det er klart, at mange former for massegods kan transporteres i containere, og at alt gods før containertransportens fremkost blev transporteret som massegods på den ene eller den anden måde. I den foreliggende sag er det for at fastslå konkurrencevilkårene på det relevante marked nødvendigt at se på, hvilke virkninger en overgang fra containertransport til massegodstransport vil have; overgang fra massegodstransport til containertransport er irrelevant.
(66) Næsten alt gods kan transporteres i containere, og det er sandsynligt, at den del af lasterne, der transporteres i containere, på de fleste søtransportmarkeder af betydning for medlemsstaterne vil blive meget betydelig med tiden. På veludviklede markeder såsom trafikken mellem Nordeuropa og USA eller Nordeuropa og Fjernøsten er man i dag stort set gået helt over til containertransport, og det er kun ganske få, om overhovedet nogen, af de resterende laster, der ikke transporteres i containere, der kan transporteres i containere.
(67) Det skal desuden bemærkes, at når først det bliver almindeligt at lade en lasttype transportere i container, er det usandsynligt, at den nogensinde igen vil blive transporteret på konventionel vis. Det skyldes, at afskiberne vænner sig til at afskibe mindre mængder, men hyppigere, samt til at når først lasten befinder sig i en container, er den lettere at transportere fra udskibningshavnen frem til den endelige modtager ved hjælp af multimodal transport.
(68) Den del af lasterne, der transporteres i containere, øges således hele tiden, efterhånden som de transportkunder, der hidtil har benyttet konventionel linjetransport, går over til containertransport, og når først de har vænnet sig til at bruge containertransport, går de ikke tilbage til anden form for transport. Sådanne eksempler på envejssubstitution er ikke ualmindelige.
(69) Drewry(28) fremsætter det forsigtige skøn, at den del af godsmængden i verden, der transporteres i containere, er steget fra 20,7 % i 1980 til 35,1 % i 1990 og 41,6 % i 1994. Drewry forudser, at denne andel ved årtusindskiftet vil være steget til 53,8 %. Overgangen fra bulktransport til containertransport afspejler ikke alene en ændring i arten af de laster, der transporteres (hovedsagelig et skift væk fra råmaterialer til forarbejdede varer), men også en række iboende træk ved container-linjeskibsfart.
(70) Det drejer sig bl.a. om følgende træk: Inden for containertransport er der typisk tale om at transportere mindre laster, men hyppigere, og det resultater i lavere lageromkostninger. Ved containerlaster er risikoen for beskadigelse og tyveri af varerne desuden mindre. Endvidere kan der lettere arrangeres multimodal transport af containerlaster. Når først en vare er gået over fra at blive transporteret på konventionelle linjeskibe til at blive transporteret som containerlast, hvilket er en udvikling, der ofte starter på en enkelt rute, indebærer forskellen mellem de to transportformer, at når først overgangsprocessen er fuldbragt, vil en afskiber yderst sjældent gå tilbage til konventionel linjetransport(29).
(71) I den sammenhæng er det uden betydning, at visse varer stadig kan transporteres på begge måder - det afgørende kriterium for, om der er mulighed for substitution på efterspørgselssiden er, om valget af transportform træffes på grundlag af den pågældende transportforms særlige egenskaber. At nogle stålprodukter f.eks. transporteres som massegods, medens andre transporteres i containere, er ikke et bevis for, at de to former er indbyrdes substituerbare, eftersom der ikke tages hensyn til de pågældende stålprodukters forskellige art (og værdi) og til kundernes leveringskrav. Det samme gælder for de andre produkter, for hvilke TACA-parterne hævder, at der er substitution mellem konventionel transport og containertransport.
(72) Det eneste konkrete eksempel, TACA-parterne har nævnt ([forretningshemmeligheder]), er interessant i og med, at det som nærmere beskrevet under betragtning 210-213 viser, at TACA-parterne er i stand til at differentiere deres priser for at kapre marginale produkter fra bulk-rederierne, uden at det generelt påvirker fragtraterne. Intet tyder på, at bulk-rederierne på samme måde kan differentiere mellem kunderne.
(73) Hvad angår køletransporter, gør TACA-parterne gældende, at der er substitution mellem kølecontainere og konventionelle køletransporter. Selv i det omfang, hvor det kan forholde sig sådan(30), betyder det af de ovennævnte grunde ikke, at konventionel køletransport kan substituere kølecontainertransport. Bortset fra de fordele, container-linjerederierne tilbyder i form af mindre mængder og hurtigere omladning til andre transportmidler, er der langt flere produkter, der kan transporteres i kølecontainere end i konventionelle køleskibe. Der er bl.a. tale om pelsværk og skind, lægemidler, elektroniske produkter samt - på grund af stabil temperatur og mulighed for kontrolleret modning - bløde frugter.
(74) Selv om det er muligt, at der under ekstraordinære omstændigheder kan være tale om en vis substitution mellem konventionel transport og containertransport, er det således ikke blevet godtgjort, at konventionel transport generelt kan være en varig erstatning for containertransport.
(75) På udbudssiden har TACA-rederierne gjort gældende, at break-transportører og neo break-transportører uden vanskeligheder kunne ombygge deres skibe og gå ind på det relevante marked, og at de derfor bør betragtes som potentielle konkurrenter. De har desuden fremført, at der findes et stort antal meget store linjerederier, der har til hensigt at gå ind i atlanttrafikken. Disse spørgsmål om potentiel konkurrence (og det materiale TACA-parterne har fremlagt til underbygning af deres påstande herom - Dynamar-rapporten) drøftes nærmere under betragtning 278-282.
B. Det relevante geografiske marked - søtransport
(76) På samme måde gælder det, at selv om de nordeuropæiske havne for nogle afskiberes vedkommende kan substituere visse middelhavshavne, er der kun få - om overhovedet nogen - afskibere, der mener, at middelhavshavne kan substituere nordeuropæiske havne.
(77) Det skal først bemærkes, at skønt TACA-parterne påstår, at alle middelhavshavne kan substituere de nordeuropæiske havne, der falder ind under TACA's område, er det ikke realistisk at tro - og der er da heller intet belæg for - at middelhavshavne øst for 20. breddegrad eller syd for 36. længdegrad (hvilket omfatter hele eller dele af Grækenland, Tyrkiet, Libanon, Israel, Cypern, Egypten, Libyen, Tunesien, Algeriet og Marokko) - dog med Algeciras i Spanien som en mulig undtagelse - kunne benyttes af afskibere i Nordeuropa som et alternativ til nordeuropæiske havne (eller omvendt, for den sags skyld).
(78) For det andet er der intet, der tyder på, at havne i Frankrig, Spanien, Italien og Kroatien kan substituere de nordeuropæiske havne i tilstrækkelig grad - om overhovedet - til, at de kan antages at tilhøre det samme marked som de nordeuropæiske havne. TACA-parterne har som belæg for deres påstand om, at afskiberne kan benytte middelhavshavne i stedet for nordeuropæiske havne, anført følgende:
"[forretningshemmeligheder] flyttede en væsentlig del af sit transportvolumen over til middelhavshavne i 1994/1995. TACA-rederierne transporterer fortsat en del af [forretningshemmeligheder] laster, men virksomheden fortsætter med at sende ca. [forretningshemmeligheder] TEU om året via Middelhavet"
"[forretningshemmeligheder] sender også, hvad vi anslår til [forretningshemmeligheder] TEU om året via middelhavshavne, både med SEAC-rederier og med uafhængige rederier. En del af denne fragt blev tidligere transporteret via Nordeuropa. Laster fra [forretningshemmeligheder] fabrik ved [forretningshemmeligheder] menes fortsat at blive transporteret både via nordeuropæiske havne og middelhavshavne"
"[forretningshemmeligheder] har flyttet ca. [forretningshemmeligheder] TEU fra TACA-farterne til Evergreens middelhavsfarter"
(79) På dette grundlag (påstået substitution for ca. 8-10000 TEU's vedkommende) finder TACA-parterne, at det samlede marked, TACA-parterne opererer på, må antages at være ca. 48000 TEU større. Ifølge TACA-parterne betyder det en forøgelse af det samlede marked med 2 %. Eftersom TACA-parterne i deres markedsandel ikke har medregnet de laster, der transporteres af TACA-rederier uden for TACA's geografiske anvendelsesområde, skulle det indebære, at TACA-parternes andel af det relevante marked reduceres med 1 %.
(80) Kommissionen finder ikke, at det materiale, TACA-parterne har fremlagt, kan veje tungere end alle de faktorer, der klart viser, at middelhavshavnene ikke kan substituere de nordeuropæiske havne. At middelhavshavnene ikke egner sig som udgangspunkt for transporter til Nordamerika, fremgår for det første af, at de TACA-parter, som også er med i VSA-aftalen, har etableret en jernbaneforbindelse mellem Milano og Rotterdam med 2-3 pendulafgange om ugen, men ikke har fremlagt dokumentation for, at nogen afskiber har ladet større laster transportere fra Nordeuropa til havne i Middelhavet med Nordamerika som endeligt bestemmelsessted.
(81) For det andet er der intet, der tyder på, at de omhandlede laster kunne være blevet transporteret via nordeuropæiske havne. For det tredje ser to af de tre eksempler, TACA-parterne nævner, ud til at dreje sig om transport på en af TACA-parternes middelhavsfarter.
(82) I den sammenhæng er det værd at bemærke, at middelhavshavnene end ikke synes at kunne erstatte de nordeuropæiske havne for trafikken mellem Europa og Fjernøsten, hvor middelhavshavnene har en langt bedre geografisk beliggenhed end for atlanttrafikken. Drewry anfører således:
"Ved at vende i Middelhavet vil skibe i trafikken mellem Europa og Fjernøsten kunne spare mindst to uger af den gennemsnitlige sejltid på ni uger tur/retur (dvs. en produktivitetsforøgelse på 22 %), men det forekommer usandsynligt, at de vil gøre det, i hvert fald i en overskuelig fremtid, på grund af de mere begrænsede infrastrukturer i de sydlige havne og i det europæiske jernbanesystem"
(31).
(83) Endelig er det muligt at begrænse virkningen af marginal konkurrence fra andre transportmidler ved transport af visse godstyper. Det skyldes, at linjerederierne er i stand til at identificere afskiberne af disse godstyper, som de i kraft af den differentierede prisstruktur inden for linjeskibsfart kan tilbyde lavere priser, uden at det får generel indvirkning på priserne (se betragtning 203 ff.).
C. Konklusion angående det relevante søtransportmarked
(84) Af de ovennævnte grunde finder Kommissionen, at det marked for søtransportydelser, TACA-parterne opererer på, er markedet for containertransport i linjefart mellem Nordeuropa og USA ad søruterne mellem havne i Nordeuropa og havne i USA og Canada(32).
D. Markedsandele på det relevante søtransportmarked
(85) De tal, TACA-parterne har fremlagt for deres markedsandele, er angivet i tabel 2 og 3 nedenfor. I produktmarkedet er her medtaget visse bulk- og break-bulk-laster, der transporteres via Canadian Gateway, og i det geografiske marked indgår også Island og Puerto Rico, der ikke falder ind under TACA's anvendelsesområde, hvilket betyder, at tallene i tabellen sætter TACA's markedsandel en smule for lavt. Virkningerne af potentiel konkurrence drøftes senere, under betragtning 276-306.
Tabel 2
Markedsandele inden for containerlaster 1994-1996
(Nordeuropa/USA, inkl. via Canadian Gateway)
TABELPOSITION
Kilde:
PIERS/TACA.
(86) Disse tal kan opdeles i fire forskellige markedssegmenter, alt efter på hvilken nordamerikansk kyst anløbshavnen er beliggende - nemlig USA's østkyst, USA's golfkyst og USA's vestkyst samt canadiske østkysthavne for gods til Midtvesten i USA (den såkaldte Canadian Gateway).
Tabel 3
Markedsandel på de enkelte segmenter 1994-1996
TABELPOSITION
Kilde:
PIERS.
(87) De enkelte segmenters relative størrelse fremgår af følgende diagram:
Diagram
PIC FILE= "L_1999095DA.001801.EPS
(88) Af tabel 2 og 3 og diagrammet kan drages følgende konklusioner: I hvert af de tre år 1994, 1995 og 1996 havde TACA-parterne en markedsandel på omkring 60 %. I hvert af årene havde de også markedsandele på over 55 % på hvert af segmenterne i de direkte farter mellem Nordeuropa og USA. I hvert af årene havde de ca. 70 % inden for det største segment, nemlig farterne mellem Nordeuropa og den amerikanske østkyst, der er over fire gange større end det næststørste segment.
(89) Ifølge Drewry(33) steg efterspørgslen efter søtransport mellem nordeuropæiske havne og havne i USA, Canada og Mexico med over 7 % fra 1993 til 1994 og med tæt ved 6 % fra 1994 til 1995. Den 1. oktober 1997 skrev Journal of Commerce, at trafikken "voksede med 6-9 % om året".
(90) Den 13. Oktober 1997 udsendte TACA-parterne deres forretningsplan ("Business Plan") for 1998, hvori der blev forudset en vækst i 1998 på "ca. 8-9 % i vestgående og ca. 3-4 % i østgående retning". Derudover hed det, at "væksten på markedet i 1997 har absorberet den merkapacitet, der blev indsat af nytilkomne rederier, både i de direkte USA-farter og i farterne via Canada. Den fortsatte vækst i 1998 vil derfor betyde en reel vækst for TACA-rederierne."
E. Det relevante marked for landtransport
(91) De landtransportydelser, der er relevante for denne beslutning, er landtransport udført inden for Fællesskabets område og købt af afskibere sammen med andre ydelser som led i multimodal transport af containerlasten mellem Nordeuropa og USA. Disse transportydelser indgår ikke i det marked for søtransportydelser, der er beskrevet ovenfor, men indgår i et særskilt marked.
(92) Denne landtransport kan udføres på to måder: enten som "merchant haulage", hvor afskiberen selv organiserer landtransporten, eller som "carrier haulage", hvor rederiet også tager sig af transporten over land. Når der er tale om "carrier haulage", arrangeres transporten af et af de linjerederier, der opererer på det ovenfor beskrevne marked for søtransport. I 1995 leverede TACA-parterne "carrier haulage" inden for Fællesskabets område for ca. 48 % af de laster, de transporterede mellem Nordeuropa og USA.
IV. LINJEKONFERENCER
(93) En linjekonference er groft sagt en sammenslutning af rederier, der betjenes af et sekretariat. Rederierne går sammen om at fastsætte fælles eller ensartede fragtrater og fastlægge fælles retningslinjer for rabatter og fragtratenedslag, som tilbydes visse afskibere. På nogle farter deler de eventuelt lasterne mellem sig på forskellige måder, samordner sejlplaner, deler indtægterne i pool-ordninger og aftaler, hvordan de skal imødegå konkurrence fra udenforstående rederier. Desuden tager de stilling til ansøgninger om medlemskab(34).
(94) I modsætning til konsortier indebærer en konference ingen form for samsejling mellem rederierne. Alle andre operationelle spørgsmål end opstilling af fartplaner falder uden for konferencens aktiviteter. Det er ikke ualmindeligt, at der findes et eller flere konsortier inden for en konference.
(95) Konferencens sekretariat tilrettelægger møderne mellem konferencens medlemmer og overvåger udviklingen i trafikken. Sidstnævnte sker ved at opstille statistikker over fragtvolumen og priser på basis af oplysninger fra medlemsrederierne. For TACA's vedkommende har TACA's sekretariat spillet en meget aktiv rolle og bl.a. været direkte involveret i forhandlinger af servicekontrakter og tilsyn med TACA-parternes overholdelse af TACA-reglerne.
V. TACA-TARIFFEN
(96) I lighed med mange konferencetariffer består TACA-tariffen af fem dele med særskilte rater for hver af de følgende ydelser:
a) landtransport frem til udskibningshavn
b) godshåndtering i havnen (fra landtransportmiddel til skib)
c) søtransport (fra havn til havn)
d) godshåndtering i anløbshavnen (fra skib til landtransportmiddel)
e) landtransport fra anløbshavn til endeligt bestemmelsessted.
(97) Den første og den femte kategori af ydelser faktureres afskiberen i lokal valuta. Den anden, tredje og fjerde faktureres i USD.
(98) Tariffen indeholder også rater for forskellige tillægsydelser - Container Service Charges, Forwarding and Customs Clearance Charges (UK/Irland), CFS/Breakbulk Service Charges, Terminal Handling Charges, CFS/Pier Cargo Charges, Stuffing/Stripping Charges, Optional Delivery/Discharge - Additional Charges, Diversion of Cargo - Administration Fees, Port Drayage - (Cotton in Containers), Advance Charges - Collection Fees, Temporary Insulation Kit - Removal Fees, Liner Bag eller Flexitank/Flexibag Removal Fees, Demurrage Charges, Stop-off Charges - Consolidated Cargo, Pick-up Charges - Consolidated Charges, Wharfage and Handling Charges.
(99) TACA-tariffen er baseret på TAA-tariffen, der blev indført i 1993. TAA-tariffen afløste de tariffer, der hidtil havde været benyttet af konferencer i trafikken mellem Nordeuropa og USA. Den vestgående tarif, som blev afløst af TAA-tariffen, er af TAA-sekretariatet blev beskrevet således: "udsendt i 6 bind, på tæt ved 2500 sider med ca. 10000 tarifpositioner, fylder en kvart meter i højden og vejer over 12 kg"(35). Ifølge TACA-parterne fylder den nuværende TACA-tarif flere tusinde sider, og da Kommissionen udbad sig et eksemplar af den, foretrak TACA-parterne derfor at fremsende den i elektronisk form.
VI. TACA-PARTERNES LEVERING AF LANDTRANSPORT
(100) En redegørelse for hvordan linjerederierne begyndte også at levere landtransport findes i betragtning 12-29 i Kommissionens beslutning 94/985/EF(36) (IV/33.218 - Far Eastern Freight Conference - FEFC-beslutningen). Hvad der blev anført i FEFC-beslutningen, gælder også for TACA-parterne, og 10 ud af de 15 TACA-medlemmer er da også medlemmer af FEFC.
(101) Ud over den kollektive fastsættelse af priser og vilkår for "carrier haulage" foregår der ikke hverken direkte eller indirekte nogen tilrettelæggelse af landtransport inden for TACA. TACA's medlemsrederier forhandler sig hver især frem til vilkår og betingelser for deres køb af landtransport. Hidtil har kun enkelte af TACA's medlemsrederier investeret i og ejer egne landtransportinfrastrukturer (f.eks. depoter) eller udstyr (f.eks. traktorer), og de mest kendte eksempler er P& O's landdepoter i Det Forenede Kongerige og de forskellige rederiejede vognmandsfirmaer, der findes (bl.a. Nedlloyd og Maersk).
(102) Som beskrevet ovenfor, har TACA-parterne indført og ansøgt om fritagelse for to ordninger, der bevirker, at deres situation adskiller sig fra den, der blev beskrevet i FEFC-beslutningen - nemlig "European Inland Equipment Interchange Arrangement" og "nav-og-eger"-systemet.
VII. SERVICEKONTRAKTER
A. Forskellen mellem tariffer og kontrakter
(103) Det væsentligste kendetegn ved konferenceaftaler er, at konferencemedlemmerne opererer med ensartede fragtrater. De anvender en fælles konferencetarif, som offentliggøres og stilles til rådighed for alle afskibere. Konferencetariffen indeholder en række forskellige ratetyper, såsom standardrater, tids-/volumenrater, loyalitetsrater. Undertiden tilbyder nogle konferencerederier også hemmelige rabatter på konferencetariffen for at erobre markedsandele fra de andre konferencerederier.
(104) Efter amerikansk ret skal en konferenceaftale for at være undtaget fra kartelforbuddet give medlemmerne mulighed for "independent action" i forbindelse med tarifrater. Det indebærer, at ethvert konferencerederi har ret til at fravige konferencetariffen for en bestemt vareklasse, forudsat at de øvrige konferencerederier underrettes herom.
(105) Ved tarifarrangementer er der ikke kun tale om at transportere gods til de normale tarifrater, der kan også være tale om loyalitetsaftaler og tids-/volumen-arrangementer, hvor godset ganske vist transporteres til tarifrater, men til tarifrater, der er lavere end de normalt gældende. I tarifarrangementer er visse vilkår fastlagt i tariffen.
(106) Det forventes, at rederier, der opererer med tarifarrangementer, præsenterer sig over for kunderne som "common carriers". En "common carrier" er kort sagt et rederi, der sejler i fast fart, ikke differentierer mellem sine transportkunder og ikke kan afvise laster, der opfylder objektive krav, hvis der er plads på skibet. Kun få linjerederier er retligt forpligtede til at optræde som "common carriers", men der består ikke desto mindre en forventning om, at de vil gøre det(37). Ifølge amerikansk ret skal medlemmerne af en linjekonference optræde som "common carriers", hvis de vil undgå at falde ind under det amerikanske kartelforbud.
(107) Det er vigtigt at sondre mellem tarifarrangementer og kontraktarrangementer. Kontraktarrangementer er ikke omfattet af de vilkår, der er fastsat i tariffen, og parterne kan frit forhandle sig frem til vilkårene.
(108) Hovedforskellen består i, at prisen ved tarifarrangementer ikke er en individuelt fastsat pris, men derimod følger af tariffen. Ved kontrakttransport (f.eks. i henhold til servicekontrakter) følger prisen ikke af tariffen. TACA-parterne har anerkendt denne sondring i et brev til Kommissionen af 10. august 1995, hvori de anførte, at TACA-parterne "benytter udtrykket 'tarif' om det dokument, hvori konferencens fragtrater er offentliggjort".
B. Servicekontrakter i henhold til amerikansk ret
(109) Den amerikanske Shipping Act of 1984 tillod for første gang udtrykkeligt, at en "common carrier" udførte en form for kontrakttransport i de amerikanske farter, nemlig i form af de såkaldte servicekontrakter. Servicekontrakter havde også været brugt i USA før 1984, men deres udbredelse var hæmmet af den retlige usikkerhed med hensyn til spørgsmålet, om sådanne kontrakter ifølge amerikansk ret var ulovligt diskriminerende eller ej.
(110) I Section 3(21) i den amerikanske Shipping Act fra 1984 defineres en "service-kontrakt" således:"[...] en kontrakt mellem en afskiber og en 'common carrier' eller en konference, hvori afskiberen forpligter sig til at indlevere en bestemt mindstelast over et bestemt tidsrum, og 'common carrier'-fragtføreren eller konferencen forpligter sig til at anvende en bestemt fragtrate eller fragtrateordning såvel som til at sikre en bestemt service bl.a. i relation til garanteret lastrum, transporttid, havneanløb eller tilsvarende[...]".
(111) Servicekontrakterne blev indført, efter at der i Shipping Act var blevet nedlagt forbud mod kollektive "loyalitetsaftaler"(38). Ved vedtagelsen af 1984-loven var der ca. 33 konferencer i USA-trafikken, hvis tariffer indeholdt loyalitetsrater. Sådanne konferenceloyalitetsaftaler eller kollektive loyalitetsaftaler blev i USA betragtet som for konkurrencebegrænsende, fordi de kan indebære en diskrimination mod små afskibere. Desuden fandt man, at servicekontrakterne på længere sigt ville gavne den amerikanske eksport og fungere som den ene af de to garantier (den anden var "independent action"), der kunne sikre, at den konkurrenceretlige godkendelse af konferencerne ikke førte til en for kraftig begrænsning af priskonkurrencen mellem linjerederierne.
(112) Efter amerikansk ret kan afskiberne indgå servicekontrakter enten med individuelle rederier eller med konferencer. Kontrakterne skal anmeldes til FMC, der skal behandle oplysningerne i dem fortroligt. Desuden skal der indsendes et resumé af de vigtigste bestemmelser(39) i servicekontrakterne, som offentliggøres af FMC, og "alle afskibere i samme situation" skal have adgang til at indgå servicekontrakter på samme vilkår.
C. Loyalitetsaftaler
(113) At en last transporteres under tarifsystemet, udelukker ikke, at der også indgås en yderligere kontrakt mellem afskiber og rederi om en loyalitetsordning. En sådan kontrakt er af de ovennævnte grunde af en helt anden karakter end en almindelig servicekontrakt. Den definition på servicekontrakter, der benyttes i den amerikanske Shipping Act (se betragtning 110), gælder ikke for kontrakter på en procentdel eller en bestemt andel af en afskibers laster.
(114) I modsætning til servicekontrakter er loyalitetsaftaler udtrykkeligt nævnt i forordning (EØF) nr. 4056/86, og forordningens artikel 5, nr. 2, fastsætter en række betingelser, der skal være opfyldt, for at loyalitetsaftaler kan falde ind under gruppefritagelsen. I tiende betragtning i forordning (EØF) nr. 4056/86 hedder det:"[...] loyalitetsaftaler bør ligeledes kun tillades efter retningslinjer, som ikke ensidigt begrænser brugernes frihed og således konkurrencen inden for transportsektoren, dog uden at dette indskrænker konferencens ret til at skride ind over for dem, der på urimelig vis unddrager sig den loyalitetsforpligtelse, som er forudsætningen for de rabatter, nedsatte fragtrater eller kommissionsbeløb, som konferencen har indrømmet dem."
(115) Bestemmelserne om loyalitetsaftaler i forordning (EØF) nr. 4056/86 skal ses i lyset af UNCTAD-kodeksen for linjekonferencer(40). Rådets forordning (EØF) nr. 954/79(41) tillod medlemsstaterne - men pålagde dem ikke pligt til - at ratificere kodeksen, der endeligt trådte i kraft den 6. oktober 1983, men som aldrig er blevet ratificeret af USA. UNCTAD-kodeksen - specielt kapitel III (om "forholdet til afskiberne") - anerkender helt klart ikke nogen anden form for kontrakt mellem afskibere og rederier end loyalitetsordninger, der er specielt omhandlet i kodeksens artikel 7.
(116) Der findes tre former for loyalitetsordning - ordningen med efterbetalbar rabat, loyalitetskontrakten og dobbeltratekontrakten.
(117) Inden for ordningen med efterbetalbar rabat("deferred-rebate system") skal en afskiber, der udelukkende gør brug af konferencerederierne til transport af laster mellem de havne, konferencen dækker, i første omgang betale den fulde fragtrate, men har krav på at få efterbetalt en rabat svarende til en bestemt procentdel af hans samlede fragtbetalinger. Rabatten beregnes for en bestemt periode ("afskibningsperioden"), som normalt er på 3-6 måneder, men udbetales først efterfølgende, efter udløb af en periode af samme længde ("venteperioden"), forudsat at afskiberen udelukkende har gjort brug af konferencerederier i både afskibnings- og venteperioden. Belønningen for tidligere udvist loyalitet gives således kun på betingelse at fortsat loyalitet i fremtiden. Afskiberen har intet retligt krav på rabatten, eftersom den ikke er nedfældet i nogen kontrakt.
(118) Ved loyalitetskontrakter yder rederierne øjeblikkelig rabat til de afskibere, som har tegnet kontrakt med dem om udelukkende at bruge konferencerederier. Et eksempel herpå er FEFC's "General Cargo Contract" - til gengæld for en rabat på 9,5 % af konferencetariffens fragtrater, forpligter afskiberen, der undertegner "General Cargo Contract", sig til at "give [konference-]rederierne deres fulde støtte", "sikre, at alle kontrakter om transport af konferencelaster indgås med et eller flere af [konference-]rederierne" og "afstå fra direkte eller indirekte deltagelse i noget arrangement om transport af konferencelaster på andre end [konference-]rederiernes skibe". Begrebet "konferencelast" defineres som alle laster, der falder ind under konferencens geografiske anvendelsesområde, med undtagelse af et lille antal varer, der normalt transporteres som massegods.
(119) Den tredje form for loyalitetsordning er dobbeltratekontrakten ("dual-rate contract"). Under dette system benyttes den fulde konferencetarifrate over for de afskibere, der ikke har tegnet en eksklusivaftale (en såkaldt "exclusive patronage contract") med konferencen, medens der anvendes en lavere rate over for dem, der har tegnet en sådan kontrakt.
D. Tids-/volumen-rater
(120) Tids-/volumen-rater indgår i konferencetariffen, men er lavere end standardraterne, afhængigt af størrelsen af de laster, der skal transporteres i løbet af et bestemt tidsrum. Tariffen indeholder således forskellige rater for transport af forskellige mængder af en bestemt vare, som afskiberen forpligter sig til at lade transportere(42). Disse tids-/volumenrater er ikke forbundet med nogen ekstra service. Ligesom loyalitetsrater er der med disse rater i realiteten tale om rabat på standardraterne, der ydes med det formål at værne om konferencens samlede markedsandel ved at binde afskiberne til konferencerederierne.
(121) Efter amerikansk ret skal der være mulighed for "independent action" i forbindelse med tids-/volumenrater, eftersom der er tale om tarifrater. Det indebærer, at ethvert konferencerederi har ret til at fravige konferencetariffen for en bestemt vareklasse, forudsat at de øvrige konferencerederier underrettes herom.
E. Servicekontrakter i praksis
(122) Inden for atlanttrafikken anslås det, at ca. 50-60 % af alle lasterne transporteres under servicekontrakter(43), selv om de fleste samlelaster(44) transporteres til tids-/volumenrater (der indgår i konferencetariffen). At servicekontrakter tegner sig for så stor en andel af atlanttrafikken, skyldes det amerikanske forbud mod loyalitetsaftaler, som ikke findes i andre konkurrenceretlige systemer.
(123) I stillehavstrafikken i vestgående retning fra USA til Fjernøsten har der hidtil kun været ganske få servicekontrakter, hvilket hænger sammen med modstanden mod dem fra konferencerne, og de servicekontrakter, der findes, er indgået for meget store laster(45). I den anden retning findes der tilsyneladende flere hundrede servicekontrakter. I trafikken mellem Nordeuropa og Fjernøsten, hvor der ikke er forbud med loyalitetsaftaler, findes der ingen servicekontrakter af den type, der findes i de amerikanske farter. Aftalerne er enten indgået med FEFC på grundlag af loyalitetsordninger, eller de er individuelle, med mængderabatter og forhandlet uden medvirken fra FEFC's sekretariat. Det er muligt at forhandle sig frem til totalrater (dvs. priser, der omfatter tillæg) i disse farter.
(124) Som det fremgår af antallet af anmeldelser til FMC, voksede servicekontrakternes popularitet kraftigt efter deres indførelse i 1984, og antallet af dem toppede i januar 1986. Afskiberne indgik servicekontrakter for at opnå en lavere pris end standardtarifraterne. Rederierne tilbød dem, fordi de var det bedste alternativ til de forbudte loyalitetsaftaler, og fordi de især havde den fordel, at de gav mulighed for at binde afskiberne til et bestemt rederi eller en bestemt konference, samtidig med at de også gav rederierne bedre muligheder for at planlægge frem i tiden.
(125) I 1986 var de fleste servicekontrakter ikke eller kun i ringe grad forbundet med nogen ekstra service, og de blev brugt udelukkende for at opnå en lavere fragtrate end konferencens standardtarifrate, eftersom ad hoc-rabatter på konferencetariffen var forbudt efter amerikansk lovgivning. Det forlyder, at nogle servicekontrakter blev indgået for så små laster som 3 TEU, og at nogle kun havde en varighed på syv dage.
(126) For at imødegå deres negative indvirkninger på indtjeningen begyndte stillehavskonferencerne omkring begyndelsen af 1986 at forbyde medlemmerne at indgå individuelle servicekontrakter(46). Eftersom den amerikanske lovgivning ikke stiller krav om mulighed for "independent action" i forbindelse med servicekontrakter, begyndte disse konferencer også at forbyde deres medlemmer at udøve "independent action" for fælles servicekontrakter. Konferencerne i atlanttrafikken havde aldrig åbent tilladt individuelle servicekontrakter, før de blev indført af TACA-parterne i 1996.
F. TACA's servicekontrakter
(127) Kommissionen har gennemgået omkring 350 af TACA's fælles servicekontrakter for 1995. Næsten ingen af dem indeholder nogen individuelle betingelser angående service. De indeholder udelukkende en lavere tarifrate end standardtarifraten, alt efter lastvolumen. TACA-parterne har anfægtet Kommissionens udtalelse i klagepunktsmeddelelsen om, at kun ganske få af 1995-servicekontrakterne indeholder individuelt forhandlede serviceydelser, idet de hævder, at 98 servicekontrakter i 1995 indeholdt en eller flere af i alt 48 forskellige former for tillægsservice.
(128) Efter Kommissionens opfattelse kunne kun 16 af de 48 forskellige klausuler, TACA-parterne har fremdraget, anses at angå serviceydelser og ikke priser. Af disse 16 klausuler er der 12, der hver især findes i én kontrakt, og de vedrører i alt blot syv afskibere, fire af dem figurerede kun i [forretningshemmeligheder] kontrakten, to af dem i [forretningshemmeligheder] kontrakten og to i [forretningshemmeligheder] kontrakten ([forretningshemmeligheder] havde hver især én sådan klausul). Af de andre fire klausultyper var der to, der drejede sig om "merchant haulage", en omhandlede kontantbetaling ved modtagelse, og den sidste drejede sig om transitoplagring.
(129) Kravet i amerikansk ret om, at der skal være adgang til "independent action" for tids-/volumenrater (som har til formål at fremme konkurrencen), er formentlig forklaringen på, at rederierne i atlanttrafikken har foretrukket at tilbyde servicekontrakter frem for tids-/volumenrater(47). TACA-parternes holdning til "independent action" fremgår klart af et TACA-notat dateret den 15. februar 1996, hvor "independent action" beskrives som "den allersidste udvej".
(130) I sin betænkning fra 1989 om den amerikanske Shipping Act udtalte Federal Maritime Commission følgende:"1984-loven tillader udtrykkeligt tids-/volumen-rater, der defineres som fragtrater, der '[...] kan variere afhængigt af de lastmængder, der indleveres i et nærmere bestemt tidsrum'[...] Efter indførelsen af bestemmelser om servicekontrakter og servicekontrakternes deraf følgende øgede udbredelse har der dog kun været få rederier og konferencer, der har gjort brug af tids-/volumen-rater."
(131) Den manglende adgang til "independent action" i relation til servicekontrakter og TACA's regler om vilkårene i servicekontrakter, herunder oplysningspligten over for de øvrige TACA-parter, resulterer i, at der er mindre priskonkurrence mellem TACA-rederierne, end der ville have været, hvis de tilbød ægte tids-/volumenrater og ikke tids-/volumenrater forklædt som servicekontrakter.
(132) Indtil der blev indført individuelle servicekontrakter, blev alle servicekontrakter mellem TACA-rederierne og en afskiber forhandlet for og på vegne af TACA-medlemmerne af TACA's sekretariat. De af TACA-sekretariatet forhandlede servicekontrakter sættes derefter til afstemning i TACA. Et TACA-rederi, som ikke ønsker at deltage i en konkret servicekontrakt, kan udøve "unilateral action" angående denne kontrakt. Men adgangen hertil er begrænset på flere væsentlige måder, således at det kan afholde rederierne fra at udøve denne mulighed.
(133) For det første skal denne "unilateral action" aftales med afskiberen og indberettes til TACA's sekretariat (som skal indberette videre til Federal Maritime Commission) senest 15 dage, efter at den oprindelige servicekontrakt er indsendt. Formålet hermed er at begrænse afskibernes muligheder for at forhandle med rederier, der ikke ønsker at deltage i TACA's servicekontrakter. Det betyder også, at afskiberne ikke vil være i stand til at udnytte ændringer i markedsvilkårene.
(134) Den anden væsentlige begrænsning i adgangen til at udøve "unilateral action" for servicekontrakter ligger i, at det kun kan ske for laster ud over de fastsatte minimumslaster, der skal transporteres under servicekontrakten. Desuden ville det TACA-rederi, der udøvede "unilateral action", i så fald ikke kunne deltage i servicekontrakten.
(135) Det har to konsekvenser. For det første vil afskiberne normalt søge at indgå en servicekontrakt for så store laster, som de med en rimelig sandsynlighed mener at ville få brug for at få transporteret, eftersom de derved opnår en større rabat på tarifraten(48). Eftersom "unilateral action" kun kan udøves for mængder ud over den fastlagte mindstelast, ved afskiberen også, at hvis han forhandler sig frem til en lav mindstelast, får han mindre rabat på tarifraten uden at kunne være sikker på, om han vil være i stand til at opnå en lavere fragtrate for resten i kraft af "unilateral action". Det er derfor ikke sandsynligt, at afskiberne vil anse "unilateral action" for at være tilstrækkeligt fordelagtig for dem til, at det kan have nogen nævneværdig effekt i retning af at øge konkurrencen mellem TACA-parterne.
(136) For det andet gør denne begrænsning det lidet attraktivt for rederierne at udøve "unilateral action", eftersom de i så fald ikke vil være i stand til at få nogen del i den fastlagte mindstelast og ville være nødt til kun at transportere lasterne efter den aftalte "unilateral action"-rate. Desuden skal "unilateral action" også udøves i hele servicekontraktens løbetid. For rederiernes vedkommende er der derfor tale om en usmidig ordning, som ikke kan antages at ville fremme konkurrencen mellem TACA-parterne i nævneværdigt omfang.
(137) Den tredje væsentlige begrænsning ligger i, at de laster, der må transporteres inden for rammerne af "unilateral action", er for små til, at det kan få nogen større betydning i praksis. De laster, der indgår i servicekontrakten, må være mindre end afskiberens samlede transportbehov, og den resterende del af dette behov må splittes op og fordeles blandt flere rederier. Denne begrænsning kan forstærkes af, at TACA-rederierne må antages at være i stand til at forudberegne individuelle afskiberes sandsynlige årsbehov på basis af deres hidtidige forretningsforhold.
(138) Den fjerde væsentlige begrænsning beror på, at "unilateral action" udøves inden for rammerne af en TACA-servicekontrakt og derfor ikke kan have længere varighed end TACA-servicekontrakten.
(139) Den 17. november 1995 meddelte TACA-parterne Kommissionen, at der pr. 10. november 1995 "ikke var blevet udøvet nogen 'unilateral action' for TACA-servicekontrakter i 1995"(49).
(140) Det er også værd at bemærke, at ifølge TAA-aftalen kunne de af parterne, som ikke var med i Kontraktkomitéen(50), frit indgå individuelle servicekontrakter med fragtrater, der blev forhandlet direkte mellem afskiberen og rederiet. I den TACA-aftale, der blev anmeldt i juli 1994, var denne mulighed ophævet, og alle TACA-parterne blev nu bundet af de restriktioner, TACA indeholdt i forbindelse med servicekontrakter.
(141) Son nævnt under betragtning 32, underrettede TACA-parterne den 9. marts 1995 Kommissionen om, at de havde ændret TACA, således at individuelle TACA-parter herefter kunne indgå servicekontrakter for 1996 uden at have fået dem godkendt af mindst fem andre TACA-parter, forudsat at disse kontrakter stemte overens med bestemmelserne i TACA's artikel 14.2.
(142) I deres svar på klagepunktsmeddelelsen udtalte TACA-parterne, at der pr. 28. august 1996 var indgået omkring 60 individuelle servicekontrakter med TACA-rederier. Disse kontrakter havde ikke været sat til afstemning blandt TACA-parterne, som dog blev underrettet om vilkårene i dem.
(143) Disse 60 kontrakter tegnede sig for ca. 3,2 % af TACA-parternes samlede fragter i den direkte trafik mellem USA og Nordeuropa i de første to kvartaler 1996. Omkring 75 % af det fragtvolumen, der blev transporteret under disse kontrakter, blev transporteret af seks rederier(51), som alle traditionelt havde været outsidere, og hvoraf ingen var medlemmer af TAA's Kontraktkomité.
(144) Det betyder, at de tidligere medlemmer af TAA's Kontraktkomité tilsammen tegnede sig for under 1 % (0,8 %) af TACA's samlede transport i den direkte trafik under individuelle servicekontrakter, hvilket bør sammenholdes med, at 59,4 % af lasterne transporteres under TACA-servicekontrakter.
(145) Repræsentanter for afskiberne har gjort gældende, at forud for TAA og TACA blev servicekontrakterne i atlanttrafikken forhandlet på et individuelt grundlag og omfattede en række forskellige former for service. De blev derefter forelagt for konferencens sekretariat til orientering/godkendelse og anmeldelse til FMC. Der var ingen direkte kontakt mellem sekretariatet og afskiberen.
(146) Efter at TAA og TACA trådte i kraft, ser muligheden for at forhandle servicekontrakter omfattende forskellige former for service ud til at være bortfaldet. TAA/TACA-sekretariatet har fået en væsentlig større rolle og udgør ifølge afskiberne den største hindring for individuelt forhandlede kontrakter. Kommissionen har fået oplyst, at rederiernes salgsrepræsentanter hævder, at de i henhold til TAA/TACA ikke må tilbyde noget som helst andet end en standard-servicekontrakt, dvs. en mængdebaseret kontrakt uden ekstra service.
(147) Selv om konferencerne i atlanttrafikken aldrig åbent har tilladt individuelle servicekontrakter, har Kommissionen af repræsentanter for afskiberne fået oplyst, at der før TAA fandtes ikke-indberettede individuelle servicekontrakter, ligesom der også fandtes konference-servicekontrakter, hvori ikke alle vilkårene blev indberettet. TAA/TACA-reglerne om servicekontrakter har åbenbart betydet enden på sådanne vilkår. Ifølge det oplyste kunne der f.eks. være tale om:
a) kontantrefusioner på særskilte konti
b) klassificering af laster i lavere priskategori
c) ingen fakturering af ydelser som f.eks. landtransport
d) ingen beregning af tillæg for specialudstyr
e) lavere rater med samme rederi i andre farter
f) ikke-udløsning af klausuler om forudfastsat erstatning for delvis opfyldelse af en servicekontrakt.
(148) I et TACA-notat dateret den 15. februar 1996 anføres det, at "enkeltfaktorrater for multimodal transport" og "rater inklusive CSC, THC, CAF osv." udgør "hjørnestenene i TAA/TACA". Det stemmer overens med, at kontrakter med NEUSARA og USANERA (forløberne for TAA/TACA) kunne indgås på basis af totalrater(52).
(149) Ud over regler om forhandling af servicekontrakter indeholder TACA også en række bindende "retningslinjer" (artikel 14.2) for indholdet af servicekontrakterne og de omstændigheder, hvorunder de må indgås. Blandt restriktionerne angående servicekontrakternes indhold kan nævnes begrænsninger i deres varighed, forbud mod "contingency clauses" og flere kontrakter med samme afskiber, oplysningspligt og betaling af forudfastsat erstatning i tilfælde af manglende opfyldelse af kontrakten.
(150) Af gennemgangen af TACA's servicekontrakter for 1995 fremgår klart, at et meget stort antal kontrakter med NVOCC-fragtførere kun er blevet indgået med de TACA-rederier(53), som tidligere var ikke-strukturerede TAA-medlemmer(54) (se fodnote 84). Der var tale om tidligere uafhængige rederier, der opererede i atlanttrafikken uden for konferencerne.
(151) TACA-parterne har forklaret, at det er meningen, at de tidligere strukturerede medlemmer ikke skal konkurrere med de tidligere ikke-strukturerede medlemmer om disse laster(55). Dette skulle ses i lyset af, at ifølge rapporten "Contracts between Shippers and Shipping Conference", som Brinkman-ship Ltd udarbejdede for Kommissionens generaldirektorat for transport i februar 1996, antages "ca. 23 % af alle fragter i nordatlanttrafikken at blive booket af NVOCC-fragtførere".
(152) Endelig viser gennemgangen af TACA's 1995-servicekontrakter tydeligt, at et stort antal af dem (ca. en tredjedel) indeholder en dobbelt ratestruktur, således at de tidligere "ustrukturerede" TAA-medlemmer anvender lavere rater inden for samme servicekontrakt end de tidligere "strukturerede" TAA-medlemmer. Forskellen udgør mellem 50 USD og 100 USD pr. FEU, i et enkelt tilfælde er der tale om hele 150 USD. Denne dobbelte ratestruktur findes også i TACA's servicekontrakter for 1996 og 1997.
(153) TACA-parterne har givet følgende forklaring på denne dobbelte ratestruktur i forbindelse med servicekontrakter:
"I lyset af Kommissionens TAA-beslutning er TACA's servicekontrakter for 1995 blevet tilbudt afskiberne med ensartede rater, dvs. rater, som er ens for alle medlemsrederier. Efter juridisk rådgivning vedtog TACA-parterne, at for at efterkomme TAA-beslutningen på dette punkt skulle tilbud om servicekontrakter ikke længere indeholde eller afspejle en dobbelt ratestruktur, dvs. en forud fastsat differentiering af rater. I tilbud om servicekontrakter er der således ligesom i tariffen en rate for hver vare eller vareklasse gældende for alle (deltagende) medlemsrederier, hvilket stemmer overens med, at TACA kun omfatter én kategori af medlemmer.
Under de efterfølgende forhandlinger af det antal servicekontrakter anmodede afskiberne om lavere rater med bestemte rederier, under henvisning til de serviceforskelle, de mente bestod mellem rederiernes ydelser. Hver af disse anmodninger blev overvejet enkeltvis af rederierne. De endelige vilkår, der blev aftalt med den enkelte afskiber, blev derefter sat til afstemning i konferencen efter de regler, der gælder for servicekontrakten."
(56)
(154) Der er ikke fremlagt noget belæg for påstanden om, at initiativet til servicekontrakter med to rateniveauer hver gang kom fra afskiberne. Under alle omstændigheder er det klart, at den dobbelte ratestruktur blev vedtaget af TACA- medlemmerne ved en fælles beslutning. I deres ansøgning om fritagelse af 5. juli 1994 beskrives deres procedure for fastsættelse af servicekontrakter under punkt 4.2.2. Hverken her eller andetsteds i anmeldelsen nævnes det imidlertid, at TACA-parterne fandt, at deres aftale gav dem mulighed for at indgå servicekontrakter med to rateniveauer. Denne meget væsentlige omstændighed kom først for dagen, efter at Kommissionen formelt havde udbedt sig kopier af TACA's servicekontrakter.
(155) Som det fremgår af betragtning 296, har den omstændighed, at NVOCC-servicekontrakter er forbeholdt de tidligere ikke-strukturerede TAA-medlemmer, og at servicekontrakterne for de tidligere ikke-strukturerede medlemmers vedkommende systematisk afspejler en ratestruktur med to rateniveauer, resulteret i, at et langt større antal rederier er kommet med i TACA, end det ellers ville have været tilfældet.
VIII. MELLEMMÆND
(156) Afskiberne kan købe søtransportydelser på tre forskellige måder. For det første kan de gå direkte til rederierne. For det andet kan de gå gennem en NVOCC (Non Vessel Operating Common Carrier), dvs. en fragtfører, der afvikler transport uden selv at eje noget skib. For det tredje kan de gå via en speditør. TACA-parterne finder, at "TACA-parternes udbud af multimodal transport kan substitueres af sådanne ydelser udbudt af mellemmænd som speditører og NVOCC-fragtførere"(57).
(157) Dette er et nyt argument, som ikke blev fremført i TACA-parternes ansøgning om fritagelse, hvor de definerede det relevante marked således:
"Inden for transport af containerlaster mellem Europa og USA i både vest- og østgående retning er ansøgerne udsat for konkurrence fra: a) andre rederier, der driver containertransport i linjefart i den direkte trafik, b) rederier, der driver containertransport i linjefart på alternative ruter, c) andre linjerederier, d) andre rederier, der ikke sejler i linjefart, e) lufttransportvirksomheder og f) potentielle nye konkurrenter og konkurrenter fra andre farter end atlanttrafikken"
(58).
A. NVOCC-fragtførere
(158) Der må sondres mellem to forskellige former for NVOCC-fragtførere i nordatlanttrafikken. Den første er den type fragtfører, som ikke selv har nogen skibe i den pågældende trafik (og altså lejer sig ind hos de rederier, der sejler i trafikken, normalt på langsigtet grundlag), men som har skibe i andre farter. Der er bl.a. tale om TACA-parterne Hanjin og Hyundai. Den pris, som disse NVOCC-fragtførere betaler for deres køb af søtransport hos TACA-parter, der rent faktisk sejler i nordatlanttrafikken, fastsættes ikke kollektiv af TACA-parterne, men derimod på et bilateralt grundlag. Disse priser betragtes af TACA-parterne som forretningshemmeligheder og holdes fortrolige af parterne i den bilaterale aftale.
(159) Den anden type NVOCC-fragtfører i nordatlanttrafikken er de fragtførere, der slet ikke sejler med nogen skibe. Eksempler herpå er Kühne & Nagel Group, Danzas, Schenker International og Panalpina Welttransport. Ud over at tage sig af transporten varetager de også andre speditøropgaver såsom dokumentudfærdigelse, toldklarering og oplægning. Disse NVOCC-fragtførere køber søtransportydelserne fra TACA-parterne på samme måde som andre afskibere, enten til tarifrater eller (hyppigere) under en TACA-servicekontrakt.
(160) Det er klart, at ingen af de to former for NVOCC-fragtførere konkurrerer med den faktiske transportør med hensyn til kvaliteten af søtransportydelserne. Med hensyn til priskonkurrence vil den førstnævnte NVOCC-type (som sejler med skibe i andre farter) kunne konkurrere på prisen, hvis ikke han frivilligt har indskrænket denne frihed ved at gå med i en aftale som TACA og afstå fra at konkurrere på prisen.
(161) Den anden type NVOCC-fragtfører (der slet ikke har nogen skibe) konkurrerer overhovedet ikke med TACA-parterne på priserne. Disse fragtførere kan have en vis markedsstyrke som transportkøbere og vil måske derfor kunne opnå lavere servicekontraktpriser (men ikke tarifrater) end andre afskibere, men der er stadigvæk tale om priser fastsat af TACA-parterne.
B. Speditører
(162) Speditører arrangerer godstransport for andre. De optræder normalt på en af to måder over for linjerederierne. For det første kan de selv optræde som afskibere, der over for varernes afsendere eller modtagere påtager sig at sørge for, at de leveres til det aftalte bestemmelsessted. De pågældende varer behøver ikke at fylde en hel container, men kan være LCL-last (Less than Container Load), eller der kan være tale om flere containere - i begge tilfælde optræder speditøren over for rederiet på egne vegne og ikke som agent. I disse tilfælde består speditørens vederlag i forskellen mellem det beløb, han betaler rederiet for at transportere containeren, og den pris, han får fra varens afsender eller modtager (samt det beløb, han får for enhver anden leveret ydelse). De speditører, der optræder på denne måde, kan endog præsentere sig som NVOCC-operatører og udsende en tarif.
(163) For det andet kan speditøren optræde som agent for en afskiber. I denne situation består hans primære opgave i at skaffe et rederi til at transportere varerne og forhandle om de vilkår, hvorpå transporten gennemføres. Han kan også levere andre ydelser som f.eks. dokumentudfærdigelse og toldklarering. Det afgørende er, at når speditøren optræder på denne måde, handler han som agent for afskiberen og ikke for egen regning. Speditører, der optræder som mellemmænd og skaffer rederier til at udføre transportopgaver for afskibere, får normalt af rederiet udbetalt en kommission på ca. 2,5-5 % af omkostningerne ved disse ydelser (eksklusive tillæg) ud over det beløb, de får af deres kunder.
(164) I henhold til TACA-aftalens artikel 5.1.(c)(3) fastlægger TACA-parterne størrelsen af mægleres og speditørers vederlag, herunder også vilkår og betingelser for betaling heraf, samt hvem der kan udpeges som mægler. TACA-parterne har gjort gældende, at konferencemedlemmers praksis med at fastsætte størrelsen af den kommission, der udbetales til speditører, som optræder som agenter for afskiberne, bygger på mangeårige traditioner, der i nogle dele af Fællesskabet stammer helt tilbage fra århundredskiftet. TACA-parterne har anført, at oceanrederier, der betjener britiske og irske eksportører, ikke plejer at betale nogen kommission eller andet vederlag til speditører, der formidler transport i Det Forenede Kongerige og Irland(59).
C. Argumenter fremført af NVOCC-fragtførere
(165) Via deres fælleseuropæiske brancheorganisation CLECAT har en række speditører udtalt, at de inden for søtransportsektoren er TACA-parternes kunder og ikke konkurrenter til dem. Dette blev anerkendt af TACA-parterne i deres beskrivelse(60) af NVOCC-fragtførere, der blev betegnet som "store, stærke og velinformerede købere af oceantransportkapacitet".
(166) Uafhængigt af de argumenter CLECAT har fremført over for Kommissionen, har en brancheorganisation, der kalder sig FreightForward Europe (FFE), også fremsat bemærkninger til Kommissionen. FFE's medlemmer er de ni største speditørfirmaer i Europa, som alle også er medlemmer af CLECAT.
(167) I skrivelse af 10. juli 1996 til Kommissionen angående medlemmernes holdning til Trans-Atlantic Conference Agreement skrev FFE, at organisationen gik ind for konferenceaftaler mellem rederier og støttede TACA's argumenter angående prisfastsættelse for landtransport. TACA-parterne henviste til denne skrivelse i deres svar af 6. september 1996 på Kommissionens klagepunkter(61) og vedlagde den som bilag til deres svar.
(168) Den 1. august 1996 iværksatte TACA-parterne en midlertidig ordning med fragtratenedsættelser for NVOCC-fragtførere i den vestgående trafik fra Nordeuropa til USA. Inden for rammerne af denne ordning nedsatte TACA sine fragtrater over for NVOCC-fragtførere med 75 USD pr. TEU og 125 USD pr. FEU.
(169) Den 9. oktober 1996 fremsendte TACA-parterne som svar på en formel begæring fra Kommissionen nærmere oplysninger om de kontakter og møder, der havde været med FFE, bl.a. de nedenfor nævnte.
(170) Den 12. oktober 1995 skrev TACA's sekretariat til TACA-parterne angående et møde, der fandt sted mellem TACA og FFE-medlemmerne den 6. oktober 1995: "FFE udtrykte især glæde over, at de vil blive betragtet som kunder i deres forhold til TACA". Dette forhold kommer også til udtryk i et brev af 9. oktober 1995 fra formanden for Cho Yang (America) Inc., Charles F. McCann, til de speditører, der deltog i mødet den 6. oktober 1995, og hvori det hedder, at "[Cho Yangs] forretningspolitik er bygget op omkring det helt vitale partnerskabsforhold til Dem og de andre globale speditørfirmaer[...] Vi vil arbejde på at værne om Deres interesser, eftersom de falder sammen med Cho Yangs."
(171) Den 21. juni 1996 rundsendte P& O et internt memo angående et møde, der fandt sted mellem TACA og FFE-medlemmerne den 20. juni 1996:
"FFE vil gøre sit til at fremme 'stabilisering'. De ønsker ikke, at rederierne subsidierer landtransporten ved hjælp af søtransportindtægterne. FFE vil godt fyre kuglerne af, men det er TACA, der må støbe dem. Man enedes derfor om, at J. Pheasant ['European Special Counsel' for TACA-parterne] skal gå sammen med FFE om at udarbejde et velunderbygget 'arbejdspapir' og anfører de mindre afskiberes behov for stabilitet i lighed med FFE".
(172) Den 1. juli 1996 skrev FFE følgende til John Pheasant: "Kære John. Med henblik på vores møde den 3. juli kl. 8.00 på dit kontor fremsendes vedlagt et udkast til drøftelse. Venlig hilsen Kurt Vandeberghe", sammen med et udkast til den skrivelse, der senere blev sendt til Kommissionen den 10. juli 1996. En gennemgang af den endelige version af FFE's brev til Kommissionen og det udkast, John Pheasant fik tilsendt, viser, at der er adskillige væsentlige forskelle mellem de to. Som det var at forvente, består disse forskelle i, at der er tilføjet en række af de nøgleargumenter, TACA-parterne havde fremsat, og hvoraf ingen kan accepteres af Kommissionen:"konferencer er ikke uforenelige med lavere fragtrater til trods for, at atlanttrafikken altid har været en konferencetrafik, har fragtraterne fortsat været faldende konferencerne lægger ikke hindringer i vejen for nyskabelser og investering i udvikling af nye former for ydelser hvis servicekontrakterne var usynlige, ville de store afskibere få uforholdsmæssigt store fordele på små afskiberes bekostning det er vigtigt for konferencerne at fastlægge fælles rater for servicekontrakter hvis der var fri konkurrence om gennemgangsrater eller landtransportrater, ville rederierne krydssubsidiere deres landtransportrater med ødelæggende nedsættelser af oceanfragtraterne."
(173) I oktober 1996 skrev FFE til Kommissionen og trak sin skrivelse tilbage, efter at der var opstået uenighed blandt medlemmerne angående denne støtte til TACA-parterne.
IX. KONKURRENCE MELLEM TACA-PARTERNE INDBYRDES
(174) Det første punkt i relation til intern konkurrence inden for TACA beror på amerikansk ret. I henhold til den amerikanske Shipping Act fra 1984 skal konferencer, der er undtaget fra det amerikanske kartelforbud, anmelde deres tariffer offentligt til Federal Maritime Commission og følge de anmeldte fragtrater.
(175) Rederierne må ikke yde nogen særrabatter eller gratisydelser til nogen afskiber med nogen som helst begrundelse, uanset om det i konkrete tilfælde kan være forretningsmæssigt ønskeligt eller forekomme nødvendigt(62). En (tilsigtet) konsekvens af forpligtelsen til at følge anmeldte tariffer er, at medlemmerne af en konference, der er undtaget fra det amerikanske kartelforbud, ikke kan udøve diskrimination og give store afskibere fortrinsbehandling. Forskellen mellem store og små afskiberes markedsstyrke som aftagere reduceres dermed betydeligt.
(176) Hver tilsidesættelse af dette krav kan straffes med bøder på op til 25000 USD. For en væsentlig del af TACA's aktiviteter bliver der således af en amerikansk tilsynsmyndighed ført kontrol med, at der ikke snydes. Federal Maritime Commissions tilsynsaktiviteter varetages af Bureau of Enforcement, der har ansat syv jurister og otte inspektører til løsning af disse opgaver.
(177) Overholdelse af TACA sikres også gennem de omfattende håndhævelsesforanstaltninger, der beskrives ovenfor under betragtning 21 og 22. Håndhævelsen af disciplinen har taget form af krav om betaling af betydelige garantibeløb, bøder for overskridelse af kvoter samt udpegelse af et uafhængigt organ, der skal fungere som "håndhævelsesmyndighed" med "fuld og uhindret adgang til[...] alle dokumenter, der kan vedrøre et rederis aktiviteter i trafikken".
(178) Det uafhængige organ betegnes som "The Adherence Group bv". Blandt dets opgaver indgår, at det skal forklare TACA-parterne de komplicerede TACA-regler. Et eksempel herpå er fundet i et brev dateret den 28. april 1995 fra "The Adherence Group bv" til Hanjin, hvor det hedder, at "der er INGEN mulighed [inden for TACA-reglernes rammer] for at anvende en servicekontraktrate sammen med en 'independent action' for landtransportraten."
(179) TACA-parterne har desuden truffet foranstaltninger, der skal få TACA-parterne til at fremstå som en samlet blok for at mindske presset fra kunder, der ønsker prisnedsættelser. Af særlig betydning i den forbindelse har været den rolle, TACA's sekretariat har spillet, og udsendelsen af årlige forretningsplaner (se bilag III). TACA's sekretariat har omfattende administrative og finansielle funktioner. Det kan optræde som agent for TACA-parterne og indgå transportkontrakter på deres vegne. Det kan deltage i servicekontraktforhandlinger mellem afskibere og individuelle TACA-parter.
(180) Dette samarbejde inden for TACA kan illustreres ved et brev fra POL til Hanjin dateret den 28. december 1995 angående servicekontrakter med NVOCC-fragtførere, hvori det hedder:"[...] alle NVOCC-spørgsmål er meget ømtålelige og følsomme. De kan kun håndteres rigtigt i fuld harmoni inden for TACA, kollektivt og uden nogen individualisme, for enhver form for enegang kan fuldstændigt ødelægge denne del af markedet, som gruppen så møjsommeligt har fået opbygget i årenes løb. [...] Vi beder Dem derfor venligst løse dette problem med POL på en måde, så at vi undgår gensidig konkurrence inden for TACA [...]" (understregning tilføjet).
A. Andre restriktive ordninger med virkning for atlanttrafikken
(181) Ud over TACA er det nødvendigt at se på, om der findes andre faktorer end selve TACA, der må antages at mindske konkurrencepresset.
(182) Et stort antal TACA-parter sejler ikke med egne skibe i trafikken mellem Nordeuropa og USA - der er tale om P& O, Nedlloyd, OOCL, NYK, NOL, POL, Hanjin og Hyundai. Disse rederier befragter tonnage på andre TACA-parters skibe. Selv de TACA-parter, der selv har skibe i trafikken mellem Nordeuropa og USA, befragter tonnage på andre TACA-parters skibe. Ingen af TACA-parterne befragter tonnage på skibe, der ejes af rederier, som ikke er med i TACA.
(183) TACA-parterne blev anmodet om at give Kommissionen oplysninger om alle andre aftaler - såvel nugældende som påtænkte - der vedrører atlanttrafikken, og hvori TACA-parterne er impliceret, hvadenten de er det i TACA-regi (i bredeste forstand) eller på anden måde. Som svar på denne anmodning fremsendte TACA-parterne de oplysninger, der er gengivet i bilag IV. TACA-parterne oplyste dog ikke noget om aftaler, hvori TACA-parter deltager, men som ikke falder inden for TACA's geografiske anvendelsesområde(63).
(184) Der ser ud til udelukkende at være tale om aftaler om befragtning af tonnage og samsejling. I henhold til disse aftaler samarbejder TACA-parterne om at dele kapaciteten på hinandens skibe.
(185) Af de oplysninger, der er gengivet i bilag IV, fremgår, at rederierne i atlanttrafikken har grupperet sig i tre hovedgrupper, nemlig:
a) P& O, Nedlloyd, Sea-Land, Maersk, OOCL ("VSA-aftalen om skibsdeling og beslægtede aftaler")
b) ACL, Hapag-Lloyd, MSC, TMM, Tecomar, Hyundai, NYK, NOL, POL ("ACL/Hapag-Lloyd-aftalerne")
c) Cho Yang, DSR/Senator, Hanjin ("Hanjin/Tricon-aftalen").
(186) Det første relevante aspekt ved disse aftaler er, at de ikke angår TACA som sådan, men individuelle grupperinger af rederier, som handler uafhængigt af TACA og TACA's sekretariat. Det andet aspekt er, at den første og den tredje gruppe arbejder langt tættere sammen end den anden.
(187) VSA-aftalerne er et linjerederikonsortium, der blev etableret i marts 1988 af Sea-Land, P& O og Nedlloyd i trafikken mellem Nordeuropa og USA og mellem Middelhavet og USA. VSA-parterne sejler sammen med ni skibe, som alle ejes og bemandes af Sea-Land. VSA-parterne er i forening også med i andre aftaler med OOCL og Maersk. I henhold til disse aftaler kan OOCL disponere over 1450 TEU-slots om ugen i hver retning på VSA-skibe og over 400 TEU-slots om ugen på Maersk-skibe. VSA-parterne og Maersk stiller 180 TEU-slots om ugen til rådighed for hinanden(64). Med henblik på VSA-samarbejdet investerede Sea-Land betydelige summer i køb af skibe, som P& O og Nedlloyd bidrog til at finansiere. Desuden indvilligede P& O, Nedlloyd og OOCL i at trække deres eksisterende skibe ud af trafikken og bruge Sea-Lands skibe.
(188) Ved ACL/Hapag-Lloyd-aftalerne blev der etableret fem linjer (A-Service, PAX-Service, GUMEX-Service, North Atlantic Service og South Atlantic Service) mellem Nordeuropa og USA. En af dem drives af ACL, to drives af MSC, en af Hapag Lloyd, NOL og NYK og en af Hapag Lloyd og TMM/Tecomar. Af tabel 4 nedenfor fremgår, hvilke rederier der sejler på hvilke linjer, og hvilke rederier der befragter tonnage på disse linjer.
Tabel 4
Aftaler om skibsdeling og chartering af slots
ACL, Hapag Lloyd, TMM/Tecomar, MSC, NOL, NYK, Hyundai, POL
TABELPOSITION
(189) Ved Tricon-aftalen blev der etableret samsejling inden for international linjeskibsfart mellem DSR/Senator og Cho Yang i tre farter til og fra Fællesskabet, nemlig:
a) trafikken mellem Nordeuropa og USA (nordatlanttrafikken)
b) trafikken mellem Nordeuropa og Fjernøsten
c) trafikken mellem Asien, Middelhavet og Amerika (AMA-farten).
(190) Nordeuropa/USA/Fjernøsten-linjen er en verdensrundfart, og der sejles med 1 skibskæde i østgående og 1 skibskæde i vestgående retning. DSR/Senator og Cho Yang har for øjeblikket indsat 11 skibe i østgående og 11 skibe i vestgående retning på deres verdensrundfart, og på AMA-linjen har de i alt 13 skibe. DSR/Senator og Cho Yang har siden 1. januar 1995 samarbejdet med Hanjin i nordatlanttrafikken inden for rammerne af Hanjin/Tricon-aftalen. Inden for rammerne af dette samarbejde charter Hanjin lastrum på Tricons skibe i nordatlanttrafikken. Den 25. februar 1997 overtog Hanjin aktiemajoriteten i DSR/Senator.
(191) Ud over de ovenfor beskrevne aftaler i trafikken mellem Nordeuropa og USA er nogle af TACA-parterne også med i aftaler angående trafikken mellem Nordeuropa og Canada og trafikken mellem Middelhavsområdet og USA. Specielt er både OOCL og DSR/Senator med i aftaler med Canada Maritime (se nærmere herom under betragtning 265-273) om linjer mellem havne i Europa og havne i Canada. Hapag Lloyd chartrer plads på Canada Maritime/OOCL-linjen, der sejler mellem Montreal og Nordeuropa.
(192) Disse aftaler indeholder ingen bindende bestemmelser om fragtrater, men de bidrager til at fremme koordination og disciplin blandt parterne i dem. I 1995 udøvede parterne i VSA og beslægtede aftaler f.eks. kun "independent action" i tilsammen 92 tilfælde i trafikken mellem Nordeuropa og USA. I stillehavstrafikken, hvor VSA ikke gælder, udøvede VSA-parterne (undtagen P& O, som på det tidspunkt ikke sejlede i stillehavstrafikken) "independent action" i 4880 tilfælde i samme år. USA's Federal Maritime Commission har offentligt udtalt, at der ikke blev udøvet nogen "independent rate action" af betydning i trafikken mellem Nordeuropa og USA i 1994.
(193) Aftalerne har således haft den virkning, at de har begrænset konkurrencen mellem TACA-rederierne, specielt ved at mindske udøvelsen af "independent action". I den foreliggende sag må kombinationen af de to former for konkurrencebegrænsende aftaler (konferencer og konsortier) mellem parterne (herunder også VSA-aftalens bestemmelser om overholdelse af en række fælles vilkår) antages at ville begrænse konkurrence på andet end priser mellem TACA-parterne.
(194) Dette hænger sammen med den udbredte brug af lastrum på andre TACA-rederiers skibe, hvilket indebærer, at de enkelte TACA-rederier har stærkt begrænsede incitamenter til og muligheder for at konkurrere med hensyn til den hast og sikkerhed, hvormed lasterne kommer frem. Det "produkt", de hver især tilbyder, bliver således vanskeligt at skelne fra de andres. Dette forstærkes af, at syv af TACA-parterne ikke sejler med deres egne skibe i trafikken mellem Nordeuropa og USA. Afskiberne ved altid, hvem der ejer det skib, deres varer transporteres på, eftersom skibets navn(65) figurerer ikke alene på hvert rederis sejlplan, men også på konnossementet.
(195) Heraf kan drages to konklusioner. Den første er, at de fordele, aftaler om deling af skibskapacitet og udveksling af slots kan give, ikke afhænger af selve TACA-aftalen, men derimod af de aftaler, der er indgået mellem de individuelle rederier. Ingen af disse fordele kan tilskrives TACA. Og selv om de kunne tilskrives TACA, er de konkurrencebegrænsninger, TACA indebærer, ikke nødvendige for at nå de mål, som danner grundlag for indgåelsen af aftalerne om deling af skibe og udveksling af slots.
(196) Den anden konklusion, der kan drages, er, at uanset om hvert enkelt aftalesæt opfylder betingelserne for fritagelse eller ej, må der ved vurderingen af, hvorvidt selve TACA opfylder betingelserne for individuel fritagelse, tages hensyn til deres samlede virkning for de konkurrencebegrænsninger, TACA afføder. Af særlig betydning i den forbindelse er, hvilke virkninger de har for konkurrencen mellem TACA-rederierne.
(197) Også andre tilsynsmyndigheder end Kommissionen har givet udtryk for betænkeligheder med hensyn til virkningerne af denne form for aftaler (der ofte betegnes som "VSA" eller "vessel sharing agreements" (aftaler om skibsdeling)). Bl.a. har en økonom i Federal Trade Commission, Karen Gregory, udtalt følgende:
"VSA kan være et middel til at styre kapacitet, fartplaner og sejlfrekvens, men de påvirker samtidig konkurrencen mellem rederierne. Koordinering af transportydelser og investeringer kræver et vist samarbejde. Den koordinering, der nødvendigvis følger af VSA, fremmer solidariteten mellem rederierne, hvilket igen mindsker priskonkurrencen inden for konferencen[...] I en artikel angående en ny VSA i stillehavstrafikken udtalte en repræsentant for Mitsui OSK Lines, at 'der ses stadigvæk mange eksempler på 'independent action', men vi håber, at denne form for aftale vil hjælpe på det'."
(66)
(198) Det er Kommissionens opfattelse, at bemærkningen fra repræsentanten for Mitsui OSK skulle forstås således, at konsortier så som aftaler om skibsdeling medførte en begrænsning af antallet af "independent actions" udøvet af deres medlemmer.
B. Tegn på intern konkurrence inden for TACA
a) Priser
(199) TACA-parterne hævder, at begrænsningerne i den interne konkurrence inden for TACA er blevet væsentligt mindsket i forhold til, hvad der var tilfældet med TAA. TACA-parterne hævder, at "independent action", servicekontrakter, "unilateral action" angående servicekontrakter, tids-/volumenrater og "independent action" angående sådanne rater alt sammen er tegn på en intern eller ekstern konkurrence. De hævder også, at de konkurrerer med hinanden på andet end prisen, i særdeleshed på service.
(200) De gør gældende, at den omstændighed, at nogle varer transporteres på grundlag af servicekontraktrater, og at der i nogle tilfælde ydes rabat på de normale tarifrater, er bevis på, at der "er betydelig intern priskonkurrence mellem TACA-parterne"(67) TACA-parterne hævder, at "hvis der ikke havde været noget konkurrencepres inden for konferencen, ville TACA-parterne ikke have noget incitament til at transportere laster til andet end TACA's tarifrater"(68).
(201) Det fremgår ikke klart, hvad det er for et økonomisk argument, TACA-parterne her fremfører. Under alle omstændigheder kan Kommissionen ikke godtage, at den omstændighed, at der anvendes forskellige priser over for forskellige afskibere, skulle være et tegn på konkurrence. At der findes andre priser end tariffens priser, er lige så lidt bevis for eksistens af konkurrence som for mangel på konkurrence.
(202) For det andet kan den omstændighed, at nogle kunder enten ikke kan eller ikke vil betale et kartels målpris, ikke betragtes som et tegn på intern konkurrence, men kan være tegn på, at denne målpris er sat for højt til at give størst mulig profit. Et kartel, der ikke var i stand til at diskriminere mellem kunderne, ville under disse omstændigheder sætte målprisen ned til det niveau, der giver den største profit. Men som det fremgår af nedenstående analyse, er TACA-parterne i stand til at diskriminere mellem kunderne.
Prisdiskrimination
(203) Allerførst bemærkes, at TACA's prisstrategi tager sigte på profitmaksimering - størst mulig profit er det fundamentale formål med enhver prisstrategi, og det opnås ved at opfange flere kunder og omdanne dette kundeoverskud til yderligere profit for virksomheden. Opstilling af en tarif er ikke et mål i sig selv, men derimod et middel til at nå dette mål.
(204) For bedre at forstå dette, må man også forstå, at tariffen er det konkrete udtryk for en prispolitik, der er baseret på diskrimination mellem kunder. Det vil sige, at forskellige afskibere betaler forskellige priser, uden at forskellene altid afspejler omkostningsforskelle. Yderligere prissætningsmekanismer, såsom rabatter på tarifrater og servicekontraktrater, er udelukkende en videreudvikling af et allerede højtudviklet prissystem.
(205) Den helt fundamentale forudsætning for TACA's system med diskriminerende priser er, at efterspørgsels-priselasticiteten er forskellig for de forskellige afskibere - TACA-parterne søger at sætte prisen på det niveau, som den enkelte afskiber er rede til at betale. Hver pris sættes således, at dens procentvise afvigelse fra marginalomkostningen er omvendt proportional med det pågældende godes efterspørgselselasticitet.
(206) At det kan betale sig at prisdiskriminere, skyldes, at virksomheden er i stand til at øge sin indtjening, uden at omkostningerne øges. Prisdiskrimination kan alt efter diskriminationsgraden klassificeres i tre kategorier. Den første omfatter de tilfælde, hvor kunden betaler en bestemt pris for en bestemt ladningsenhed eller ydelse og en anden pris for efterfølgende ladninger eller ydelser.
(207) Den anden kategori drejer sig om mængdebaserede priser. Denne form for diskrimination praktiseres af TACA-parterne i form af tids-/volumenrater og servicekontrakter.
(208) Den tredje form for prisdiskrimination adskiller sig kvalitativt fra de to første. Der er her tale om, at en virksomhed opdeler sine kunder i forskellige klasser og fastsætter forskellige priser for de forskellige klasser. TACA's søtransporttarif indeholder 2080 forskellige kundeklasser. Opdelingen foregår som beskrevet i det følgende.
(209) Hver vare, der transporteres med TACA, får tildelt en "headcode". I vareindekset har mejeriprodukter således f.eks. headcode 0400. Tekstilstoffer har headcode 6000, og skydevåben har headcode 9300. Helt fundamentalt består TACA's prissætningssystem i, at hver af disse varer klassificeres i en af i alt 26 klasser, som TACA-parterne fastsætter en basispris for.
(210) Denne tredje form for prisdiskrimination giver også TACA-parterne mulighed for at diskriminere mellem afskiberne ved at justere den headcode, der gælder for den pågældende afskibers varer. Standardkoden for bibelpapir er f.eks. 4803, og tarifklassen for transport af denne vare fra den amerikanske golfkyst til det europæiske kontinent er 14. På samme måde er standardkoden for kraftliner-karton 4808, og klassen for samme rute er også 14. Men i servicekontrakt nr. 96-EC3 ([forretningshemmeligheder]) figurerer både bibelpapir og kraftliner under headcode 4804, hvor den relevante tarifklasse for transport fra den amerikanske golfkyst til det europæiske kontinent er klasse 8. Med 1998-fragtraterne giver denne justering af varernes headcode en pris på 1535 USD pr. FEU i stedet for 1985 USD pr. FEU, hvilket er en forskel på næsten 25 %.
(211) Baggrunden for sådanne justeringer fremgår af et notat fra TACA's sekretariat til TACA-parterne dateret den 12. oktober 1995, hvori det hedder: "Det blev også påpeget, at TLI (Tariff Line Item)-klassejusteringer i tariffen var blevet foretaget selektivt i de foregående år for at opretholde et afbalanceret handelsklima" (fremhævelse tilføjet).
(212) Den tredje form for prisdiskrimination træder også tydeligt frem ved de lejligheder, hvor TACA-parterne har udøvet "independent action" i en begrænset periode (f.eks. 30 dage), for begrænsede laster og for et begrænset antal havne. Der er reelt tale om engangstiltag, der tager sigte på at erobre bestemte laster fra bestemte afskibere og kan sidestilles med en form for spotmarkedskøb. Formålet med denne form for diskrimination kan være at forhindre, at et rederi, der ikke er medlem af konferencen, får lasten, eller der kan i visse farter være tale om at forhindre, at den transporteres på anden vis end som containerlast.
(213) Hvilken klasse en vare placeres i (og dermed hvilken basispris der skal betales) ligger imidlertid ikke fast. For det første kan en vare placeres i forskellige klasser, alt efter om den skal transporteres i øst- eller vestgående retning. For det anden kan den klasse, varen placeres i, variere alt efter varens oprindelse og bestemmelsessted. Varer fra Europa opdeles i fem kategorier: Kontinentet, Det Forenede Kongerige, Danmark, Sverige/Norge/Finland, Polen. Varer fra USA opdeles i 16 kategorier - fra nordstaterne til det europæiske kontinent, fra sydstaterne til kontinentet, fra USA's golfkyst til kontinentet, fra USA's stillehavskyst til kontinentet osv.
Independent action
(214) I det omfang, hvor "independent action" kan betragtes som tegn på konkurrence, er der en række faktorer, der bør bemærkes.
(215) For det første kan "independent action" udøves i meget korte tidsrum. I disse tilfælde svarer det nærmest til en form for spotmarkedspris, hvor kunden ikke kan være sikker på, at der er kapacitet nok til at transportere hans laster, og derfor får tilbudt en lavere pris. Dette er en anden form for prisdiskrimination og kan sammenlignes med de stand-by priser, som de fleste flyselskaber tilbyder.
(216) For det andet kan det konstateres, at kortsigtede "independent action" har været brugt som en midlertidig foranstaltning, medens der forhandles om servicekontrakter(69).
(217) For det tredje er det klart, at der i mange af de tilfælde, hvor TACA-parter har udøvet "independent action", ikke har været tale om et svar på intern konkurrence, men derimod om et legitimt svar på ekstern konkurrence. I 1996 udøvede fem rederier f.eks. "independent action" for transport af jordnødder i vestgående retning. Jordnødder er et typisk eksempel på et produkt, som det er nødvendigt at transportere som massegods eller i særlige containere med ventilation eller fugtighedskontrol. For så vidt angår jordnødder, skyldes dette de dødelige giftstoffer, der udvikles under bestemte omstændigheder. Eftersom sådanne containere først er kommet på markedet for nylig, er jordnødder nok et af de produkter, der som ovenfor (se betragtning 66-71) beskrevet i stigende grad begynder at blive transporteret i container, men hvor massegodstransport stadig frembyder en vis residual konkurrence.
(218) Et andet produkt, der med hensyn til behovet for ventilation og overgang fra massegods- til containertransport minder meget om jordnødder, er kaffe. I 1996 udøvede 14 TACA-parter "independent action" i fællesskab med hensyn til transport af grøn koffeinfri kaffe fra det europæiske kontinent til USA.
(219) Der er også andre produkter, hvor TACA-parters udbredte brug af "independent action" tyder på, at formålet var at imødegå ekstern og ikke intern konkurrence. I 1996 var der f.eks. otte TACA-parter, der udøvede "independent action" med hensyn til transport af papir i vestgående retning fra Det Forenede Kongerige, og ni, der gjorde det med hensyn til transport af knækbrød fra kontinentet og Sverige.
(220) For at sætte TACA-parternes brug af "independent action" i det rette perspektiv, angives der i tabel 5 nedenfor komparative tal for de tilfælde, hvor TACA-parter, som også er med i Asia North America Eastbound Rate Agreement og Transpacific Westbound Rate Agreement, har udøvet "independent action".
Tabel 5
Tilfælde af "independent actions" - sammenligning mellem atlant- og stillehavstraffiken
TABELPOSITION
(221) Som det fremgår af disse tal, har de TACA-parter, som også er med i stillehavskonferencerne, kun i relativt ubetydeligt omfang udøvet "independent action" i Nordeuropa-trafikken, også selv om der tages hensyn til, at stillehavstrafikken er større end atlanttrafikken.
(222) I deres svar på klagepunktsmeddelelsen anførte TACA-parterne, at "Under alle omstændigheder bør der ved vurderingen af, hvor udbredt 'independent action' er inden for en konference, ikke alene tages hensyn til antallet af individuelle tilfælde, men også til den samlede størrelse af de laster, der transporteres til disse rater[...].". Denne udtalelse er i klar modstrid med, hvad TACA-sekretariatet anførte i et briefingnotat dateret den 15. februar 1996, nemlig at "problemet ligger ikke så meget i antallet af 'independent actions'/individuelle servicekontrakter og lasternes størrelse, men snarere i varedækningen, strukturen og markedssegmenterne". TACA-parterne har ikke fremført nogen argumenter baseret på varedækning, strukturer eller markedssegment.
b) Andre tegn på intern konkurrence
Servicekontrakternes fremtrædende rolle
(223) TACA-parterne har gjort gældende, at den omstændighed, at mange af deres kunder har tegnet servicekontrakter, er et klart tegn på intern konkurrence, eftersom servicekontrakter indeholder en pris, der er lavere end den normale tarifrate for samme vare (selv om den ikke nødvendigvis afviger særlig meget fra tariffens tids-/volumenrate for varerne).
(224) I modsætning til de myndigheder, der findes i forbindelse med "independent action" og individuelle servicekontrakter, er det klart, at der ikke består nogen intern konkurrence på prisen mellem de TACA-parter, der er med i en fælles servicekontrakt. Desuden er der set ud fra rederiets synspunkt betydelige fordele ved at tegne servicekontrakter med kunderne, som opvejer den ulempe, at servicekontraktraten er lavere end tarifraten. For det første tegnes servicekontrakter normalt for et eller to år. I betragtning af den fremtrædende rolle, de spiller i atlanttrafikken (ca. 60 % af TACA's laster transporteres under servicekontrakter), gør den ret lange løbetid det lettere for rederierne at planlægge deres tonnagebehov og sikrer dem en stabil strøm af indtægter.
(225) Den anden store fordel ved servicekontrakter set ud fra rederiernes synspunkt er, at selv om de ikke udgør så vandtæt en adgangsbarriere som loyalitets- (eller eksklusiv-)aftaler, er de ikke desto mindre et særdeles effektivt middel til at afholde nye konkurrenter fra at søge ind på markedet(70).
(226) Det er en virkning, der let kan opnås med en servicekontrakt. For det første er der et ulige forhold mellem de etablerede og de nytilkomne rederiers kapacitet, ligesom der er et mindstemål for, hvilken målestok det kan betale sig at operere i. For det andet indeholder TACA's servicekontrakter klausuler om forudfastsat erstatning i tilfælde af, at afskiberen ikke i fuldt omfang opfylder sin kontrakt. Denne forudfastsatte erstatning er af TACA-parterne sat til 250 USD pr. TEU, hvilket er langt mere, end afskiberen kan forvente at tjene ved at bryde kontrakten og gå over til den nytilkomne konkurrent.
(227) Disse klausuler om forudfastsat erstatning i tilfælde af delvis opfyldelse af kontrakten svarer således til udgifter ved at skifte leverandør, og det er almindelig anerkendt, at disse udgør en adgangsbarriere. For afskibere, der køber transportydelser efter tariffen, findes der ingen tilsvarende udgift ved at skifte rederi, selv om det kan være forbundet med omkostninger for dem at undersøge markedet.
(228) Det fremgår derfor klart, at forekomsten af servicekontrakter langt fra er udslag af en effektiv intern konkurrence, men derimod falder helt i tråd med den strategi, der anlægges af en virksomhed med markedsstyrke med henblik på at opnå profitmaksimering.
(229) En illustration af, hvor stor værdi deltagelse i servicekontrakter har for nytilkomne rederier, findes i et brev fra Hanjin til TACA dateret den 19. august 1994, umiddelbart før Hanjin gik ind i atlanttrafikken: "Før vi påbegynder vores aktiviteter, vil vi gerne have adgang til alle relevante TACA-dokumenter og -statistikker (herunder tarif, servicekontrakter, havneanløb, fragtvolumen og kapacitetsudnyttelse) [...]".
(230) I et referat af et møde i TACA-ledelsen (TACA PWSC møde nr. 95/8) hedder det, at den administrerende direktør pegede på, at "Hyundai havde anmodet om at måtte deltage i 1995-servicekontrakter, som for øjeblikket tre eller flere medlemmer er med i i østgående retning, tre eller flere medlemmer i vestgående og tre eller flere medlemmer i øst- og vestgående retning, til de rater, der gælder for flertallet af medlemmerne i disse kontrakter. Han bekræftede i den forbindelse, at der var taget skridt til at underrette de pågældende afskibere om, at Hyundai ville deltage fra det øjeblik, hvor Hyundai begynder at sejle i atlanttrafikken."
Skift mellem rederier
(231) Tabel 26 i TACA-parternes svar på klagepunktsmeddelelsen angives at indeholde en "sammenligning mellem det førende TACA-rederis andel af individuelle afskiberes laster i 1994 og første kvartal 1996". Den påstås at godtgøre, at der hersker konkurrence mellem TACA-parterne om transport af laster under en TACA-servicekontrakt. Specielt angives den at vise, at selv i det tilfælde, hvor en individuel afskiber har en TACA-servicekontrakt, bruger han ikke hvert år samme rederi eller samme rederier, men "fordeler sine laster mellem de deltagende rederier ud fra et forretningsmæssigt skøn på basis af en vurdering af de konkurrerende tilbud fra de forskellige rederier"(71).
(232) Ved en TACA-servicekontrakt er der ingen konkurrence på prisen, når først kontrakten er tegnet - prisen ligger allerede fast. Tilbage står kun muligheden for at konkurrere på servicekvalitet, som for søtransportens vedkommende primært vedrører pålidelighed og sejlplanens hensigtsmæssighed. For rederier, der er med i aftaler som VSA-aftalen, er denne form for konkurrence udelukket, eftersom de sejler med de samme skibe og efter samme sejlplan.
(233) For at Kommissionen skulle kunne godtage påstanden om intern konkurrence, ville det være nødvendigt at godtgøre, at individuelle afskibere skifter mellem forskellige rederigrupperinger og ikke kun inden for disse grupperinger. Bilag V viser, at selv med udgangspunkt i de af TACA-parterne udvalgte afskibere har de forskellige rederigrupperingers lastandele ligget ret stabilt, og at de skift, der har fundet sted, med få undtagelser ikke er foregået mellem de forskellige rederigrupperinger.
Udsving i markedsandele
(234) I deres svar på klagepunktsmeddelelsen hævder TACA-parterne under punkt 222, at det "klart fremgår af tabel 37, at der har været store udsving i TACA-parternes respektive markedsandele. Disse udsving er et utvetydigt tegn på konkurrence mellem TACA-parterne."
(235) De tal, TACA-parterne har angivet i tabel 37 ("procentvis forøgelse/formindskelse: højeste/laveste punkt i perioden"), giver ikke et korrekt billede af de bevægelser, der har fundet sted i TACA-parternes respektive markedsandele.
(236) TACA-parterne fremfører f.eks., at NOL's andel svingede med 33,3 % i referenceperioden. For at sætte dette tal i perspektiv bemærkes, at NOL i 1994 transporterede 935 containere, i 1995 1169 containere og i første kvartal 1996 217 containere. I betragtning af at TACA-parternes samlede lastvolumen i den direkte trafik lå på over 1,3 mio. i både 1994 og 1995, er det ikke særlig relevant, at NOL transporterede 234 containere mere i 1995 end i 1994. Det er helt klart ikke noget utvetydigt bevis på konkurrence mellem TACA-parterne.
(237) I disse tal for de kvartalsvise udsving er der heller ikke taget hensyn til, at eftersom linjeskibsfart er en efterspørgselsbaseret servicebranche, vil alle rederierne være underlagt udsving i efterspørgslen fra deres individuelle kunder på grund af sæsonbestemte og andre udsving i efterspørgslen efter den pågældende afskibers produkt. En bestemt afskiber, der foretrækker et bestemt rederi, kan således have langt større behov for linjetransportydelser i bestemte kvartaler. Som eksempler på varer, hvor sådanne udsving i efterspørgslen er typiske, kan nævnes drikkevarer om sommeren og forbrugsgoder i perioden op til jul.
(238) Et korrekt billede fås kun ved at se på de samlede årlige udsving i de enkelte TACA-parters respektive andele. Oplysninger herom er anført i tabel 6.
Tabel 6
De enkelte rederiers andel af TACA's lastvolumen i den direkte trafik 1994-1996
TABELPOSITION
Kilde:
Bilag 5 i svaret på klagepunktsmeddelelsen og PIERS.
NB:
Hyundai og Hyundais laster er ikke medregnet, da Hyundai ikke opererede i atlanttrafikken i 1994.
(239) Holdningen til udsving i markedsandele fremgår af et TACA-briefingnotat dateret den 15. februar 1996, hvor TACA's sekretariat henstiller, at TACA's formand "tilskynder og overtaler alle rederierne til sammen at finde frem til en måde, hvorpå man kan hjælpe Hanjin med at oparbejde en markedsandel, der stemmer overens med rederiets fragtkapacitet i trafikken, uden at det medfører en negativ kædereaktion." Under alle omstændigheder fremgår det af tabel 6, at TACA-parternes relative markedsandele har ligget bemærkelsesværdigt stabilt.
Konkurrence på kvalitet
(240) I TAA-parternes svar (af 17. marts 1994) på Kommissionens klagepunktsmeddelelse af 10. december 1993 anførte TAA-parterne følgende i relation til artikel 85:
"3.10 Alle TAA-rederierne opererer hver for sig som selvstændige økonomiske enheder med egen markedsføring og eget omdømme på markedet.
3.11 Bilag 6 indeholder eksempler på de enkelte TAA-rederiers annoncering i fagpressen. Disse annoncer viser, at TAA-rederierne hver især fremstår på markedet med en selvstændig markedsføring, og at TAA-rederierne også konkurrerer med hinanden og med andre på kvalitet, dvs. med hensyn til arten og omfanget af de ydelser, de tilbyder afskiberne, herunder sejlfrekvens og pålidelighed, anløbshavne, transittider, intermodal transport, specialudstyr og containervedligeholdelse, dokumentation, kundeservice osv."
(241) Disse påstande findes ikke i TACA-parternes svar på klagepunktsmeddelelsen angående TACA (se kap. 6 - "Konkurrence på andet end prisen"). I stedet søger TACA-parterne at blande to forskellige spørgsmål sammen. Det første er spørgsmålet om, hvorvidt TACA-parterne konkurrerer med hinanden om kvaliteten af de ydelser, de udbyder til tarifrater. Det andet drejer sig om, hvorvidt TACA's servicekontrakter indeholder individuelt forhandlede serviceelementer.
(242) Som anført under betragtning 127 ovenfor, er der kun ganske få TACA-servicekontrakter, der indeholder skræddersyede bestemmelser om den service, der skal ydes. I tarifarrangementer er der ingen skræddersyede bestemmelser vedrørende arten af den ydede service. Dermed være ikke sagt, at TACA-parterne ikke søger at differentiere deres produkter ved at annoncere i blade eller sende elektroniske oplysninger om sejltider ud på Internettet.
X. EKSTERN KONKURRENCE
(243) TACA-parterne finder, at de er udsat for faktisk ekstern konkurrence fra andre linjerederier, der sejler med containere i den direkte trafik, og linjerederier, der transporterer containere på alternative ruter. Spørgsmålet om konkurrence fra bulk- og køleskibsoperatører og fra luftfart blev drøftet under betragtning 66-75.
A. Andre containerlinjerederier i den direkte trafik
(244) TACA-parterne hævder, at de står over for fem store konkurrenter i den direkte atlanttrafik, nemlig Evergreen (10,2 %), Lykes (5,7 %), Atlantic Cargo Service (3,2 %), Independent Container Line (2,7 %) og Carol Line (1,0 %) (markedsandele i 1995 er anført i parentes). Hvert af disse rederiers stilling i konkurrencen beskrives nedenfor. I tilslutning til disse kilder til konkurrence er en række nye rederier trængt ind på det transatlantiske marked i 1998 (Mitsui OSK og ASP), dog uden at tilføre nogen ny kapacitet. Men helt generelt er det nødvendigt først at se på, om de hver især har kapacitet nok til at erobre større markedsandele fra TACA-parterne.
(245) I tabel 7 foretages derfor en sammenligning mellem de enkelte rederiers kapacitet i den direkte trafik mellem Nordeuropa og USA midt på sommeren 1995(72).
Tabel 7
PIC FILE= "L_1999095DA.004201.EPS
(246) At kapacitetsbegrænsninger har så stor betydning for TACA-rederiernes direkte konkurrenter beror på, at det vil være nødvendigt at indsætte ny kapacitet for at erobre større markedsandele fra TACA. Omkostningerne ved at indsætte ny kapacitet drøftes mere indgående under betragtning 288-299.
Evergreen
(247) Tabel 8 angiver Evergreens markedsandel i den direkte trafik mellem Nordeuropa og USA i 1993, 1994, 1995 og første kvartal 1996. Tallene viser en samlet markedsandel i 1995 på 11 % i østgående retning og på 14 % i vestgående retning.
Tabel 8
Evergreen: Markedsandel i den direkte trafik 1993-1996
TABELPOSITION
Kilde:
PIERS.
(248) I de tre år fra 1993 til 1995 havde TACA-parterne over 70 %, af den disponible kapacitet i den direkte trafik mellem Nordeuropa og USA (henholdsvis 76 %, 74 % og 75 %)(73). I samme periode havde Evergreen 8 % af den samlede kapacitet i østgående og 12 % i vestgående retning - forskellen skyldes, at Evergreen sejler i verdensrundfart med skibe af forskellig størrelse, alt efter hvilken retning de sejler i.
(249) Under alle omstændigheder gælder, at eftersom kapacitet ikke kan lagres, og det tager tid at sætte ny kapacitet ind, må uafhængige rederier som Evergreen i en situation, hvor der ikke er nogen større overkapacitet, snarere antages at ville følge trop, når den førende på markedet forhøjer sine priser, frem for at forsøge på at erobre markedsandele på dennes bekostning. For Evergreens vedkommende fremgår dette af, at Evergreen har varslet samme prisstigninger som TACA for 1996(74).
(250) At Evergreen, som er det største af outsider-rederierne, var med i Eurocorde Discussion Agreemend (EDA) og er med i Southern Europe America Conference (SEAC), tyder på, at det interessefællesskab, som disse alliancer afføder, mindsker det sande omfang af konkurrencen fra Evergreen. Evergreen er i dag med i TransPacific Stabilisation Agreement og var med i Europe Asia Trades Agreement, indtil den blev ophævet i september 1997. Både TransPacific Stabilisation Agreement og Europe Asia Trades Agreement var aftaler om begrænsning af kapacitetsudnyttelsen.
(251) Desuden begrænses konkurrencepresset fra Evergreen af, at Evergreen i betragtning af den for øjeblikket høje kapacitetsudnyttelse i atlanttrafikken kun ville kunne erobre nye markedsandele ved at indsætte nye skibe i trafikken.
Lykes
(252) Det næststørste rederi, der ikke er medlem af TACA, er Lykes. Lykes indgav den 11. oktober 1995 konkursbegæring efter amerikansk ret. Den almindelige opfattelse er, at Lykes' problemer skyldtes en kombination af dårlig ledelse og den omstændighed, at Lykes havde sin indtjening i dollars, men sine lån i yen. Sidstnævnte faktor ser ud til at have skadet rederiet i betragtning af den store ændring, der er sket i det relative kursforhold mellem de to valutaer. Det ser i høj grad ud til at kunne hæmme Lykes' handlefrihed på det relevante marked. Lykes er for nylig blevet overtaget af Canada Maritime.
Atlantic Cargo Service
(253) Atlantic Cargo Service (Atlanticargo) har ugentlige afsejlinger mellem Nordeuropa og USA's golfkyst. I modsætning til TACA-parternes andre direkte konkurrenter har Atlanticargo skibe, der primært sejler med massegods, men som også transporterer et begrænset antal containere. Sådanne rederiers muligheder for at tage konkurrencen op med deciderede containerreder drøftes under betragtning 300-306.
Independent Container Line
(254) Independent Container Line (ICL) har for øjeblikket 4 skibe, der alle sejler i en fast ugentlig fart mellem Antwerpen og de amerikanske havne Chester og Richmond. Denne fart blev i april 1995 opgraderet fra en 9-dages fart med 3 skibe, hvorved ICL's samlede årlige kapacitet blev øget fra ca. 80000 TEU til ca. 110000 TEU.
(255) ICL's markedsandel lå på 2,5 % i 1994 og 2,7 % i 1995. Ifølge Drewry tegnede ICL sig for 2,6 % af den disponible kapacitet i 1994 og for 3,1 % i 1995. Med denne kapacitet kunne ICL i 1995 maksimalt have haft en markedsandel 4,3 %, selv når det antages, at tomme containere ikke lagde beslag på nogen kapacitet.
(256) For at øge sin markedsandel ud over dette ret lave niveau ville ICL være nødt til at indsætte ny kapacitet. Eftersom det er nødvendigt at tilbyde afskiberne afsejlinger på en fast ugedag, vil det være nødvendigt at indsætte fire skibe af samme størrelse. ICL har ingen andre skibe end dem, rederiet for øjeblikket sejler med mellem Antwerpen og Chester/Richmond, og ville derfor være nødt til at købe eller chartre sådanne skibe. Det ville indebære faste omkostninger i det første år på omkring 20-30 mio. USD.
(257) Desuden er der grund til at antage, at trafikken mellem Antwerpen og Chester/Richmond ikke ville være tilstrækkelig stor til, at det kunne svare sig at sætte en yderlige skibskæde ind. Begge de amerikanske havne betragtes som nichehavne, og ICL tegner sig i dag for en stor del af containertrafikken til og fra dem.
(258) Det forekommer derfor rimeligt at antage, at ICL i betragtning af rederiets nuværende mangel på disponibel kapacitet og vanskelighederne ved at øge denne kapacitet sammen med nødvendigheden af at anløbe nye havne ikke vil være i stand til at føre en aggressiv prispolitik over for TACA-parterne.
Carol Line
(259) TACA-parterne hævder(75), at Carol Line er et af de større rederier uden for TACA, der sejler i den direkte atlanttrafik. Ifølge Piers tegnede Carol Line sig i 1995 for 2,8 % af alle containerlasterne fra Nordeuropa til USA's østkyst og opererede ikke på nogen anden rute mellem Nordeuropa og USA (heller ikke fra den amerikanske østkyst til Nordeuropa).
(260) TACA-parterne undlader at nævne, at Carol Line i realiteten er et konsortium, som siden 1993 har heddet "New Caribbean Service", og som sejler mellem Nordeuropa og havne ved Det Caribiske Hav og på Mellemamerikas og Sydamerikas østkyst. En af anløbshavnene er Ponce i Puerto Rico, som er et selvstyrende område associeret med USA, og hvis statsoverhoved er den amerikanske præsident(76).
(261) TACA-parterne undlader også at nævne, at to af TACA-parterne, nemlig Hapag-Lloyd og P& O Nedlloyd, tegner sig for 43 % af "New Caribbean Service"'s aktiviteter. Medlemmerne af "New Caribbean Service" er også med i de to prisfastsættelsesaftaler, der findes inden for de geografiske områder, som "New Caribbean Service" dækker. Der er tale om Association of West Indies Trans-Atlantic Steam Ship Lines (WITASS) og New Caribbean Service Rate Agreement (NCSRA). NCSRA's formål er at opfylde kravene i den amerikanske Shipping Act 1984 om, at prisfastsættelsesaftaler inden for linjeskibsfart for at være undtaget fra kartelforbuddet skal være begrænset til kun at omfatte varer, der eksporteres eller importeres til USA via amerikanske havne.
(262) For så vidt som Puerto Rico kan anses at falde ind under det relevante marked(77), finder Kommissionen således ikke, at Carol Line (eller nærmere betegnet "New Caribbean Service") kan antages at lægge noget nævneværdigt konkurrencepres på TACA-parterne. Dette skyldes, at dets to største medlemmer også er med i TACA, og at "New Caribbean Service" selv er med i to prisfastsættelsesaftaler.
Cosco/K Line/Yangming
(263) Cosco begyndte den 16. februar 1997 at sejle i trafikken mellem USA og Nordeuropa inden for rammerne af konsortieaftaler med K Line og Yangming, som begge også var nye i trafikken. I henhold til disse aftaler sætter Cosco to skibe ind, medens de to andre rederier indsætter hver et, og der sejles med faste ugentlige afsejlinger. Cosco råder i henhold til aftalerne over 900 TEU om ugen i hver retning, medens de to andre rederier har hver 450 TEU(78).
(264) På basis af kapaciteten i trafikken ved midten af 1995 ville denne nye kapacitet have givet Cosco en kapacitetsandel på 2,8 % i den østgående og på 2,7 % i en vestgående direkte trafik og henholdsvis 2,3 % og 2,2 % i den samlede trafik, når der også tages hensyn til ruterne via Canada. De andre rederier ville hver have haft nøjagtigt halvdelen af denne kapacitet.
B. Containerlinjerederier på alternative ruter
Canada
(265) Laster til og fra Midtvesten i USA kan transporteres til og fra Nordeuropa via enten amerikanske havne eller canadiske havne (især Montreal og Halifax), sidstnævnte rute betegnes som "Canadian Gateway". Laster transporteret via Canadian Gateway falder hverken ind under undtagelser fra det amerikanske eller det canadiske kartelforbud (men behandles dog efter EF-retten på samme måde som laster transporteret ad de direkte ruter). Rederierne kan derfor heller ikke lovligt fastsætte hverken søtransport- eller landtransportrater for transport af disse laster, der således falder uden for de canadiske konferencers rammer.
(266) For nogle afskibere kan Canadian Gateway substituere ruterne til og fra de amerikanske østkysthavne. Men virkningen af potentiel konkurrence fra Canadian Gateway begrænses af, at OOCL, Hapag Lloyd, ACL og POL (som alle er med i TACA) også er medlemmer af de canadiske konferencer. De eneste, der ikke er medlemmer af TACA, er CAST og CanMar (som tilhører samme virksomhedsgruppe), og CanMar har et joint venture med OOCL i denne trafik(79). Hapag Lloyd chartrer tonnage hos OOCL og CanMar til sin SLCS-fart.
(267) Maersk er et andet TACA-rederi, der også opererer via Canadian Gateway, men Maersk er ikke med i de canadiske konferencer. I september 1997 gik Maersk og Sea-Land sammen om at sejle mellem Nordeuropa og Canada med tre relativt små indchartrede skibe.
(268) De canadiske konkurrencemyndigheder har også haft opmærksomheden rettet mod konkurrencevilkårene i trafikken mellem Nordeuropa og Canada. Følgende tekst er et uddrag af en "Notice of Application" dateret den 19. december 1996, som de canadiske konkurrencemyndigheder fremlagde for den canadiske konkurrencedomstol angående Canadian Pacifics overtagelse af CAST:
"Konklusion
129. Direktøren [for de canadiske konkurrencemyndigheders undersøgelses- og efterforskningsafdeling] bemærker, at fusionen [mellem CP og CAST] vil forhindre eller mindske, eller er egnet til at forhindre eller mindske, konkurrencen betydeligt på markedet for transport i ikke-kølede containere mellem Ontario og Quebec og det nordeuropæiske kontinent og Det Forenede Kongerige. På grund af serviceforskellene og omkostningerne ved at skifte transportform er massegodstransport og break-bulk transport ikke acceptable alternativer til containertransport.
130. Direktøren fastslår, at fusionen vil give Canada Maritime en stærk stilling med en markedsandel på ca. 63 % på et i forvejen stærkt koncentreret marked, der er præget af betydelige adgangsbarrierer. SLCS' markedsandel vil efter fusionen blive øget til ca. 85 %. SLCS' eksistens øger Canada Maritimes muligheder for at udnytte den markedsstyrke, rederiet får som følge af fusionen."
(269) Hapag Lloyds, ACL's og POL's farter er ikke særskilte farter, eftersom de alle anløber Halifax som første eller sidste anløbshavn på ruterne til de amerikanske østkysthavne. Det er således de samme slots, der anvendes både til direkte transport og til transport via Canadian Gateway. Kommissionen finder det urealistisk at tro, at et rederi vil konkurrere med sig selv om at sælge samme slot, alt efter ad hvilken vej, godset skal videretransporteres over land. Selv om der kan være en vis konkurrence, må den antages at blive mindsket af, at nogle af TACA-parterne også har betydelig indflydelse på konkurrencevilkårene i trafikken mellem Nordeuropa og Canada.
(270) Selv hvis der var tale om særskilte farter, ville det ikke være ensbetydende med, at de konkurrerede med hinanden under normale markedsvilkår. At det enkelte rederi kan anvende forskellige priser for transport af laster fra f.eks. Birmingham til Chicago, alt efter om de sendes gennem Canadian Gateway eller ej, er ikke noget bevis på, at der er konkurrence mellem de to farter, eftersom rederiet kan have andre grunde til at differentiere priserne. Det er et spørgsmål om krydspriselasticiteten mellem de to farter og ikke om prisniveau. TACA-parterne har ikke fremlagt nogen dokumentation for graden af krydspriselasticitet mellem de to ruter.
(271) TACA's indflydelse på de canadiske konferencers aktiviteter fremgår af uddrag af korrespondance (fremhævelser tilføjet) fra de canadiske konferencers sekretariat til medlemmer af konferencernes Joint Inland Committee. Denne korrespondance viser også, at medlemmerne af de canadiske konferencer har nøje kendskab til TACA-parternes prispolitik. Når der tales om en "nabofart", menes der uden tvivl TACA.
TABELPOSITION "
(272) Endelig bemærkes, at Continental Canadian Westbound Freight Conference og Canadian North Atlantic Westbound Freigth Conference(80) i oktober 1995 varslede prisforhøjelser for 1996, der var identiske med dem, som TACA-parterne havde varslet (se bilag III).
(273) Af alle de ovennævnte grunde finder Kommissionen, at TACA-parternes markedsandel inden for transport via Canadian Gateway bør lægges til TACA-parternes markedsandel inden for den direkte trafik, idet trafikken via Canadian Gateway ikke kan anses at konkurrere med TACA-parternes direkte farter.
Middelhavsfarterne
(274) Af de grunde, der blev anført ovenfor under betragtning 76-83, finder Kommissionen ikke, at middelhavsfarterne falder ind under det relevante marked.
XI. KONKLUSION ANGÅENDE DEN FAKTISKE KONKURRENCE I ATLANTTRAFIKKEN
(275) At TACA-parternes markedsandel tydeligvis har holdt sig stabil i 1994, 1995 og 1996 til trods for jævnlige omend beskedne prisforhøjelser, tyder på, at der kun er en begrænset ekstern konkurrence. Det kan ikke forklares med, at fragtraterne stadig er lave, fordi der er konstateret eksempler på nye rederier, der er begyndt at sejle i atlanttrafikken, navnlig som medlemmer af TAA/TACA. At TACA-parternes samlede markedsandel har holdt sig ret stabil til trods for, at medlemstallet er blevet øget, hænger sammen med, at med undtagelse af TMM og Tecomar var alle de nye TACA-medlemmer også nytilkomme operatører i atlanttrafikken, som derfor ikke havde noget eksisterende kundeunderlag. Det kan desuden forklares med, at disse nye operatører er gået ind på markedet uden reelt at indsætte nogen ny kapacitet.
XII. POTENTIEL KONKURRENCE: ANDRE LINJEREDERIER
(276) TACA-parterne har gjort gældende, at potentiel konkurrence spiller en væsentlig rolle i atlanttrafikken. Denne konkurrence angives at udgå fra rederier, der allerede opererer i atlanttrafikken, og som uden større udgifter eller tekniske vanskeligheder vil kunne øge antallet af containere, de transporterer, samt fra containerrederier, som ikke hidtil har sejlet i atlanttrafikken.
(277) Før der tages stilling til hver af disse kilder til potentiel konkurrence, er det nødvendigt først at se nærmere på den ekspertrapport, TACA-parterne har fremlagt til underbygning af deres påstand.
A. Dynamar-rapporten
(278) I betragtning af den værdi, TACA-parterne tillægger en rapport, der var vedlagt deres svar på klagepunktsmeddelelsen, rettede Kommissionen den 18. september 1997 følgende formelle begæring om oplysninger til dem:
"I bilag 10 til svaret på klagepunktsmeddelelsen findes en rapport udarbejdet af Dynamar og dateret den 30. august 1996. De bedes give udførlige oplysninger om enhver instruks, som Dynamar har fået af eller på vegne af TACA-parterne angående udarbejdelsen af denne rapport. For så vidt som sådanne instrukser fremgår af korrespondance eller andre dokumenter angående Dynamars udarbejdelse af tidligere rapporter, bedes De desuden fremsende kopier heraf."
(279) TACA-parterne svarede med at påberåbe sig "legal professional privilege" med hensyn til "instrukser givet til et sagkyndigt vidne af eller på vegne af en part i administrative procedurer eller retssager". Dette blev gentaget under den mundtlige høring i sagen den 6. maj 1996.
(280) Efter Kommissionens opfattelse er det ikke godtgjort, at der for rapporter udarbejdet inden for rammerne af et forhold, der ikke kan betegnes som et klient/advokatforhold, gælder et privilegium efter fællesskabsretten. Selv om der for sådanne rapporter gjaldt et privilegium, ville Kommissionen ikke kunne godtage, at instrukser givet til et sagkyndigt vidne skulle holdes fortrolige, når den part, som klagepunktsmeddelelsen er rettet til, baserer sine argumenter på dette vidnes rapport.
(281) I denne sammenhæng henleder Kommissionen opmærksomheden på den meddelelse, den for nylig har udsendt, og hvori dens praksis på området belyses:
"Særligt med hensyn til konsulentrapporter
Det bemærkes, at der skal gives indsigt i konsulentrapporter bestilt inden for rammerne af en procedure eller en særlig sag, hvadenten de benyttes direkte eller indirekte i denne procedure, og uanset hvilken værdi de tillægges. Der skal således gives indsigt ikke alene i rapportens konklusioner (analyser, statistikker osv.), men også i Kommissionens korrespondance med kontrahenten samt i de betingelser, der er opstillet herfor, og dens metode. Derimod holdes korrespondance angående de finansielle aspekter omkring undersøgelsen og oplysninger angående kontrahenten fortrolige af hensyn til kontrahenten(81)."
(282) Kommissionen finder, at formålet med disse supplerende oplysninger er at sætte alle parter i stand til at vurdere pålideligheden af de konklusioner, en sagkyndig har draget, og i mangel af sådanne oplysninger er det vanskeligt at vurdere beviskraften af enhver rapport. Enhver sådan formodning vil naturligvis kunne tilbagevises. I den foreliggende sag har TACA-parterne ikke givet nogen forklaring på, hvorfor de har nægtet at give de oplysninger, Kommissionen udbad sig, og under disse omstændigheder må det være rimeligt at antage, at de konklusioner, der drages i rapporten, var farvet af de instrukser, den sagkyndige fik.
B. Flådernes mobilitet
(283) Forordning (EØF) nr. 4056/86 lægger særlig vægt på potentiel konkurrence som et middel til at indskrænke linjekonferencernes handlefrihed på markedet:"desuden udøver flådernes mobilitet, som er kendetegnende for udbudsstrukturen inden for søtransportområdet, et stadigt konkurrencemæssigt pres på konferencerne, som normalt ikke har mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende søtransportydelser."
(284) Det er almindeligt anerkendt (se betragtning 365), at det i de store farter som atlanttrafikken er et enormt konkurrencemæssigt handicap for et rederi, hvis det ikke er i stand til at tilbyde ugentlige afsejlinger, helst på en fast ugedag.
(285) Ugentlige afsejlinger spiller i dag en meget vigtig rolle i leveringskæden fra producent til endelig forbruger. Længere mellemrum mellem afsejlingerne kan påføre afskiberne øgede omkostninger, specielt fordi de da er nødt til at have større lagre i begge ender af leveringskæden. Disse omkostninger kan være endnu større, når der er tale om letfordærvelige varer. Det betyder ikke alene et langsommere leveringsforløb med en senere betaling for varerne, men også lageromkostninger og eventuelt tab af værdi på grund af den senere levering af varerne.
(286) At afskiberne foretrækker faste ugentlige afsejlinger frem for afsejlinger hver 10., hver 12. eller sågar hver 4. dag, skyldes, at de derved lettere kan planlægge frem i tiden uden at skulle checke, om der er et skib, der sejler, når de har brug for det. Dette færnomen er almindeligt kendt blandt udbydere og brugere af regelmæssig transport. Flypassagerer - og især forretningsrejsende - forventer også af flyselskaberne, at de har afgange hver dag eller sågar hver time, og tog- og færgepassagerer forventer afgange, som ikke alene er regelmæssige, men også forudselige i den forstand, at fartplanen er relativt simpel at forstå og huske.
C. Omkostninger ved at sætte mere kapacitet ind
(287) De særlige forhold, der gør sig gældende for atlanttrafikken, skaber generelt langt mindre sandsynlighed for potentiel konkurrence. Atlanttrafikken er præget af et stort fragtvolumen og kræver en stor og regelmæssig tonnagekapacitet. Rederierne er nødt til at råde over tilstrækkeligt mange store og moderne skibe og må operere med ugentlige afsejlinger og anløbe et tilstrækkeligt stort antal havne. Det anslås, at omkostningerne pr. slot er 30-40 % lavere for et skib, der kan laste 4000 TEU, end for et skib, der kan laste 2500 TEU.
(288) For at kunne sejle med faste ugentlige afsejlinger med anløb i 3-4 havne i Nordeuropa og samme antal i USA, er det nødvendigt at råde over mindst fem skibe, der sejler med nogenlunde samme hastighed og har samme kapacitet, samt råde over et antal containere, der svarer til tre gange skibskædens kapacitet. Omkostningerne ved at sætte en sådan kapacitet ind må anslås at ligge på omkring 500 mio. USD, hvortil kommer de dermed forbundne drifts- og administrationsomkostninger på land.
D. Containerrederier fra andre farter
(289) Kommissionens generelle bemærkninger angående flådernes mobilitet og den påståede mangel på adgangsbarrierer på markederne for linjeskibsfart er anført nedenfor under betragtning 350-357. For TACA's vedkommende fremgår det imidlertid, at potentiel konkurrence i form af flådernes mobilitet ikke kan antages at blive effektiv.
(290) Dette hænger sammen med to faktorer - for det første opererer næsten alle de store linjerederier i forvejen i atlanttrafikken (de, der ikke gør det, gennemgås nærmere nedenfor), og for det andet er der ikke større sandsynlighed for, at små rederier vil kunne trænge ind på dette marked.
"De dage, hvor det var almindeligt, at ambitiøse og opportunistiske firmaer udførte små atlantfragter, normalt med en chartret tonnage på under 1000 TEU, er længst forbi - de blev ofre for de nådesløse og ubarmhjertige økonomiske love, der hersker på dette marked(82)."
(291) En kronologisk oversigt over medlemskab af TACA viser, at indtil Cosco/KLine/Yangming begyndte at sejle i trafikken i 1997 (se betragtning 263), har alle betydningsfulde potentielle konkurrenter, der er gået ind i atlanttrafikken siden TAA's tilblivelse, gjort det ved at gå med i TAA/TACA(83).Version I (28/8/92) - 11 rederier
ACL
Hapag Lloyd
P& O
Nedlloyd
Sea-Land
Maersk
MSC
OOCL
POL
DSR/Senator
Cho Yang
Version II (12/3/93) - 12 rederier
NYK
Version III (31/3/93) - 13 rederier
NOL
Version IV (7/4/93) - 15 rederier
TMM
Tecomar
Version V (26/8/94) - 16 rederier
Hanjin
Version VI (31/8/95) - 17 rederier
Hyundai
(292) Den 30. januar 1996 skrev Olav Rakkenes, der er formand for TACA (og også for ACL), følgende til Hanjin: "Som jeg har sagt til alle de rederier, der har prøvet at komme ind på markedet: Kom og snak med mig, så vil vi gøre alt, hvad vi kan, for at hjælpe Jer med at nå det mål."
(293) Det er i særdeleshed værd at bemærke, at intet af de fire asiatiske rederier, der er kommet til i årene mellem 1992 og 1996 (NYK, NOL, Hanjin og Hyundai), har gjort det som uafhængige rederier, der opererer i konkurrence med TACA-rederierne. Forskellige aftaler med TACA-parterne har desuden sat hvert af dem i stand til at trænge ind på og vinde fodfæste på markedet uden at blive udsat for den konkurrence, de normalt måtte forvente at møde under sådanne omstændigheder. Det er tegn på, at det er relativt let at trænge ind i på atlantmarkedet, når det sker i forståelse med TACA-parterne.
(294) Specielt har Hanjin og Hyundai været i stand til at trænge ind på markedet ved at chartre slots hos andre og uden at skulle investere i skibe til denne trafik. TAA/TACA har gjort gældende, at disse rederier var væsentlige potentielle konkurrenter til TAA/TACA - i realiteten har TAA imidlertid været i stand til at sikre, at de ikke trængte ind på atlantmarkedet som uafhængige rederier, men derimod som TACA-rederier.
(295) Dermed menes ikke, at det nødvendigvis må opfattes som konkurrencebegrænsende, at et rederi trænger ind på et bestemt marked gennem aftaler om chartring af slots uden tilførsel af effektiv tonnage. Spørgsmålet er her, om de eventuelle fordele, et sådant samarbejde kan give, ledsages af ændringer i konkurrencestrukturerne på markedet, bl.a. i form af udelukkelse af potentiel konkurrence.
(296) Denne evne til at absorbere potentiel konkurrence skyldes til dels TACA's praksis med at tilbyde afskiberne servicekontrakter med en dobbelt ratestruktur og den omstændighed, at flertallet af TACA-parterne ikke konkurrerer om servicekontrakter med NVOCC-fragtførere (jf. betragtning 150 og 151). Med hensyn til de to tarifrateniveauer og udelukkelsen af konkurrence har evnen til at absorbere potentiel konkurrence stort set samme virkninger som dem, der blev beskrevet i TAA-beslutningen under betragtning 341, 342 og 343(84).
(297) Der er to store linjerederier, der netop er gået ind i atlanttrafikken, men som ikke er blevet parter i TACA, nemlig American President Lines Ltd (APL) og Mitsui OSK Lines Ltd (Mitsui). Begge samarbejder imidlertid med TACA-rederierne på andre farter.
(298) APL og Mitsui har allerede et partnerskab med OOCL i stillehavstrafikken(85). APL er medlem af TransPacific Westbound Rate Agreement, Trans-Pacific Conference of Japan, Asia North America Eastbound Rate Agreement og TransPacific Stabilization Agreement. Både APL og Mitsui OK er medlemmer af Far Eastern Freight Conference, der opererer i trafikken mellem Nordeuropa og Fjernøsten, som også følgende TACA-rederier er med i: DSR, Hapag Lloyd, Maersk, NOL, NYK, OOCL, P& ONedlloyd, Sea-Land.
(299) Endelig gør de omkostninger, der som beskrevet nedenfor under betragtning 355 og 356 er forbundet med at trække sig ud af atlanttrafikken igen - med deraf følgende skader på omdømme og position i andre farter og ringere udsigt til at komme tilbage igen - det mindre attraktivt at søge ind i denne trafik.
E. Konkurrence fra andre rederier end containerrederier
(300) TACA-parterne har gjort gældende, at de er udsat for potentiel konkurrence fra rederier, der sejler med andet end containerskibe, og som kunne ombygge deres skibe til transport af containere eller øge antallet af transporterede containere. Deres påstand er, at rederier, der sejler med andet end containerskibe på det relevante marked, er i stand til omgående at øge deres containerlaster med ca. 200000 TEU, hvilket svarer til ca. 15 % af TACA-parternes kapacitet. TACA-parterne støtter udelukkende denne påstand på Dynamar-rapporten, hvis værdi som bevismiddel drøftes ovenfor under betragtning 278-282.
(301) I princippet kan ethvert skib transportere containere, og markedsandelstallene for TACA-parterne under betragtning 85 og 86 omfatter også containerlaster transporteret på skibe, der ikke er deciderede containerskibe. Den potentielle konkurrence fra rederier, der sejler med andet end egentlige containerskibe, kan kun få nævneværdig indvirkning, når følgende to betingelser begge er opfyldt: For det første måtte det kunne godtgøres, at disse operatører rent økonomisk kunne konkurrere med TACA-parterne på lige vilkår, og for det andet, at kunderne betragtede transport på ikke fuldt containeriserede skibe som værende funktionelt substituerbar med transport på deciderede containerskibe.
(302) Ved vurderingen af, om den første af disse kumulative betingelser er opfyldt, må man gøre sig klart, at der er store forskelle mellem containerskibe og ikke fuldt containeriserede skibe med hensyn til egenskaber og ydeevne:
"Det er soleklart, og det ligger næsten i selve ordene, at containerskibene med deres cellulære kapacitet er mere effektive og mere produktive end ikke-cellulære lastrum, når det drejer sig om at transportere enhedslaster (dvs. containerlaster), og derfor spiller en større rolle for balancen mellem udbud og efterspørgsel. Hver slot på et cellulært skib vil give en større containerlastkapacitet i et givet år end en slot på et ikke-cellulært skib, eftersom det cellulære skib- ligger kortere tid i havnen
- normalt sejler langt hurtigere
- sejler i rutefart"
(86).
"Ro-ro-skibe kan nå op på 80 % eller derover af et cellulært skibs, et semi-containerskibs eller et container-massegodsskibs kapacitet, men de er langt mindre effektive både med hensyn til sejltid og lasthåndtering i havnene. Det generelle produktivitetsforhold mellem cellulær og ikke-cellulær kapacitet kan anslås til 2:1"
(87).
(303) Ud over de egenskaber med hensyn til ydeevne, der taler mod konvertering på udbudssiden, er der også en række tekniske egenskaber, der må tages i betragtning. Den første drejer sig om meromkostningerne ved at transportere containere på skibe, der ikke er specielt bygget til containere. Der er både tale om engangsomkostninger til anskaffelse af kæder og armatur (hvilket ifølge Dynamar koster ca. 150 ECU pr. slot) og variable omkostninger i den forstand, at omkostningerne til arbejdskraft er højere, når det drejer sig om at stuve containere på ikke-containerskibe end på containerskibe. Der må desuden tages hensyn til de yderligere havneudgifter, der er forbundet med at transportere containere på disse skibe, fordi det tager længere tid at stuve lasterne, hvilket indebærer længere ophold i havnene.
(304) Den anden grund til, at andre skibe end deciderede containerskibe ikke har så stort et potentiale som påstået af TACA-parterne, er, at ejerne af disse skibe ikke råder over så store containerparker som containerrederierne. Hver af TACA-parterne råder typisk over tre containere for hver skibsslot. Mange massegodsoperatører har overhovedet ingen containere selv. Til illustration af, hvilken betydning dette har, kan fremdrages følgende udtalelse fra Drewry: "den samlede containerbestand i verden har sjældent, og da slet ikke igennem de seneste ti år eller mere, været tilstrækkelig til at udnytte hele den nominelle containerkapacitet på de ikke-cellulære skibe"(88). Hertil kommer, at rederier, der sejler med andet end containerskibe, normalt ikke råder over samme faciliteter på landjorden som containerrederierne.
(305) Hvad kunderne angår, kan Kommissionen ikke godtage påstanden om, at langt størsteparten af TACA-parternes kunder ville mene, at transport på et bulk- eller neobulkskib udgør et brugbart alternativ til transport på et decideret containerskib. Dette fremgår af følgende uddrag af en ACL-reklame i januar 1997:
"Hvis Deres nuværende rederi prøver at bilde Dem ind, at Deres last vil blive sikkert stuvet på dækket, skal De ikke tro herpå. Varerne kan virkelig blive udsat for meget på deres tur over Nordatlanten [...] I modsætning til de rederier, der blot fastbinder deres containere, er ACL's containerlaster sikkert beskyttet i særligt designede cellestativer."
(306) Set fra kundernes synspunkt er der også andre forskelle, som bl.a. består i, at der ikke er faste ugentlige afsejlinger, og at disse skibe ofte ikke benytter samme havneterminaler eller kajer som containerskibene, hvilket vanskeliggør en effektiv multimodal transport.
XIII. PRISUDSVING
A. Gennemsnitlige indtægter og priser
(307) I deres svar på klagepunktsmeddelelsen hævdede TACA-parterne i strid med materiale fremlagt af de europæiske afskiberorganisationer, som der blev henvist til i klagepunktsmeddelelsen, at "for mange afskibere er servicekontraktraterne lavere i 1996 end de var i 1994". I deres svar hævdede TACA-parterne desuden, at "TACA's tarifrater blev sat ned i august 1996".
(308) For at kunne vurdere rigtigheden af disse påstande og sætte dem i det rette perspektiv har Kommissionen set på både TACA-parternes gennemsnitsindtægter pr. TEU (både for de enkelte rederier og tilsammen) og på de prisudsving, der er indeholdt i en række servicekontrakter. Alle de tal, der anføres nedenfor, er faktiske tal, der ikke er renset for inflation.
(309) Inden gennemgangen af disse oplysninger henledes opmærksomheden på en række generelle forhold angånde prisudsving inden for TACA-parternes linjetransport. For det første er det som følge af den meget komplekse karakter af TACA-parternes diskriminerende prisstruktur meget vanskeligt at fastlægge priserne for individuelle varer. Ved en analyse af gennemsnitsindtægterne betyder det, at der ikke tages hensyn til, at lastens sammensætning har fundamental betydning for slutresultatet.
(310) For det andet tages der ved gennemsnitsindtjeningen heller ikke højde for, at de enkelte TACA-parters kapacitetsudnyttelse er meget forskellig. Det betyder, at en bestemt gennemsnitsindtægt kan være yderst lønsom for det ene rederi, men ikke for det andet.
(311) For det tredje må man ikke glemme, at vilkårene i de tre hovedfarter i verden har været markant forskellige i de seneste år. Både inden for stillehavs- og fjernøsttrafikken har der kunnet konstateres et betydeligt pres på fragtraterne. I Journal of Commerce hed det således den 18. oktober 1996:
"Atlanttrafikken er den eneste af de store verdensfarter, der ikke har været præget af hård priskrig i år. Medens priserne i stillehavstrafikken og Europa/Asien-trafikken er faldet kraftigt igennem det seneste år, har fragtraterne i atlanttrafikken holdt sig ret stabilt."
(312) Hos Drewry(89) hedder det:
"Atlanttrafikken var den fattige slægtning blandt de store verdensfarter i begyndelsen af 90'erne - det var en trafik uden høj vækst, fordi den var mere udviklet, og fordi den var uden mulighed for at udnytte den magiske 'Asien x-faktor' og derfor uden større vækstpotentiale. I 1992 meldtes der om et samlet tab for alle rederierne på ruten på 400 mio. USD (et anslået nedgang i indtjeningen på 22 %), men siden da har en samordnet indsats fra rederierne i TAA/TACA ført til en radikal bedring, og i 1996 ventes der et samlet overskud i trafikken på 350 mio. USD, svarende til en meget sund avance på 10,1 % (+ 9,1 % i 1995), hvilket vil gøre atlanttrafikken til det mest indbringende øst/vest-marked. TAA og TACA har muligvis givet rederierne megen dårlig reklame, for slet ikke at tale om betydelige retsomkostninger, men i betragtning af den kraftige bedring må det nok siges at have været prisen værd. Indtjeningsudsigterne for resten af 90'erne tegner meget lovende for rederierne (når der ses bort fra usikkerheden med hensyn til udviklingen i lovgivningen), og der er ikke meget, der tyder på ustabilitet i fragtrater eller lastmængder."
(313) For det fjerde er det meget betegnende, at fire af de stærkeste linjerederier i verden (NYK, NOL, Hanjin og Hyundai) i perioden mellem marts 1993 og august 1995 gik ind i trafikken mellem Nordeuropa og USA, uden at det tilsyneladende havde nogen negativ indvirkning på priserne.
(314) Endeligt er det inden gennemgangen af de faktiske prisforhøjelser også nødvendigt at bemærke, at TACA-parterne den 9. marts 1995 over for den amerikanske Federal Maritime Commission indvilligede i at føre deres tarif- og servicekontraktrater for den resterende del af 1995 tilbage til det niveau, der var gældende pr. 31. december 1994. Denne fragtratenedsættelse betyder, at den samlede prisforhøjelse for transportydelser udbudt af TACA-parterne inden for rammerne af TAA og TACA er mindre, end den ville have været, hvis de amerikanske myndigheder ikke var skredet ind.
(315) Ifølge FMC's skøn kostede det TACA-rederierne et beløb i størrelsesordenen 60-70 mio. USD at sætte fragtraterne ned igen. For så vidt angår individuelle afskibere har TACA-parterne i deres svar på klagepunktsmeddelelsen udtalt, at denne nedsættelse betød, at følgende forhøjelser blev annulleret med virkning fra den dato, hvor forliget med FMC blev indgået (og altså uden virkning for de første ti uger i 1995):
TABELPOSITION
(316) TACA-parterne nægtede over for Kommissionen at opgive priser for havn-til-havntransport under henvisning til, at det var vanskeligt. Tabel 8 nedenfor angiver derfor gennemsnitsindtægterne pr. TEU for TACA-parterne under ét i perioden fra 1992 til 1996.
Tabel 9
PIC FILE= "L_1999095DA.005501.EPS
(317) Af tabel 9 fremgår, at gennemsnitsindtægterne pr. TEU i den østgående trafik steg med ca. 7 % i 1994 i forhold til 1993. I 1995 steg gennemsnitsindtægterne pr. TEU i den vestgående trafik med ca. 11 % i forhold til 1994 og ville være steget endnu mere, hvis ikke TACA-parterne af FMC var blevet tvunget til at føre deres 1995-rater tilbage til 1994-niveauet. Til trods for disse prisstigninger øgede TACA-parterne deres samlede fragtvolumen på det relevante marked med 5,4 % i 1995 i forhold til 1994.
(318) I gennemsnit øgede TACA-parterne i årene fra 1992 til 1996 deres indtægter pr. TEU (dvs. den gennemsnitspris, afskiberne skal betale for søtransport af 1 TEU) med 8 % i den østgående trafik og med 18 % i den vestgående. Dette gennemsnit dækker imidlertid over, at mange af TACA-parterne, som det fremgår af nedenstående tabel 10, i denne periode var i stand til at opnå endnu større indtægter.
Tabel 10
PIC FILE= "L_1999095DA.005601.EPS
(319) Tabel 10 bør sammenholdes med. tabel 6 (udsving i markedsandele), eftersom det viser, at flere TACA-parter var i stand til at øge deres gennemsnitsindtægter pr. TEU betydeligt, uden at det gik ud over deres markedsandel. På samme måde har nogle TACA-medlemmer haft en nedgang i deres gennemsnitsindtægter pr. TEU, uden at det ser ud til at have givet dem en større markedsandel.
B. Statistisk analyse af prisudsving i TAA's/TACA's servicekontrakter for søtransport samt landtransport inden for EF, 1992-1997
Metode
(320) Der blev opstillet en liste over 1996-servicekontrakter med priserne på landtransportdelen inden for EF. På basis af denne liste gennemgik man kontrakterne for de andre år for at finde frem til en gruppe af kontrakter, som analysen kunne baseres på. De sæt kontrakter mellem en bestemt afskiber og de linjekonferencer, der blev valgt, måtte omfatte mindst en 1992-kontrakt og en 1996-kontrakt, der opfyldte kriterierne, eller, hvis dette ikke var muligt, en 1993-kontrakt og en 1996-kontrakt. Man undersøgte alle disponible 1992-kontrakter, hvortil der svarede en 1996-kontrakt, og ca. 40 % af de disponible 1993-kontrakter, der blev modsvaret af en 1996-kontrakt. Hvor grænsen med hensyn til 1993-kontrakterne blev draget, afhang af deres kronologiske rækkefølge i forhold til listen med 1996-kontrakter - dvs. at undersøgelsen stoppede ca. 40 % nede ad listen over egnede kontrakter.
(321) De kriterier, kontrakterne skulle opfylde for at indgå i undersøgelsen, var følgende: der måtte være særskilte ikke-tarifrater for søtransport i vestgående retning og landtransport inden for EF for mindst en identisk vare eller varegruppe på mindst en identisk transportrute i hver årskontrakt. At man kun interesserede sig for den vestgående trafik skyldtes ønsket om at fokusere på virkningerne af TACA-parternes aktiviteter for de europæiske eksportører. Hvor der var mere end to landtransportruter involveret i alle kontrakterne mellem en bestemt afskiber og konferencen, udvalgte man i flæng to ruter, og de valutaer, fragtraterne blev beregnet i, blev ikke ændret, så længe samme valuta blev brugt hvert år for hver transportrute. Valutaerne blev ikke omregnet, fordi man ønskede at undgå misvisende påvirkninger fra valutakursudsving. Alle varer og ruter, der figurerede i både 1992/93 og 1996, blev undersøgt for alle relevante containertyper og -størrelser, hvilket betød, at der i store kontrakter (f.eks. [forretningshemmeligheder]) kunne blive registreret op til 144 forskellige priser om året og op til 576 priser i alt for hele kontrakten i hele den undersøgte periode.
(322) Priserne blev renset for alle tillæg, medmindre andet blev angivet, herunder også tillæg for Arbitraries, Currency Adjustment, Interim Fuel Participation, Container Service, Terminal Handling osv.
(323) På et sent stadium i undersøgelsen fik Kommissionen forelagt 1997-kontrakterne. Alle relevante priser, der opfylder de ovenfor beskrevne kriterier, blev føjet til tallene for de kontrakter, der i sidste ende blev lagt til grund.
Analyse
(324) Den tydeligste konklusion, der kan drages af denne undersøgelse, er, at prisforhøjelserne fra 1993 til 1996 for søtransportdelen ligger 10,4 procentpoint over forhøjelserne for landtransportdelen inden for EF. Som det fremgår af tabel 11, var der som helhed tale om en stigning på 15,5 % fra 1993 til 1996 inden for søtransportdelen, sammenholdt med 5,1 % for landtransportdelen inden for EF. Uden de store forhøjelser i landfragtraterne, som [forretningshemmeligheder] måtte betale (24,3 %), ville forhøjelserne have været endnu mindre (2,1 %). Perioden 1993-1996 frembyder det bredeste udsnit af kontrakter, varer og transportruter i undersøgelsen, og de må derfor betragtes som de mest repræsentative statistikker i undersøgelsen. Selv om der var en vis nedsættelse af fragtraterne inden for landtransportdelen i denne periode, var der inden for søtransport kun tale om forhøjelser, den mindste på omkring 7 %. Tabel 11 er baseret på oplysningerne fra bilag VI.
Tabel 11
Samlede prisudsving i servicekontrakter 1992-1997
TABELPOSITION
(325) Denne konklusion underbygger Kommissionens opfattelse af, at søtransporten er den del af TACA's aktivitetsområde, hvor TACA-parterne står stærkest på markedet og er udsat for mindst konkurrence. Omvendt er landtransport et marked, hvor TACA-parterne er udsat for et større konkurrencepres.
(326) For perioden 1992-1996 var der langt færre relevante kontrakter at analysere, nærmere betegnet kun tre. Af disse tre var der for de tos vedkommende tale om kontrakter indgået før TAA, dvs. kontrakter fra NEUSARA-konferencen, og stigningerne i både søfragt- og landfragtraterne fra 1992-kontrakterne til TAA/TACA-kontrakterne afspejler de store rateforhøjelser, TAA/TACA-parterne har været i stand til at gennemtvinge. [forretningshemmeligheder] kontrakterne viser en stigning pa 133,6 % for landtransportdelen fra 1992 til 1996, og for [forretningshemmeligheder] kontrakten er der for samme periode tale om en stigning pa 36 %. [forretningshemmeligheder] kontrakten udviser også en stigning pa 64,2 % for søtransportdelen for samme periode. Den anden 1992-kontrakt, der blev tegnet efter oprettelsen af TAA, udviser langt mere beskedne rateforhøjelser fra 1992 til 1996, selv om landfragtraterne her steg mere end søfragtraterne (5 % for landtransportdelen og 2 % for søtransportdelen).
(327) Når det begrænsede materiale fra 1997-kontrakterne føjes til dette billede, ændrer situationen sig noget. For landtransportdelens vedkommende er der enten tale om et fald i de samlede rater fra 1993 til 1997, eller også er der ingen ændring. Undtagelsen er her [forretningshemmeligheder] kontrakten, hvor der ses en beskeden stigning på 4 % fra 1996 til 1997, således at rateforhøjelsen fra 1992 til 1997 kommer op på 40 %. Men som helhed udviser landfragtraterne en nedgang på 4 % fra 1993 til 1997. Omvendt gælder, at hvis man lægger perioden fra 1992 til 1997 til grund, er der overalt markante stigninger, der skyldes overgangen fra tiden før til tiden efter TAA. Søtransportdelen udviser en samlet stigning på 8 % fra 1993 til 1997, selv om der i fire kontrakter kan konstateres et fald for perioden fra 1993 til 1997, når der også tages hensyn til 1997-priserne.
(328) Heraf kan drages følgende konklusioner: Fra 1993 til 1996 var der tale om betydelige stigninger i søfragtraterne i den vestgående trafik. Stigningerne i raterne for landtransport inden for EF i samme periode og for de samme transportveje var 10 procentpoint mindre, hvilket tyder på en svagere position inden for landtransport. Når 1992-priserne fra tiden før TAA medregnes, er stigningerne inden for både søtransport- og landtransportdelen langt større, hvilket tyder på, at TAA/TACA har sat parterne i stand til at gennemtvinge betydelige forhøjelser både til søs og til lands. Tages der også hensyn til 1997-priserne, er de samlede søfragtstigninger mindre end for 1993-1996, og for landfragtraterne ses der som helhed et fald. På samme måde er stigningerne i perioden 1992-1997 mindre end for 1992-1996. Det tyder på, at TACA-parterne i kontraktperioden 1997 har været mere varsomme med at forhøje fragtraterne.
XIV. STABILITETSBEGREBET
(329) Linjekonferencer skaber stabilitet i de farter, de opererer i, ved at fastsætte en ensartet tarif, som kan tjene som referencegrundlag for markedet. Således fastsatte priser må antages at forblive uændrede i en længere periode, end hvis de fastsættes af individuelle rederier. Denne mindskelse af de prisudsving, som man måtte forvente på et normalt konkurrencepræget marked, kan være til gavn for afskiberne, fordi den mindsker usikkerheden omkring de fremtidige transportvilkår(90).
(330) Den fragtratestabilitet, der omhandles i forordning (EØF) nr. 4056/86, har ydermere den virkning, at den sikrer afskiberne et pålideligt transportudbud. Linjeskibsfart er pr. definition en regelmæssig transportydelse, da der sejles med en jævnt fordelt fartplan. Pålidelige ydelser er ydelser, som er af en rimelig kvalitet, således at afskiberens varer ikke beskadiges, og som tilbydes til den samme pris, uanset hvilken dag og med hvilket rederi varerne afsendes. Et pålideligt udbud af transportydelser betyder, at der over tid opretholdes et planmæssigt transporttilbud, der giver afskiberne garanti for transportydelser afpasset efter deres behov.
(331) Konferencemedlemmers kunder anses derfor at opnå en rimelig andel af de fordele, der følger af de konkurrencebegrænsninger, som linjekonferencerne afføder. Forudsat at de fortsat er udsat for en effektiv konkurrence, er aftaler mellem medlemmer af linjekonferencer om de fragtrater, de anvender, derfor underlagt gruppefritagelse.
(332) En tese, som ofte fremføres af linjerederier, der sejler i de store verdensfarter (og som også er blevet fremført af TACA-parterne i deres ansøgning om fritagelse og andetsteds), går ud på, at markedet for linjeskibsfart adskiller sig så meget fra alle andre markeder for varer og tjenesteydelser, at det ikke kan være omfattet af de normale konkurrenceregler, der gælder for disse andre markeder. TACA-parterne vil gerne have stabilitetsbegrebet til at betyde, at ethvert rederi i enhver trafik må sikres et tilstrækkelig stort afkast af sin kapital til, at ejerne ikke fristes til at investere deres kapital andetsteds.
(333) Deres hovedargument er, at eftersom linjerederierne opererer med betragtelige faste, men ikke uundgåelige omkostninger, giver eksistensen af reservekapacitet anledning til kortfristet priskonkurrence på et niveau, der ligger tæt op ad marginalomkostningerne, hvilket resulterer i, at der bliver trukket kapacitet ud af markedet, når rederierne enten flytter deres skibe over til mere lønsomme farter eller går konkurs. Det skulle i teorien(91) resultere i en mangel på kapacitet, der fører til en stor prisforhøjelse, som tiltrækker ny kapacitet og nye rederier til markedet. Derefter øges kapaciteten, indtil man er nået op på en passende reservekapacitet (dvs. op på det niveau, der er nødvendigt for at sikre et pålideligt transportudbud), hvorefter denne cyklus starter forfra igen.
(334) Disse potentielt store udsving i priser og disponibel kapacitet er udtryk for, at markedet har svigtet sin funktion - der er tale om iboende ustabilitet på markedet. For at bryde denne cyklus er det nødvendigt med en streng prisdisciplin, således at rederierne ikke tilbyder ydelser til fragtrater, som tilhængerne af denne tese anser for at være for lave (dvs. en "ødelæggende priskonkurrence"). Det er efter deres opfattelse, hvad der anerkendes i forordning (EØF) nr. 4056/86, der indrømmer fritagelse for visse af linjekonferencernes prisfastsættelsesaktiviteter.
(335) Det er desuden ikke nok blot at fastsætte priser - det er nødvendigt med andre foranstaltninger såsom aftaler om begrænsning af kapacitetsudnyttelsen for at få sat grænser for, hvor store godsmængder hvert enkelt rederi må transportere, således at rederierne ikke fristes til at transportere yderligere gods til en pris, der ligger tæt op ad marginalomkostningerne. Parterne hævder, at sådanne foranstaltninger ikke giver konferencerne mulighed for at forhøje priserne så meget, som de gerne ville, eftersom priser, der ligger over de priser, der ville gælde i en situation med normal konkurrence, ville tilskynde andre, der hidtil kun har optrådt som potentielle konkurrenter, til at gå ind på markedet.
(336) De, der peger på den manglende ligevægt som årsag til iboende ustabilitet på markedet, går endnu længere. De hævder, at den fælles prisfastsættelse må udvides til også at omfatte landtransport, når rederierne tilbyder multimodal transport, for ellers kunne de ved at beregne landtransportpriser, der er lavere end deres omkostninger ved at levere landtransport, rent faktisk anvende fragtrater, der er lavere end konferencens tarif for søtransport. Det indebærer, at de konkurrencebegrænsende foranstaltninger må udvides til at omfatte enhver ydelse, som tilbydes af blot et enkelt konferencerederi, for ellers ville konferencerederierne føle sig fristet til at underminere deres aftale om søtransportpriser ved at konkurrere på anden vis.
(337) Denne analyse er et typisk eksempel på de argumenter, der er blevet fremført i mange konkurrencesager af kartelmedlemmer, der søger at trække en skillelinje mellem "loyal konkurrence" og "ødelæggende konkurrence"(92). De fleste af de faktorer, der fremføres til støtte for denne tese om manglende ligevægt inden for markedet for linjeskibsfart, gør sig ikke kun gældende for linjeskibsfart. Reservekapacitet er et fænomen, der gør sig gældende i de fleste kapitalintensive sektorer, hvor der er store "sunk costs", men hvor de marginale variable produktionsomkostninger er lave. I visse situationer vil der være incitament til at sænke priserne for at øge omsætningen i kraft af et øget volumen.
(338) De argumenter, der fremføres af tilhængerne af ustabilitetstesen, bygger på to meget kontroversielle teorier, som specielt Pirrong(93), Sjoström og Davies(94) har søgt at anvende på søtransport, nemlig "kerneteorien" ("the core theory") og teorien om konkurrenceudsatte markeder uden adgangsbarrierer ("contestable markets"). De hypoteser, som disse teoretiske modeller bygger på (at omkostningerne er faste, men ikke uundgåelige, at det ikke er muligt at tilpasse kapaciteten efter efterspørgslen, samt at en uafhængig prisfastsættelse fra rederiernes side vil være selvmord), opfattes af de fleste sagkyndige som værende urealistiske. Der er derfor ikke noget overraskende i, at de fleste skibsfartseksperter ikke har godtaget anvendelsen af disse heterodokse teoretiske modeller(95).
A. Kerneteorien og teorien om konkurrenceudsatte markeder
(339) Ifølge kerneteorien kan nødvendigheden af at opretholde en tilstrækkelig reservekapacitet, der kan sikre et regelmæssigt og pålideligt udbud af transport uanset svingninger i efterspørgslen, få rederierne til at glemme selve eksistensberettigelsen af denne reservekapacitet (som bør forblive uudnyttet, medmindre der sker en ekstraordinær - f.eks. sæsonbetinget - stigning i efterspørgslen ved konstante priser), således at de beslutter at sænke deres priser for at tiltrække nye kunder og dermed få udnyttet deres reservekapacitet. En sådan forretningsstrategi tager sigte på en maksimal udnyttelse af skibene.
(340) Disse rederiers beslutning om at sænke deres fragtrater får andre rederier til at gå ind i en priskrig, der fører til meget lave prisniveauer, som ligger tæt op af de marginale variable omkostninger, eftersom rederierne ikke er i stand til hurtigt at tilpasse kapaciteten til efterspørgslen. Det er sådan, den ovenfor beskrevne cyklus med excessive udsving i priser og servicekvalitet starter, og det er det, der ligger til grund for den iboende ustabilitet på markedet.
(341) Det er ikke nødvendigt at gå nærmere ind på spørgsmålet om, hvorvidt kerneteorien kan betragtes som andet end en teori, der ikke kan anvendes i praksis, for det er under alle omstændigheder klart, at de hypoteser, som kerneteorien bygger på, ikke gælder inden for linjeskibsfart.
(342) For det første svarer begrebet reservekapacitet til problemet med produktionsfaktorernes udelelighed inden for rutetransport(96). Set ud fra det enkelte rederis synspunkt er kapacitetsomkostningerne ved skibe fælles for alle de laster, der transporteres, og kan ikke splittes op på enkeltladninger. Dem tages der derfor ikke hensyn til, nar man beregner størrelsen af en bestemt fragtrate, og det er de direkte håndteringsomkostninger, der udgør mindsteniveauet for den rate, der sættes. Den omstændighed, at kapacitetsomkostninger ikke kan splittes op, kompliceres yderligere af prisdifferentieringen mellem forskellige varer, der bevirker, at der for én vare måske skal betales fem gange så meget for samme ydelse, som hvis der havde været tale om en anden vare.
(343) Som det påpeges af Jansson og Schneerson, er der et generelt problem ved markeder, hvor der transporteres dellaster, både med passagerer og gods. Når dellasterne er relativt små - f.eks. en enkelt container på et fragtskib - kan denne udelelighed give problemer og føre til den konklusion, at kapacitetsomkostningerne ikke bør inddrages i marginalomkostningerne. I det omfang, hvor det overhovedet har været et problem, er det klart, at det det i dag er muligt at begrænse dets negative indvirkninger på indtjeningen, hvilket linjerederierne er fuldt på det rene med. For at nå frem til rimelige priser på marginalen gør man normalt brug af "yield-management"-principper, som er almindeligt udbredt ved fastsættelse af priser på flybilletter. I dag bruger de store rederier disse principper for marginalprissætning for at forhindre, at salg på marginalen kommer til at påvirke deres normale fragtrater(97).
(344) I Drewrys 1991-rapport(98) blev det påpeget, at hvis de skulle svare til de marginale variable omkostninger, ville priserne ligge på 20-400 USD pr. FEU (afhængigt af, om der blev leaset udstyr eller brugt eget udstyr), hvilket er et godt stykke under nogen registreret fragtrate på det tidspunkt. Analysen i Drewry-rapporten viser klart det absurde i den tese, der fremføres af tilhængerne af teorien om ødelæggende konkurrence, nemlig at når der lejlighedsvis beregnes fragtrater for marginale laster på et niveau, der ligger tæt op ad de marginale variable omkostninger, vil det smitte af på de samlede fragtrater. Ligesom alle andre virksomheder er også rederier klar over, at de ikke kan tjene penge ved at tilbyde fragtrater, der i gennemsnit ligger under de samlede gennemsnitsomkostninger.
(345) For det andet bygger kerneteorien i afgørende grad på hypotesen angående kapacitetsudsving. Den stemmer imidlertid ikke overens med den omstændighed, at en stor del af de investeringer, rederierne gennemfører, er "sunk costs", som ikke kan tjenes ind igen, hvis de trækker sig ud af markedet. Investeringer i f.eks. containerskibe til hver rute, i havne- og terminalanlæg og i de salgsstrukturer og administrative strukturer, der er nødvendige for at opbygge et tilstrækkeligt kundegrundlag, fører uvægerligt til tab, hvis rederiet pludselig beslutter sig for at trække sig ud af ruten. Eftersom dette normalt vil ske i en krisetid, må rederiet regne med at måtte sælge sine aktiver til meget lave priser.
(346) Sammenbruddet i US Line i 1986 et er eklatant eksempel på betydningen af disse "sunk costs" i skibsfartssektoren. Det anslås, at ca. 40-50 % af investeringernes restværdi gik tabt i det tilfælde(99). Der er tale om så store investeringer, at rederierne ikke har nogen interesse i at trække sig ud af et marked, så snart priserne begynder at falde. Potentielle konkurrenter må derfor også regne med kraftige reaktioner fra de rederier, der allerede opererer på markedet, hvis der sker ændringer i konkurrenceforholdene inden for trafikken. Eksistensen af store "sunk costs" begrænser således den risiko for en "hit and run"-indtrængningsstrategi, som kerneteorien bygger på.
(347) For det tredje skulle tilbagetrækningen af kapacitet ifølge kerneteorien føre til en forringelse af servicekvaliteten (frekvens og kapacitet), efterfulgt af en prisstigning, som tiltrækker nye konkurrenter til markedet. Denne hypotese afspejler den opfattelse, at den service og den kapacitet, rederierne opererer med på markedet, ligger fast og ikke åbner mulighed for en fleksibel tilpasning til efterspørgslen. Hypotesen bygger på den fejlagtige opfattelse, at begrebet stabilitet i transportudbuddet betyder, at hele det eksisterende transportudbud skal beskyttes mod enhver konkurrence, der opfattes som værende ødelæggende. En sådan hypotese stemmer ikke overens med realiteterne på de vigtigste ruter inden for linjeskibsfarten.
(348) Af de ovennævnte grunde kan Kommissionen ikke godtage, at kerneteorien har nogen gyldighed inden for linjeskibsfart. Den giver ikke noget tilfredsstillende teoretisk grundlag, og tilhængerne af denne teori er heller ikke i stand til at komme med konkrete løsninger. Dr. Pirrong(100) har herom anført følgende: "Andre systemer kan også afhjælpe problemerne i forbindelse med en tom kerne, f.eks. monopoler, langfristede kontrakter og vertikal integration". Som det blev påpeget ovenfor under betragtning 122, transporteres ca. 60 % af alle TACA-laster under servicekontrakter gældende for perioder på op til to år.
(349) Ethvert problem med "iboende ustabilitet" inden for branchen vil således kunne løses ved at følge en forretningsstrategi baseret på en differentieret servicekvalitet for hver kunde og indgåelse af individuelle servicekontrakter. Eftersom sådanne forretningsstrategier er velkendte i branchen, må det konkluderes, at heller ikke selv om kerneteorien var korrekt, ville den kunne tjene til at retfærdiggøre karteller.
(350) Rederierne bruger ofte teorien om konkurrenceudsatte markeder med fri adgang som argument for, at eksistensen af potentiel konkurrence giver garanti for et effektivt transportudbud til konkurrencedygtige priser. Risikoen for nye konkurrenters pludselige indtrængning på markedet lægger et vist effektivitetspres på de rederier, der allerede opererer på markedet. Mange økonomer har dog afvist, at denne teori skulle kunne gælde i shippingsektoren(101).
(351) Ud over de store "sunk costs", der vanskeliggør en rentabel indtrængen på markedet, bemærkes, at en betingelse for, at teorien om konkurrenceudsatte markeder kan have gyldighed, er, at selve truslen om potentiel konkurrence er tilstrækkelig, og at der altså ikke behøver at foreligge nogen indtrængning på eller tilbagetrækning fra markedet. Ifølge denne teori er det kun, hvis den potentielle konkurrence ikke udøver noget reelt konkurrencepres, at der kan opstå høje priser eller ineffektivitet på udbudssiden, som kan tiltrække nye konkurrenter, der håber på at kunne udnytte denne ineffektivitet til deres fordel.
(352) Jankowski har påpeget, at den omstændighed, at mange har søgt ind på markedet, og mange andre har trukket sig ud af markedet, i de fleste tilfælde uden succes og med tab til følge, er det tegn på, at der ikke er særlig let adgang til markedet. I en analyse fra 1986 anførte dr. Davies, at linjefarterne mellem Europa og Canada var konkurrenceudsatte netop på grund af det antal nytilkomne konkurrenter, der kunne konstateres, men han undersøgte ikke, om disse indtrængninger havde været rentable. Der må derfor sættes spørgsmålstegn ved dr. Davies' konklusioner angående markedets åbenhed.
(353) Desuden bemærkes, at i de fleste - om ikke alle - tilfælde, hvor dr. Davies havde konstateret, at nye konkurrenter var trængt ind på markedet, og andre havde trukket sig ud, var der tale om omrokeringer af skibe foretaget af rederier, der sejlede på nabofarter. Disse omrokeringer blev ikke analyseret nærmere for at fastslå, om der i realiteten var tale om "hit and run"-indtrængen.
(354) De fleste sagkyndige og også rederierne selv er enige i, at positioneringen af skibe er præget af mobilitet og fleksibilitet(102). Dr. Davies' bemærkninger angående indtrængning og tilbagetrækning i farterne mellem Europa og Canada stemmer også bedre overens med teorien om fleksibilitet i skibspositioneringerne end med, at der skulle være let adgang til markedet:
"I alle de ovennævnte tilfælde blev analysen foretaget på grundlag af indsætning eller udtrækning af skibe og ikke på basis af rederier. Når et rederi flytter et skib fra den ene trafik til den anden, er der tale om udtræden fra ét marked og indtrængning på et andet - hvilket i sig selv vil påvirke konkurrenceforholdene i hver trafik - men det ændrer ikke nødvendigvis noget ved antallet af involverede rederier i den større markedskontekst. [Tabel 4] viser omsætningen i de rederier, der sejler i Canadafarterne, men det samme problem gør sig gældende her: et rederi, der er nytilkommen i Canada-farten, behøver ikke at være et nyt rederi i resten af verden, og selv om et rederi trækker sig ud af Canada-trafikken, betyder det ikke nødvendigvis, at rederiet forsvinder, det skifter måske blot over til en anden trafik. Af de 49 tilbagetrækninger, der er angivet i tabel 4, var kun 6 foranlediget af det pågældende rederis konkurs - den resterende del gik over til at sejle i en anden trafik eller blev (for 6 rederiers vedkommende) overtaget af eller fusioneret med andre (Abbott et al., 1984). På samme måde var næsten ingen af de 60 rederier, der kom til i Canada-farten i perioden, nye rederier, men derimod eksisterende udenlandske rederier, som rokerede om med deres skibe, antagelig på grund af gode indtjeningsudsigter"
(103).
(355) Professor Gilman har rettet følgende kritik mod teorien om konkurrenceudsatte markeder og iboende ustabilitet på de store verdensfarter (Tarporley, februar 1994):
"Rent faktisk er det dog ikke nødvendigt at kunne fremvise empiriske data med eksempler på tab i individuelle tilfælde for at anfægte hypotesen angående lave 'sunk costs'. Sagens kerne drejer sig om industristrukturen, eftersom det er den, der er afgørende for forholdet mellem markederne. Hovedfarterne består af tre store markeder, nemlig atlanttrafikken, stillehavstrafikken og Europa/Fjernøsten-trafikken. Størrelsen af den kapacitet, der er til rådighed for at trænge ind på et af disse markeder, og af de 'sunk costs', der er forbundet med at trække sig ud af det, afhænger helt klart af, hvilke vilkår der gør sig gældende på de to andre markeder. Hvis der var noget nær balance på de tre markeder, ville der ganske enkelt ikke være kapacitet til omgående og fuldstændigt at fortrænge de etablerede aktører på et af markederne. I takt med at der blev trukket skibe ud af de andre to markeder, ville fragtraterne stige - stigningens størrelse vil afhængige af efterspørgselselasticiteten - og der ville hurtigt blive sat en stopper for denne udvikling. Så selv om der overhovedet ikke fandtes nogen barrierer for adgang til og udtræden fra markedet, ville det derfor ikke være muligt helt at fortrænge de etablerede rederier.
Det ville desuden være helt umuligt at trænge ind på markedet i meget stor målestok ved at bygge nye skibe. Hvis man f.eks. skulle erstatte alle de nuværende skibe på ruten mellem Europa og Fjernøsten, ville det koste over 10 mia. USD. Og selv ud fra et optimistisk skøn ville der gå op til fem år fra det tidspunkt, hvor beslutningen om bygning af nye skibe blev truffet, og indtil hele denne kapacitet kunne sættes ind. Priserne på nye skibe ville også stige voldsomt (hvilket ville betyde, at de potentielle nytilkomne rederier ikke kunne få deres skibe til den pris, de etablerede rederier har betalt), og forsøg på at sætte sådanne storstilede nybygningsprojekter i gang ville forstyrre balancen i verdens maritime industri alvorligt.
At verdensflåden af store containerskibe er koncentreret på ret få ejere, påvirker også muligheden for at trænge ind på dette marked. Verdens samlede containerskibsflåde ejes af en snes meget store rederier, hvoraf mange opererer i to eller måske alle tre verdensfarter, således at de fundamentalt set må regnes blandt de etablerede rederier. Igennem de seneste tyve år er tendensen gået i retning af øget koncentration, og denne tendens ventes af mange at fortsætte i de kommende ti år. Der vil sandsynligvis kun blive tale om meget begrænset indtrængning af nye rederier i 'de stores klub', og kredsen af potentielle kandidater vil da også være meget begrænset.
Hvad udtræden af markedet angår, vil mulighederne for selv en begrænset omrokering med skibene afhænge af, hvordan forholdene i den fart, skibene flyttes over til, er. Hvis en af de store verdensfarter var præget af overkapacitet, samtidig med at der er stor efterspørgsel på de to andre, ville det være muligt at flytte nogle skibe over til den. Men hvis alle farterne led under virkningerne af en økonomisk afmatning på verdensplan, ville mulighederne være ret begrænsede. Pointen her er, at i det omfang alle markederne er påvirket af de samme faktorer, vil det være forholdsvis let at trække (et begrænset antal) skibe ud af markedet, når efterspørgslen er stærk, og meget vanskeligere, når efterspørgslen er svag. Det betyder, at sandsynligheden for, at det er forholdsvis let at trække sig ud af markedet, er størst, når det mindst kan betale sig. Det vil være umuligt at flytte skibe over til andre farter i større målestok, og man vil være nødt til at lægge de overflødige skibe op.
Af denne analyse fremgår det klart, at ideen om, at et enhedsmarked, hvor de faste omkostninger ikke er 'sunk costs', der går tabt, hviler på en række implicitte antagelser angående strukturen og situationen på et sæt af indbyrdes forbundne markeder. Den første af disse antagelser er, at dette enhedsmarked er lille set i forhold til den samlede industri, den anden er, at det globale sæt af markeder som helhed er rentabelt, og den tredje er, at ejerskabet er tilstrækkeligt spredt til, at der er mulighed for indtrængning af en række potentielle konkurrenter. Kun under disse omstændigheder vil det være muligt hurtigt at mobilisere en tilstrækkelig stor kapacitet, der kan erstatte de etablerede aktørers, og som let kan absorberes igen, hvis de etablerede sætter sig til modværge. På individuelle linjefartsmarkeder som hovedfarterne, der er store set i forhold til den samlede industri, er det vanskeligt at se, at indtrængningsforsøg skulle være forbundet med lave 'sunk costs', det ville nok kun være tilfældet, hvis det skete i beskeden målestok. De nuværende realiteter er, at forsøg på selv i beskeden målestok at trænge ind på et marked, som det ikke er let at trække sig ud af igen, kan resultere i en nådesløs konkurrence, navnlig i betragtning af, at transportkapacitet er en forgængelig vare.
Aktivers fysiske mobilitet er i nogle tilfælde direkte forbundet med deres økonomiske mobilitet - det gælder bl.a. i transportindustrien. Men det giver ingen garanti for lave 'sunk costs'. I andre tilfælde kan aktivernes output transporteres, mens aktiverne udmærket kan forblive på samme sted. En produktionsvirksomhed, der kun er beliggende ét sted, men som i kraft af en diversificeret strategi kan betjene en række markeder overalt i verden, kan udmærket være i stand til at flytte sine produkter (og dermed også meget af sin faste kapital) fra det ene marked til det andet, uden selv at flytte sig så meget som en tomme."
(356) Selv denne analyse af begrebet konkurrenceudsatte markeder går let hen over sondringen mellem skibenes mobilitet og fri adgang til markederne. Det hænger sammen med, at rederier, der tilbyder multimodal service, er nødt til at investere i administrations- og markedsføringsfaciliteter på landjorden. Sådanne aktiver er væsentligt mindre mobile end skibe, hvis de da overhovedet er mobile. Under alle omstændigheder kan de "sunk costs", der er forbundet med at flytte eller nedlægge sådanne funktioner, være ganske betragtelige.
(357) Det er således meget kompliceret at analysere de økonomiske vilkår inden for linjeskibsfart. Denne diskussion fører til den konklusion, at aftaler mellem rederierne om fragtrater (konferencer) eller kapacitet (konsortier), eller endnu mere konkurrencebegrænsende karteller, specielt de karteller, der både omfatter fragtratefastsættelse og kapacitetsregulering, ikke kan analyseres udelukkende på forenklet vis på basis af kerneteorien eller teorien om konkurrenceudsatte markeder.
B. Spørgsmålet om ødelæggende konkurrence
(358) De økonomiske data, de tidligere TAA-parter fremsendte i deres begæring om annullation af TAA-beslutningen, omfattede et bilag, hvori professor Yarrow opsummerer de forskellige former for "ødelæggende konkurrence", der indgår i ustabilitetsteorierne (bilag 16 i TAA-parternes svar). Professor Yarrow skelner mellem to former for ødelæggende konkurrence: type A, der kan findes i sektorer, som frembyder bestemte karakteristika, såsom marginalomkostninger, der ligger langt under gennemsnitsomkostningerne, overskydende eller uudnyttet kapacitet og forekomsten af "sunk costs", og type B, der kan findes i en situation, hvor der ikke er nogen konkurrencemæssig ligevægt, f.eks. i de situationer, der beskrives i kerneteorien eller teorien om konkurrenceudsatte markeder.
(359) Som det fremgik af det ovenstående, er betingelserne for en ødelæggende konkurrence af B-typen ikke opfyldt, bl.a. på grund af forekomsten af "sunk costs" og manglende rentabel "hit-and-run"-indtrængning på markedet. Med hensyn til A-typen anerkender professor Yarrow, at den ikke kræver særlige foranstaltninger for så vidt angår anvendelsen af konkurrencereglerne, til dels af følgende grunde:
"De fleste af de økonomer, der har specialiseret sig i konkurrencepolitik, og heriblandt også jeg selv, vil dog ikke mene, at en sådan situation i sig selv kan være et tilstrækkeligt argument for at undtage prisaftaler fra de almindeligt gældende konkurrenceregler. En af de væsentligste årsager hertil er, at selv om virksomhederne kan få underskud i længere perioder, nyder kunderne godt af lave priser. Og eftersom de faste omkostninger ikke kan tjenes ind igen, er fordelene for kunderne større end ulemperne for virksomhederne - når der er overkapacitet, er der økonomisk fornuft i, at priserne er lavere end gennemsnitsomkostningerne."
(360) Det er som følge heraf umuligt at skelne mellem denne "ødelæggende konkurrence" og normal konkurrence. I teorierne om iboende ustabilitet er der desuden ikke taget højde for visse karakteristika, som er uforenelige med dem. F.eks. kan udbuddet i kraft af muligheden for omrokering af skibe på de store verdensfarter - som ovenfor beskrevet af professor Gilman - tilpasses efter betydelige udsving i efterspørgslen, således at man undgår længerevarende overkapacitet og finder en balance mellem udbud og efterspørgsel. Dr. Reitzes beskrev situationen således i Federal Trade Commission's 1989-rapport:
"Markederne for linjeskibsfart på verdenshavene udviser ikke de store, markedsspecifikke 'sunk costs' set i modsætning til rederi-specifikke 'sunk' investeringer, som er en afgørende forudsætning for ødelæggende konkurrence (heller ikke meget tyder på, at shippingmarkederne som påstået er uholdbare naturlige monopoler, der er sårbare over for ineffektiv indtrængning i mindre målestok). Ingen af de empiriske undersøgelser, der er foretaget i denne industri, har været tilstrækkeligt sofistikerede til at sige noget fornuftigt herom. Til illustration af, hvordan dette spørgsmål kunne behandles, henvises til Evans og Heckman (1984). Skibe er mobile aktiver, der under visse omstændigheder kan flyttes fra mindre lønsomme til mere lønsomme geografiske markeder i tilfælde af udsving i efterspørgslen. FMC-rapporten bemærker, at rederierne på nogle regionale markeder lettere kan ændre mønstret for deres anløb af havne som reaktion på en ændring af vilkårene på markedet (FMC-rapporten, s. 165). Desuden kan rederier og afskibere indgå langfristede kontrakter for at reducere den risiko, der er forbundet med usikre efterspørgsels- og udbudsvilkår (selv om kerneteorien lægger større vægt på 'undgåelige omkostninger' end på 'sunk costs', forekommer forskellen ikke at have nogen særlig betydning i dette tilfælde). Eftersom skibe er mobile aktiver, og det er muligt at indgå langfristede kontrakter, har rederierne et vist spillerum med hensyn til, hvor de vil sætte deres skibe ind. Som følge af dette spillerum er det rimeligt at antage, at rederierne vil sætte deres skibe ind på de ruter, hvor overkapaciteten ikke er så stor, hvilket gør det usandsynligt, at der vil opstå en ødelæggende konkurrence."
(361) Når markedskræfterne sikrer ligevægt mellem udbud og efterspørgsel, er der sikkerhed for, at transportbrugernes interesser hvad angår servicekvalitet og opretholdelse af stabile fragtrater vil blive tilgodeset. Men hvis kartelaftaler fører til et mindre smidigt transportudbud, vil det gå ud over transportbrugernes interesser, effektiviteten i transportudbuddet og fragtratestabiliteten. I deres første analyse af samarbejde i linjeskibsfartssektoren drog E. Benathan og A. Walters følgende konklusioner:
"Den form for puljesamarbejde, som praktiseres i shippingbranchen, betragtes imidlertid i almindelighed som den mest konkurrencebegrænsende form for karteldannelse. Vi er enige i dette synspunkt, når der er tale om priskonkurrencen. Eftersom indtægtspuljer er mere fleksible end kvotasystemer, skulle de gøre kartellerne mere stabile. De sætter kartellet som helhed i stand til bedre og mere vedvarende at udnytte de profitmuligheder, der byder sig. Derved kan man undgå de forstyrrende kriser, der kan opstå i de mere stive kvotasystemer. Men hvis man på den anden side tillader karteller (således som man i de fleste søfartsnationer tillader rederikarteller), giver puljesamarbejde en bedre fordeling af trafikken inden for kartellet. De effektive rederier i kartellet, der sejler med lavere omkostninger, får mulighed for at ekspandere, mens de ineffektive rederier bliver trængt tilbage. Det må derfor antages at være mindre skadeligt for den tekniske udvikling inden for linjeskibsfart end simple kvotasystemer"
(104).
(362) Når kartelaftaler, specielt stabiliseringsaftaler med fastfrysning af kapacitetsudnyttelsen og håndhævelse af kunstig fragtratedisciplin, lægger hindringer i vejen for transportudbuddets og fragtraternes tilpasning til efterspørgslen, bringer de stabiliteten og effektiviteten i transportydelserne, og dermed også brugernes interesser, i fare. Under sådanne omstændigheder kan en delvis fastfrysning af kapacitetsudnyttelsen føre til en kunstig begrænsning af kapacitetsudbuddet, hvilket igen kan føre til store fragtratestigninger eller i det mindste til opretholdelse af et kunstigt fragtrateniveau, der ikke vil bidrage til eliminering af ineffektive rederier og overskudskapacitet (dvs. kapacitet ud over den rimelige kapacitet, der er nødvendig for at kunne dække brugernes behov).
(363) Med hensyn til "stabiliseringsaftaler" med fastfrysning af kapacitetsudnyttelsen anføres det i Drewry-rapporten fra 1991 (s. 69):
"At kapaciteten ikke udnyttes optimalt, behøver ikke i sig selv at være ensbetydende med lav rentabilitet, forudsat at fragtraterne holdes på et rimeligt niveau, og omkostningerne holdes nede. At der af strukturbetingede årsager ikke kan undgås at opstå overskudstonnage i en åben, konkurrencepræget trafik, vil så godt som sikkert føre til et 'efterspørgselsunderskud' på mellem 15 % og 35 %. Det er naturligvis lettere at opnå en rimelig rentabilitet, hvis dette efterspørgselsunderskud ligger tættere på de 15 % end på de 35 %, men med en vis form for organisation af markedet (det være sig i form af en konference eller en stabiliseringsaftale), der kan regulere kapaciteten og/eller raterne, er det muligt at styre markedet ved ethvert rimeligt efterspørgselsunderskud."
(364) Den største risiko ved konkurrencebegrænsende kartelaftaler ligger i, at konkurrencen mellem transportørerne begrænses til en konkurrence på servicekvalitet. Rederierne i trafikken vil blive trukket ind i en kamp om at sætte flere og flere, større og større skibe ind (Averch-Johnson-effekten). Problemerne omkring monopolskabt spild analyseres i Scherer og Ross(105):
"Prisaftaler, stiltiende oligopolistisk samordning og monopolprissætning kan også virke i retning af en skadelig ophobning af overkapacitet. Det kan hovedsagelig ske på fire måder.
For det første vil en transportør, der kan udbyde en omfattende reservekapacitet, have en anden, ikke prisrelateret fordel frem for konkurrenterne - det ser man f.eks., når rejsende foretrækker de flyselskaber, der kan tilbyde flest afgange og flest sæder i sidste øjeblik, eller når industrielle indkøbere foretrækker leverandører, der kan dække deres behov på usædvanligt snævre grå markeder. For det andet virker en salgskvotering inden for et kartel i forhold til kapaciteten, således som det var tilfældet i det amerikanske råoliekvoteringssystem indtil begyndelsen af 70'erne, som et incitament til at investere i overkapacitet for at opnå en større kvota. For det tredje kan overkapacitet have til formål at øge den afskrækkende effekt, som en monopolgruppe udøver med hensyn til indtrængning på markedet. Og for det fjerde kan monopolpriser hjælpe med til at opretholde kapaciteten i kriseramte brancher.
Der er grund til at tro, at der består et ikke-lineært forhold mellem monopolers markedsstyrke og visse af de ovennævnte fænomener. De karteller inden for linjeskibsfarten, der har udviklet deres monopol gennem deres kontrol med adgang til markedet, investeringer og fartplaner, har således været mindre tilbøjelige til at opretholde en bekostelig ovekapacitet eller overtonnage end de mere løse og åbne karteller, der findes på USA-ruterne."
(365) Som en illustration af dette fænomen blev udviklingen i atlanttrafikken i 80'erne beskrevet således i Drewrys 1991-rapport (s. 120):
"Alle konferencerederierne har ugentlige afgange på alle deres ruter, og det har alle de største uafhængige rederier også, således at det kun er de små rederier, der har mindre attraktive sejlplaner. I 1987 var der ugentlige afgange på nøjagtigt halvdelen af de 46 forskellige ruter, og der er således tale om en væsentlig højnelse af det generelle serviceniveau. Det tyder på, at det bliver stadig vanskeligere for rederier, der ikke sejler så hyppigt, at blive accepteret på markedet."
(366) En sådan udvidelse af kapaciteten, som logisk vil blive ledsaget af et fald i fragtraterne, kan ikke fortsætte, uden at fragtraterne forhøjes for at opveje de stigende produktionsomkostninger. Udbuddet fjerner sig længere og længere bort fra balancepunktet, og det er brugerne, der kommer til at betale for rederiernes kappestrid med hensyn til servicekvalitet i form af fragtrater, der er højere, end de ønsker. Denne cyklus fortsætter indtil det punkt, hvor markedskræfterne tager over. Når de kommercielle realiteter igen slår igennem i trafikken, fører det til bratte tilpasninger af fragtraterne, som kan få nogle rederier til at forlade markedet og påvirke kapacitetsudbuddet. Denne cyklus har en helt klar destabiliserende effekt på markedet. Der er imidlertid ikke tale om en iboende ustabilitet eller en tom kerne - det er blot konsekvensen af, at de normale markedsvilkår er blevet forstyrret af rederikartellets misbrug af sin position på markedet(106).
(367) De muligheder, forordning (EØF) nr. 4056/86 åbner for at skabe den form for stabilitet, der anerkendes i forordningen, dvs. fragtratestabilitet, har ikke og har aldrig haft til formål at løse ethvert problem skabt af rederierne som følge af uøkonomiske investeringsbeslutninger.
C. Fastsættelse af priser for landtransport i Europa
(368) I deres ansøgning om fritagelse fremførte TACA-parterne, at "rederiernes mulighed for i fællesskab at fastsætte fragtrater for kombinerede gennemgangstransporter bidrager til at fremme aftalens stabiliserende virkninger, da sø- og landtransport er indbyrdes komplementære ydelser, og det ikke har en tilstrækkeligt stabiliserende virkning kun at aftale fragtrater for søtransportdelen".
(369) Når der ikke foreligger ustabilitet eller nogen trussel om ødelænggende konkurrence, er der helt klart intet behov for at udvide prisfastsættelsen. Der er i særdeleshed ingen økonomisk teori, der kan retfærdiggøre, at prisfastsættelsen for søtransport udvides til også at omfatte landtransport.
(370) Hvad der blev anført ovenfor angående den manglende gyldighed af kerneteorien og teorien om konkurrenceudsatte markeder inden for shippingsektoren, viser i sig selv, hvor usandsynligt det er, at konkurrence på totalfragtrater for multimodal transport skulle føre til destabilisering af søfragtraterne. Risikoen for, at en normal konkurrence inden for landtransport skulle føre til destabilisering af konferencefragtraterne for søtransport, blev mere indgående analyseret under betragtning 131-137 i FEFC-beslutningen.
(371) En sådan teoretisk destabilisering som følge af lave priser på landtransport er desuden usandsynlig i Europa. Tilhængerne af denne teori nævner ofte eksemplet med faldet i fragtraterne for multimodal transport i trafikken mellem Europa og USA i 1983. Et fald i de multimodale rater i forhold til konferencetarifferne for søtransport må dog undersøges nærmere, før der kan drages nogen konklusion.
(372) For det første er det ikke nok blot at sammenligne de fragtrater, der blev anvendt af nogle uafhængige rederier, og de rater, der var fastsat af en konference, der må også foretages en indgående analyse af markedsvilkårene på daværende tidspunkt. Måske var konferenceraterne sat så højt, at de reelt ikke havde større betydning og ikke engang blev fulgt af konferencens medlemmer. Prisfaldet ville i så fald afspejle en tilbagevenden til normale markedsvilkår snarere end iboende ustabilitet.
(373) I den periode dukkede der desuden nye konkurrenter op, som det lykkedes at trænge ind på markedet ved at underbyde konferencens fragtrater (US Line begyndte at sejle i atlanttrafikken i 1982). Man må derfor se nærmere på varigheden og udbredelsen (og ikke størrelsen) af prisunderbuddet. Visse konjunkturbestemte udsving i efterspørgslen kan sammen med eksistensen af overkapacitet også forklare et brat, men kortvarigt fald i de uafhængige rederiers fragtrater. Et fald i uafhængigt fastsatte fragtrater i forhold til konferencetariffen kan også skyldes flere normale former for markedsvilkår og de enkelte rederiers særlige strategier, uden at det kan tjene som belæg for teorien om markedets iboende ustabilitet.
(374) For det andet var årene 1978-1984 præget af store omvæltninger inden for shippingbranchen i USA, med dereguleringen af den amerikanske jernbanesektor fra udgangen af 70'erne og indtil 1981, efterfulgt af udbygningen af containertransport med jernbane. I Drewrys 1991-rapport beskrives denne udvikling således (s. 68):
"Da man i Nordamerika i 1984 begyndte at køre med tog, der kunne tage et dobbelt lag containere, betød det en radikal forskydning af tyngdepunktet fra skibskapacitet til jernbane/lastbil-kapacitet inden for en meget stor del af verdens containertrafik. Systemtransport på korte strækninger ('mini- og micro-bridge') var allerede inden da veludviklet i USA, f.eks. havde APL opgivet sin rene sørute mellem Asien og Nordamerikas østkyst helt tilbage i 1978, men det meget store effektivitets- og servicefremskridt, som indførelsen af disse dobbeltlagscontainertog resulterede i på containermarkedet, vendte helt op og ned på de økonomiske vilkår for henholdsvis kombineret transport og transport udelukkende til søs. Der er ikke på landjorden sket nogen anden udvikling igennem de sidste ti år, der har medført så fundamentale ændringer i forholdet mellem slotkapacitet og lastvolumen i en stor del af verdens containertrafik, selv om øgede omladninger mellem skibe i sig selv har skabt øget behov for en større lastkapacitet til at transportere det samme lastvolumen. Samtidig resulterer den øgede omladning normalt i en mere intensiv udnyttelse af de oceangående skibe, og det er derfor rimeligt at antage, at de to faktorer opvejer hinanden."
(375) Situationen er imidlertid en helt anden i Europa, hvilket har historiske, geografiske og institutionelle årsager. Herom anføres det i Drewrys 1991-rapport:"I Europa har konferencerne normalt fulgt den praksis inden for kombineret transport, at de anvender forskellige fragtrater for forskellige zoner (på basis af en fast landtransporttarif) for trafikken fra havn til havn. Disse fragtrater har traditionelt været sat lige under den fulde kostpris, med det formål at tilskynde kunderne til at vælge 'carrier haulage' uden at det gik for meget ud over indtjeningen. Eftersom der indenfor Europa ikke er så store valgmuligheder mellem havne, som der er med hensyn til øst-/vestkyst er der mindre spillerum for konkurrence på landfragtraterne og dermed mindre sandsynlighed for, at en uafhængig transportør vil tilbyde en stærkt afvigende fragtrate. Når landfragttillæggene holdes adskilt fra søfragten, er der langt større gennemsigtighed i fragtraterne, end der er i USA, hvor gennemgangsrater slører omkostningerne og derfor ikke på samme måde kan undgå udhuling" (s. 95).
"Der har været megen spekulation omkring mulighederne for europæiske 'landbridges', navnlig i relation til massiv transport af nordeuropæiske laster via middelhavshavne, men der er mange institutionelle og fysiske faktorer, der lægger hindringer i vejen for disse ideer, til trods for Frankrigs planer om at skabe et superlyntogsnet, der kunne lette denne proces. I Europa er det især Alperne, der står i vejen for massive jernbanetransporter nord/syd, samtidig med at de generelle europæiske geografiske og demografiske faktorer bevirker, at de tog med transport af containere i dobbelt lag, som kendes i USA, ikke vil kunne spille nogen rolle her. Desuden har middelhavshavnene - især de italienske - haft en uheldig fortid og lider under et ret dårligt internationalt omdømme. Det værste er imidlertid, at den opsplittede og nationalistiske kontrol med Europas jernbaner gør det yderst vanskeligt at få samlet de uensartede og individuelle systemer til et sammenhængende hele i den målestok, der ville være nødvendig, hvis der skulle kunne transporteres større mængder containere i Europa-Fjernøsten-trafikken på denne måde" (s. 162)(107).
(376) På grund af forskellene mellem den amerikanske og den europæiske jernbanesektor og de geografiske forskelle er der således ingen sandsynlighed for, at landtransport af containere vil udvikle sig i Europa på samme måde som i USA.
(377) Af alle disse grunde er der ingen realistiske udsigter til et brat fald i de multimodale fragtrater i forhold til konferencens tarif for søfragt i lighed med, hvad der skete i 1983 (hvor fragtraterne forblev et godt stykke over de marginale variable omkostninger).
RETLIG VURDERING
XV. FORELØBIG VURDERING EFTER ARTIKEL 85, STK. 1
A. Hindring, begrænsning eller fordrejning af konkurrencen
(378) TACA-parterne er linjerederier, der er virksomheder efter EF-traktatens artikel 85, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1(108).
(379) TACA indeholder følgende elementer, som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen efter EF-traktatens artikel 85, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1:
a) prisaftalen mellem TACA-parterne om søtransport
b) prisaftalen mellem TACA-parterne om salg til afskibere af landtransportydelser udført inden for Fællesskabets område i kombination med andre transportydelser som led i multimodal transport af containerlaster mellem Nordeuropa og USA ("carrier haulage")
c) aftalen mellem TACA-parterne om vilkår og betingelser for indgåelse af servicekontrakter med afskibere
d) aftalen mellem TACA-parterne om fastsættelse af maksimumssatser for vederlag til speditører.
(380) Disse aftaler har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen på fællesmarkedet. I særdeleshed sætter de TACA-rederierne i stand til at begrænse deres indbyrdes konkurrence på tariffer, fragtrater og almindelige transportvilkår. Sådanne aftaler falder ind under anvendelsesområdet for EF-traktatens artikel 85 stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, i almindelighed, og inden for EF-traktatens artikel 85, stk. 1, litra a), og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, litra a), i særdeleshed.
(381) Der er ingen grund til at afvente, at en aftales konkrete følger kan konstateres, når det står klart, at aftalen har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen(109). Det er ikke af TACA-rederierne blevet bestredet, at de fire ovennævnte aftaler har til formål at begrænse deres indbyrdes konkurrence inden for fællesmarkedet.
(382) I den her foreliggende sag må begrænsningen af konkurrencen mellem TACA-medlemmerne antages at være mærkbar som følge af det meget store antal containere, der er tale om og TACA-rederiernes meget store markedsandel (jf. betragtning 85 og 86). At de tilsigtede konkurrencebegrænsninger, som prisfastsættelsesaftalen for "carrier haulage" medfører, er mærkbare, fremgår af den omstændighed, at TACA-parterne i 1995 udførte "carrier haulage" inden for Det Europæiske Fællesskabs område for ca. 48% af de laster, de transporterede mellem Nordeuropa og USA.
(383) Ved vurderingen af spørgsmålet om konkurrencebegrænsningernes mærkbarhed må der også tages hensyn til, at TACA-medlemmer er med i yderligere ca. 40 linjekonferencer, der opererer i havne inden for Fællesskabet, og som også fastsætter priser på søtransport og "carrier haulage", bl.a. Far Eastern Freight Conference, Southern Europe America Conference(110), Europe/Australia Conference, Mediterranean-Canadian East Coast Conference, Continental Canadian Westbound Freight Conference og Canadian North Atlantic Westbound Freight Conference.
(384) Det er endnu uvist, hvorvidt og i bekræftende fald i hvilket omfang "European Inland Equipment Interchange Agreement" påvirker konkurrencen mærkbart. I denne beslutning tages der derfor ikke stilling til, om EF-traktatens artikel 85, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, finder anvendelse på "European Inland Equipment Interchange Agreement".
(385) Den gældende procedureforordning for aftaler, som falder ind under artikel 85, stk. 1, og som vedrører søtransport, er forordning (EØF) nr. 4056/86. Den gældende procedureforordning for aftaler omfattet af artikel 85, stk. 1, der vedrører landtransport, er forordning (EØF) nr. 1017/68. Aftaler, der omhandler såvel søtransport som landtransport, må behandles efter begge forordninger. Den gældende forordning for aftaler omfattet af artikel 85, stk. 1, som ikke vedrører transport, er forordning nr. 17.
B. Påvirkning af handelen mellem medlemsstater - Artikel 85
(386) En aftale må anses at påvirke handelen mellem medlemsstater, når man på grundlag af en række objektive retlige eller faktiske omstændigheder med en tilstrækkelig høj grad af sandsynlighed kan forudse, at den pågældende aftale eller samordnede praksis direkte eller indirekte, faktisk eller potentielt, kan påvirke mønsteret i handelen med varer og tjenesteydelser mellem medlemsstater(111). Det er derfor tilstrækkeligt at påvise, at den pågældende adfærd er egnet til at have en sådan virkning. Eftersom en potentiel påvirkning er tilstrækkelig, kan der ved vurderingen af en konkurrencebegrænsende aftales virkning for handelen mellem medlemsstaterne også tages hensyn til den fremtidige udvikling i samhandelen(112).
(387) Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt de konkurrencebegrænsninger, der er påvist under betragtning 379, er egnede til at påvirke handelen mellem medlemsstater, må det understreges, at de relevante markeder, der berøres direkte, er markederne for udbud af transportydelser og formidling heraf og ikke markederne for eksport af varer til tredjelande(113).
(388) Kommissionen finder, at aftalerne mellem TACA-rederierne om at fastsætte priser for søtransport og "carrier haulage", om at indskrænke parternes frihed til at indgå servicekontrakter og om at fastsætte maksimumssatser for vederlag til speditører er egnede til at påvirke handelen mellem medlemsstater mærkbart og må antages at have gjort det på de nedenfor anførte måder.
(389) TACA-aftalen omfatter linjerederier, der opererer i flere medlemsstater, og begrænser deres indbyrdes konkurrence om den pris, hvortil de hver især tilbyder transportydelser, hvoraf en del foregår på landjorden, en del leveres i henhold til en servicekontrakt, og en del formidles af en speditør. Udelukkelsen eller begrænsningen af priskonkurrencen mellem disse rederier med hensyn til transportydelser må antages i betydelig grad at mindske de fordele, som de mest effektive eller konkurrencedygtige af dem kunne have opnået.
(390) Denne udelukkelse eller begrænsning af priskonkurrencen mellem TACA-rederierne påvirker det antal transporter, som de enkelte linjerederier kunne forventes at ville have udført, hvis aftalen ikke havde eksisteret. En sådan begrænsning af konkurrencen mellem rederier, der opererer i flere medlemsstater, påvirker og ændrer derfor strømmen af transportydelser inden for Fællesskabet (dvs. over Fællesskabets indre grænser), som ville forløbe anderledes, hvis aftalen ikke havde eksisteret.
(391) Disse ændringer i det normale konkurrencemønster, der kendetegnes ved, at de mest effektive rederier normalt vil øge deres markedsandel, kan tillige påvirke konkurrencen mellem havne i forskellige medlemsstater ved kunstigt at øge eller mindske godstilstrømningen til disse havne(114) samt påvirke størrelsen af den markedsandel, som de linjerederier, der opererer fra de pågældende havne, vil få.
(392) Den under betragtning 386-391 beskrevne virkning for udbuddet af søtransport og "carrier haulage" må antages at ville få følgevirkninger for udbuddet af ydelser i tilknytning til sø- og landtransport, såsom havnetjenester og stevedoreydelser. Sådanne følgevirkninger vil primært opstå på grund af ændringen af strømmen af transportydelser mellem medlemsstater.
(393) Kommissionen finder derfor, at aftalen påvirker handelen mellem medlemsstater med hensyn til transport og dertil knyttede ydelser. Denne påvirkning af handelen må i betragtning af det meget store antal containere, der transporteres, antages at blive mærkbar. Værdien af de her omhandlede ydelser kan anslås til ca. 2 mia. ECU.
(394) En aftale som den, TACA-rederierne har indgået om fragtrater for søtransport og landtransport, om vilkår for indgåelse af servicekontrakter samt for vederlag til speditører, påvirker omkostningerne ved at eksportere varer, der er produceret inden for Fællesskabet, til andre lande og kan derfor påvirke handelen med disse varer inden for Fællesskabet. Denne virkning opstår, når producenterne forsøger at finde alternative markeder, hvortil det er billigere at transportere deres varer. Sådanne alternative markeder omfatter såvel producentens hjemmemarked som andre medlemsstater(115).
(395) Aftalen om fastsættelse af maksimumssatser for vederlag til speditører (sammen med de andre restriktioner angående mellemmænd) må antages at kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater, hovedsagelig på to måder. For det første begrænser den konkurrencen mellem TACA-medlemmerne indbyrdes og kan derfor påvirke det fragtvolumen, hvert TACA-rederi transporterer (eller lader transportere) på tværs af Fællesskabets indre grænser. For det andet kan den skabe konkurrencefordrejninger mellem speditører i forskellige medlemsstater og påvirke deres udbud af serviceydelser. Dette kan igen føre til omlægninger af trafikken mellem havne i Fællesskabet.
(396) Kommissionen finder derfor, at TACA-rederiernes aftale om fastsættelse af priser for søtransport og "carrier haulage", om indskrænkning af deres frihed til at indgå servicekontrakter og om fastsættelse af maksimumssatser for vederlag til speditører påvirker handelen med varer og tjenesteydelser mellem medlemsstaterne.
XVI. ARTIKEL 3 I FORORDNING (EØF) NR. 4056/86: GRUPPEFRITAGELSENS RÆKKEVIDDE
(397) Artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86 indrømmer fritagelse fra forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, til medlemmerne af en linjekonference for fastsættelse af ensartede eller fælles fragtrater og andre vilkår for udførelse af søtransport i linjefart. Der indrømmes desuden fritagelse for et begrænset antal andre aktiviteter, når en eller flere af dem udøves af medlemmerne af en linjekonference i tilknytning til fastsættelse af priser og vilkår for søtransport. Grundene til at fritagelse indrømmes omfatter de fordele for afskiberne, som er beskrevet i betragtningerne til forordning (EØF) nr. 4056/86 og i særdeleshed konferencernes stabiliserende rolle, der bidrager til at sikre afskiberne pålidelige tjenesteydelser:
"det er hensigtsmæssigt at fastsætte regler for gruppefritagelser for linjekonferencer, linjekonferencerne har en stabiliserende rolle, der kan give afskiberne en garanti for pålidelige tjenesteydelser; de bidrager ligeledes til at sikre et tilstrækkeligt stort udbud af regelmæssige og fyldestgørende søtransportydelser, hvor der på rimelig vis tages hensyn til brugernes interesser; disse resultater kan ikke opnås uden det samarbejde, der finder sted mellem rederierne indenfor nævnte linjekonferencer vedrørende takster og eventuelt udbud af ledig kapacitet eller fordeling af de godsmængder, der skal transporteres, eller endog af indtægterne; i de fleste tilfælde er konferencerne udsat for en effektiv konkurrence både fra linjerederier, som ikke deltager i konferencerne, og fra tramprederier samt i visse tilfælde fra andre transportformer; desuden udøver flådernes mobilitet, som er kendetegnende for udbudsstrukturen inden for søtransportområdet, et stadigt konkurrencemæssigt pres på konferencerne, som normalt ikke har mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende søtransportydelser".
(398) Aktiviteter, der ikke er udtrykkeligt nævnt i artikel 3, er ikke omfattet af den deri indeholdte gruppefritagelse(116). Desuden gælder, at medens linjekonferencer normalt anses at medføre visse fordele, hvilket retfærdiggør deres fritagelse i henhold til forordningen, indebærer denne omstændighed ikke, at enhver begrænsning af konkurrencen affødt af linjekonferencer er undtaget fra det principielle forbud i traktatens artikel 85, stk. 1(117).
(399) Uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt andre aspekter af TACA falder uden for gruppefritagelsens rammer, finder Kommissionen, at følgende elementer i TACA ikke falder ind under gruppefritagelsen efter artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86:
a) prisaftalen mellem TACA-parterne vedrørende landtransportydelser leveret inden for Fællesskabets område til afskibere i kombination med andre transportydelser som led i multimodal transport af containerlaster ("carrier haulage") mellem Nordeuropa og USA
b) aftalen mellem TACA-parterne om vilkår og betingelser for indgåelse af servicekontrakter med afskibere
c) aftalen mellem TACA-parterne om fastsættelse af maksimumssatser for vederlag til speditører
d) aftalen mellem TACA-parterne om udveksling af udstyr (i det omfang, hvori den falder ind under traktatens artikel 85, stk. 1).
XVII. PRISER FOR LANDTRANSPORT OG UDVEKSLING AF UDSTYR
(400) Af de nedenfor anførte årsager finder Kommissionen ikke, at prisaftalen mellem TACA-parterne om levering af landtransport udført inden for Fællesskabets område til afskibere i kombination med andre ydelser som led i multimodal transport af containerlaster mellem Nordeuropa og USA er omfattet af gruppefritagelsen i artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86.
(401) Kommissionen har ved adskillige lejligheder taget stilling til aftaler om pris- fastsættelse for "carrier haulage". Den har fremlagt en rapport til Rådet om anvendelse af Fællesskabets konkurrenceregler inden for søtransport(118), som primært omhandlede dette spørgsmål, og den har vedtaget to beslutninger, hvori prisfastsættelse for "carrier haulage" blev diskuteret og forbudt: TAA-beslutningen og FEFC-beslutningen.
(402) Årsagerne til, at TAA's aftale om fastsættelse af priser på "carrier haulage" ikke faldt ind under artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86, blev anført under betragtning 371-378 i TAA-beslutningen. De samme årsager gør sig gældende på tilsvarende vis for TACA's prisfastsættelsesaftale for "carrier haulage", hvis indhold er identisk med TAA's prisfastsættelsesaftale for "carrier haulage".
(403) Vedrørende anvendelsesområdet for Rådets forordning (EØF) nr. 4055/89(119) udtalte EF-Domstolen følgende i Spediporto-sagen(120):"[...]Rådets forordning (EØF) nr. 4055/86 af 22. december 1986 finder ikke anvendelse på transport ad landevej af varer, der er losset fra et skib".
(404) Kommissionen finder, at Domstolens dom i Spediporto-sagen bekræfter den vurdering, Kommissionen tidligere har anlagt i TAA- og FEFC-beslutningerne, nemlig at gruppefritagelsens anvendelsesområde ikke kan være videre end selve forordningens anvendelsesområde. Når forordning (EØF) nr. 4056/86 ligesom forordning (EØF) nr. 4055/86 ikke finder anvendelse på transport ad landevej af varer, der er losset fra eller lastet på et skib, kan anvendelsesområdet for gruppefritagelsen heller ikke omfatte fastsættelse af priser for "carrier haulage"(121).
(405) Der er i denne sammenhæng grund til at fremhæve ellevte betragtning i forordning (EØF) nr. 4056/86, ligesom det bemærkes, at under de samråd, der mundede ud i vedtagelsen af forordning (EØF) nr. 4056/86, foreslog Europa-Parlamentet følgende tilføjelse i artikel 3 i Kommissionens forordningsudkast:"denne fritagelse finder også anvendelse på multimodal transport (dvs. søtransport inklusive transporten til og fra havnene)"(122).
(406) Dette ændringsforslag blev ikke vedtaget af Rådet, hvilket viser, at det var Rådets hensigt, at prisfastsættelsesaftaler for landtransport ikke skulle falde ind under gruppefritagelsen i artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86.
(407) Det er vigtigt at bemærke, at den omstændighed, at prisfastsættelse for "carrier haulage" eller for multimodal transport ikke falder ind under artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86, på ingen måde er til hinder for, at TACA-rederierne hver især, på individuelt grundlag, tilbyder gennemgangs-fragtrater for multimodal transport, da dette ikke virker konkurrencebegrænsende.
(408) Kommissionen finder i overensstemmelse hermed, at prisaftalen mellem TACA-parterne om levering af landtransportydelser udført inden for Fællesskabets område til afskibere i kombination med andre ydelser som led i multimodal transport af containerlaster mellem Nordeuropa og USA ikke falder ind under gruppefritagelsen for linjekonferencer i artikel i forordning (EØF) nr. 4056/86.
XVIII. MULIGHEDEN FOR INDIVIDUEL FRITAGELSE
A. Prisfastsættelse for landtransport
(409) I såvel TAA-beslutningen som FEFC-beslutningen tog Kommissionen stilling til spørgsmålet, om prisfastsættelse for landtransportdelen af en multimodal transport opfyldte betingelserne i artikel 85, stk. 3 (som gengivet i artikel 5 i forordning (EØF) nr. 1017/68). I begge sager drog Kommissionen den konklusion, at sådanne aftaler ikke opfyldte de betingelser, der kræves opfyldt for individuel fritagelse. TACA-aftalens bestemmelser om prisfastsættelse for "carrier haulage" er identiske med TAA-aftalens bestemmelser herom og i vid udstrækning også identiske med FEFC's bestemmelser herom.
(410) Der er ikke noget belæg for, at man ved at anvende en kollektivt fastsat pris for "carrier haulage" bidrager til at forbedre kvaliteten af landtransport. Desuden gælder, at selv om prisen på "carrier haulage" fastsættes inden for TACA's rammer, forhandler de enkelte rederier individuelt med landtransportørerne. Det er ikke prisfastsættelsesaktiviteter, men forhandlinger mellem individuelle afskibere og individuelle linjerederier, der fører til forbedringer af transportydelsernes kvalitet for at imødekomme efterspørgslen fra afskiberne.
(411) TACA-rederierne har ikke fremlagt belæg for, at det marked, hvorpå "carrier haulage" leveres, er et marked, hvor udbud og efterspørgsel er underkastet stærke tidsbestemte svingninger. Selv hvis det pågældende marked kunne antages at være af en sådan karakter, er det ikke godtgjort, at TACA-rederiernes kollektive fastsættelse af landtransportrater ville bidrage til at fremme kontinuiteten og stabiliteten på dette marked.
(412) TACA-rederierne har ikke fremlagt dokumentation for, at prisfastsættelse for "carrier haulage" har medført eller må formodes at ville medføre en forøgelse af de pågældende rederiers produktivitet, hverken med hensyn til udførelse af landtransport eller udførelse af multimodal transport. TACA-rederierne har heller ikke fremlagt belæg for, at prisfastsættelse for "carrier haulage" bidrager til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, hverken inden for landtransport eller inden for multimodal transport.
(413) TACA's prisfastsættelse har ingen direkte indvirkning på den landtransport, som udføres af andre transportvirksomheder, eller på den måde, hvorpå disse ydelser præsteres, eftersom de pågældende landtransportører sælger deres ydelser til TACA-rederierne til gældende markedsrater og ikke til den af konferencen fastsatte rate. TACA-rederierne udfører som helhed ikke selv landtransport, og deres prisfastsættelsesaftale vedrørende "carrier haulage" har derfor ingen direkte indvirkning på nogen transportydelse, som rent faktisk præsteres af dem selv. Prisfastsættelse for "carrier haulage" bidrager følgelig ikke til at øge produktiviteten eller fremme den tekniske eller økonomiske udvikling for så vidt angår disse ydelser.
(414) Kommissionen finder ikke, at TACA tager passende hensyn til forbrugernes interesser for så vidt angår prisfastsættelsen for landtransport. At TACA-rederierne aftaler priser på "carrier haulage", er ikke i sig selv en aktivitet, som tager passende hensyn til afskiberes og andre transportbrugeres interesser. Den har alene til formål at fastholde priserne på et højere niveau, end det ellers ville være tilfældet. Og dette er direkte i modstrid med forbrugernes interesser.
(415) I FEFC-beslutningen anførte Kommissionen (betragtning 141 ), at:"udvikling af multimodal transport kan være en måde at forbedre transportydelserne på, men det er ikke tilfældet med kollektiv prisfastsættelse for containerkørsel. Transportforbrugerne får desuden ikke en rimelig andel af fordelene ved prisfastsættelse for carrier haulage, ligesom konkurrencebegrænsningerne ikke er nødvendige. Som følge heraf er betingelserne i artikel 85, stk. 3, og artikel 5 i forordning (EØF) nr. 1017/68 ikke opfyldt".
(416) Årsagerne til, at Kommissionen ikke finder, at prisfastsættelse for landtransport er nødvendig for at bevare den stabilitet i søfragtraterne, som linjekonferencerne skaber, blev angivet under betragtning 127-137 i FEFC-beslutningen og kan opsummeres således:
a) Efter Kommissionens opfattelse skaber en konference stabilitet i den trafik, den omfatter, ved at fastsætte en ensartet tarif, der tjener som referencegrundlag for markedet. De priser, der fastsættes på denne måde, må formodes at forblive uændrede i en længere periode end dem, der fastsættes af individuelle linjer. Denne mindskelse af de prisudsving, som måtte forventes at forekomme på et marked med normal konkurrence, kan være til afskibernes fordel, idet den reducerer usikkerheden omkring fremtidige handelsbetingelser.
b) Det er ikke blevet godtgjort, at prisfastsættelse for "carrier haulage" er nødvendig for at kunne bevare konferencernes "stabiliserende rolle". Specielt er det ikke godtgjort, at prisfastsættelse for "carrier haulage" er afgørende for, at man kan opretholde den fragtratedisciplin inden for søtransportdelen, som er forudsætningen for den omhandlede stabilitet, og at der ikke findes nogen mindre restriktiv måde at gøre det på.
c) I den forbindelse må man ikke glemme, at konferencer som FEFC ikke er nogen undtagelse fra den almindelige regel om, at der i alle karteller forekommer "snyderi" og hemmelig rabatgivning i perioder, hvor kartellets medlemmer har overskudskapacitet. En fuldstændig disciplin er derfor ikke nødvendig for at opretholde den stabilitet, som konferencesystemet skaber, det vil sige pålidelige ydelser til priser, som ikke svinger meget over en kortere periode. I særdeleshed ødelægger konkurrencebetonede rabatter ikke den stabilitet, der tilsigtes med forordning (EØF) nr. 4056/86, eftersom det ikke er påvist, at de resulterer i, at der i en periode ikke længere findes pålidelige ydelser eller stabile priser.
(417) Grundene til, at Kommissionen ikke kan godtage TACA-parternes definition af stabilitetsbegrebet, er anført under betragtning 329-377. Den begrundelse, Kommissionen anførte i FEFC-beslutningen for sin afvisning af påstanden om, at prisfastsættelse for "carrier haulage" har afgørende betydning for bevarelsen af den stabilitet, konferencernes prisfastsættelse for søtransport fører til, gælder også for TACA.
(418) I den forbindelse er det værd at bemærke, at "når de rederier, der er med i den canadiske konference, sejler gennem Canadian Gateway, har de ikke nogen aftale om fragtrater for multimodale laster til og fra USA", fordi "ingen aftale mellem rederier, der sejler via Canadian Gateway, om fragtrater for multimodale laster til og fra USA ville være undtaget fra det amerikanske kartelforbud"(123). Det er således godtgjort, at det for at kunne tilbyde multimodal transport via Canadian Gateway ikke er nødvendigt at have en aftale om fastsættelse af priserne for landtransport.
(419) Der henvises desuden til Kommissionens rapport til Rådet om anvendelse af konkurrencereglerne inden for søtransport, hvori den - selvom den anerkendte den mulige risiko for, at et forbud mod fastsættelse af priserne for landtransportdelen ville destabilisere søtransportdelen af de tjenesteydelser, som konferencerne udbyder - også udtalte, at
"Alene den omstændighed, at rederierne tilbyder multimodal transport, eller at de ønsker at fastsætte priser for multimodal transport for at undgå underbydning på landtransportdelen, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at retfærdiggøre, at der indrømmes fritagelse [for fastsættelse af priser på multimodal transport]."
(420) Som det blev understreget i denne rapport, lægger medlemmerne af linjekonferencer normalt den del af multimodale transporter, der foregår på landjorden, ud i underentrepriser til landtransportører. Landtransportarrangementer indgås på afskibernes vegne af rederierne hver for sig, uden at konferencen medvirker herved ud over prisfastsættelsen, der er baseret på konferencens tarif for landtransport.
(421) Som følge heraf spiller konferencerne ikke den samme rolle inden for landtransport, som de gør inden for søtransport. Medens konferencer har en vigtig rolle at spille med hensyn til tilrettelæggelsen af den søtransport, medlemmerne tilbyder, har de ingen rolle at spille ved tilrettelæggelsen af den landtransport, medlemmerne tilbyder; de fastsætter blot priserne herfor.
(422) I sin rapport til Rådet understregede Kommissionen, at fastsættelse af priser for multimodal transport ikke i sig selv fører til nogen forbedring af ydelsernes kvalitet eller nogen reduktion af omkostningerne. Det vil derfor kun være berettiget at indrømme individuel fritagelse herfor, hvis samarbejdet mellem rederierne fører til en forbedret servicekvalitet og lavere omkostninger. Desuden må prisfastsættelsen være nødvendig for at nå disse mål.
(423) Kommissionens ovenstående analyse af spørgsmålet om, hvorvidt EF-traktatens artikel 85, stk. 3, og artikel 5 i forordning (EØF) nr. 1017/68 kan finde anvendelse på prisaftaler for "carrier haulage", gælder ligeledes i relation til EØS-aftalens artikel 53, stk. 3.
(424) Af de ovennævnte årsager finder Kommissionen, at prisaftalen mellem TACA- rederierne om landtransport udført inden for Fællesskabets område for afskibere i kombination med andre transportydelser som led i multimodal transport af containerlaster mellem Nordeuropa og USA ikke fører til nogen forbedring af kvaliteten af disse transportydelser og ej heller giver afskiberne en rimelig andel af de dermed forbundne fordele, men derimod indebærer konkurrencebegrænsninger, der ikke er nødvendige. Betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3, i artikel 5 i forordning (EØF) nr. 1017/68 og i EØS-afalens artikel 53, stk. 3, er således ikke opfyldt.
B. European Inland Equipment Interchange Agreement
(425) TACA-parterne har gjort gældende, at "European Inland Equipment Interchange Agreement" (beskrevet ovenfor under betragtning 36-46)"i det omfang, den ikke falder ind under gruppefritagelsen, også må kunne fritages individuelt efter artikel 85, stk. 3, og desuden gør det berettiget at indrømme fritagelse for European Intermodal Authority [dvs. for fastsættelse af priser for landtransport] efter artikel 85, stk. 3."
(426) Som nævnt ovenfor, er det på indeværende stadium uvist, hvorvidt og, i bekræftende fald, i hvilket omfang "European Inland Equipment Interchange Agreement" påvirker konkurrencen mærkbart. I denne beslutning tages der derfor ikke stilling til spørgsmålet om, hvorvidt EF-traktatens artikel 85, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, finder anvendelse på "European Inland Equipment Interchange Agreement".
(427) I denne beslutning tages der dog stilling til det andet af de to påstande, TACA-parterne har fremført angående "European Inland Equipment Interchange Agreement", nemlig spørgsmålet om, hvorvidt "European Inland Equipment Interchange Agreement" gør det berettiget at indrømme individuel fritagelse for TACA-rederiernes aftale om fastsættelse af priser for "carrier haulage".
(428) TACA-parterne har fremført, at aftalen om fragtrater for multimodal transport indgår som en integrerende og nødvendig del af de "rammer", inden for hvilke alle TACA-parterne samarbejder om landtransport. At alle 17 TACA-medlemmer samarbejder om at fremme og lette udveksling af tomme containere, gør det muligt at iværksætte sådanne udvekslinger i et omfang, der ellers ikke ville have været muligt. På grund af antallet af deltagende rederier er der bedre muligheder for og mere tilskyndelse til at få udvekslinger i stand - den geografiske rækkevidde bliver større, og mulighederne for at "matche" rederier, der står med overskydende containere, og rederier der mangler containere på et bestemt sted, øges.
(429) Kommissionen finder ikke, at den omstændighed, at der er indført en begrænset form for informationsudveksling om tomme containeres lokalisering, giver anledning til at revidere dens vurdering af mulighederne for at indrømme fritagelse for prisfastsættelsen for "carrier haulage". Aftalerne omhandler kun udveksling af information om tomme containeres lokalisering og pålægger ikke noget rederi nogen forpligtelse til at stille en tom container til rådighed for et andet rederi. I sig selv yder den intet direkte bidrag til besparelser eller til at reducere transporten af tomme containere, og parterne har heller ikke påvist, i hvilket omfang den vil fremme bilaterale udvekslinger af containere.
(430) Specielt finder Kommissionen ikke, at prisfastsættelse for "carrier haulage" er afgørende nødvendig for "European Inland Equipment Interchange Arrangement" eller på nogen måde bidrager til, at denne aftale medfører nogen fordele. Kommissionen finder følgelig ikke, at disse aftaler gør det berettiget at indrømme fritagelse for en sådan prisfastsættelse(124).
(431) Der er ingen grund til at tro, at fastsættelsen af priser for landtransport på nogen måde er knyttet til det nye system med udveksling af containere. Heraf følger, at fastsættelse af priser for landtransport ikke er en nødvendig forudsætning for de anmeldte aftaler, som tager sigte på at udveksle oplysninger om tomme containeres lokalisering. Specielt fremgår den manglende forbindelse mellem "European Inland Equipment Interchange Arrangement" og prisfastsættelsen for landtransport af, at parterne enten aftaler prisen for udveksling af udstyret med hinanden bilateralt eller anvender de af TACA fastlagte dagstakster (se betragtning 43). Ethvert rederi, der ønsker at reducere sine omkostninger og begrænse skader på miljøet, har under alle omstændigheder en tilstrækkelig tilskyndelse til at deltage i sådanne aftaler.
(432) Det er ikke klart, om alle TACA-parterne rent faktisk deltager i det nye system, selv om det kun består i udveksling af oplysninger. I modsætning til den situation, hvor der var tale om konkrete projekter vedrørende fælles faciliteter, er det her umuligt at vurdere, om det nye system vil få nogen større virkning. Der er intet, der sikrer, at rederierne vil bruge oplysningerne, eller at den anden part i så fald vil stille de tomme containere til rådighed.
(433) Som deres eneste argument for, at aftalen om multimodale fragtrater skulle være nødvendig, fremfører parterne, at "aftalen om multimodale fragtrater indgår som en integrerende og nødvendig del af 'rammerne' omkring samarbejdet mellem alle parterne". Dette argument er helt udokumenteret. Parterne har ikke gjort noget forsøg på at godtage, at fælles prisfastsættelse er en nødvendig forudsætning for "European Inland Equipment Interchange Arrangement" eller for nogen fordel, som denne aftale måtte afføde.
(434) Denne vurdering af den nye ordnings karakter bekræftes i vid udstrækning af en udtalelse fremsat af Olav K. Rakkenes, formanden for TACA og for ACL, og gengivet i oktober 1995-udgaven af American Shipper:"Det er op til hvert enkelt rederi".
(435) Det er også værd at bemærke kommentarerne fra Günther Casjens, som er medlem af direktionen i et andet TACA-rederi (Hapag-Lloyd), og som i Journal of Commerce den 6. december 1995 blev citeret for at have beskrevet "European Inland Equipment Interchange Arrangement" som en"Mickey Mouse-ordning, et ganske lille skridt i den rigtige retning".
(436) Kommissionen finder derfor ikke, at "European Inland Equipment Interchange Agreement" gør det berettiget at meddele individuel fritagelse for TACA-parternes aftale om fastsættelse af priserne for "carrier haulage".
C. "Nav-og-eger-"systemet
(437) Inden for rammerne af TACA's aftaler om landtransport som udvidet med deres "nav-og-eger"-system vil TACA-parterne fortsætte med at fastsætte priser for al landtransport udført som "carrier haulage", herunder:
a) jernbane- eller bådtransport mellem havnen og de tre navpunkter
b) vejtransport mellem navpunktet og transportkundens lokaler
c) al "carrier haulage", der ikke indebærer bane- eller bådtransport til eller fra et af de tre navpunkter(125).
(438) I denne beslutning tages der ikke stilling til selve "nav-og-eger"-systemet (som beskrevet ovenfor under betragtning 47-59) og heller ikke til, om fastsættelse af priser for transport på hovedstrækningen og for vejtransport mellem navpunktet og transportkundens lokaler er nødvendig for at opnå de eventuelle fordele, dette system måtte kunne give.
(439) TACA-parterne finder imidlertid, at indførelsen af dette "nav-og-eger"-system ikke alene giver betydelige fordele, men at den kollektive fastsættelse af priser på al deres landtransport (som fastsat i TACA's landtransporttarif) er nødvendig for at opnå disse fordele. De gør gældende, at de lavere priser, der opnås under "nav-og-eger-systemet", er afgørende for, at dette system kan konkurrere med vejtransport, og at dette ikke er muligt uden det samarbejde og den gennemsigtighed omkring fastsættelsen af landtransportpriser, som TACA's aftale om fastsættelse af priser for al "carrier haulage" udført inden for TACA's anvendelsesområde medfører.
(440) TACA-parterne har beskrevet, hvordan "nav-og-eger"-systemet i teorien kunne udvides til at omfatte en betydelig del af kørslerne i Frankrig og Tyskland med maritime containere. TACA-parterne har imidlertid ikke fremlagt noget belæg for, at et betydeligt antal containere skulle være flyttet fra vejtransport til jernbane- eller flodbådstransport som følge af "nav-og-eger"-systemet, eller for konkrete planer om at udvide aftalens anvendelsesområde. De har ikke dokumenteret deres påstand om, at de ikke ville eller kunne deltage i "nav-og-eger"-systemet, medmindre de også fik adgang til at fastsætte priser for de af deres landtransportaktiviteter, der falder uden for "nav-og-eger"-systemets anvendelsesområde. Kommissionen finder derfor intet grundlag for at konkludere, at indførelsen af "nav-og-eger"-systemet berettiger til at meddele fritagelse for TACA-parternes generelle praksis med at fastsætte priser på al deres landtransport(126).
(441) Endelig bemærkes, at selv om det er rigtigt, at eksistensen af visse bestemmelser i TACA-aftalen, der har diskriminerende virkninger over for "merchant haulage" (se betragtning 33), gør det ret usandsynligt, at der vil kunne indrømmes individuel fritagelse for TACA, betyder det ikke, at en hel eller delvis fjernelse af disse bestemmelser bevirker, at de andre konkurrencebegrænsninger, der påvises i denne beslutning, bliver mindre kritisable.
XIX. SERVICEKONTRAKTER - ARTIKEL 85, STK. 1
(442) Indtil 1996 havde TACA-parterne en aftale om, at der ikke måtte indgås individuelle servicekontrakter (dvs. servicekontrakter mellem en afskiber og et enkelt rederi). Alle fælles servicekontrakter (dvs. servicekontrakter mellem en afskiber og alle eller nogle af medlemmerne af en konference) skulle desuden forelægges med henblik på undersøgelse og godkendelse af TACA-parterne som helhed (se betragtning 30). Selv om der er foretaget ændringer i TACA-reglerne, er alle de servicekontrakter, der indgås af TACA-parterne (såvel fælles som individuelle), fortsat underlagt de regler, TACA-parterne har vedtaget om, under hvilke vilkår de må indgås, og hvad de må indeholde (se betragtning 17, litra f) og g), 29, 31, litra d), 32 og 35).
(443) Individuelle servicekontrakter med deltagelse af kun ét rederi, hvis vilkår TACA-parterne frit kan forhandle sig frem til, falder i princippet ikke ind under artikel 85, stk. 1. Fælles servicekontrakter med deltagelse af to eller flere rederier kan være konkurrencebegrænsende, bl.a. når der er en eksplicit eller implicit aftale mellem de deltagende rederier om ikke på egen hånd at indgå en servicekontrakt med den pågældende afskiber. En sådan implicit aftale kan foreligge, når der kan påvises et adfærdsmønster, hvor et rederi konsekvent eller gentagne gange indgår servicekontrakter sammen med andre rederier i situationer, hvor de ville have været i stand til på egen hånd at levere de ydelser, der skal leveres i henhold til servicekontrakten. Ved vurderingen heraf bør der tages hensyn til andre samarbejdsaftaler i de pågældende farter, såsom aftaler om chartring af slots eller samsejlingsaftaler, da de kan have betydning for besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt det pågældende rederi var i stand til på egen hånd at levere den krævede ydelse. I den forbindelse er det også relevant, om et rederi var med i en servicekontrakt, men ikke transporterede nogen laster i henhold til denne kontrakt.
(444) Som nævnt ovenfor under betragtning 142, 143 og 144 tegnede de tidligere medlemmer af TAA's Kontraktkomité sig tilsammen for under 1 % (0,8 %) af TACA's samlede fragter i de direkte farter under individuelle servicekontrakter. Af de 46 individuelle servicekontrakter, der blev indgået i første halvår af 1996, tegnede Sea-Land, Maersk og NYK sig for hver 1, Nedlloyd tegnede sig for 2, og P& O tegnede sig for 5 - de resterende 36 individuelle servicekontrakter blev indgået med rederier, der ikke tidligere var med i Kontraktkomiteen. Som nævnt under betragtning 181-198 har TACA-parterne desuden omfattende aftaler om deling af skibe og chartring af lastrum i trafikken mellem Nordeuropa og USA og er således i stand til på egen hånd at levere et meget bredt udvalg af transportydelser.
(445) Fælles servicekontrakter af den type, som TACA-parterne indgår, falder derfor ind under EF-traktatens artikel 85, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, eftersom de har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen på priser og andre vilkår mellem konkurrenter, der udbyder samme ydelse, og ikke at tilbyde afskiberne en ny ydelse. TACA-parterne har ikke dokumenteret, at fælles servicekontrakter giver afskiberne større fordele end de ydelser, individuelle rederier kunne tilbyde dem.
(446) Når den ydelse, der leveres, kan leveres af et individuelt rederi kan transportørerne - hvis der ikke findes en fælles servicekontrakt - tilbyde ekstra service som f.eks. længere freetime, længere kredit og gratis dokumentation eller rabat på transport i andre farter(127). Fælles servicekontrakter kan derfor være med til at eliminere konkurrence på andet end prisen.
(447) Aftalen mellem TACA-parterne om at pålægge begrænsninger for, på hvilke vilkår individuelle servicekontrakter kan indgås, er også omfattet af EF-traktatens artikel 85, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, eftersom den har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen på pris og andre vilkår.
(448) I denne analyse finder Kommissionen det ikke nødvendigt at sondre mellem bindende retningslinjer (dvs. sådanne, som parterne indvilliger i at følge) og ikke-bindende retningslinjer. At TACA-parterne i visse tilfælde måske ikke følger retningslinjerne, er ikke i sig selv ensbetydende med, at de andre TACA-parter ikke med en rimelig grad af sikkerhed vil kunne forudse, hvilken politik de normalt vil følge(128). Kommissionen er endvidere enig i det amerikanske transportministeriums vurdering, hvorefter det er sandsynligt, at sådanne retningslinjer ikke vil blive udnyttet til at tilvejebringe lavere fragtrater eller andre fordele for afskiberne, men derimod som et middel til at afholde konferencemedlemmer fra at udøve "independent action" (129).
XX. FÆLLES SERVICEKONTRAKTER - ANVENDELSE AF ARTIKEL 85, STK. 3, litra b)
(449) Gruppefritagelsen for linjekonferencer i forordning (EØF) nr. 4056/86 tillader ikke
a) fælles servicekontrakter
b) forbud mod individuelle servicekontrakter eller restriktioner - det være sig bindende eller ikke bindende - angående sådanne kontrakters indhold
c) forbud mod "independent action" angående fælles servicekontrakter.
(450) Medlemmerne af en konference, der er omfattet af gruppefritagelsen, må gerne tilbyde loyalitetsaftaler eller tids/volumen-rater (eller andre volumenbaserede rater), forudsat at de tilbydes alle afskibere på et ensartet grundlag (130). Sådanne fragtrater er normale i konferencetariffer. Når individuelle rederier, der er medlemmer af en gruppefritaget konference, tilbyder ydelser, der er væsentlig forskellige fra dem, som afskibere, der betaler konferencetariffen, normalt får tilbudt, kan de anvende andre priser.
A. Fælles servicekontrakter og gruppefritagelsens rækkevidde
(451) TACA-parterne har gjort gældende, at servicekontrakter af den art, som TACA-parterne indgår, er en traditionel konferencepraksis, og selv om de ikke er nævnt i forordningen, må de være implicit fritaget efter forordning (EØF) nr. 4056/86.
(452) Logisk set kunne dette kun være tilfældet på en af tre følgende måder. For det første kunne de indgå i den fælles eller ensartede tarif og derfor falde ind under artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86. For det andet kunne de betragtes som loyalitetsaftaler og derfor være omfattet af artikel 5 i forordning (EØF) nr. 4056/86. For det tredje kunne man anlægge det synspunkt, at lovgiveren måtte have haft til hensigt, at servicekontrakter af denne art indgået af TACA-parterne skulle være omfattet af gruppefritagelsen, eftersom forordningens nyttevirkning ("effet utile") ellers ville være blevet mindsket.
(453) Hver af disse hypoteser er forkerte. Servicekontraktpriser er ikke tarifrater, men er udslag for en helt anden type arrangement mellem afskibere og rederier end dem, der indgås inden for rammerne af en konferencetarif. Derfor og af andre grunde adskiller servicekontrakter sig fra loyalitetsaftaler. Og lovgiveren havde ikke til hensigt, at servicekontrakter skulle være omfattet af gruppefritagelsen.
a) Indeholder TACA's servicekontrakter fælles eller ensartede rater?
(454) Som svar på spørgsmålet om, hvorvidt fælles servicekontrakter fører til "fælles eller ensartede fragtrater", har TACA-rederierne anført, at de indeholder en "bestemt fragtrate eller fragtrateplan" og derfor falder ind under gruppefritagelsen. Dette synspunkt uddybes i et brev til Kommissionen af 3. maj 1995:"For det første gælder bestemmelserne i artikel 3 [i forordning (EØF) nr. 4056/86] for aftaler mellem medlemmerne af en linjekonference om fastsættelse af fragtrater: der sondres ikke mellem tarifrater, loyalitetskontraktrater, tids/volumen-rater og servicekontraktrater. I det omfang, hvor servicekontraktraterne afviger fra de relevante tarifrater, bemærkes for det andet, at servicekontraktproceduren gælder for alle TACA-medlemmerne, på samme måde som om 'independent action'-reglerne gælder for alle TACA-parterne. Med andre ord stemmer anvendelsen af servicekontraktrater overens med, hvad der i overensstemmelse med Kommissionens fortolkning i TAA-beslutningen skal forstås ved 'fælles eller ensartet'".
(455) Af de grunde, der blev anført under betragtning 349 i TAA-beslutningen, er dette ikke nogen rimelig fortolkning:
"TAA s argumentation ville i realiteten betyde, at enhver aftale om priser mellem rederier vil falde ind under fritagelsen, når blot den er indgået 'i fællesskab', hvilket enhver form for aftale pr. definition vil være, og af de pågældende rederier betegnes som en 'linjekonference'. En sådan fortolkning ville svare til at opfatte artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86 som en automatisk undtagelse fra traktatens artikel 85, stk. 1, for enhver form for aftale, der indebærer en vis samordning af priser inden for søtransporten. Det samme kriterium, som fører til anvendelse af artikel 85, stk. 1, ville således også automatisk medføre, at forordningens artikel 3 finder anvendelse. En sådan fortolkning er helt udelukket, eftersom den ville gøre artikel 3 uforenelig med traktatens artikel 85, stk. 3, som kun hjemler fritagelse under bestemte omstændigheder, som ikke består her."
(456) Servicekontrakter falder ikke ind under gruppefritagelsen, blot fordi de indeholder en pris aftalt mellem to eller flere konferencemedlemmer. For at der kan være tale om en fælles eller ensartet tarif, må konferencepriserne være fælles eller ensartede, ikke blot for rederierne, men også over for alle kunder, der afskiber samme vare. "Fælles eller ensartet" udelukker ikke blot en to- eller flerleddet tarifstruktur mellem rederierne, men udelukker også, at der opereres med forskellige afskiberkategorier.
(457) Selv om alt gods med samme beskrivelse/af samme kategori transporteres til samme fragtrate efter tariffen(131), indgår fragtraterne i servicekontrakter ikke i den offentliggjorte standardtarif, men fastsættes mere eller mindre ad hoc i forhandlinger mellem udbyderen og transportkunden. Resultatet af denne forhandlingsproces er, at kunder, der afskiber gods, der opfylder samme beskrivelse, ikke nødvendigvis betaler den samme servicekontraktrate. Servicekontraktraterne adskiller sig fra tarifraterne, men ikke nødvendigvis på ensartet vis. Det betyder, at selv om hvert TACA-rederi måske anvender samme fragtrate over for en bestemt afskiber, betaler de forskellige afskibere (der afskiber gods af samme kategori) forskellige fragtrater og ikke "ensartede eller fælles fragtrater".
(458) Artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86 kræver, at alt gods inden for samme kategori skal transporteres til samme fragtrate efter tariffen. Det er ikke muligt ved servicekontrakter, da prisen i teorien fastsættes i individuelle forhandlinger med afskiberen. Under betragtning 326 i TAA-beslutningen anførte Kommissionen følgende:
"Når der i artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning (EØF) nr. 4056/86 tales om 'ensartede eller fælles fragtrater', betyder det, at tariffens fragtrater skal være identiske for alle konferencemedlemmer for et og samme produkt [...]"
(understregningen er tilføjet).
(459) Som det fremgår af betragtning 120 og 121, indgår tids-/volumenrater i tariffen og er fælles eller ensartede.
(460) Ved siden af den omstændighed, at servicekontrakter indeholder priser, der ikke indgår i tariffen, og som ikke er fælles eller ensartede, må det heller ikke glemmes, at en betydelig del af TACA-parternes servicekontrakter indeholder en ratestruktur med to rateniveauer, hvorefter de rederier, der tidligere var "ustrukturerede" TAA-medlemmer, anvender væsentligt lavere priser end de rederier, der tidligere var "strukturerede" TAA-medlemmer.
(461) I modsætning til hvad TACA-parterne hævder, kan aftaler mellem transportører om priser for kontraktlige transporter ikke behandles på samme måde som den mulighed, medlemmerne af en fritaget konference har for at udøve "independent action". "Independent action" er et konferencerederis ret til at fravige tariffen i enkelte tilfælde. Selv om de andre rederier underrettes herom, er der ikke tale om nogen aftale mellem dem. I særdeleshed foreligger der ikke nogen aftale om at anvende en anden fragtrate end tarifraten.
(462) Servicekontraktpriser indgår følgelig ikke i tariffen og er hverken fælles eller ensartede. De falder derfor ikke ind under anvendelsesområdet for artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86.
b) Er TACA's servicekontrakter det samme som loyalitetsaftaler?
(463) Loyalitetsaftaler er udtrykkeligt omhandlet i forordning (EØF) nr. 4056/86, hvis artikel 5, stk. 2, indeholder detaljerede regler til beskyttelse af afskibernes interesser. Disse bestemmelser gælder ikke for servicekontrakter, eftersom de ikke udtrykkeligt nævnes, og eftersom servicekontrakter ikke pålægger afskiberne nogen loyalitetsforpligtelse (binding til rederiet). Loyalitetsaftaler går ud på, at en del eller en procentsats af en afskibers laster transporteres af konferencen, og sådanne aftaler er udtrykkeligt udelukket fra definitionen på en servicekontrakt i amerikansk ret. Desuden er det ikke rimeligt at hævde, at servicekontrakter er omfattet af artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86 uden nogen regler til beskyttelse af afskiberne i lighed med dem, der gælder for loyalitetsaftaler.
c) Hvad var lovgiverens hensigt?
(464) Fælles servicekontrakter af den art, som TACA-parterne indgår, hører ikke til blandt de traditionelle konferenceaktiviteter, som er omfattet af gruppefritagelsen, eftersom de først blev indført efter ikrafttrædelsen af den amerikanske Shipping Act af 1984. Heraf følger desuden, at begrænsninger i adgangen til at indgå individuelle servicekontrakter eller i deres indhold ikke er omfattet af gruppefritagelsen, men må godtgøres at opfylde betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, hvis de skal kunne fritages individuelt.
(465) TACA-parterne har gjort gældende, at kontraktlige arrangementer af den art, TACA-parter indgår med afskibere, "har eksisteret lige siden de allerførste linjekonferencer". Det bevismateriale, de har påberåbt sig til støtte for denne påstand (punkt 250-302 i deres svar på klagepunktsmeddelelsen), underbygger imidlertid ikke dette synspunkt.
(466) TACA har generelt tilstræbt en sammenblanding af de to forskellige begreber loyalitetsaftaler og kontrakttransporter ved at beskrive en kontrakt om rabat til gengæld for loyalitet over for konferencetariffen som et kontraktligt arrangement af den type, som TACA-parterne indgår. Af de grunde, der blev anført ovenfor under betragtning 107 og 108, må der imidlertid sondres klart mellem tarifarrangementer og kontrakttransporter. Næsten alle de eksempler, TACA-parterne fremdrager til støtte for deres påstand, er eksempler på loyalitetsarrangementer.
(467) Det betyder ikke, at tarifarrangementer helt har fortrængt kontraktarrangementer. Det er klart, at selv om linjekonferencernes fremkomst har medført, at der stort set ikke længere udføres kontrakttransport inden for linjefarterne, er der visse laster, der stadig væk kan transporteres på kontraktbasis. Disse laster skiller sig normalt ud fra linjelasterne ved deres størrelse - statsinstanser har således f.eks. kunnet få transporteret laster til kolonier på kontraktbasis, nogle eksportmonopoler er stadig i stand til at opnå kontraktarrangementer for deres laster, og projektlaster kan normalt transporteres på et kontraktligt grundlag.
(468) Forklaringen herpå er nok, at sådanne laster i modsætning til linjelaster ikke afskibes i små, men regelmæssige mængder. Der er tale om laster, der i stedet kunne transporteres som massegods, men hvor linjetransport foretrækkes på grund af særlige priser. Det er et andet eksempel på prisdiskrimination og også et andet eksempel på den ovenfor (under betragtning 66-71) omhandlede envejssubstitution.
(469) Der er navnlig en af TACA's påstande, der fortjener en nærmere afklaring. TACA-parterne fremdrager et memorandum, som en række regeringer i 1981 sendte til det amerikanske senats "Merchant Marine"-underudvalg, som belæg for, at "11 af de for øjeblikket 15 medlemsstater lagde så stor vægt på at bevare konferencekontrakterne, at de skrev til den amerikanske regering for at give udtryk for deres støtte til dem"(132). Det ville være irrelevant, selv hvis det ikke var det, allerede fordi TACA-parternes påstand er en urigtig gengivelse af, hvad dette memorandum drejede sig om.
(470) I dette memorandum tales der om "fælles servicekontrakter". TACA-parterne hævder, at dette udtryk dækker over konferencekontrakter angående transport af en bestemt godsmængde. Det fremgår imidlertid både af selve det omhandlede memorandum og af den almindelige sprogbrug blandt fagfolk, at udtrykket "fælles servicekontrakt" i denne sammenhæng er en kontrakt om tilvejebringelse af en fælles ydelse af den type, som et linjerederikonsortium udbyder. Som det fastslås af Daniel Marx"fælles servicekontrakter [...] er aftaler mellem uafhængige rederier om at samarbejde om at udbyde en linjetransport, eller der kan være tale om aftaler mellem ejere af individuelle skibe om at lade en transportør sejle i linjefart med deres skibe"(133).
(471) Sådanne arrangementer har intet at gøre med den type servicekontrakter. TACA-parterne indgår. Det er dog rigtigt, både at medlemsstaterne har anerkendt vigtigheden af fælles tilvejebringelse af transportydelser, samt at Kommissionen i 1995 vedtog en forordning (EF) nr. 870/95(134) om gruppefritagelse herfor.
B. Muligheden for individuel fritagelse
(472) Servicekontrakter kan anses at være til fordel for afskiberne af hovedsagelig to årsager (135). For det første er forbedringen af forsyningskæden fra producent til endelig forbruger et væsentligt led i forbedringen af industriens konkurrenceevne. EF-producenter har ofte over for Kommissionen peget på vigtigheden af, at de har adgang til særlige transportydelser, der er afpasset til deres særlige behov. Som eksempel(136) på sådanne særlige ydelser kan nævnes følgende:
a) tidsfrister for meddelelse om containeres ankomst og afhentning
b) håndtering af farligt gods
c) opfyldelse af ISO 9002 (kvalitetsstyring)
d) garanteret "just-in-time"-levering
e) tilrådighedsstillelse af specialudstyr.
(473) For det andet kan servicekontrakter bidrage til prisstabilitet - hvis det er, hvad den enkelte afskiber ønsker - fordi den aftalte pris ligger fast og ikke svinger i en forudfastlagt periode på op til flere år. Denne form for stabilitet har en tveægget karakter, for den er en fordel for rederierne i perioder med faldende fragtrater (lav efterspørgsel og overkapacitet) og for afskiberne i perioder med stigende fragtrater (stor efterspørgsel og høj kapacitetsudnyttelse)(137).
(474) Servicekontrakter kan også løse såvel afskibernes problemer med at finde disponibel kapacitet på et marked præget af fuld kapacitetsudnyttelse som rederiernes problemer med at finde kunder, og de kan dermed være med til at reducere omkostningerne. De letter både afskibernes og rederiernes produktions- og udbudsplanlægning. De må også antages at mindske bureaukrati.
(475) Servicekontrakter kan desuden indeholde totalpriser - dvs. fragtrater omfattende alle ydelser og tillæg - og derved fjerne usikkerheden omkring fragttillæggenes størrelse. Fragttillæg er fortsat genstand for et af afskibernes alvorligste klagepunkter, men i modsætning til de uafhængige rederier holder konferencerne dem normalt uden for servicekontrakterne.
(476) Den 30. april 1997 slog Sea-Lands administrerende direktør og formand, John Clancey, fast, hvorfor sådanne kontrakter har så stor betydning:
"I fremtiden vil kunderne ønske en sømløs, intelligent transportkæde - en transportkæde, der giver reelle fordele i form af enten lavere omkostninger eller bedre strategi eller begge dele. Verdens afskibere er i dag udsat for en hårdere konkurrence og mere komplicerede erhvervsvilkår. Vi, der arbejder med kombineret transport, må finde veje til at hjælpe vores kunder med at blive mere effektive og produktive"
(138).
a) Forbuddet mod individuelle servicekontrakter
(477) Selv om TACA-parterne ikke længere har noget forbud mod individuelle servicekontrakter, er det formålstjenligt at vurdere, om en sådan aftale ville kunne fritages, både i relation til parternes tidligere adfærd og for det tilfælde, at TACA-parterne skulle beslutte igen at vedtage, at der ikke må tilbydes individuelle servicekontrakter.
(478) I TAA-beslutningen (betragtning 410) fastslog Kommissionen, at en af grundene til, at TAA ikke opfyldte betingelserne i artikel 85, stk. 3, var, at i og med at TAA-aftalen forbød direkte og individuelle forretningsforhandlinger mellem de strukturerede TAA-medlemmer og afskiberne og både med hensyn til de hidtidige konferencemedlemmer og de tidligere outsidere kun gav kunderne mulighed for at drøfte fragtrater med TAA-sekretariatet, begrænsede den mulighederne for et direkte samarbejde og partnerskab på mellemlang eller lang sigt mellem udbyder og kunde.
(479) I deres ansøgning om fritagelse fremførte TACA-parterne under punkt 6.3.3.:
"Enhver yderligere indskrænkning af kontrollen med servicekontraktpriserne ville resultere i, at rederierne ikke vil kunne forhindre fragtraterne i at falde ned mod marginalomkostningsniveauet og dermed udhule rentabiliteten og på længere sigt serviceniveauet."
(480) Selv om TACA-parterne gjorde gældende, at de anmeldte aftaler udgjorde et absolut minimum, er TACA siden blevet ændret, således at de konkurrencebegrænsende virkninger af bestemmelserne vedrørende servicekontrakter er blevet reduceret. Der er ikke siden fremsat nogen påstand om, at de nye aftaler skulle udgøre et absolut minimum.
(481) I modsætning til, hvad der hævdes i ansøgningen om fritagelse, er det værd at bemærke, at TACA-parterne som led i forliget med den amerikanske Federal Maritime Commission indvilligede i at fjerne forbuddet mod individuelle servicekontrakter med virkning fra 1996. TACA-parterne har ikke fremlagt noget belæg for, at denne frivillige "indskrænkning af kontrollen med servicekontraktpriserne" har resulteret i, at TACA-parterne ikke er i stand til at forhindre et generelt sammenbrud i fragtraterne.
(482) Desuden bemærkes, at TACA-parterne ikke synes at hævde, at servicekontraktpriserne i mangel af vidtgående konkurrencebegrænsninger vil falde ned mod marginalomkostningsniveauet. Selv om priserne i sådanne kontrakter må formodes at ville falde(139), er der intet, der tyder på, at der rutinemæssigt ville blive tilbudt servicekontrakter med priser på eller omkring marginalomkostningsniveau. Desuden må Kommissionen kategorisk afvise påstanden om, at tarifraterne overhovedet kan tænkes at ville falde ned mod marginalomkostningsniveauet, og i særdeleshed, at det skulle være forårsaget af, at forbuddet mod individuelle servicekontrakter blev ophævet.
(483) I den sammenhæng er det vigtigt at bemærke, at uanset hvilke opportunistiske skridt et rederi måtte tage for at opnå kortsigtede fordele, ville der ikke være nogen rationel forklaring på, at et rederi indgik en langsigtet aftale med en afskiber til priser, som ikke på den ene eller den anden måde lønnede sig.
(484) Der hersker ingen tvivl om den vigtige rolle, servicekontrakter spiller. Servicekontrakter befinder sig i centrum af forretningsforholdet mellem de afskibere, der har brug for regelmæssige transportydelser, og de rederier, der udbyder disse ydelser. Det forbud mod individuelle servicekontrakter, som TACA opererede med før 1996, opfyldte ikke betingelserne i artikel 85, stk. 3, af følgende grunde:
a) det afskar de enkelte rederier fra at drage fordel af særlige omstændigheder, der gør sig gældende for dem, og f.eks. fra at benytte servicekontrakter til at mindske omkostningerne ved repositionering af containere
b) det kunne lægge hindringer i vejen for udvikling af langsigtede forretningsforbindelser mellem afskibere og individuelle rederier
c) det kunne bevirke, at servicekvaliteten blev reduceret til det niveau, der gjaldt for det mindst effektive medlem af konferencen
d) det kunne hæmme udviklingen af nye transportydelser af høj kvalitet
e) det kunne vanskeliggøre indgåelse af aftaler med særlige kontraktvilkår til fordel for afskiberne, f.eks. højere grænser for erstatning for beskadiget gods eller for forudfastsat erstatning
f) det kunne forhindre indgåelse af globale servicekontrakter(140).
(485) I modsætning til hvad TACA-parterne påstod i deres ansøgning om fritagelse, var forbuddet mod individuelle servicekontrakter ikke nødvendigt. Det fremgår klart af, at TACA-parterne på FMC's foranledning indvilligede i at ophæve denne konkurrencebegrænsning (jf. betragtning 32).
(486) Af de ovennævnte grunde finder Kommissionen, at forbuddet mod individuelle servicekontrakter hverken bidrog til at fremme de pågældende rederiers produktivitet eller den tekniske eller økonomiske udvikling. Desuden gav det ikke afskiberne mulighed for at opnå en rimelig andel af de dermed forbundne fordele, og det er under alle omstændigheder godtgjort, at det ikke var nødvendigt. Kommissionen finder derfor ikke, at TACA-parternes aftale om ikke at indgå individuelle servicekontrakter opfyldte betingelserne i artikel 85, stk. 3.
b) Andre restriktioner angående servicekontrakter
(487) De forskellige restriktioner angående servicekontrakternes indhold (begrænsninger med hensyn til kontrakternes varighed, forbud mod "contingency clauses" og flere kontrakter med samme afskiber, oplysningspligt, regler for størrelsen af en eventuel forudfastsat erstatning osv.) har til formål at begrænse konkurrencen mellem TACA-parterne og kan heller ikke fritages individuelt.
(488) Af de nedennævnte grunde finder Kommissionen ikke, at betingelserne i artikel 85, stk. 3, er opfyldt. TACA-parterne har desuden ikke fremsat nogen begrundelse for, hvorfor der skulle indrømmes fritagelse for disse bestemmelser.
"Contingency clauses"
(489) De såkaldte "contingency clauses" (se betragtning 17, litra g)) kan give afskiberne betydelige fordele. I ACCOS(141)-rapporten fra april 1992 drages der på basis af en analyse af David Butz følgende konklusion:
"Hvis afskiberne er villige til at betale for en garanteret maksimumrate, vil indføjelsen af 'meet-or-release'- og 'most favoured customer'-klausuler kunne give øget indtjening og øget lastvolumen."
Butz konkluderede selv, at sådanne bestemmelser i realiteten begunstiger de svageste producenter og de svageste afskibere, og anførte:
"Most-favoured-shipper-klausuler virker simpelthen som et effektivt og fleksibelt prisindeks, der kan sikre, at vilkårene i [afskiber] A's kontrakt med rederi X tilpasses efter udviklingen i markedsvilkårene, således som de vil komme til udtryk i senere tariffer."
(490) Som nævnt ovenfor, har TACA-parterne ikke fremsat nogen argumenter for, hvordan og hvorfor et forbud mod sådanne klausuler kan opfylde betingelserne for anvendelse af artikel 85, stk. 3. Kommissionen finder, at sådanne klausuler må antages at gavne visse afskibere, og at et forbud mod dem ikke er til afskibernes fordel. Kommissionen må derfor fastslå, at forbuddet mod disse klausuler ikke opfylder betingelserne i artikel 85, stk. 3.
Forbuddet mod servicekontrakter af mere end et års varighed
(491) Forbuddet mod servicekontrakter af længere varighed end et år (siden forhøjet til to og derefter tre år) begrænser ubestrideligt konkurrencen og ser ud til at modvirke prisstabilitet. TACA-parterne har hævdet, at forbuddet mod længerevarende servicekontrakter fører til "administrativ effektivisering", og at nogle afskibere uden et sådant forbud ville få påført "konkurrencemæssige ulemper"(142), uden dog at oplyse noget nærmere om, hvilke fordele et sådant forbud giver, og hvordan afskiberne kan få en rimelig andel af dem.
(492) Der er ikke blevet givet nogen tilfredsstillende forklaring på, hvorfor dette forbud opfylder betingelserne for fritagelse, og Kommissionen kan ikke se, hvordan det kan være til fordel for brugerne og da slet ikke, at de skulle få en rimelig andel i de fordele, det kan give rederierne. Kommissionen må derfor konkludere, at betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, ikke er opfyldt, hvad angår forbuddet mod servicekontrakter af mere end et års varighed.
Forbud mod indgåelse af flere kontrakter med samme afskiber
(493) TACA-parterne har aftalt, at de ikke må indgå mere end én kontrakt ad gangen med en bestemt afskiber. Det betyder, at en TACA-part, som deltager i en fælles servicekontrakt med en afskiber, ikke også kan indgå en individuel kontrakt med vedkommende og omvendt. Der er ikke fremsat nogen rimelig begrundelse for, hvorfor et individuelt rederi ikke frit skulle kunne indgå såvel en individuel kontrakt for en bestemt mindstelast og deltage i en fælles kontrakt for en yderligere mindstelast (for så vidt som den fælles kontrakt indgås under overholdelse af fællesskabsretten).
(494) Forbuddet mod indgåelse af flere kontrakter vil sandsynligvis fremme indgåelsen af TACA-servicekontrakter, fordi rederierne afskæres fra at indgå individuelle servicekontrakter. Det er ikke en tilstrækkelig grund til at begrænse konkurrencen på dette meget vigtige punkt. Individuelle servicekontrakter kan have meget stor betydning for individuelle afskibere, og Kommissionen finder, at rederierne ikke bør afskæres fra at indgå dem. Kommissionen finder derfor ikke, at denne begrænsning angående servicekontrakter opfylder betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3.
c) Forudfastsat erstatning
(495) TACA-parterne aftaler størrelsen af forudfastsat erstatning, der fastsættes i TACA-parternes servicekontrakter, og har søgt at retfærdiggøre aftalen om dens størrelse med henvisning til amerikansk ret(143). Det er ikke Kommissionens opfattelse, at amerikansk ret indeholder krav om, at servicekontrakter skal indeholde klausuler om forudfastsat erstatning(144), og endnu mindre, at amerikansk ret fastsætter nøje regler for, hvor stor en sådan eventuel forudfastsat erstatning skal være. I mangel af enhver dokumentation for denne påstand må Kommissionen konkludere, at aftalen om størrelsen af forudfastsat erstatning i henhold til servicekontrakter ikke opfylder betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3.
Fortrolighed omkring servicekontrakter
(496) TACA-parterne har for øjeblikket pligt til at underrette hinanden om vilkårene i alle de servicekontrakter, de hver især deltager i, og stille oplysningerne herom til rådighed for ethvert rederi, der bliver medlem af TACA (se betragtning 229).
(497) Kommissionen finder, at det er forsyningskæden fra producent til forbruger, der er kernen i virksomhedernes konkurrencedygtighed. En af de mader, hvorpå der kan ske forbedringer i denne forsyningskæde, er, at afskiberne drøfter deres transportbehov direkte med rederierne. Udfaldet af sådanne forhandlinger bør forblive fortroligt, medmindre begge parter ønsker andet. Det er normalt, at afskiberen søger at opnå en fordel frem for sine konkurrenter ved at forbedre sin forsyningskæde. Og det er også normalt, at rederiet skulle høste fordelene ved at have investeret tid og arbejde i at kunne tilbyde en bestemt kunde en skræddersyet ydelse.
(498) Kommissionen finder derfor ikke, at en aftale om at rederier, der ikke er part i en konkret servicekontrakt, skal underrettes om kontraktens eksistens, for da slet ikke at tale om vilkårene i den, opfylder betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3.
(499) Denne opfattelse ser ud til at vinde støtte hos mindst to af TACA-parterne, nemlig Maersk og Sea-Land. Den 3. april 1997 skrev Maersk til det amerikanske senats "Surface Transportation and Merchant Marine Subcommittee" for at understrege sin støtte til"rederiers og afskiberes ret til at indgå servicekontrakter individuelt og holde disse kontrakter fortrolige".
Maersk tilføjede:
"Det er særligt vigtigt i relation til vort globale partnerskab med Sea-Land, at Maersk og Sea-Land har adgang til at indga fælles fortrolige kontrakter med vore store kunder".
Forbuddet mod "independent action" angående servicekontrakter
(500) TACA-parterne må for øjeblikket ikke udøve "independent action" angående servicekontrakter, men har ikke givet nogen begrundelse for, hvorfor dette forbud skulle opfylde betingelserne for fritagelse. I den forbindelse bemærkes, at der i linjekonferencer tidligere har været adgang til "independent action" med hensyn til servicekontrakter (se betragtning 126).
(501) I betragtning af adgangen til at udøve "independent action" angående tarifraterne (selv i det begrænsede omfang, som TACA-parterne praktiserer), forekommer forbuddet mod "independent action" angående servicekontrakter ikke at være nødvendigt, specielt ikke i betragtning af, at flere konferencer inden for Amerika-trafikken tidligere har åbnet mulighed herfor. Dette forbud er desuden heller ikke forbundet med nogen fordele for forbrugerne. Kommissionen finder derfor ikke, at dette forbud opfylder betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3.
Konklusion
(502) Af de ovennævnte grunde finder Kommissionen, at pålæggelsen af begrænsninger hvad angår indholdet af de af TACA-parter indgåede servicekontrakter hverken bidrager til at fremme produktiviteten i de pågældende rederier eller den tekniske eller økonomiske udvikling. Desuden får forbrugerne ikke nogen rimelig andel af de fordele, der derved måtte kunne opnås, og nødvendigheden af disse begrænsninger er under alle omstændigheder ikke blevet godtgjort. Kommissionen finder følgelig, at TACA-parternes aftale om at pålægge begrænsninger angående indholdet af servicekontrakter indgået af TACA-parterne ikke opfylder betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3.
XXI. SERVICEKONTRAKTER OG FASTSÆTTELSE AF LANDFRAGTRATER
(503) Fastsættelse af priser for "carrier haulage" udført inden for rammerne af en servicekontrakt falder ikke ind under gruppefritagelsen for linjekonferencer i forordning (EØF) nr. 4056/86 af de samme grunde som dem, der bevirker, at fastsættelse af tarifrater for landtransport ikke falder ind under gruppefritagelsen.
(504) Endelig bemærkes, at fastsættelse af priser for "carrier haulage" udført inden for rammerne af en servicekontrakt ikke kan fritages individuelt af de samme grunde som dem, der bevirker, at der ikke kan indrømmes individuel fritagelse for fastsættelse af tarifrater for landtransport.
XXII. VEDERLAG TIL SPEDITØRER
A. Anvendelse af artikel 85, stk. l, på aftalen om fastsættelse af speditørvederlag
(505) TACA-parterne aftaler beløb, størrelse eller satser for vederlag til mæglere og speditører, betingelser og vilkår for betaling af dette vederlag og udpegelse af de personer, der kan optræde som mæglere (se under betragtning 19). Denne aftale hindrer, begrænser eller fordrejer konkurrencen såvel mellem TACA-parterne som mellem speditører og andre mellemmænd. Den falder derfor ind under traktatens artikel 85, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1. TACA-parterne har under punkt 326 i deres svar på klagepunktsmeddelelsen erkendt, at en aftale om fastsættelse af maksimumssatser for speditørkommissioner har til følge, at konkurrencen mellem aftaleparterne om udbud af søtransportydelser begrænses.
(506) Det er klart, at spørgsmålet om vederlag til speditører (navnlig TACA-parternes aftale om fastsættelse af maksimumssatser for deres kommissioner) kun er relevant for den anden af de to speditørfunktioner, der beskrives under betragtning 158-164, dvs. hvor speditøren optræder som agent og ikke for egen regning.
(507) I princippet er de ydelser, der præsteres af sådanne mellemmænd, ikke transportydelser, og en aftale om fastsættelse af prisen for sådanne ydelser falder derfor ind under forordning nr. 17. (For det tilfælde af, at en del af disse ydelser ikke er omfattet af forordning nr. 17, men derimod af en af forordningerne angående transportsektoren, har Kommissionen ved vedtagelsen af denne beslutning fulgt alle de procedurekrav, der stilles efter de relevante forordninger. Analysen giver under alle omstændigheder samme resultat, hvad enten transportforordningerne eller forordning nr. 17 lægges til grund).
(508) Årsagerne til, at aftalen om fastsættelse af maksimumssatser for vederlag til speditører må antages at kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater, blev anført ovenfor under betragtning 395.
B. Anvendelse af artikel 85, stk. 3, på aftalen om fastsættelse af speditørvederlag
a) Gruppefritagelsen
(509) Artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86 omhandler fastsættelse af transportpriser og -vilkår, dvs. vilkårene for salg af søtransportydelser til afskiberne. Denne bestemmelse finder ikke udtrykkeligt anvendelse - og der er heller ikke fremsat nogen argumenter for, at den implicit skulle finde anvendelse - på aftaler om fastsættelse af det vederlag, speditører eller andre mellemmænd skal have for de ydelser, de som mellemmænd præsterer for medlemmerne af en konference.
(510) Fastsættelsen af maksimumssatser for speditørvederlag vil kunne eliminere al konkurrence mellem TACA-parterne om at hverve disse mellemmænd som kunder ved at tilbyde dem højere vederlag. Dette må antages at få særlig stor indvirkning på konkurrencen i de lande, hvor en stor del af forretningerne afvikles via mellemmænd. Det begrænser desuden konkurrencen mellem mellemmændene, eftersom det mindsker deres tilskyndelse til at tilbyde en bedre service end deres konkurrenter. En sådan begrænsning kan ikke anses at falde ind under gruppefritagelsen eller betragtes som en teknisk aftale omfattet af artikel 3 i forordning (EØF) nr. 1017/68.
(511) Aften om fastsættelse af maksimumssatser for speditørvederlag har til formål at påvirke priserne ved at begrænse eller eliminere konkurrencen, men den kan ikke anses at tage sigte på at fastsætte fragtrater og transportvilkår. Hvis det modsatte var tilfældet, og hvis den omstændighed, at en aftale har indvirkning på priserne indebar, at den havde til formål at fastsætte disse priser, ville det betyde, at enhver aftale mellem TACA-parterne, der var omfattet af traktatens artikel 85, stk. 1, automatisk ville falde ind under gruppefritagelsens anvendelsesområde. En sådan fortolkning ville være i fundamental strid med det generelle princip om, at gruppefritagelsers anvendelsesområde skal fortolkes strikt.
b) Muligheden for individuel fritagelse
(512) TACA-parterne har ikke anført nogen argumenter, der kan retfærdiggøre deres fastsættelse af maksimumssatser for speditørvederlag. De har blot gjort gældende, at konferencerne inden for trafikken mellem Nordeuropa og USA har fastsat "satser for vederlag til europæiske (bortset fra britiske og irske) speditører i den vestgående trafik" siden begyndelsen af 1970-erne. Det har også peget på, at andre - ikke nærmere specificerede - konferencer har fastsat sådanne vederlag siden århundredets begyndelse.
(513) Kommissionen finder, at en sådan praksis har til formål og er egnet til at begrænse konkurrencen mellem TACA-parterne. Den kan således få negativ indvirkning på konkurrencen, hvad angår efterspørgslen efter speditørydelser til TACA-parterne. Kunderne får derfor ikke mulighed for at opnå fordele ved den konkurrence, der kunne udspille sig mellem TACA-parterne.
(514) Denne praksis kan også hæmme konkurrencen mellem speditørerne og fratage dem tilskyndelsen til at forbedre kvaliteten af deres service og i stedet koncentrere sig om mængder frem for kvalitet. Også på udbudssiden kan denne praksis således få negativ indvirkning på konkurrencen.
(515) Kommissionen finder ikke, at en afskaffelse af maksimumssatserne for speditørvederlag (sammen med de andre ovenfor beskrevne begrænsninger) vil føre til et generelt højere prisleje, hvilket kunne retfærdiggøre denne konkurrencebegrænsning. Under alle omstændigheder er det et argument, der kunne fremsættes for enhver form for prisfastsættelse på efterspørgselssiden. En optimal allokering indebærer, at priserne afspejler produkters og ydelsers reelle økonomiske værdi, således som denne bestemmes af individuelle købere.
(516) Hvis afskibernes omkostninger ved at gøre brug af en speditør steg for stærkt, måtte de antages meget hurtigt at ville gå over til at forhandle direkte med rederiet. Hvis speditøren derimod opfattes som værende i stand til at tilføre en væsentlig merværdi, er der ingen grund til, at det ikke også skulle afspejles i højere priser. I den henseende befinder speditører sig i samme situation som mange andre mellemmænd - hvis omkostningerne ved at gøre brug af dem bliver for store, vil forbrugerne søge andre distributionskanaler og f.eks. købe direkte hos udbyderen.
(517) Ovennævnte faktorer viser, at aftalen om fastsættelse af maksimumssatser for speditørvederlag ikke forbedrer produktionen eller fordelingen af de omhandlede ydelser. Den giver desuden heller ikke forbrugerne nogen fordele. Endelig tyder den omstændighed, at TACA-parterne ikke betaler vederlag til britiske og irske speditører, på, at en aftale om fastsættelse af maksimumssatser for vederlag ikke er nødvendig.
(518) Kommissionen finder derfor ikke, at aftalen mellem TACA-parterne om fastsættelse af beløb, størrelse eller satser for vederlag til mæglere og speditører, vilkår og betingelser for betaling af sådanne vederlag og udpegelse af de personer, der kan optræde som mæglere, opfylder betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3.
XXIII. VURDERING EFTER ARTIKEL 86
A. Det relevante marked
(519) Det relevante marked for søtransport er beskrevet ovenfor under betragtning 60-75. Det geografiske marked består af det område, inden for hvilket de ovenfor definerede søtransportydelser markedsføres, hvilket i den foreliggende sag vil sige baglandet til havnene i Nordeuropa. Dette geografiske marked svarer nogenlunde til anvendelsesområdet for TACA's tarif for landtransport og udgør en væsentlig del af fællesmarkedet.
B. Kollektivt dominerende stilling
(520) Det første spørgsmål, der rejser sig, er, om TACA-parterne er i stand til at udøve kollektiv dominans, og dernæst, om de i realiteten udøver kollektiv dominans på det relevante geografiske marked for de relevante søtransportydelser.
a) Økonomiske bånd
(521) Det er fastslået i retspraksis, at artikel 86 kan finde anvendelse i situationer, hvor flere uafhængige virksomheder i forening indtager en dominerende stilling på det relevante marked, forudsat at der består økonomiske bånd mellem disse virksomheder(145). I sin dom i sagen vedrørende Società Italiana Vetro(146) nævnte Førsteinstansretten udtrykkeligt linjekonferencer som et eksempel på aftaler mellem uafhængige økonomiske enheder, der åbner mulighed for etablering af økonomiske bånd, som kan give disse enheder en kollektivt dominerende stilling i forhold til andre aktører på det samme marked, og baserede denne konklusion på formuleringen af artikel 8 i forordning (EØF) nr. 4056/68. Dette princip blev stadfæstet i CEWAL-sagen(147), hvor det specielt blev bragt i anvendelse på linjekonferencer.
(522) Det er værd at bemærke, at Førsteinstansretten ikke fulgte det kriterium, Det Forenede Kongerige havde foreslået som intervenient, hvorefter der skal bestå institutionelle forbindelser mellem virksomhederne svarende til dem, der består mellem moderselskab og datterselskab(148). Førsteinstansretten fandt således ikke, at virksomhederne må handle på det relevante marked som én samlet økonomisk enhed for at kunne udøve en kollektivt dominerede stilling. Heraf fremgår klart, at selv om der fortsat er mulighed for en vis konkurrence mellem parterne, udelukker det ikke, at de kan indtage en kollektivt dominerende stilling.
(523) I CEWAL-sagen undersøgte Førsteinstansretten de økonomiske bånd mellem medlemmerne af CEWAL-konferencen og drog den konklusion, at disse rederiers position på markedet skulle vurderes kollektivt(149). Retten henviste specielt til, at konferencen dannede rammen om en række komiteer, som konferencemedlemmerne var med i, bl.a. Zaire Pool Committee og Special Fighting Committee.
(524) Førsteinstansretten pegede også på viljen til at fastlægge og anvende ensartede fragtrater og andre fælles transportvilkår, hvilket resulterede i, at konferencen kom til at fremstå på markedet som en og samme enhed. Endelig bemærkede Retten, at den praksis, CEWAL-rederierne blev anklaget for, viste en vilje til at følge samme adfærd på markedet for at kunne reagere ensartet på ændringer i konkurrencevilkårene på dette marked, som de opfattede som en trussel. Denne praksis indgik i en overordnet strategi, som CEWAL-medlemmerne gik sammen om at virkeliggøre.
(525) Kommissionen finder, at TACA-rederierne indtager en kollektivt dominerende stilling, i og med at de er knyttet sammen af et betydeligt antal økonomiske bånd, der i væsentlig grad har mindsket deres evne til at handle uafhængigt af hverandre.
(526) Det første af disse bånd er tariffen. Som anført under betragtning 174, har TACA-parterne ikke alene aftalt at følge en tarif, men de skal ifølge amerikansk ret gøre det - i modsat fald kan det koste dem op til 25000 USD, hver gang tariffen tilsidesættes.
(527) Som beskrevet under betragtning 21 og 22 indeholder TACA-aftalen desuden omfattende bestemmelser, der skal sikre de enkelte rederiers overholdelse af den. Disse bestemmelser er de mest vidtgående disciplinærregler, Kommissionen nogensinde har set inden for linjeskibsfartssektoren. Der er tale om regler om betaling af betydelige garantibeløb, bøder for overskridelse af kvoter samt udpegelse af et uafhængigt organ, der skal fungere som "Håndhævelsesmyndighed" med "fuldstændig og uhindret adgang [...] til alle dokumenter, der kan have tilknytning til et rederis aktiviteter inden for trafikken".
(528) Disse begrænsninger i TACA-parternes muligheder for at handle uafhængigt af hverandre har til formål at eliminere indbyrdes priskonkurrence af betydning mellem disse rederier. TACA-parterne har også truffet foranstaltninger med det formål at få TACA-rederierne til at fremstå som én samlet blok og dermed modvirke kundernes forsøg på at få sænket priserne. I den henseende har TACA-sekretariatet og offentliggørelsen af årlige forretningsplaner ("business plans") spillet en særlig vigtig rolle.
(529) TACA-sekretariatet varetager omfattende administrative og finansielle funktioner. Sekretariatet har bemyndigelse til at optræde som agent for TACA-rederierne og indgå transportaftaler på deres vegne. Det har ret til at deltage i forhandlinger om servicekontrakter mellem afskibere og individuelle TACA-rederier. TACA-sekretariatet udsender pressemeddelelser på TACA-parternes vegne.
(530) TACA offentliggør hvert år en forretningsplan ("business plan"), hvorpå der gengives eksempler i bilag III. Disse eksempler viser, at TACA-parterne over for afskiberne fremstår som havende en fælles forretningsstrategi på markedet(150).
(531) De økonomiske bånd mellem TACA-parterne forstærkes af de økonomiske bånd der består mellem enkelte TACA-parter i kraft af deres forskellige konsortieaftaler som er beskrevet ovenfor under betragtning 180-198. Der består således meget snævre økonomiske bånd mellem TACA-medlemmerne, som derfor er i stand til at udøve en kollektivt dominerende stilling.
b) Dominerende stilling
(532) Det centrale element i en dominerende stilling er muligheden for at forhindre en effektiv konkurrence. Den hidtil bedste formulering af denne mulighed for at forhindre en effektiv konkurrence, som også gælder for en kollektiv dominans, blev givet i vitaminsagen(151):
"en virksomheds økonomiske magtposition, som sætter den i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne.
En sådan stilling udelukker, til forskel fra en monopolstilling eller et kvasimonopol, ikke, at der består en vis konkurrence, men den sætter det dominerende firma i stand til, om end ikke at bestemme, så dog i det mindste mærkbart at øve indflydelse på de vilkår, hvorunder konkurrencen udvikler sig, og under alle omstændigheder i vidt omfang i stand til at handle uden at skulle tage hensyn hertil, og uden at denne adfærd er til skade for virksomheden."
(533) Som nævnt under betragtning 85-88 havde TACA-rederierne i 1994, 1995 og 1996 en markedsandel på ca. 60 %. På det vigtigste markedssegment havde de i hvert af årene omkring 70 %. Denne markedsandel må også ses på baggrund af en stigende efterspørgsel på markedet. En så stor markedsandel giver anledning til en stærk formodning om en dominerende stilling(152). I denne beslutning tages der ikke stilling til, om TACA-parterne fastholdt deres dominerende stilling i 1997. Ganske vist kan opretholdelse af uændrede markedsandele være tegn på en fortsat dominerende stilling, men en nedgang i markedsandele, der stadig er meget store, kan ikke i sig selv tjene som bevis for, at der ikke er tale om en dominerende stilling(153). Heraf følger principielt, at den omstændighed, at en virksomhed ikke for øjeblikket indtager en dominerende stilling, ikke kan betragtes som bevis for, at den aldrig har haft en sådan dominerende stilling.
(534) Denne formodning bekræftes bl.a. af, at det er lykkedes TACA-parterne at opretholde en diskriminerende prisstruktur. TACA's søtransporttarif indeholder forskelige fragtrater for forskellige varer baseret på deres værdi. Selv om der findes langt færre tarifklasser end vareklasser, kan priserne variere med op til det femdobbelte. Selv om lastens art næsten ingen indflydelse har på omkostningerne ved at transportere en container, er fragtraterne med andre ord op til fem gange højere for varer af høj værdi end for varer af lav værdi(154).
(535) Dette system med differentierede priser, hvis formål er at maksimere indtjeningen, findes normalt kun i markedssituationer, hvor en eller flere virksomheder står meget stærkt på markedet. På et transportmarked, der ikke var præget af en stærk koncentration af markedsstyrke, ville transportprisen sandsynligvis blive fastsat på grundlag af den type ydelse, der udbydes, og ikke på basis af arten af de transporterede varer, og afhænge af de faktiske omkostninger og markedskræfterne(155).
(536) Et yderligere eksempel på TACA's anvendelse af diskriminerende transportvilkår drejer sig om CAF(Currency Adjustment Factors)-tillæg, som er tillæg, som TACA-parterne indførte for at kompensere for udsving i valutakurserne. I 1997 beregnede TACA et CAF-tillæg på 38 % for transport til og fra havne mellem Hamburg og Le Havre, 16 % for transport til og fra skandinaviske havne og 6 % for transport til og fra britiske havne. I det omfang, hvor forskellene i størrelsen af CAF-tillæg ikke har nogen økonomisk begrundelse, er de også tegn på, at der føres en diskriminerende prispolitik på grundlag af markedsstyrke(156).
(537) Kommissionen har adskillige gange anmodet TACA-parterne om en begrundelse for de aktuelle forskelle i CAF-tillæggets størrelse, ikke blot under henvisning til udsving i de europæiske valutaers kurs over for dollar, men også til de virkninger, dette har haft for de faktiske omkostninger. For varer transporteret til søs fra New York til Rotterdam anmodede Kommissionen f.eks. TACA-parterne om at forklare, hvordan deres omkostninger i NLG var steget så meget i forhold til fragtraterne, at det kunne retfærdiggøre et CAF-tillæg på 38 %. Der er ikke givet nogen forklaring herpå.
(538) Endelig fremgår TACA's dominerende stilling af den omstændighed, at TACA's kunder kun har begrænsede muligheder for at skifte til alternative rederier, hvilket gør TACA til en uomgængelig handelspartner, selv for de utilfredse kunder. Som EF-Domstolen fastslog i sin dom af 14. februar 1978 i sag 27/76, United Brands(157) må en markedsandel også ses i lyset af konkurrenternes styrke og antal.
(539) I de tre år fra 1993 til 1995 har TACA-rederierne besiddet over 70 % af den disponible kapacitet i de direkte farter mellem Nordeuropa og USA (76 %, 74 % og 75 %). Deres største konkurrent, Evergreen, havde i hvert af årene 11 %(158). De andre store konkurrenters kapacitet analyseres ovenfor under betragtning 244-264. Der er ingen grund til at antage, at situationen har ændret sig nævneværdigt i 1996.
(540) Kundernes mulighed for at gå over til rederier uden for TACA bør også ses på baggrund af den betydning, servicekontrakter har for afskiberne (se betragtning 122). Afskibere, der har brug for regelmæssig søtransport over en periode på et år eller mere og som derfor finder servicekontrakter attraktive, kan næppe tænkes at ville flytte en del af deres transportordrer over til mindre rederier, eftersom det ville reducere de mindstelaster, som de skal lade TACA transportere under servicekontrakter, og resultere i en lavere rabat.
(541) Dette koncentrationsmønster giver TACA uforholdsmæssig stor indflydelse på konkurrenternes prispolitik, idet konkurrenterne sandsynligvis vil følge trop ved prisforhøjelser. TACA's prisførerskab må også antages at blive forstærket af, at TACA-aftalen er en af de mest restriktive aftaler mellem linjerederier i verden, og at TACA har fået ry for at være prisførende på markedet.
(542) Dette forstærkes yderligere af, at tariffer og fragtratestrukturer på dette marked er yderst komplicerede og er blevet udviklet over mange år. De uafhængige rederier fastsætter deres fragtrater i forhold til TACA's tarif og følger altså trop. Denne situation sætter TACA og TACA-rederierne i stand til at handle uafhængigt af deres konkurrenter og kunder.
(543) TACA-parternes mulighed for at gennemtvinge regelmæssige, om end beskedne, prisforhøjelser i arene fra 1994 til 1996, der står i stærk kontrast til, hvad der har været tilfældet i de to andre verdenstrafikker (se under betragtning 311 og 312), viser, at TACA-parterne har været i stand til at fastholde eller forhøje priserne. Det har de kunnet, fordi en effektiv konkurrence er elimineret. Intet tyder på, at deres transportudbud ikke har været rentabelt siden TACA's oprettelse - og under alle omstændigheder er manglende rentabilitet ikke en afgørende faktor, når det drejer sig om at fastslå eksistensen af en dominerende stilling(159).
(544) Der er intet, der tyder på, at Evergreen vil ophøre med at følge trop med TACA's prisfastsættelse (jf betragtning 249), eller at rederiet har tilstrækkeligt med reservekapacitet til at gøre det, hvis det skulle ønske det. I deres svar på klagepunktsmeddelelsen fremlagde TACA-parterne en tabel indeholdende eksempler på laster, som var overgået fra et eller flere TACA-rederier til Evergreen. En gennemgang af TACA-parternes eksempler viser, at det i mange tilfælde kun var en del, undertiden en ganske lille del, af den pågældende afskibers laster, der var overgået til Evergreen.
(545) En anden væsentlig faktor i denne sammenhæng er de betragtelige barrierer, der findes for adgangen til denne trafik. Disse barrierer beror på, at det er en kommerciel nødvendighed at sejle med regelmæssige afsejlinger, hvilket igen kræver indsætning af et stort antal skibe og en stor containerbeholdning. Det kræver investeringer af en størrelsesorden fra 400 mio. og helt op til 2 mia. USD, hvilket udgør en væsentlig adgangsbarriere.
(546) Desuden må man også se på, hvilke muligheder de nuværende konkurrenter har for at øge deres kapacitet, og hvilke muligheder potentielle konkurrenter har for at trænge ind på dette marked. Mulighederne for potentielle konkurrenters indtrængning på markedet i atlanttrafikken blev diskuteret ovenfor. Mulighederne for, at en nuværende konkurrent til TACA-rederierne kan øge sin kapacitet, må anskues på samme måde, eftersom udvidelse af kapaciteten er forbundet med store faste omkostninger, hvoraf en del vil være "sunk costs".
(547) De skibe, der må anvendes på disse ruter, er ret specialiserede. Da der er tale om en af hovedtrafikruterne i verden, er det nødvendigt at indsætte skibe af relativt høj standard, som er specielt bygget til at sejle med containere. Den økonomiske udvikling i retning af krav om "just in time" levering, og faldet i brændstofomkostningerne har øget betydningen af at kunne tilbyde kortest mulig sejltid. Eftersom mange skibe ikke lever op til disse krav, er den mobilitet i flåderne, der måske tidligere fandtes, blevet væsentligt mindsket, hvilket også udgør en adgangsbarriere.
(548) Endelig gør TACA's prisførende rolle det usandsynligt, at nogen konkurrent skulle ønske at løbe den risiko, der er for at destabilisere markedet ved at påføre TACA en aggressiv priskonkurrence.
(549) I betragtning af disse faktorer finder Kommissionen, at TACA-parterne i den direkte linjeskibsfart mellem Nordeuropa og USA besad en kollektivt dominerende stilling efter traktatens artikel 86 i hvert af årene 1994, 1995 og 1996. Der tages i denne beslutning ikke stilling til, om de også havde en dominerende stilling i 1997.
C. Misbrug af dominerende stilling
(550) Den omstændighed, at nogle af TACA's aktiviteter på nuværende tidspunkt kan være tilladt i henhold til en gruppefritagelse, er principielt ikke til hinder for, at artikel 86 finder anvendelse(160). Kommissionen finder, at TACA-parterne har misbrugt deres kollektive dominans ved at indgå en aftale om at pålægge restriktioner på adgangen til at indgå servicekontrakter og disses indhold og ved at ændre konkurrencestrukturerne på markedet på en måde, så at TACA's dominerende stilling forstærkes.
a) Misbrug i form af begrænsninger i adgangen til at indgå servicekontrakter
(551) Servicekontrakters betydning for afskiberne blev nærmere beskrevet ovenfor under betragtning 122-126 og betragtning 472-476. TACA-parterne har en indbyrdes aftale om at pålægge en række begrænsninger, hvad angår indholdet af servicekontrakter, og har tidligere haft en aftale om ikke at indgå individuelle servicekontrakter. Et af formålene med at pålægge disse begrænsninger har været at forhindre priskonkurrence (se under betragtning 479). Disse begrænsninger beskrives mere indgående under betragtning 487-502.
(552) Som led i det forlig, de indgik med den amerikanske Federal Maritime Commission, indvilligede TACA-parterne i 1995 i at ophæve forbuddet mod individuelle servicekontrakter med det resultat, at afskiberne herefter kunne forhandle servicekontrakter for laster i 1996 direkte med de enkelte rederier. Selv disse individuelle servicekontrakter blev dog ikke frit forhandlet, eftersom TACA-parterne aftalte at underlægge indholdet af individuelle servicekontrakter en række begrænsninger og at underrette hinanden om vilkårene i dem.
(553) En leveringsnægtelse kan antage mange forskellige former - der kan være tale om nægtelse af overhovedet at levere, nægtelse af at levere på andre vilkår end vilkår, som leverandøren ved er uacceptable (konstruktiv leveringsnægtelse) eller nægtelse af at levere på andet end urimelige vilkår. At et rederi overholder en aftale om begrænsninger vedrørende indholdet af servicekontrakter, er ensbetydende med, at det nægter at levere transportydelser under servicekontrakter, medmindre de opfylder aftalens betingelser, hvilket må anses at falde ind under den tredje af de ovennævnte former for leveringsnægtelse. Overholdelse af en aftale om begrænsninger i adgangen til at indgå servicekontrakter og i disses indhold begrænser også udbuddet af transportprodukter. En sådan adfærd falder derfor ind under traktatens artikel 86, specielt artikel 86, litra a) og b), når den pågældende udbyder indtager en dominerende stilling
(554) TACA-parterne har nægtet at levere sø- og landtransportydelser til afskibere under servicekontrakter, medmindre disse opfylder bestemte betingelser, som TACA-parterne kollektivt har fastlagt. Denne nægtelse gjaldt for fælles servicekontrakter for årene 1994, 1995 og 1996 og for individuelle servicekontrakter for året 1996. TACA-parterne nægtede desuden i 1995 overhovedet at levere transportydelser på et individuelt grundlag, og der var følgelig i 1996 tale om en nægtelse af at imødekomme individuelle kunders behov i overensstemmelse med individuelle rederiers individuelle muligheder herfor. Denne nægtelse ville berøve afskiberne enhver supplerende ydelse, de enkelte TACA-parter måtte have været i stand til at tilbyde dem.
(555) Kommissionen finder, at aftalen om begrænsninger i adgangen til at indgå fælles og individuelle servicekontrakter og i disses indhold og parternes nægtelse i 1994, 1995 og 1996 af at levere transportydelser under andre servicekontrakter end dem, der opfylde bestemte betingelser, der var kollektivt aftalt af TACA-parterne, udgjorde et misbrug af TACA's dominerende stilling.
(556) Kommissionen finder, at dette misbrug navnlig kom til udtryk i de betingelser, TACA-parterne fastlagde (og uden hvilke de nægtede at levere transportydelser under servicekontrakter i 1994, 1995 og 1996) med hensyn til de såkaldte "contingency clauses", servicekontrakternes varighed, forbud mod flere kontrakter med samme afskiber og regler for forudfastsat erstatning.
(557) Kommissionen finder, at forbuddet mod individuelle servicekontrakter i 1995 og den deraf følgende nægtelse i 1995 af overhovedet at levere transportydelser under servicekontrakter på et individuelt grundlag også udgjorde et misbrug af TACA's dominerende stilling. Forbuddet mod individuelle servicekontrakter i 1995 må betragtes som et særlig alvorligt misbrug, eftersom TACA-rederierne var villige til at tillade disse kontrakter i 1996. Desuden var de argumenter, som TACA-parterne fremførte i deres ansøgning om fritagelse, tydeligvis ukorrekte (se betragtning 479).
(558) Dette misbrug må antages at have haft betydelige virkninger i betragtning af det meget store antal containere, der er tale om (se betragtning 85), TACA-rederiernes store markedsandel og den omstændighed, at ca. 60 % af TACA-rederiernes containerlaster mellem Nordeuropa og USA transporteres under servicekontrakter.
b) Misbrug i form af ændring af konkurrencestrukturen på markedet
(559) I Continental Can-sagen udtalte EF-Domstolen, at alene den omstændighed, at konkurrencen på det relevante marked blev betydeligt begrænset af en dominerende virksomhed, udgjorde et misbrug af en dominerende stilling, uanset hvordan denne dominerende stilling blev opnået (161). I CEWAL-sagen statuerede Førsteinstansretten, at artikel 86 finder anvendelse på enhver adfærd udvist af en markedsdominerende virksomhed, som efter sin art bevirker, at der lægges hindringer i vejen for, at den endnu bestående konkurrence på et marked, der allerede er afsvækket som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse, opretholdes(162).
(560) EF-Domstolens dom i Continental Can er et autoritativt belæg for, at udelukkelse af potentiel konkurrence kan betragtes som et misbrug af dominerende stilling. Udelukkelse af den potentielle konkurrence kan under visse omstændigheder have større økonomiske indvirkninger end udelukkelse af den aktuelle konkurrence. Det vil f.eks. være tilfældet, når den aktuelle konkurrent står svagt, hvorimod den potentielle konkurrent rimelig let vil kunne trænge ind på markedet og har den fornødne styrke og de fornødne midler til at udøve et betydeligt konkurrencepres. Udelukkelsen af den potentielle konkurrence behøver ikke nødvendigvis have resulteret i en monopolsituation.
[Artikel 86] opregner visse former for misbrug, som den forbyder. Det drejer sig om en eksemplifikation, som ikke udtømmende angiver de former for udnyttelse af en dominerende stilling, der er forbudt i henhold til traktaten. I øvrigt omhandler denne bestemmelse, hvilket fremgår af litra c) og d) i stk. 2, ikke blot adfærd, der kan medføre umiddelbar skade for forbrugerne, men også adfærd, som medfører skade for dem ved at ramme en effektiv konkurrencestruktur, som nævnt i traktatens artikel 3, litra f). Det forhold, at en virksomhed med en dominerende stilling styrker sin stilling således, at den dominerende indflydelse, der herved opnås, i væsentlig grad hindrer konkurrencen, dvs. kun lader virksomheder, der er afhængige af den dominerende bestå, kan altså tænkes at udgøre et misbrug(163).
(561) Af betragtningerne i forordning (EØF) nr. 4056/86 fremgår klart, at en af de væsentligste forudsætninger for, at gruppefritagelsen kan gælde, er, at der findes et konkurrerende transportudbud uden for konferencerne og specielt potentiel konkurrence i form af, at der findes linjerederier, som ikke for øjeblikket sejler i den konkrete fart, men som vil kunne gå ind i denne trafik. I den forbindelse er det værd at bemærke de udtalelser fra TACA's formand, der blev gengivet under betragtning 292:"Som jeg har sagt til alle de rederier der har prøvet at komme ind på markedet: Kom og snak med mig, så skal vi gøre, hvad vi kan, for at hjælpe jer med at nå det mål."
(562) Det er imidlertid klart, at TACA-parternes hensigt med at hjælpe potentielle konkurrenter med at komme ind på markedet ikke var, at de skulle udøve konkurrencepres på TACA-parterne. En sådan strategi ville have været helt meningsløs ud fra et kommercielt synspunkt. TACA-parterne ønskede derimod at sikre, at en potentiel konkurrent, der søgte ind på markedet, kun gjorde det efter at være blevet optaget i TACA.
(563) I deres svar på klagepunktsmeddelelsen i TAA-sagen (af 17. marts 1994) henviste TACA-parterne specielt til Hanjin og Hyundai som uafhængige rederier, hvis trusler om at gå ind i TAA-farterne lagde "et betydeligt konkurrencepres" på TAA-parterne. Det er imidlertid tydeligt, at TACA-parterne aktivt tog skridt til at hjælpe disse potentielle konkurrenter med at komme succesfuldt ind på markedet som parter i TACA. Det fremgår af, at Hanjin, da rederiet søgte ind på markedet, og før det kom med i TACA, anmodede om "alle relevante TACA-dokumenter og -statistikker (herunder tarif, servicekontrakter, havneanløb, fragtvolumen og kapacitetsudnyttelse) [...]"(se betragtning 229). At Hanjin fik alle disse oplysninger, hvoraf der for manges vedkommende var tale om fortrolige oplysninger af stor værdi (om kunder, varer, priser, transportmønstre), som ikke er nødvendige for, at et rederi kan blive optaget i en linjekonference, hvis aktiviteter falder ind under gruppefritagelsen, må have givet rederiet en stærk tilskyndelse til at gå ind i atlanttrafikken som medlem af TACA og ikke som et uafhængigt rederi.
(564) Som beskrevet under betragtning 230 gælder på samme måde, at da Hyundai gik ind i atlanttrafikken inden for TACA's rammer, kom rederiet også med i de af TACA's servicekontrakter, det ønskede at deltage i, med virkning fra dets første sejlads i trafikken. Som beskrevet ovenfor, kan den udbredte brug af servicekontrakter virke som en adgangsbarriere. Den umiddelbare adgang til sådanne kontrakter må have givet Hyundai en stærk tilskyndelse til at gå ind i atlanttrafikken som medlem af TACA. Endelig viser den udtalelse fra TACA's sekretariat angående Hanjin, som blev citeret ovenfor under betragtning 239, en kollektiv vilje til at "hjælpe Hanjin oparbejde en markedsandel der stemmer overens med rederiets lastkapacitet i trafkiken[...].". En sådan vilje fra de andre TACA-rederiers side må have reduceret den økonomiske risiko ved at trænge ind på et nyt marked betydeligt og må dermed have virket som en tilskyndelse for Hanjin til at gå ind i atlanttrafikken som medlem af TACA.
(565) De skridt, TACA-parterne tog for at tilskynde potentielle konkurrenter til at gå ind på markedet som medlemmer af TACA, omfattede, at TACA-parterne indgik et stort antal servicekontrakter med dobbelt fragtrateniveau, og at de tidligere strukturerede TAA-medlemmer ikke konkurrerede om bestemte servicekontrakter med NVOC-fragtførerne. Som det blev fastslået af Kommissionen i TAA-sagen (se betragtning 296 og fodnote 84), havde den dobbelte ratestruktur til formål og til følge at begrænse konkurrencen fra uafhængige rederier ved at få bragt dem ind i konferencen. Efter forbuddet mod TAA i 1994 opgav TACA-rederierne deres dobbeltratestruktur, men har dog ikke desto mindre fortsat tilbudt servicekontrakter med højere fragtrater for de traditionelle konferencemedlemmer og lavere fragtrater for de traditionelt uafhængige rederier og nytilkomne rederier. De traditionelle konferencemedlemmer har desuden reelt ladet visse laster være forbeholdt de traditionelt uafhængige og de nytilkomne rederier ved at undlade at konkurrere om disse laster. Virkningen heraf var, at potentielle konkurrenter, som ønskede at gå ind på markedet, blev tilskyndet til at gøre det som medlemmer af TACA.
(566) Hver af disse handlinger ville have virket som en tilskyndelse for potentielle konkurrenter til at søge ind i atlanttrafikken som medlemmer af TACA og ikke som uafhængige rederier. For så vidt som eksistensen af en potentiel konkurrence kan have indskrænket TACA's markedsstyrke (teorien om åbne markeder), ville elimineringen af denne kilde til konkurrence have haft to virkninger, idet den både ville have elimineret den potentielle konkurrence og på forhånd have elimineret enhver aktuel konkurrence. Kommissionen finder, at en sådan adfærd, som der ikke blev oplyst noget om i ansøgningen om fritagelse, har skadet konkurrencestrukturen på markedet og udgjorde et misbrug af TACA-parternes kollektivt dominerende stilling i 1994, 1995 og 1996.
(567) Kommissionen finder, at TACA-parternes formål hermed var at udelukke priskonkurrencen ved at skade markedsstrukturen og begrænse udbuddet af transportydelser. Det bemærkes i den forbindelse, at en markedsdominerende virksomhed er "særligt forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence"(164).
D. Påvirkning af handelen mellem medlemsstater - Artikel 86
(568) Med hensyn til påvirkning af handelen mellem medlemsstater er det ifølge EF-Domstolens retspraksis på en gang nødvendigt og tilstrækkeligt, at misbruget kan påvirke denne handel, for at artikel 86 finder anvendelse. I den sammenhæng er det ikke nødvendigt at godtgøre nogen faktisk påvirkning af denne handel. Betingelsen om påvirkning af handelen mellem medlemsstater må anses at være opfyldt, når samhandelen inden for Fællesskabet i det mindste potentielt er blevet mærkbart påvirket(165). Samhandelen mellem medlemsstater må antages i særlig grad at kunne blive påvirket af ændringer i konkurrencestrukturerne(166).
(569) Det bemærkes, at det i sjette betragtning i forordning (EØF) nr. 4056/86 anføres, at handelen mellem medlemsstater kan blive påvirket, "når [...] misbrug vedrører international søtransport [...] til og fra havne i Fællesskabet" og at "[...] sådant misbrug kan få indflydelse på konkurrencen, dels mellem havnene i forskellige medlemsstater ved at ændre deres respektive bagland, dels mellem de aktiviteter, der foregår inden for disse havnes bagland, og kan således forstyrre samhandelen inden for Fællesskabet".
(570) Misbrug af den ovenfor beskrevne art kan påvirke handelen mellem medlemsstater af tilsvarende grunde som de grunde, der blev anført ovenfor i relation til artikel 85, stk. 1.
(571) TACA omfatter rederier, der opererer i flere medlemsstater. Deres nægtelse af overhovedet at levere transportydelser under servicekontrakter eller kun på grundlag af bestemte, kollektivt fastlagte betingelser, må antages i betydeligt omfang at mindske de fordele, de mest effektive af rederierne ellers ville kunne opnå. Når der foreligger misbrug i form af en ændring af konkurrencestrukturen på markedet på en sådan måde, at den potentielle konkurrence neutraliseres, må det antages at få samme virkning.
(572) Nægtelsen af overhovedet at levere transportydelser under servicekontrakter eller kun på bestemte, kollektivt fastsatte betingelser og misbruget i form af ændring af konkurrencestrukturen på markedet påvirker det antal transportoperationer, de enkelte rederier måtte antages at ville have gennemført, hvis aftalen ikke havde fandtes. Denne fordrejning af konkurrencen mellem rederier, der opererer i flere medlemsstater, påvirker og ændrer derfor strømmene af transportydelser inden for Fællesskabet, da disse ville have forløbet anderledes, hvis der ikke havde foreligget et misbrug i form af begrænsninger i adgangen til indgåelse af servicekontrakter.
(573) Disse ændringer i det normale konkurrencemønster, hvor de mest effektive rederier øger deres markedsandele, kan også påvirke konkurrencen mellem havne i forskellige medlemsstater ved på kunstig vis at øge eller mindske det lastvolumen, der passerer via disse havne(167), og størrelsen af de markedsandele, der tilfalder de rederier, som opererer fra disse havne.
(574) Virkningerne for udbud af transportydelser under servicekontrakter og det ovenfor beskrevne misbrug i form af ændringer i konkurrencestrukturen på markedet må antages også at få indvirkning på udbuddet af dertil knyttede ydelser. Der er bl.a. tale om havne- og stevedoreydelser, som navnlig vil blive påvirket af ændringerne i strømmen af transportydelser mellem medlemsstater.
(575) Kommissionen finder derfor, at misbruget i form af begrænsningerne i adgangen til indgåelse af servicekontrakter og misbruget i form af ændring af konkurrencestrukturen på markedet påvirker samhandelen mellem medlemsstater med hensyn til ydelser i tilknytning til ydelser leveret under servicekontrakter. Denne påvirkning må antages at være mærkbar i betragtning af det store antal containere, der er tale om.
E. Konklusion angående anvendelse af artikel 86
(576) Kommissionen finder, at TACA-rederierne har misbrugt deres kollektivt dominerende stilling ved at pålægge begrænsninger med hensyn til adgangen til at indgå servicekontrakter og disses indhold og ved at ændre konkurrencestruktuen på markedet for derved at styrke TACA's dominerende stilling, og at de dermed har handlet i strid med traktatens artikel 86. Denne beslutning er rettet mod visse skridt, som TACA-rederierne har taget for at få potentielle konkurrenter til at gå ind på markedet som TACA-medlemmer. Den er ikke rettet mod og tager derfor ikke stilling til muligheden for, at linjekonferencer, hvis aktiviteter falder inden for anvendelsesområdet af gruppefritagelsen i artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4056/86, optager nye medlemmer på samme vilkår som eksisterende medlemmer eller muligheden for, at medlemmer af sådanne linjekonferencer udveksler oplysninger, der er nødvendige med henblik på de aktiviteter, der falder inden for anvendelsesområdet for gruppefritagelsen.
XXIV. OPSIGELSE AF KONTRAKTER
(577) I artikel 5 i TAA-beslutningen blev det påbudt TAA-parterne at "underrette de kunder, med hvem de har indgået servicekontrakter og andre kontraktrelationer inden for rammerne af TAA, om, at de pågældende kunder efter ønske kan genforhandle eller straks opsige kontrakterne". Kommissionen anser det af nedennævnte grunde for hensigtsmæssigt at underkaste TACA-parterne et tilsvarende påbud.
(578) Det væsentligste grundlag herfor er det indlysende princip om, at en part ikke må kunne drage fordel af sin egen ulovlige handling og heller ikke må kunne bevare ulovligt opnåede fordele. Formålet med at vedtage en beslutning er effektivt og fuldstændigt at bringe den pågældende overtrædelse til ophør.
(579) Dette indebærer ikke alene, at de ulovlige aftaler mellem parterne bringes til ophør, men også at de "konkurrencebegrænsende virkninger, der beror på kontrakter" indgået med tredjeparter " i henhold til" disse aftaler, bringes til ophør(168). Sådanne kontrakter bevirker, at de konkurrencebegrænsende virkninger fortsat består, fordi de er fastlagt i en situation med fordrejede konkurrencevilkår. Kunderne må have ret til at "opsige eller genforhandle" kontrakterne (169) således at konkurrencebegrænsningerne ikke fortsætter med at bestå i kraft af disse kontrakter.
(580) For TACA's vedkommende har parterne indgået fælles servicekontrakter, der må forventes at forblive i kraft efter vedtagelsen af denne beslutning, og som indeholder priser, hvorom det i denne beslutning fastslås, at de er ulovligt fastsat. Selv om servicekontrakterne ikke i sig selv er ugyldige i medfør af artikel 85, stk. 2, må de ikke desto mindre "bedømmes sammen med og i lyset af transaktionen som et hele"(170).
(581) Formålet med de beslutninger, Kommissionen vedtager, er at håndhæve Fællesskabets konkurrenceregler, og disse kontrakter ville være blevet indgået på helt andre vilkår, hvis overtrædelsen ikke havde fundet sted. De må derfor ikke længere være i kraft, selv om dette ikke betyder, at kontrakterne i sig selv falder ind under artikel 85, stk. 1, "alene på grund af deres forbindelse med de begrænsende horisontale aftaler"(171).
(582) Afskiberne bør derfor gives mulighed for at genforhandle eller opsige enhver fælles servicekontrakt. Enhver genforhandling vil resultere i en ny retligt bindende aftale, indgået på nye vilkår, som gælder med virkning fra dens indgåelse og i overensstemmelse med de deri indeholdte vilkår. Indholdet af de nye aftaler, der indgås, skal ikke fastlægges af Kommissionen, men ved nye forhandlinger mellem afskiberne og parterne. Denne beslutning påbyder ikke afskiberne at genforhandle deres fælles servicekontrakter og fastsætter heller ikke frister for, hvornår en sådan genforhandling skal være afsluttet.
XXV. BØDER
A. Grundlaget for bødepålæg
(583) I henhold til artikel 19, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 4056/86 kan Kommissionen pålægge virksomheder bøder på beløb fra 1000 til 10000000 ECU, idet sidstnævnte beløb dog kan forhøjes til 10 % af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen, såfremt de forsætligt eller uagtsomt overtræder bestemmelserne i traktatens artikel 86(172). Ved fastlæggelsen af bødens størrelse skal Kommissionen tage hensyn til både overtrædelsens grovhed og dens varighed. De bøder, der pålægges ved denne beslutning, pålægges i medfør af artikel 19, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 4056/86. I det omfang, hvor misbruget af dominerende stilling i relation til servicekontrakter også falder ind under forordning (EØF) nr. 1017/68, pålægges de dog også i medfør af denne forordnings artikel 22.
(584) Bøder efter artikel 19, stk. 2, litra a), i forordning (EØF) nr. 4056/86 kan ikke pålægges for overtrædelser af artikel 85, stk. 1, der finder sted, efter at der er indgivet anmeldelse til Kommissionen, og før at denne har truffet beslutning efter traktatens artikel 85, stk. 3, forudsat at de falder inden for rammerne af den aktivitet, der er beskrevet i anmeldelsen. Der er derimod ingen mulighed for bødeimmunitet med hensyn til overtrædelser af artikel 86. I betragtning af at Kommissionen i sin meddelelse af klagepunkter i TAA-sagen udtrykkeligt nævnte muligheden for pålæg af bøder for overtrædelser af artikel 86 (herunder også overtrædelser af artikel 86 i forbindelse med servicekontrakter), er der ingen grund til at tro, at TACA-parterne var uvidende om muligheden herfor, selvom Kommissionen ikke vedtog en beslutning i sagen, der fastslog, at TAA-rederierne havde overtrådt artikel 86.
(585) Der kan overhovedet ikke indrømmes fritagelse for misbrug af dominerende stilling - et sådant misbrug er simpelthen forbudt i henhold til traktaten(173). Misbrug af dominerende stilling fastslås desuden ud fra helt objektive kriterier, og parternes intentioner og opfattelser er derfor irrelevante for spørgsmålet, om der foreligger en overtrædelse af traktatens artikel 86.
(586) I den foreliggende sag finder Kommissionen, at TACA-parterne har misbrugt deres kollektivt dominerende stilling ved at pålægge restriktioner angående adgangen til at indgå servicekontrakter og disse kontrakters indhold og ved at ændre konkurrencestrukturen på markedet, således at TACA's dominerende stilling forstærkes.
(587) Denne beslutning pålægger kun bøder for overtrædelser af artikel 86. Den pålægger ikke bøder for fastsættelse af landfragtrater i overensstemmelse med, hvad Kommissionen anførte i sin beslutning om ophævelse af TACA-parternes bødefrihed(174), nemlig at Kommissionen ikke agtede at træffe nogen beslutning om, hvorvidt der skulle pålægges bøder, førend EF-Domstolen eller Førsteinstansretten har afsagt dom om rækkevidden af artikel 3 i forordning (EØF) nr. 4046/86.
B. Overtrædelsernes virkninger
(588) Værdien af de ydelser, der var direkte berørt af denne adfærd i 1996 (det sidste år, hvor overtrædelserne af artikel 86 fandt sted), lå i en størrelsesorden på 3,2 mia. ECU (den samlede omsætning inden for transportydelser i forbindelse med transport af containerlaster med et element af søtransport, der falder inden for TACA's geografiske anvendelsesområde).
(589) Det er umuligt at vurdere, hvor meget lavere dette tal ville have været, hvis overtrædelserne ikke havde fundet sted, men det er klart, at begrænsninger angående servicekontrakter bidrager betydeligt til at forhøje priserne(175). Det må desuden tages med i betragtning, at TACA-parterne tog skridt til at sikre, at potentielle konkurrenter gik ind på markedet som medlemmer af TACA, hvilket yderligere begrænsede priskonkurrencen på markedet.
(590) I den sammenhæng et det værd at bemærke tre andre faktorer:
a) For det første forekommer atlanttrafikken at have været ret immun over for den konkurrence, der i de andre verdensfarter (stillehavstrafikken og trafikken mellem Europa og Asien) har ført til prisfald, hvilket viser TACA's konkurrencebegrænsende virkning(176).
b) For det andet siges konferencemedlemmerne siden TAA/TACA's indførelse at have vendt et samlet årligt tab på 400 mio. USD i 1992 (det år, hvor TAA blev indført) til et samlet årligt overskud på 350 mio. USD i 1996(177).
c) Endelig har den amerikanske Federal Maritime Commission beregnet, at de rateforhøjeler, TACA-rederierne indførte i 1995, lå på omkring 70-80 mio. USD - da det kom til stykket, blev disse rateforhøjelser opgivet efter pres fra den amerikanske Federal Maritime Commission (se betragtning 31).
C. Servicekontrakter
(591) Kommissionen finder generelt, at en praksis, der tager sigte på at begrænse priskonkurrence, ubestrideligt udgør en alvorlig overtrædelse(178). Formålet med misbruget af en dominerende stilling med hensyn til servicekontrakter har været at forhøje det generelle prisniveau ved at mindske afskibernes valgmuligheder væsentligt. Denne overtrædelse bestod i nægtelse af overhovedet at indgå kontrakter eller kun indgå dem på visse betingelser.
(592) Kommissionen finder, at denne overtrædelse er en grov overtrædelse. Overtrædelserne angående servicekontrakter fandt sted i en del af 1994 og i hele 1995 og 1996.
D. Ændring af markedsstrukturen
(593) De foranstaltninger, TACA-parterne har truffet for at udelukke konkurrencen og dermed skade markedsstrukturen, må også betragtes som ubestrideligt alvorlige konkurrencebegrænsninger. Forsøg på at eliminere den potentielle konkurrence må betragtes som en meget alvorlig konkurrencebegrænsning, navnlig inden for linjeskibsfart, hvor eksistensen af potentiel konkurrence er en af de vigtigste begrundelser for gruppefritagelse. Eftersom der var tale om et marked, hvor konkurrencen allerede var stærkt begrænset, må denne overtrædelse betragtes som meget grov.
(594) Denne overtrædelse fandt også sted i en del af 1994 og i hele 1995 og 1996.
E. Beregning af bøder
(595) For at tage hensyn til de deltagende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre alvorlig skade og nødvendigheden af at sikre, at bødens størrelse har en tilstrækkelig afskrækkende virkning, finder Kommissionen, at de større TACA-rederier bør pålægges større bøder end de mindre som følge af den betydelige forskel mellem deres størrelse. Den har derfor opdelt parterne i fire grupper alt efter deres størrelse og taget hensyn hertil ved vurderingen af overtrædelsernes grovhed.
(596) Tabel 12 viser denne opdeling i fire grupper og hvert TACA-rederis relative størrelse i 1996 (det sidste år med artikel 86-overtrædelserne) målt i forhold til det største TACA-rederi, Maersk. Sammenligningen er foretaget på grundlag af omsætningen inden for transportydelser vedrørende transport af containerlaster med et element af søtransport. Omsætningen inden for linjeskibsfart i hele verden udgør et passende grundlag for vurderingen af de enkelte rederiers relative størrelse, fordi Kommissionen derved bliver i stand til at vurdere de deltagende virksomheders virkelige ressourcer og betydning.
Tabel 12
De deltagende rederiers størrelse som målestok for deres evne til at forvolde skade og bødens afskrækkende virkning
TABELPOSITION
(597) Varigheden af hver enkelt overtrædelse var på to-tre år; bøderne bør derfor forhøjes med 25 %.
(598) Nedenstående tabel 13 viser beregningen af bøderne under hensyn til ovennævnte elementer. Kolonne 1 angiver grundbøderne for de to overtrædelser beregnet på grundlag af overtrædelsernes art og grovhed. Kolonne 2 angiver den forhøjelse af bøden, der pålægges det enkelte rederi under hensyn til overtrædelsernes varighed. Kolonne 3 angiver det endelige beløb.
Tabel 13
Beregning af bøderne efter Kommissionens bøderetningslinjer
TABELPOSITION
(599) At P& O 1997 fusionerede med Nedlloyd, og at Hanjin har overtaget DSR/Senator, er ikke relevant for beregning af bøderne, da overtrædelserne fandt sted inden de to begivenheder, selvom i det første tilfælde, hvor selskaberne ikke længere eksisterer i retlig henseende, bødepåkravet må rettes til deres successor P& O Nedlloyd Container Line Ltd. Det er derimod relevant, at Hyundai kom med i TACA i løbet af 1995 og derfor ikke deltog i overtrædelserne i samme tidsrum som de andre - den bøde, der pålægges Hyundai, bør derfor tage hensyn hertil. Det er også relevant, at Tecomar har været et datterselskab af TMM siden januar 1994, idet det betyder, at det to rederier bør betragtes som én enkelt virksomhed ved beregning af bøden.
(600) I intet tilfælde overstiger de beløb, der er angivet i kolonne 3 i tabel 13, 10 % af omsætningen i den virksomhedskoncern, de enkelte virksomheder tilhører.
F. Skærpende og formildende omstændigheder
(601) TACA-rederierne havde til hensigt at eliminere priskonkurrencen ved at skade markedsstrukturen og begrænse udbuddet af transportprodukter. Som følge heraf kunne de ikke have været uvidende om, at formålet med deres aktiviteter var at begrænse konkurrencen. Kommissionen har således fra TACA-parterne erfaret, at de af deres juridiske rådgivere blev rådet til ikke at lade deres servicekontrakter indeholde to fragtrateniveauer, eftersom der i TAA-beslutningen udtrykkeligt blev nedlagt forbud mod en dobbelt fragtratestruktur.
(602) På den anden side kunne TACA-parterne hævde (hvilket de dog ikke har gjort), at de nærede tvivl om gruppefritagelsens rækkevidde, og at de troede, de nød bødefrihed, fordi de havde anmeldt deres regler angående servicekontrakter.
(603) TACA-medlemmerne har i hvert fald siden 10. december 1993 været vidende om, at Kommissionen finder, at TAA-parterne indtog en dominerende stilling, og at Kommissionen havde til hensigt at pålægge TAA-parterne bøder bl.a. for deres misbrug af dominerende stilling i relation til servicekontrakter. De har siden oktober 1994 været vidende om, at Kommissionen anså forbuddet mod individuelle servicekontrakter for at være en alvorlig konkurrencebegrænsning (jf. betragtning 410 i TAA-beslutningen).
(604) I den sammenhæng erindres desuden om, at vicegeneraldirektøren i Kommissionens generaldirektorat for konkurrence i et brev til TACA-parterne af 15. december 1994 klart tilkendegav, at TACA's regler om servicekontrakter ikke faldt ind under gruppefritagelsen for linjekonferencer. For så vidt angår usikkerhed omkring spørgsmålet om bødefrihed, bemærkes, at alle TACA-parterne havde adgang til en tilstrækkelig juridisk bistand til at være vidende om, at der var mulighed for at få pålagt bøder for overtrædelse af artikel 86, uanset at TACA var blevet anmeldt, og specielt om, at anmeldelser efter Kommissionens opfattelse ikke kan indebære bødefrihed ved overtrædelser af artikel 86.
(605) Endelig har intet TACA-rederi anført nogen grund til, at det skulle anses for at have spillet en underordnet frem for en førende rolle. Desuden har ingen af TACA-parterne peget på nogen af de andre TACA-rederier som anføreren. Der er derfor ingen grund til at sondre mellem de enkelte TACA-rederier på grundlag af deres deltagelse i overtrædelsen på anden måde end den ovenfor anførte.
(606) I betragtning af det ovenfor anførte bør der ikke foretages nogen tilpasninger af bødeniveauerne for at tage hensyn til skærpende eller formildende omstændigheder.
XXVI. KONKLUSION
(607) Følgende elementer af TACA er omfattet af forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, mod aftaler mellem virksomheder, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet
a) aftalen om fastsættelse af priser for landtransportydelser leveret inden for Fællesskabets område til afskibere i kombination med andre ydelser som led i multimodal transport af containerlaster mellem Nordeuropa og Amerikas Forenede Stater
b) aftalen mellem TACA-parterne om vilkår og betingelser for deres indgåelse af servicekontrakter med afskibere
c) aftalen om fastsættelse af beløb, størrelse eller satser for vederlag il mæglere og speditører, vilkår og betingelser for betaling af sådanne vederlag og udpegelse af de personer, der kan optræde som mæglere.
(608) Ingen af disse aftaler opfylder betingelserne i traktatens artikel 85, stk. 3, eller EØS-aftalens artikel 53, stk. 3.
(609) Kommissionen finder også, at TACA-rederierne har misbrugt deres kollektivt dominerende stilling ved
a) at pålægge begrænsninger i adgangen til at indgå servicekontrakter og disses indhold
b) at ændre konkurrencestrukturen på markedet på en sådan måde, at TACA-parternes dominerende stilling styrkes.
(610) I betragtning af, at disse misbrug påvirker eller kan påvirke flertallet af de europæiske virksomheder, der eksporterer til USA, finder Kommissionen, at der fra et økonomisk synspunkt er tale om alvorlige overtrædelser, for hvilke der bør pålægges bøder.
(611) Kommissionen har ved vedtagelsen af denne beslutning fulgt de procedurer, der er fastsat i forordning (EØF) nr. 4056/86 og forordning (EØF) nr. 1017/68 samt i det omfang, hvor det er relevant med hensyn til aftalen om fastsættelse af maksimumssatser for speditørvederlag, forordning nr. 17 -
VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:
Artikel 1
De i bilag I nævnte virksomheder har overtrådt bestemmelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 1, EØF-aftalens artikel 53, stk. 1, og artikel 2 i forordning (EØF) nr. 1017/68 ved at aftale priser for landtransportydelser leveret inden for Det Europæiske Fællesskabs område til afskibere i kombination med andre ydelser som led i multimodal transport af containerlaster mellem Nordeuropa og Amerikas Forenede Stater. Betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3, EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, og artikel 5 i forordning (EØF) nr. 1017/68 er ikke opfyldt.
Artikel 2
De i bilag I nævnte virksomheder har overtrådt bestemmelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 1 og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, ved at fastsætte beløb, størrelse eller satser for vederlag til mæglere og speditører, vilkår og betingelser for betaling af sådanne vederlag og udpegelse af de personer, der kan optræde som mæglere. Betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, er ikke opfyldt.
Artikel 3
De i bilag I nævnte virksomheder har overtrådt bestemmelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 1, EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, ved at aftale vilkår og betingelser for deres indgåelse af servicekontrakter med afskibere. Betingelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 3, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, er ikke opfyldt.
Artikel 4
Det påbydes de i bilag I nævnte virksomheder omgående at bringe de i artikel 1, 2 og 3 omhandlede overtrædelser til ophør og i fremtiden afstå fra enhver aftale eller samordnet praksis, der har samme eller tilsvarende formål eller følge som de i artikel 1, 2 og 3 nævnte aftaler.
Artikel 5
De i bilag I nævnte virksomheder har overtrådt bestemmelserne i EF-traktatens artikel 86 og EØS-aftalens artikel 54 ved at have ændret konkurrencestrukturen på markedet på en sådan måde, at det har styrket den dominerende stilling, Trans-Atlantic Conference Agreement indtager.
Artikel 6
De i bilag I nævnte virksomheder har overtrådt bestemmelserne i EF-traktatens artikel 86 og EØS-aftalens artikel 54 ved at pålægge begrænsninger med hensyn til adgangen til at indgå servicekontrakter og disses indhold.
Artikel 7
Det påbydes de i bilag I nævnte virksomheder omgående at bringe de i artikel 5 og 6 omhandlede overtrædelser til ophør og i fremtiden afstå fra enhver handling med samme eller tilsvarende formål eller virkning som de i artikel 5 og 6 omhandlede overtrædelser.
Artikel 8
For de i artikel 5 og 6 nævnte overtrædelser af bestemmelserne i EF-traktatens artikel 86 og EØS-aftalens artikel 54 pålægges de nedenfor angivne bøder:
TABELPOSITION
Artikel 9
Det påbydes de i bilag I nævnte virksomheder senest to måneder efter datoen for meddelelsen af denne beslutning at underrette de kunder, de har indgået fælles servicekontrakter med, om, at de har ret til at genforhandle vilkårene i disse kontrakter eller opsige dem med omgående virkning.
Artikel 10
De i artikel 8 angivne bøder indbetales i ecu senest tre måneder efter datoen for meddelelsen af denne beslutning på Europa-Kommissionens konto nr. 310-0933000-43 i Banque Bruxelles Lambert, Agence Européen, Rond-Point Schumann 5, B-1040 Bruxelles.
Efter udløb af denne frist pålægges der automatisk renter efter den sats, Den Europæiske Centralbank anvender for transaktioner i ECU den første arbejdsdag i den måned, hvor denne beslutning er vedtaget, med tillæg af 3,5 procentpoint, dvs. 7,5 %.
Artikel 11
Denne beslutning er rettet til de i bilag I angivne virksomheder.
Den kan tvangsfuldbyrdes i henhold til EF-traktatens artikel 192.
Udfærdiget i Bruxelles, den 16. September 1998.