KOMMISSIONENS BESLUTNING
af 20. oktober 2004
om Tysklands støtte til Westdeutsche Landesbank Girozentrale, nu WestLB AG
(meddelt under nummer K(2004) 3925)
(Kun den tyske udgave er autentisk)
(EØS-relevant tekst)
(2006/737/EF)
KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -
under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 88, stk. 2, første afsnit,
under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),
efter at have opfordret interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger i overensstemmelse med disse artikler (1), under hensyntagen til disse bemærkninger og
ud fra følgende betragtninger:
I. SAGSFORLØB
1. ADMINISTRATIV SAG
(1)
Ved en klage af 23. marts 1993 anmodede den tyske bankforening Bundesverband deutscher Banken e.V. (»BdB«), som repræsenterer ca. 300 privatbanker med hjemsted i Tyskland, Kommissionen om over for Tyskland at indlede en procedure efter EF-traktatens artikel 226. Bankforeningen gjorde gældende, at det tyske finanstilsyn, Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (»BAKred«), havde overtrådt artikel 4, stk. 1, i direktiv 89/299/EØF ved at godkende formuen i Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (»WfA«), som var blevet fusioneret med Westdeutsche Landesbank Girozentrale (»WestLB«), som WestLB's egenkapital.
(2)
Ved brev af 31. maj 1994 underrettede BdB Generaldirektorat IV, der havde konkurrence som ansvarsområde, om formueoverdragelsen og mente i den forbindelse, at der var tale om en konkurrencefordrejning til fordel for WestLB. Den 21. december 1994 indgav BdB en formel klage og opfordrede Kommissionen til over for Tyskland at indlede en procedure efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2. I februar og marts 1995 og i december 1996 tilsluttede ti banker sig bankforeningens klage.
(3)
For at kunne vurdere, om formueoverdragelsen var en statsstøtte, anmodede Kommissionen de tyske myndigheder om yderligere oplysninger ved breve af 12. januar, 9. februar, 10. november og 13. december 1993 og 16. januar 1996. Disse oplysninger blev meddelt ved breve af 9. februar og 16. marts 1993, 8. marts 1994, 12. april og 26. april 1996 og 14. januar 1997. Fra de forskellige interesserede parter modtog Kommissionen yderligere breve og dokumenter. Repræsentanter for Kommissionen holdt i årene 1994 til 1997 flere møder med repræsentanter for de tyske myndigheder, WestLB, de andre delstatsbanker og klageren
(4)
Efter denne udveksling af oplysninger fandt Kommissionen det nødvendigt at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2. Beslutningen herom blev truffet den 1. oktober 1997. Kommissionen konkluderede heri, at den pågældende foranstaltning sandsynligvis udgjorde støtte som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, og at den for at kunne undersøge sagen havde behov for yderligere oplysninger. Det drejede sig i den forbindelse især om oplysninger om de foranstaltninger, ved hvilke delstaten Nordrhein-Westfalen, i det følgende benævnt »delstaten«, sikrer, at den på passende måde får del i det yderligere overskud, som WestLB kan opnå som følge af kapitalforhøjelsen, oplysninger om virkningerne af den overførte kapitals manglende likviditet, om følgerne af den omstændighed, at delstatens indflydelse på WestLB ikke blev forøget, og følgerne af den faste godtgørelses præferencekarakter samt oplysninger om andre faktorer ved fastsættelsen af en passende godtgørelse, oplysninger om størrelsen af den WfA-kapital, der kunne anvendes til sikring af WestLB's aktiviteter, om det beløb, der ligger herudover og er opført på WestLB's balance, om skattefritagelserne, om frigørelsen for gældsforpligtelser, om WestLB's rentabilitet og om de påståede synergier.
(5)
Kommissionens beslutning om at indlede proceduren blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende (2). Kommissionen opfordrede heri interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger. Kommissionen har modtaget bemærkninger fra WestLB (19. maj 1998), Association Française des Banques (26. maj 1998), British Bankers' Association (2. juni 1998) og BdB (4. juni 1998). Disse bemærkninger blev videresendt til Tyskland ved brev af15. juni 1998 med anmodning om eventuelle kommentarer. Efter en fristforlængelse blev disse modtaget med brev af 11. august 1998.
(6)
Den 15. januar og den 16. september 1998 afholdtes der møder med repræsentanter for BdB og den 9. september 1998 med repræsentanter for WestLB. Ved brev af 22. september 1998 indbød Kommissionen de tyske myndigheder, WestLB og BdB til et fælles møde vedrørende forskellige aspekter i den foreliggende sag. BdB fremsendte informationsmateriale ved brev af 30. oktober 1998. Mødet med de tre parter fandt sted den 10. november 1998. Derefter anmodede Kommissionen ved brev af 16. november 1998 de tyske myndigheder og BdB om yderligere oplysninger og dokumenter.
(7)
Efter en fristforlængelse forelagde BdB de ønskede oplysninger ved brev af 14. januar 1999. De tyske myndigheder fremsendte efter en fristforlængelse nogle oplysninger ved breve af 15. januar 1999 og 7. april 1999.
(8)
Da de tyske myndigheder ikke ønskede at fremsende bestemte oplysninger til Kommissionen, vedtog Kommissionen ved en beslutning af 3. marts 1999, som tilstilledes Tyskland ved brev af 24. marts, at disse oplysninger skulle meddeles. Efter en fristforlængelse efterkom den tyske regering dette krav ved brev af 22. april 1999.
(9)
Kommissionen lod foretage en uafhængig undersøgelse af, hvad delstaten Nordrhein-Westfalen burde kræve som en passende godtgørelse for WfA's overdragelse til WestLB. Det konsulentfirma, der skulle foretage undersøgelsen, deltog også i mødet med de tre involverede parter den 10. november 1998 og afleverede undersøgelsesresultaterne til Kommissionen den 18. juni 1999. Den 8. juli 1999 vedtog Kommissionen beslutning 2000/392/EF om den foranstaltning, som Tyskland havde truffet til fordel for Westdeutsche Landesbank Girozentrale, i det følgende benævnt »den anfægtede beslutning« (3). Beslutningen meddeltes Tyskland den 4. august 1999, og Tyskland videresendte den til delstaten ved brev af 6. august 1999. Delstaten underrettede WestLB ved brev af 9. august 1999, som WestLB modtog samme dag. Beslutningens artikel 1, 2 og 3 havde følgende ordlyd:
»Artikel 1
Tysklands statsstøtte til fordel for Westdeutsche Landesbank Girozentrale til et beløb af i alt 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR), som blev ydet i perioden 1992-1998, er uforenelig med fællesmarkedet.
Artikel 2
1. Tyskland træffer alle nødvendige foranstaltninger for at tilbagesøge den i artikel 1 omhandlede støtte, som allerede ulovligt er udbetalt til støttemodtageren.
2. Tilbagesøgningen af støtten sker i overensstemmelse med den nationale lovgivning. Den støtte, der skal tilbagebetales, pålægges renter fra det tidspunkt, hvor den blev udbetalt til støttemodtageren, og indtil den er blevet tilbagebetalt. Renterne beregnes på basis af den referencesats, der anvendes til at beregne subventionsækvivalenten for regionalstøtte.
Artikel 3
Tyskland underretter senest to måneder efter meddelelsen af denne beslutning Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der er truffet for at efterkomme beslutningen.«
2. RETSSAG
(10)
Den 12. oktober 1999 anlagde WestLB og delstaten Nordrhein-Westfalen sag ved De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans vedrørende nævnte beslutning. WestLB, delstaten og Tyskland som intervenient nedlagde påstand om, at den anfægtede beslutning skulle kendes ugyldig, og at Kommissionen skulle bære sagsomkostningerne. Desuden nedlagde delstaten påstand om, at BdB skulle bære sine egne omkostninger. Kommissionen og BdB som intervenient nedlagde påstand om, at begge klager skulle afvises som ubegrundede, og at sagsøgerne skulle bære sagsomkostningerne (BdB medtog heri sine egne omkostninger).
(11)
Desuden anlagde Tyskland den 8. oktober 1999 en sag vedrørende nævnte beslutning ved De Europæiske Fællesskabers Domstol, ligeledes med påstand om, at beslutningen skulle kendes ugyldig, og at Kommissionen skulle bære sagsomkostningerne. Denne sag blev imidlertid udsat i afventning af den tilsvarende sag ved Retten i Første Instans.
(12)
Ved Rettens kendelse af 22. august 2000 blev Tyskland godkendt som intervenient til støtte for sagsøgeren og BdB godkendt som intervenient til støtte for Kommissionen som sagsøgte. Ved Rettens kendelse af 11. juli 2001 blev de to sager forenet med henblik på fælles mundtlig forhandling og fælles afgørelse. Den mundtlige forhandling fandt sted den 5. og 6. juni 2002.
(13)
Den 6. marts 2003 afsagde Retten i Første Instans sin dom (4), ved hvilken den kendte den anfægtede kommissionsbeslutning ugyldig og pålagde Kommissionen at bære sagsøgernes omkostninger og sine egne omkostninger og Tyskland og BdB at bære deres egne omkostninger.
(14)
Retten annullerede Kommissionens beslutning på grund af utilstrækkelig begrundelse med hensyn til de nedennævnte to faktorer ved beregningen af en passende godtgørelse. For det første annulleredes beslutningen som følge af en begrundelsesmangel med hensyn til størrelsen af den godtgørelse for likvid stamkapital, der var benyttet som udgangspunkt for beregningen, og som Kommissionen havde fastsat til en sats på 12 % p.a. (efter selskabsskat og før investorens skat). For det andet skyldtes annulleringen en begrundelsesmangel med hensyn til størrelsen af tillægget til godtgørelsen, som Kommissionen havde fastsat til 1,5 % (efter selskabsskat og før investorens skat). På alle øvrige punkter bekræftede Retten fuldt ud Kommissionens beslutning.
3. FORNYET ADMINISTRATIV SAG
(15)
Ved breve af 20. og 29. januar, 6. februar og 28. maj 2004 anmodede Kommissionen de tyske myndigheder om en aktualisering af de for sagen relevante oplysninger, som efter en fristforlængelse forelagdes den 10. marts og den 14. juni 2004 og var genstand for mundtlige drøftelser den 28. juli 2004. Den 26. august 2004 modtoges yderligere bemærkninger hertil fra delstaten Nordrhein-Westfalen. Ved brev af 6. oktober 2004 forelagde Tyskland yderligere oplysninger, som der var anmodet om.
(16)
I juli 2004 nåede klageren BdB, delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB til en foreløbig forståelse om den passende godtgørelse, som Kommissionen efter deres opfattelse skulle lægge til grund i forbindelse med de to af Retten kritiserede punkter, og denne forståelse meddeltes Kommissionen den 19. juli 2004. Den endelige udgave af denne forståelse meddeltes Kommissionen den 13. oktober 2004.
(17)
I nærværende nye beslutning har Kommissionen i overensstemmelse med Rettens udtalelser udbedret de to punkter, der blev kritiseret som utilstrækkelige (begrundelsen for basisgodtgørelsen og for et muligt tillæg hertil). Ellers fastholder Kommissionen den principielle vurdering, som den gav i sin oprindelige beslutning. Ved denne vurdering er der dog nu også taget hensyn til resultaterne af drøftelserne mellem klageren BdB på den ene side og delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB AG på den anden side vedrørende størrelsen af den passende godtgørelse. I nærværende beslutning har Kommissionen i øvrigt i forhold til den oprindelige beslutning foretaget de nødvendige ajourføringer af sagsforløbet, virksomhedens indlæg og beregningen af støtteelementet, herunder fastlæggelsen af støttens ophør, på grundlag af det talmateriale, som Tyskland har forelagt for årene efter den oprindelige beslutning, ligesom den har udeladt visse passager, som ikke længere er nødvendige for den nye beslutning.
II. DETALJERET BESKRIVELSE AF FORANSTALTNINGEN
1. WESTDEUTSCHE LANDESBANK GIROZENTRALE (WESTLB)
(18)
I den for nærværende beslutning relevante periode fra WfA's overdragelse den 31. december 1991 til opsplitningen af WestLB den 1. august 2002, ved hvilken støtten bragtes til ophør, var WestLB et offentligretligt kreditinstitut i overensstemmelse med de i delstaten Nordrhein-Westfalen gældende bestemmelser. Den 31. december 1991 androg dets godkendte egenkapital 5,1 mia. DEM. Det var ved lov pålagt tre opgaver: Det var centralbank for delstatens lokale sparekasser og fra den 17. juli 1992 også for sparekasserne i delstaten Brandenburg. Det varetog en stats- og kommunebanks opgaver, idet det afviklede finansielle transaktioner på vegne af sine ejere. Endvidere udøvede det almindelig bankvirksomhed. Uanset de delstatsretlige særbestemmelser var WestLB underlagt den tyske lov på kreditområdet, Kreditwesengesetz (KWG), og undergivet tilsyn i henhold hertil.
(19)
WestLB var 100 % offentligt ejet. Den største andel af indskudskapitalen tilhørte delstaten (43,2 %). De andre ejere var Landschaftsverband Rheinland og Landschaftsverband Westfalen-Lippe (hver 11,7 %) samt Rheinischer henholdsvis Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (hver 16,7 %). Disse ejerforhold er forblevet uændrede i hele det relevante tidsrum fra 31. december 1991 til 1. august 2002.
(20)
De offentlige ejere hæftede for WestLB som offentligretligt organ inden for rammerne af »Anstaltslast« og »Gewährträgerhaftung«. Anstaltslast betyder, at WestLB's ejere er forpligtede til at sikre institutionens økonomiske grundlag og funktion i hele dens levetid. Med denne garanti hæftede ejerne ikke over for bankens kreditorer, idet den udelukkende vedrørte forholdet mellem myndighederne og banken. Inden for rammerne af Gewährträgerhaftung hæftede ejerne for alle bankens gældsforpligtelser, i det omfang disse ikke kunne dækkes af bankens formue. Her hæftede garanterne over for bankens kreditorer. Ingen af garantierne var begrænsede, hverken tids- eller beløbsmæssigt.
(21)
Oprindeligt var WestLB et regionalt organ, som koncentrerede sig om at supplere aktiviteterne i de lokale sparekasser, der oprindeligt især udøvede en social funktion, idet de tilbød finansielle tjenesteydelser på områder, hvor markedet ikke fungerede tilstrækkeligt. Sparekasserne havde dog for længst udviklet sig til kreditinstitutter, der udførte alle former for bankforretninger. Det samme gjaldt for WestLB, som i de seneste årtier i stadig højere grad havde udviklet sig til en uafhængig forretningsbank og i den for beslutningen relevante periode var en stærk konkurrent på de tyske og europæiske bankmarkeder.
(22)
I den for beslutningen relevante periode var WestLB-koncernen målt ved balancesummen et af de fem største tyske kreditinstitutter. WestLB-koncernen tilbød finansielle tjenesteydelser til virksomheder og offentlige organer og var også en vigtig aktør på de internationale kapitalmarkeder, såvel for egen regning som for andre emittenter af gældsinstrumenter. Ligesom mange andre tyske universalbanker havde WestLB også kapitalinteresser i finansieringsinstitutter og andre virksomheder. En betydelig del af WestLB's forretningsvirksomhed fandt i øvrigt sted uden for Tyskland.
(23)
Som følge af særlige bestemmelser var WestLB indtil opsplitningen i 2002 endvidere i stand til - i modsætning til privatbanker, men på samme måde som andre offentlige kreditinstitutter - at udføre realkredit- og sparekasseforretninger i samme organisatoriske regi som sine andre forretninger. WestLB kunne derfor i den for beslutningen relevante periode indtil opsplitningen regnes blandt de banker, der havde det mest omfattende aktivitetsområde i Tyskland.
(24)
På den anden side havde WestLB ikke noget tæt net af filialer på privatkundeområdet. På dette markedssegment opererede de lokale sparekasser, som WestLB fungerede som centralinstitut for.
(25)
WestLB's rentabilitet, beregnet som forholdet mellem overskuddet før skat og egenkapitalen på koncernniveau, var i de otte år inden WfA's overdragelse (1984 - 1991) i gennemsnit på højst 6,6 % uden en klar stigende tendens. I forhold til det tyske og også det europæiske gennemsnitsniveau kunne dette resultat anses for at være særdeles lavt.
(26)
WestLB-koncernen havde fra 1991, dvs. inden overdragelsen, til udgangen af 2001, tidspunktet for det sidste årsregnskab inden opsplitningen, øget sin balancesum fra godt 270 mio. DEM til godt 840 mio. DEM og således mere end tredoblet den.
(27)
Ved lov af 2. juli 2002 opsplittede delstaten Nordrhein-Westfalen den 1. august 2002 (regnskabsmæssigt med tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2002) WestLB i et offentligretligt moderselskab, Landesbank Nordrhein-Westfalen, og et privatretligt datterselskab, WestLB AG. WestLB AG omfattede den tidligere WestLB's konkurrenceprægede aktiviteter og Landesbank Nordrhein-Westfalen omfattede WestLB's offentlige aktiviteter. WestLB AG er ifølge Tyskland retligt identisk med WestLB og må anses at hæfte for hele kravet om tilbagebetaling af støtte (5). WfA blev ved opsplitningen en del af Landesbank Nordrhein-Westfalen og mistede derved muligheden for at deltage i de konkurrenceprægede aktiviteter, som samledes i WestLB AG. I vedtægterne for Landesbank Nordrhein-Westfalen blev det desuden fastsat, at WfA-kapitalen ikke må benyttes som sikkerhed for de i banken forblevne pantebrevsaktiviteter, og at der i den forbindelse fremover skal betales en godtgørelse til delstaten på 0,6 % p.a. for en eventuel hæftelse.
2. WOHNUNGSBAUFÖRDERUNGSANSTALT (WFA)
(28)
WfA blev oprettet i 1957 og fungerede indtil den 31. december 1991 som en offentligretlig institution. Som sådan var den et organ med status som juridisk person og med en indskudskapital på 100 mio. DEM (50 mio. EUR), og delstaten ejede alle andele. I henhold til § 6, stk. 1, i Nordrhein-Westfalens tidligere lov om støtte til boligbyggeri (6) havde WfA udelukkende til opgave at støtte boligbyggeriet ved at yde rentelettede eller rentefrie lån. På grund af sin almennyttige karakter var institutionen fritaget for selskabsskat, formueskat og virksomhedskapitalskat (Gewerbekapitalsteuer).
(29)
Som offentligretlig institution var WfA omfattet af delstaten Nordrhein-Westfalens Anstaltslast og Gewährträgerhaftung med hensyn til alle institutionens gældsforpligtelser. Disse garantier eksisterer fortsat efter overdragelsen.
(30)
Den centrale finansieringskilde til støtten til boligbyggeri var og er fortsat midlerne i delstatens formue til boligbyggeri, »Landeswohnungsbauvermögen«, som er tilvejebragt via renteindtægter fra de lån til boligbyggeri, som WfA har ydet, og via årlige tilførsler af midler fra delstatsbudgettet. Denne formue, som i henhold til § 16 i den tidligere lov om støtte til boligbyggeri udelukkende skulle anvendes til finansiering af lån til boligbyggeri, udgjorde 75 % af WfA's refinansiering, dvs. 24,7 mia. DEM (12,6 mia. EUR) pr. 31. december 1991.
(31)
Inden overdragelsen blev de gældsforpligtelser, som delstaten Nordrhein-Westfalen havde påtaget sig i forbindelse med støtten til boligbyggeri, garanteret af WfA. I forhold til delstatens indfrielse af gældsforpligtelser blev WfA-garantien hvert år konverteret til tilbagesøgningsfordringer, som delstaten havde på WfA, hvorved værdien af delstatens formue til boligbyggeri blev tilsvarende reduceret. WfA's gældsforpligtelser i så henseende skulle først forfalde, når WfA ikke længere var nødt til at anvende renteindtægter og tilbagebetalinger af lån til varetagelsen af sine offentlige opgaver. Denne gæld udgjorde i slutningen af 1991 ca. 7,4 mia. DEM (3,78 mia. EUR) og blev ikke opført direkte på balancen, men kun som en post »under stregen«.
3. EGENKAPITALKRAV I HENHOLD TIL EGENKAPITALDIREKTIVET OG SOLVENSDIREKTIVET
(32)
I henhold til Rådets direktiv 89/647/EØF (7) og egenkapitaldirektivet skal bankerne disponere over en egenkapital på mindst 8 % (8) af deres risikovægtede aktiver og risikobetonede ikke-balanceførte transaktioner (9). Som følge af disse direktiver blev KWG ændret den 1. januar 1992. De nye krav trådte i kraft den 30. juni 1993 (10). Indtil da skulle de tyske kreditinstitutter disponere over en egenkapital på 5,6 % af deres risikovægtede aktiver (11).
(33)
Hvad angår den nye tærskel på mindst 8 %, så skal mindst halvdelen heraf bestå af »kerneegenkapital«, der omfatter kapital, som kreditinstituttet ubegrænset og umiddelbart kan disponere over til at dække tab, så snart sådanne måtte opstå. Kerneegenkapital er i tilsynsøjemed af afgørende betydning for en banks samlede egenkapitalgrundlag, da »supplerende egenkapital«, dvs. yderligere egenkapital af lavere kvalitet, kun godkendes i samme omfang, som der foreligger kerneegenkapital til sikkerhed for en banks risikobetonede forretninger.
(34)
Desuden er en banks mulighed for at indgå store engagementer begrænset af egenkapitalens størrelse. På tidspunktet for WfA's overdragelse fulgte det af KWG (§ 13), at et enkelt engagement ikke måtte overstige 50 % af et kreditinstituts egenkapital, og at alle engagementer, som udgjorde mere end 15 % af egenkapitalen, ikke måtte overstige det ottedobbelte af kreditinstituttets egenkapital. Ved en ændring af KWG i 1994 med henblik på en tilpasning til Rådets direktiv 92/121/EØF (12) blev loftet for et enkelt engagement begrænset til 25 % af en banks egenkapital, og alle store engagementer, som overstiger 10 % af en banks egenkapital, må tilsammen ikke overstige det ottedobbelte af den samlede egenkapital (13).
(35)
Artikel 12 i Rådets andet direktiv (89/646/EØF) af 15. december 1989 om samordning af lovgivningen om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut og om ændring af direktiv 77/780/EØF (14) begrænser endvidere størrelsen af kapitalinteresser i andre kreditinstitutter. Efter en særlig bestemmelse i KWG (§ 12), som ikke er baseret på fællesskabsretten, men som også findes i andre medlemsstater, begrænses de samlede langfristede investeringer - herunder også kapitalinteresser i virksomheder uden for finanssektoren - desuden til bankens samlede egenkapital.
(36)
De tyske banker skulle senest den 30. juni 1993 tilpasse sig de nye egenkapitalkrav. Allerede inden solvensdirektivets gennemførelse i tysk ret havde mange delstatsbanker, herunder også WestLB, et forholdsvis svagt egenkapitalgrundlag. Efter forsøgsvise beregninger, som Deutsche Bundesbank i december 1991 foretog på grundlag af bestemmelserne i direktivet, havde delstatsbankerne et gennemsnitligt solvensnøgletal på 6,3 %, mens værdien efter den 30. juni 1993 skulle udgøre 8 % (15). For disse kreditinstitutter var det derfor absolut nødvendigt at forhøje egenkapitalgrundlaget for at forhindre, at deres ekspansionsmuligheder blev begrænset, og for at de i det hele taget kunne bibeholde deres daværende forretningsvolumen. Kan en bank ikke dokumentere det nødvendige egenkapitalgrundlag, pålægger tilsynsmyndigheden den straks at træffe foranstaltninger med henblik på at overholde bestemmelserne om solvensnøgletal, enten ved at fremskaffe supplerende egenkapital eller ved at reducere de risikovægtede aktiver.
(37)
Mens de private banker var nødt til at dække deres yderligere behov for egenkapital via kapitalmarkedet, kunne de offentlige banker ikke gøre dette, da deres offentlige ejere besluttede ikke at privatisere dem, hverken helt eller delvist. På grund af den generelt anspændte budgetsituation kunne de offentlige ejere imidlertid heller ikke foretage en kapitaltilførsel (16). I stedet blev der fundet andre løsninger til fremskaffelse af yderligere egenkapital. I WestLB's tilfælde besluttede delstaten Nordrhein-Westfalen at overdrage WfA til WestLB for på denne måde at forhøje bankens egenkapitalgrundlag. Lignende transaktioner blev gennemført til fordel for delstatsbankerne i en række andre delstater.
4. OVERDRAGELSEN OG VIRKNINGERNE HERAF
a) OVERDRAGELSEN
(38)
Delstatsparlamentet i Nordrhein-Westfalen vedtog den 18. december 1991 lov om støtte til boligbyggeri (17). Ifølge artikel 1 i denne lov blev WfA overdraget til WestLB. Denne overdragelse fik virkning fra den 1. januar 1992.
(39)
I lovmotiverne begrundes overdragelsen først og fremmest med forhøjelsen af WestLB's egenkapital for at sætte kreditinstituttet i stand til at opfylde de strengere egenkapitalkrav, der var gældende fra den 30. juni 1993. Som følge af overdragelsen var dette muligt, uden at delstatsbudgettet blev belastet finansielt. Som en sidegevinst ved sammenlægningen af WfA's aktiviteter vedrørende støtte til boligbyggeri med WestLB's aktiviteter anførtes en større effektivitet.
(40)
Som led i overdragelsen ophævede delstaten WfA's garanti på ca. 7,4 mia. DEM (3,78 mia. EUR) for de gældsforpligtelser, som delstaten havde påtaget sig i forbindelse med støtten til boligbyggeri (se afsnit II, punkt 2).
(41)
WestLB blev WfA's universalsuccessor (med undtagelse af WfA's hæftelse over for delstaten, som blev ophævet inden overdragelsen, og som vedrørte gælden til delstaten i forbindelse med støtte til boligbyggeri). WfA blev organisatorisk og økonomisk en uafhængig offentligretlig institution uden retsevne inden for WestLB. WfA's indskudskapital og reserver skulle opføres som en særlig reserve på WestLB's balance. Delstaten hæftede som følge af Anstaltslast og Gewährträgerhaftung fortsat for WfA's gældsforpligtelser.
(42)
De aktiver, der blev overdraget, dvs. indskudskapitalen, reserverne, delstatens formue til boligbyggeri og WfA's øvrige tilgodehavender samt fremtidige tilbagebetalinger af byggelån, skulle i henhold til artikel 2, § 16, stk. 2, i nævnte lov også efter WfA's overdragelse til WestLB fortsat anvendes til støtte til boligbyggeri. Ifølge samme bestemmelse skulle disse overdragne aktiver samtidig tjene som den egenkapital i henhold til KWG (og dermed egenkapitaldirektivet), som ligger til grund for beregningen af en banks solvensnøgletal. Dermed skulle de også tjene som sikkerhed for WestLB's konkurrenceprægede aktiviteter.
(43)
I forbindelse med overdragelsen ændrede WestLB's kapitalindskydere rammeaftalen og indgik aftale om, at de aktiver, der var bestemt til støtte til boligbyggeri, til stadighed skulle bevares, selv hvis WestLB måtte lide tab, ved hvilke den oprindelige kapital ville blive opbrugt. WfA's kapital skulle internt kun tjene som sikkerhed efter WestLB's øvrige egenkapital. Det blev i rammeaftalen præciseret, at WestLB-ejernes Anstaltslast også skulle omfatte WfA's særlige reserver. I tilfælde af, at WestLB opløstes, ville delstaten have et fortrinsberettiget krav på WfA-kapitalen. Det blev endvidere aftalt, at forhøjelsen af WestLB's egenkapitalgrundlag som følge af WfA's overdragelse udgjorde en økonomisk ydelse fra delstatens side, og at ejerne skulle aftale den årlige godtgørelse herfor, så snart de første resultater af regnskabsårene fra 1992 forelå (18). Dette blev efterfølgende nedfældet i et protokolnotat til rammeaftalen af 11. november 1993. Trods denne interne aftale om sikring af WfA's aktiver og WfA-kapitalens interne efterstillelse sondres der i WestLB's forhold udadtil ikke mellem WfA's funktion som organ for støtte til boligbyggeri på den ene side og WfA-egenkapitalens funktion som ansvarlig kapital for WestLB på den anden. De aktiver, der er overdraget, kan WestLB ubegrænset og umiddelbart disponere over til dækning af tab eller, i tilfælde af konkurs, til dækning af kreditorernes tilgodehavender.
(44)
Ifølge den driftsaftale vedrørende loven om støtte til boligbyggeri, der blev indgået mellem delstaten og WestLB, vil WestLB kun anvende den særlige reserve som sikkerhed for sine egne aktiviteter, for så vidt som varetagelsen af WfA's lovbestemte opgaver er sikret.
(45)
Selv om WfA mistede sin retlige uafhængighed ved at blive en afdeling for støtte til boligbyggeri under WestLB og regnskabsmæssigt integreredes i WestLB's regnskaber, blev WfA's aktiviteter ikke operationelt integreret i WestLB. WfA blev bibeholdt som en særskilt enhed inden for WestLB med betegnelsen Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale. Denne nye WestLB-afdeling for støtte til boligbyggeri indgår ganske vist i WestLB's regnskaber, men har også sit eget regnskab. WestLB's tidligere afdeling for støtte til boligbyggeri blev lagt sammen med WfA.
(46)
De overførte WfA-aktiver i form af indskudskapital, reserver, øvrige aktiver og fremtidige overskud forbeholdes fortsat støtten til boligbyggeri og skal således forvaltes adskilt fra WestLB's øvrige aktiviteter. Samtidig er denne adskillelse en forudsætning for, at aktiviteterne i forbindelse med støtten til boligbyggeri efter den tyske skattelovgivning fortsat kan godkendes som almennyttige. Da de tyske myndigheder lagde til grund, at WfA efter overdragelsen rent faktisk forblev en almennyttig institution, blev de skattefritagelser, der er nævnt i afsnit II, punkt 2, ikke ophævet.
(47)
WestLB's konkurrenter modsatte sig fusionen mellem det monopolagtige WfA og WestLB, også fordi de frygtede, at WestLB ville udnytte de oplysninger, der opnås i forbindelse med støtten til boligbyggeri, til at hverve nye kunder til sine kommercielle aktiviteter. De kompetente myndigheder forpligtede sig til at sikre, at der som følge af aktiviteternes indbyrdes nærhed ikke indtrådte konkurrencefordrejninger, navnlig ved personalemæssigt, informationsmæssigt osv. at adskille afdelingen med ansvar for støtte til boligbyggeri fra WestLB's kommercielle afdelinger (19).
(48)
Ved opsplitningen af WestLB den 1. august 2002 (regnskabsmæssigt med tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2002) ved delstaten Nordrhein-Westfalens lov af 2. juli blev WfA overdraget til Landesbank Nordrhein-Westfalen og derved igen adskilt fra de konkurrenceprægede aktiviteter, der blev samlet i WestLB AG.
b) WFA'S VÆRDI
(49)
Den nominelle værdi af den WfA-formue, der blev overdraget til WestLB pr. 31. december 1991, udgjorde ca. 24,9 mia. DEM (12,73 mia. EUR), hvoraf delstatens formue til boligbyggeri udgjorde næsten 24,7 mia. DEM (12,68 mia. EUR). Da disse midler skulle anvendes til at finansiere rentelettede eller rentefrie lån til boligbyggeri, ofte med lange afdragsfri perioder, måtte den nominelle kapital diskonteres kraftigt, for at den faktiske værdi kunne beregnes.
(50)
WestLB udbad sig den 1. januar 1992 en ekspertudtalelse vedrørende beregningen af WfA's formue. Denne udtalelse blev forelagt den 30. april 1992. Det skal bemærkes, at denne værdifastsættelse først blev gennemført, efter at delstaten havde truffet beslutning om WfA's overdragelse.
(51)
Med hensyn til vurderingsmetoden erklærede revisorerne, at WfA på grund af den vedvarende forpligtelse til at reinvestere alle fremtidige indtægter i rentelettede eller rentefrie lån til boligbyggeri i virkeligheden ikke havde nogen kapitalværdi. Denne forpligtelse ville imidlertid ophøre i tilfælde af, at WfA realiseredes. Den fordel, som WestLB opnåede via WfA, bestod for det første i forhøjelsen af egenkapitalen og den heraf følgende mulighed for at udvide aktiviteterne og for det andet i en forbedring af kreditværdigheden som følge af den betydelige forhøjelse af egenkapitalen. Da WestLB ikke opnåede nogen fordel ved WfA's normale aktiviteter, skulle WfA's værdi beregnes på grundlag af det mulige provenu ved et salg, dvs. uden den reinvesteringsforpligtelse, der kun eksisterede i forholdet indadtil. Formuen skulle derfor vurderes på grundlag af en normal forrentning og skulle således diskonteres til en værdi, på grundlag af hvilken det nominelle afkast kunne betragtes som normal markedsforrentning.
(52)
Revisorerne korrigerede værdien af forskellige af WfA's formue- og gældsposter - lånene til boligbyggeri blev reduceret fra en nominel værdi på 30,7 mia. DEM (15,7 mia. EUR) til 13,5 mia. DEM (6,9 mia. EUR), hvilket svarer til en korrektion på 56 % - og nåede frem til, at WfA's nettoformue udgjorde 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR). Det svarer til en samlet diskontering på 76 % i forhold til WfA's daværende nominelle nettoformue på 24,9 mia. DEM (12,7 mia. EUR). Efter denne værdiregulering blev beløbet på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) i WestLB's regnskab opført som en særlig reserve, »Sonderrücklage Wohnungsbauförderungsanstalt«.
(53)
Efter at WestLB havde anmodet Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) om at godkende beløbet på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) som WestLB's kerneegenkapital, anmodede BAKred et andet revisionsfirma om en værdifastsættelse. Denne blev udarbejdet den 30. september 1992. Som led i den undersøgelse, som BAKred lod gennemføre, så man nærmere på, om den værdifastsættelse, der var foretaget for WestLB, var troværdig, og den anvendte vurderingsmetode blev accepteret. Man nåede imidlertid frem til, at WfA's nettoformue udgjorde mellem 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) og 5,4 mia. DEM (2,76 mia. EUR), navnlig på grund af, at man havde valgt en anden diskonteringssats og behandlet de tilbagebetalinger, der foretages inden forfaldstidspunktet, på en anden måde.
(54)
På grundlag af denne vurdering godkendte BAKred slutteligt den 30. december 1992 et beløb på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) som kerneegenkapital for WestLB i henhold til KWG. Det beløb på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR), der var opført som egenkapital på WestLB's balance, og det beløb, der blev godkendt som kerneegenkapital, er ikke senere blevet ændret.
(55)
Ved begge vurderinger af den overdragne formue lagdes den situation til grund, som forelå efter ophævelsen af den hæftelse over for delstaten, som ifølge vurderingerne skønnedes at beløbe sig til ca. 7,3 mia. DEM (3,73 mia. EUR).
c) VIRKNINGERNE FOR WESTLB AF WFA'S OVERDRAGELSE
(56)
Pr. 31. december 1991 havde WestLB en godkendt egenkapital på 5,1 mia. DEM (2,6 mia. EUR), hvoraf 500 mio. DEM (260 mio. EUR) stammede fra særlige rettigheder. Inden ændringen med henblik på gennemførelsen af EF-bankdirektiverne var solvensnøgletallet på grundlag af KWG ca. 6,1 %, og det lå dermed 0,5 procentpoint over det daværende lovbestemte minimum.
(57)
Da BAKred godkendte WfA-kapitalen som WestLB's egenkapital, blev WestLB's egenkapital forøget til i alt 9,1 mia. DEM (4,65 mia. EUR), dvs. med 79 %. Under hensyntagen til en henlæggelse af 100 mio. DEM (50 mio. EUR) fra overskuddet til reserverne blev WestLB's egenkapital forøget til 9,2 mia. DEM (4,7 mia. EUR) pr. 31. december 1992. Dette svarede til et solvensnøgletal på 8,7 %, når der også toges hensyn til WfA's kapital og risikovægtede aktiver.
(58)
Tabel 1: WestLB's og WfA's kapitalbehov og egenkapital (ifølge oplysninger fra de tyske myndigheder)
(i mio. DEM)
(pr. 31. december)
1991
1992
Risikovægtede aktiver - WestLB (uden WfA)
83 000
91 209
Risikovægtede aktiver - WfA
13 497
14 398
Risikovægtede aktiver - WestLB (med WfA) (20)
105 607
Lovbestemt egenkapital - WestLB (21) (=a)
4 611
5 867
Lovbestemt egenkapital - WestLB uden WfA (21) (=b)
5 067
Egenkapital - WestLB (=c)
5 090
9 190
Egenkapital - WestLB uden WfA (=d)
5 190
Egenkapitaludnyttelse - WestLB (=a/c)
91 %
64 %
Egenkapitaludnyttelse - WestLB uden WfA (=b/d)
98 %
(59)
Dette solvensnøgletal på 8,7 % tager højde for en forøgelse på 8,2 mia. DEM (4,19 mia. EUR) eller 9,9 % af WestLB's risikovægtede aktiver i 1992, som var uden sammenhæng med støtten til boligbyggeri. Hvis denne forøgelse var sket uden WfA's overdragelse, så ville WestLB's solvensnøgletal pr. 31. december 1992 være faldet til 5,7 %, dvs. næsten til minimumskravet på 5,6 %.
(60)
Mens hele WfA-kapitalen skal anvendes til støtte til boligbyggeri, er der i henhold til bestemmelserne om solvensnøgletal kun behov for en del af WfA's egenkapital som sikkerhed for de risikovægtede aktiver. Ifølge de tyske myndigheder var der på det tidspunkt, hvor de nye egenkapitalkrav trådte i kraft, behov for 1,5 mia. DEM (770 mio. EUR) til dette formål. De resterende 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) kunne WestLB således på dette tidspunkt anvende som egenkapitalgrundlag for sine konkurrencemæssige aktiviteter.
(61)
I WestLB-koncernen lå solvensnøgletallet med 5,8 % pr. 31. december 19910,2 procentpoint over det daværende minimum. Et år senere, efter at BAKred havde godkendt WfA-kapitalen, var tallet på ca. 8,1 % under hensyntagen til WfA's risikovægtede aktiver. Havde formueoverdragelsen ikke fundet sted, og havde koncernen alligevel forøget de risikobetonede aktiver, der ikke havde sammenhæng med støtten til boligbyggeri, på samme måde som den gjorde, ville koncernens solvensnøgletal være faldet til 5,3 %, og det ville dermed have ligget 0,3 procentpoint under det minimum, der var gældende på daværende tidspunkt.
(62)
Den 30. juni 1993, da de nye egenkapitalkrav i henhold til egenkapital- og solvensdirektivet trådte i kraft for de tyske kreditinstitutter, lå koncernens solvensnøgletal (inkl. egenkapitalkravene til WfA) på grundlag af de nye bestemmelser på 9 %, dvs. 1 procentpoint over minimumsværdien (heraf udgjorde kerneegenkapitalen 6,3 procentpoint og den supplerende egenkapital 2,7 procentpoint). Uden den tilførsel af egenkapital, der fandt sted ved WfA's overdragelse, og uden de risikobetonede udlånsaktiviteter havde koncernen pr. 30. juni 1993 haft et solvensnøgletal på ca. 7,2 %. De 9 % blev opnået ved, at der i begyndelsen af 1993 blev fremskaffet yderligere supplerende egenkapital i form af efterstillet ansvarlig indskudskapital på ca. 2,9 mia. DEM (1,48 mia. EUR). WestLB fremskaffede i løbet af 1993 i alt 3,1 mia. DEM (1,59 mia. EUR) supplerende egenkapital, hvorved koncernens egenkapital i henhold til KWG indtil udgangen af samme år blev forhøjet til 12,9 mia. DEM (6,6 mia. EUR). Solvensnøgletallene lå i slutningen af 1993 noget lavere end pr. 30. juni 1993.
(63)
Tabel 2: WestLB-koncernens kapitalbehov og egenkapital (ifølge oplysninger fra de tyske myndigheder)
(i mio. DEM)
(Gennemsnitsværdier)
1992 (23)
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002 (24)
Balancesum
271 707
332 616
378 573
428 622
470 789
603 798
693 026
750 558
782 410
844 743
519 470
Risikovægtede aktiver
126 071
120 658
151 482
156 470
173 858
204 157
259 237
[…] (22)
[…]
[…]
[…]
Lovbestemt kerneegenkapital (=a)
4 758
4 827
6 060
6 259
6 954
8 167
10 370
[…]
[…]
[…]
[…]
Lovbestemt egenkapital i alt (=b)
9 351
9 653
12 119
12 517
13 908
16 333
20 739
[…]
[…]
[…]
[…]
Kerneegenkapital (=c)
5 117
8 818
9 502
9 769
9 805
10 358
11 378
[…]
[…]
[…]
[…]
Supplerende egenkapital
500
2 495
4 513
4 946
5 270
7 094
10 170
[…]
[…]
[…]
[…]
Samlet egenkapital (=d)
5 617
11 313
14 015
14 715
15 075
17 452
21 548
[…]
[…]
[…]
[…]
Udnyttelse af kerneegenkapitalen (=a/c)
93 %
55 %
64 %
64 %
71 %
79 %
91 %
[…]
[…]
[…]
[…]
Udnyttelse af den samlede egenkapital (=b/d)
166 %
85 %
86 %
85 %
92 %
94 %
96 %
[…]
[…]
[…]
[…]
(64)
Med kerneegenkapitalen på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) øgedes i absolutte tal teoretisk muligheden for at udvide aktiviteterne i forbindelse med udlån med en risiko på 100 % med 72 mia. DEM (36,8 mia. EUR) i henhold til den tidligere udgave af KWG (minimumsnøgletal 5,6 %). På grundlag af det mindste solvensnøgletal på 8 %, der har været krævet siden den 30. juni 1993, ville den tilsvarende værdi være på 50 mia. DEM (25,6 mia. EUR). Antager man, at WestLB-koncernen i forbindelse med de konkurrenceprægede aktiviteter kunne disponere over 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) af WfA-kapitalen, blev dens kapacitet til at yde lån med en risiko på 100 % forøget med 31,3 mia. DEM (16 mia. EUR).
(65)
Men i realiteten blev den tilladte udlånsvolumen udvidet mere, da en banks aktiver normalt ikke er behæftet med en risiko på 100 %. I slutningen af 1993 beløb WestLB's risikovægtede aktiver (herunder WfA's aktiviteter) sig til 148,6 mia. DEM (76 mia. EUR). Balancesummen var på 332,6 mia. DEM (170,1 mia. EUR). Dette svarer til en gennemsnitlig risikovægtning på 45 % (25). Med en konstant risikostruktur muliggjorde den disponible kerneegenkapital på 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) på grundlag af bankdirektivernes krav om en egenkapital på 8 % en samlet vækst (eller sikkerhed for eksisterende aktiviteter) på ca. 69,4 mia. DEM (35,5 mia. EUR). Da forøgelsen af WestLB's kerneegenkapital gav mulighed for at fremskaffe yderligere supplerende egenkapital (indtil kerneegenkapitalens størrelse), blev bankens faktiske långivningskapacitet indirekte endnu større.
(66)
Der kan heraf drages en række konklusioner. For det første havde WestLB uden en kapitalforhøjelse haft vanskeligt ved fortsat at ligge over minimumsnøgletallet i henhold til KWG i udgaven inden tilpasningen til EF-bankdirektiverne. For det andet havde det uden WfA's overdragelse kun været muligt for WestLB-koncernen at nå minimumsnøgletallet i henhold til solvensdirektivet ved at reducere sine risikovægtede aktiver eller ved at mobilisere andre kilder til egenkapital (f.eks. opløsning af skjulte reserver). Tilvejebringelsen af supplerende egenkapital havde kun været en midlertidig løsning, da denne kapitals størrelse er begrænset af den disponible kerneegenkapitals størrelse. For det tredje var kapitalforhøjelsen i forbindelse med den nye supplerende egenkapital, der blev fremskaffet i 1993, større end det beløb, som koncernen skulle disponere over for at kunne overholde de strengere egenkapitalkrav i den nye udgave af KWG.
(67)
For så vidt angår den tilsynsmæssige begrænsning af store engagementer, svarede tærsklen på 50 % i den tidligere udgave af KWG til ca. 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR), inden WfA-kapitalen blev godkendt. Efter godkendelsen af WfA-kapitalen og henlæggelse af 100 mio. DEM (50 mio. EUR) af overskuddet til reserverne steg tærsklen til næsten 4,6 mia. DEM (2,35 mia. EUR). Tærsklen på 15 % i forbindelse med store engagementer, som tilsammen ikke må overskride det ottedobbelte af bankens egenkapital, svarede til 760 mio. DEM (390 mio. EUR) pr. 31. marts 1992. Et år senere, dvs. efter godkendelsen af WfA-kapitalen, steg tærsklen til næsten 1,4 mia. DEM (720 mio. EUR). WestLB's udlånskapacitet i forbindelse med store engagementer forhøjedes som følge af WfA-overdragelsen med 32 mia. DEM (16,4 mia. EUR) (dvs. med det ottedobbelte af egenkapitalforhøjelsen) (26).
d) GODTGØRELSE FOR WFA'S OVERDRAGELSE
(68)
WfA's overdragelse medførte ingen ændring af ejerforholdene i WestLB. Delstaten Nordrhein-Westfalen får derfor ingen godtgørelse for den indskudte kapital, hverken gennem en større andel af det udbetalte udbytte eller gennem en større andel af afkastet af kapitalandele i WestLB.
(69)
I forbindelse med WfA-overdragelsen ændredes rammeaftalen mellem ejerne. Ifølge § 5, stk. 2, i aftalen udgør delstatens udvidelse af WestLB's egenkapitalgrundlag efter ejernes opfattelse en finansiel fordel for banken. Størrelsen af godtgørelsen for den tilførte kapital skulle fastsættes efter offentliggørelsen af WestLB's første resultater for regnskabsåret 1992, dvs. kort tid efter overdragelsen. En lignende formulering med hensyn til overdragelsens værdi og godtgørelsen findes i begrundelsen for loven om overdragelsen, Übertragungsgesetz.
(70)
I sidste ende blev godtgørelsen for den tilførte kapital fastsat til 0,6 % årligt. Den skal betales af WestLB af overskuddet efter skat, hvilket for WestLB betyder en belastning inden skat på ca. 1,1 % (27). Godtgørelsen skal kun betales, hvis der opnås overskud.
(71)
Grundlaget for godtgørelsen er den WfA-kapital, dvs. 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR), som BAKred har godkendt som kerneegenkapital. Den betales kun for den del af denne kapital, som WfA ikke har behov for som sikkerhed for sine aktiviteter i forbindelse med støtten til boligbyggeri. Denne del, som WestLB har til rådighed til sikkerhed for sine aktiviteter, udgjorde 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) efter de nye egenkapitalkravs ikrafttræden og er siden da blevet forøget (28).
(72)
Tabel 3: »Sonderrücklage für die Wohnungsbauförderung« (særlig reserve til støtte til boligbyggeri) og WfA's egenkapitalbehov (ifølge oplysninger fra de tyske myndigheder)
(i mio. DEM)
(31. december)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Sonderrücklage für die Wohnungsbauförderung
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
Heraf godkendt kerneegenkapital
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
Til WfA's byggelån
1 668
1 490
1 181
952
892
888
887
[…]
[…]
[…]
[…]
Til WestLB
13 (29)
2 510
2 819
3 048
3 108
3 112
3 113
[…]
[…]
[…]
[…] (30)
III. BEMÆRKNINGER FRA INTERESSEREDE PARTER
1. BDB'S KLAGE OG BEMÆRKNINGER
(73)
Efter BdB's opfattelse er anvendelsen af den markedsøkonomiske investors princip ikke begrænset til tabsgivende eller saneringsmodne virksomheder. En sådan investor lader sig i forbindelse med sin investeringsbeslutning ikke lede af spørgsmålet om, hvorvidt den pågældende virksomhed i det hele taget arbejder rentabelt, men undersøger, om forrentningen svarer til den normale markedssats. Hvis kapitaltilførsler fra offentlige myndigheder kun blev undersøgt i støttemæssig henseende i forbindelse med tabsgivende virksomheder, ville dette medføre, at private virksomheder blev stillet dårligere, hvilket ikke er foreneligt med EF-traktatens artikel 86, stk. 1.
(74)
EF-traktatens artikel 295 kan heller ikke benyttes som grundlag for, at overdragelsen af WfA's formue undtages fra konkurrencereglernes anvendelsesområde. Det kan af denne artikel højst udledes, at delstaten frit kan opbygge en sådan særlig formue, men så snart denne overgår til en kommercielt arbejdende virksomhed, skal konkurrencereglerne finde anvendelse.
a) PASSENDE GODTGØRELSE FOR KAPITALEN
(75)
BdB anførte, at den godkendte kerneegenkapital på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) som al anden kerneegenkapital kunne anvendes som sikkerhed for forretningsaktiviteterne og samtidig som al anden kerneegenkapital gav mulighed for at fremskaffe supplerende egenkapital af solvensmæssige grunde. Ved hjælp af formueoverdragelsen gjorde delstaten det dermed muligt for WestLB, som havde et meget spinkelt egenkapitalgrundlag, ikke blot at undgå at skulle indskrænke sine aktiviteter, men endog at udvide sine risikobetonede aktiviteter. Det beløb, hvormed egenkapitalen overstiger det faktiske egenkapitalbehov, påvirker endvidere finansieringsomkostningerne på kapitalmarkederne. En investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville efter BdB's opfattelse ikke tilføre sin virksomhed kapital, hvis denne i en årrække til stadighed havde opvist svage finansielle resultater, og der ikke var noget, som tydede på, at der ville ske en væsentlig forbedring, dvs. at der ikke var tegn på, at der fremover kunne forventes en højere forrentning.
i. Godtgørelsens størrelse
(76)
BdB understregede, at WestLB havde et presserende behov for kerneegenkapital og som følge af WfA's overdragelse næsten fik sin kerneegenkapital fordoblet fra 4,7 mia. DEM (2,4 mia. EUR) til 8,7 mia. DEM (4,45 mia. EUR). I betragtning af, at WestLB's resultater på daværende tidspunkt var svage, var der ingen privat investor, der ville have tilført WestLB et så betydeligt egenkapitalbeløb. For at stille kapital til rådighed under de givne omstændigheder ville en privat investor mindst have krævet et tillæg på 0,5 procentpoint ud over den normale forrentning af egenkapitalen. Ifølge BdB lå WestLB's rentabilitet i de ti år inden overdragelsen i gennemsnit på 5,6 % inden skat. For de private tyske storbanker lå de tilsvarende tal i den pågældende periode på mellem 12,4 % og 18,6 % med en gennemsnitsværdi på 16,8 % (inden skat). Andre delstatsbanker havde opnået en forrentning på 9 % - 11 %. BdB forelagde en beregning af tyske bankers egenkapitalforrentning, som var blevet foretaget for BdB af et eksternt rådgivningsfirma.
(77)
Hvad angår den egnede metode til beregning af referenceværdien for forrentningen, var BdB af den opfattelse, at den historiske forrentning skal beregnes som et aritmetisk gennemsnit og ikke som et geometrisk gennemsnit (»compound annual growth rate«). Sidstnævnte metode forudsætter, at investoren reinvesterer udbyttet og lader de ekstra indtægter herfra indgå i beregningen. Hvordan udbyttet reinvesteres, kan imidlertid ikke påvirke den oprindelige investeringsbeslutning, men skal betragtes som en ny selvstændig investeringsbeslutning. Der skal derfor anvendes en metode med et aritmetisk gennemsnit.
(78)
Anvendes derimod metoden med »compound annual growth rate«, var en række private tyske storbankers gennemsnitlige forrentning i perioden 1982-1992 på 12,54 % efter skat. Ved beregningen af denne værdi har BdB efter egne oplysninger taget højde for en lang række forskellige ihændehaverperioder for investeringer og salg mellem 1982 og 1992 for at udelukke fordrejninger, som kunne opstå som følge af, at der kun anvendtes et enkelt år som referenceår, og at dette år var kendetegnet ved usædvanligt høje eller lave aktiekurser; den samtidige anvendelse af mange ihændehaverperioder har til formål at udjævne kursudsvingene på aktiemarkedet. BdB hævdede, at de pågældende tal for WestLB var for lave, da der ikke var taget højde for indkomst fra afhændelsen af tegningsrettigheder.
(79)
I forbindelse med Capital Asset Pricing-modellen (CAPM), som i WestLB's centrale ekspertundersøgelse blev anvendt til at retfærdiggøre kapitalgodtgørelsen på 0,6 %, forelagde BdB selv en ekstern undersøgelse. Denne undersøgelse når frem til en forrentning af egenkapitalen på henholdsvis 12,21 % (på grundlag af det risikotillæg, der var normalt på det tyske marked i perioden 1982-1991) og 14,51 % (på grundlag af en højere forventet risikopræmie), hvilket ligger over den værdi, som WestLB anførte. Forskellen skyldes to faktorer. For det første anvendte BdB et højere risikotillæg for egenkapital (henholdsvis 3,16 % og 5 %). For det andet anvendte BdB en højere betaværdi for kreditinstitutter (1,25 %). Den risikofrie basisrentesats er den samme som i WestLB's beregning. I betragtning af de forskellige metoder til beregning af egenkapitalforrentningen nævnte BdB endelig en værdi på 14-16 % som den forrentning af egenkapitalen, der normalt kunne forventes.
(80)
BdB anførte endvidere, at en privat minoritetsaktionær ikke ville tilføre yderligere kapital uden at kræve en forhøjelse af sin andel i virksomheden. Kun derved kan vedkommende på passende vis få del i virksomhedens overskud og udøve en større indflydelse på virksomheden.
(81)
BdB fremhævede, at aftalen mellem WestLB's kapitalindskydere, ifølge hvilken WfA-kapitalen kun skulle hæfte efter WestLB's øvrige ansvarlige egenkapital, i realiteten var uden virkning, da delstaten allerede som følge af Anstaltslast var forpligtet til at tilføre WestLB kapital i tilfælde af problemer. Dermed garanterer delstaten som ejer af WestLB ikke blot alle WestLB's passiver, men herudover også WfA's egenkapital, som den selv har indskudt, uden at modtage nogen modydelse herfor. Det betyder, at en reduktion af risikoen i forbindelse med den overførte kapital kun kan opnås som følge af en større risiko for delstaten som ejer af WestLB. WfA-formuens risikoprofil adskiller sig således ikke fra risikoprofilen for normal egenkapital.
(82)
Med hensyn til den sammenligning med egenkapitalinstrumenter på finansmarkedet, som Tyskland og WestLB anvendte som argument, anførte BdB, at særlige rettigheder og »cumulative perpetual stock« ikke kunne sammenlignes med WfA-formuen. For det første var de ikke godkendt som kerneegenkapital (i Tyskland var »cumulative perpetual stock« end ikke godkendt som supplerende egenkapital). Som følge af WfA-formuens klassificering som kerneegenkapital, gav den WestLB mulighed for en yderligere forøgelse af egenkapitalen gennem fremskaffelse af supplerende egenkapital. For det andet var de nævnte instrumenter tidsbegrænsede, og de særlige rettigheder mistede deres kvalitet som supplerende egenkapital to år inden forfaldstidspunktet. WestLB kunne derimod disponere over WfA-formuen på ubestemt tid. For det tredje udgjorde sådanne instrumenter normalt kun en begrænset del af en banks egenkapital, og de forudsatte en betydelig andel af kerneegenkapital. For det fjerde kunne kapitalmarkedsinstrumenter handles på markederne, således at investorer kunne afvikle deres investering, når de måtte ønske at gøre det. Denne mulighed har delstaten ikke; som kompensation for sådanne manglende kommercielle muligheder ville en privat investor kræve et tillæg på mindst 0,5 procentpoint ud over den normale forrentning.
(83)
BdB forelagde endvidere Kommissionen oplysninger om sammensætningen af egenkapitalen i en række private tyske storbanker og disses solvensnøgletal for årene fra 1990. Det fremgår af disse oplysninger, at der i begyndelsen af 1990'erne ikke indgik hybride kapitalinstrumenter i de tyske bankers kerneegenkapital (eller at sådanne i det mindste ikke blev anvendt). Endvidere fremgår det af oplysningerne, at kreditinstitutternes solvensnøgletal generelt lå klart over den krævede minimumsværdi på 4 % for kerneegenkapitalen og 8 % for den samlede egenkapital.
(84)
BdB kom også ind på rammeaftalen mellem WestLB's kapitalindskydere, ifølge hvilken WfA-formuen kun hæfter efter den øvrige ansvarlige egenkapital. Da udtrykket »øvrig ansvarlig egenkapital« også omfatter supplerende egenkapitalinstrumenter såsom særlige rettigheder og efterstillet ansvarlig indskudskapital og dermed svækker disses stilling, er aftalen en »aftale til skade for tredjemand« og dermed ugyldig. Risikoen i forbindelse med WfA's særlige reserve er derfor større end risikoen i forbindelse med særlige rettigheder og efterstillet ansvarlig indskudskapital.
(85)
Af alle disse grunde nåede BdB frem til, at den godtgørelse på 0,6 %, som WestLB betalte, ikke udgjorde en normal markedsforrentning. I betragtning af, at WestLB måtte fremskaffe likvide midler for fuldstændig at udnytte WfA-formuen, og at der ikke var tale om deltagelse i forhøjelsen af reserverne, fordi delstatens andel af WestLB ikke forhøjedes, antog BdB, at en godtgørelsessats af størrelsesordenen 14 - 17 % ville være korrekt. En sådan forrentning skulle betales af det samlede godkendte beløb på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR).
ii. Likviditetsmæssige ulemper
(86)
I sin klage accepterede BdB, at der forelå »likviditetsmæssige ulemper«, således at der ved beregningen af, hvad der er en passende forrentning af kapitalen, skal foretages et fradrag på ca. 7 procentpoint. Da egenkapitalen imidlertid også tjener som sikkerhed for aktiviteter, der ikke har indflydelse på balancen, og hvor der ikke er behov for likvide midler, bør dette nedslag på 7 % dog reduceres.
(87)
I sine bemærkninger til Kommissionens beslutning om at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, anfører BdB, at der ikke bør tages hensyn til »likviditetsmæssige ulemper« ved beregningen af, hvad der er en passende forrentning af WfA-formuen. Den påståede likviditetsmæssige ulempe er allerede blevet udlignet ved neddiskonteringen af WfA-formuen til en nutidsværdi på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR). Forskellige bankforretninger som f.eks. garantier forudsætter desuden ingen likviditet. Hvis der således i det hele taget skal tages højde for visse ulemper, skal det kun være i form af et mindre nedslag på 2,7 procentpoint for at opveje, at WfA-formuen er bundet på virksomhedsområder, der ikke er overskudsgivende. BdB forelagde i den forbindelse en undersøgelse fra en ekstern ekspert.
(88)
BdB hævder endvidere, at refinansieringsomkostningerne under alle omstændigheder er fastsat for højt af WestLB med 7,5 %. På grundlag af en undersøgelse af den gennemsnitlige markedsforrentning i de enkelte år for de forskellige refinansieringsinstrumenter i overensstemmelse med WestLB's balancestruktur skulle WestLB's faktiske refinansieringssats på markederne for årene 1992-1996 fastsættes til en gennemsnitsværdi på mellem 6,07 og 6,54 %. BdB forelagde endvidere Kommissionen oplysninger om en række private tyske storbankers refinansieringsomkostninger på tidspunktet for WfA's overdragelse; værdierne lå betydeligt under de 7,5 %, som WestLB tidligere i sagen havde angivet som passende refinansieringsomkostninger. Efter BdB's opfattelse skal der i den forbindelse sondres mellem værdierne før og efter skat. Refinansieringsomkostninger nedsætter det skattepligtige overskud. Hvis der skal tages hensyn til refinansieringsomkostninger, skal de pågældende refinansieringssatser beregnes efter skat.
iii. Kapitalgrundlaget for beregningen af godtgørelsen
(89)
Som allerede nævnt foreslog BdB, at den passende godtgørelse skulle betales af det samlede beløb på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR), der er godkendt som kerneegenkapital. BdB anførte imidlertid også i sine bemærkninger, at det ikke kun var dette beløb, som BAKred havde godkendt som kerneegenkapital, der var til fordel for WestLB, men også det overskydende beløb på 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR). Sidstnævnte beløb kunne ganske vist ikke anvendes som sikkerhed for forretninger, men det opførtes dog som egenkapital på balancen. Kreditvurderingsselskaber og investorer ser ikke på den godkendte kerneegenkapital, men derimod på hele den egenkapital, der er opført på balancen, da den udgør grundlaget for de skøn, der sædvanligvis foretages inden for branchen over de midler, som er disponible til dækning af tab. Det betyder, at beløbet øger WestLB's kreditværdighed, hvorfor der heraf skal betales en godtgørelse, som kan sammenlignes med en garantipræmie.
iv. Synergivirkninger
(90)
Ifølge BdB var de påståede synergivirkninger ikke den egentlige grund til formueoverdragelsen. Dette fremgår også klart af, at foranstaltningen i Übertragungsgesetz begrundes med, at det er nødvendigt at styrke WestLB's konkurrencestilling, og at der er indgået aftale om at betale en økonomisk godtgørelse for overdragelsen.
(91)
Derudover rejser BdB spørgsmålet om, hvordan der skal kunne opnås synergivirkninger, når WfA's og WestLB's kommercielle aktiviteter, som det er fastsat i de relevante lovbestemmelser, fortsat er adskilt fra hinanden i økonomisk, organisatorisk og personalemæssig henseende. Skulle der opstå synergier i forbindelse med WfA's aktiviteter, ville dette nedbringe omkostningerne i forbindelse med støtten til boligbyggeri, men ikke kunne betragtes som en godtgørelse, som delstaten modtager fra WestLB.
b) SKATTEMÆSSIGE ASPEKTER
(92)
BdB anfører, at WfA-formuen også efter overdragelsen er fritaget for selskabs-, formue- og virksomhedskapitalskat. Skattefritagelser for offentligretlige kreditinstitutter er imidlertid kun berettigede, såfremt disse institutter udelukkende udøver støtteaktiviteter, og for så vidt de ikke konkurrerer med private, skattepligtige institutter.
(93)
Ifølge BdB skal en normal bank, som forhøjer sin kapital, årligt betale 0,6 % i formueskat og 0,8 % i virksomhedskapitalskat af den yderligere kapital. WestLB er derfor stillet bedre end andre banker. Fritagelsen for selskabsskat begunstiger indirekte WestLB. Det forhold, at der er givet afkald på skatteindtægter, udgør statsstøtte som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1.
c) EFTERGIVELSE AF GÆLD
(94)
Inden overdragelsen blev WfA fritaget for gæld på 7,3 mia. DEM (3,77 mia. EUR) til delstaten. Delstaten gav afkald på en hæftelsesforpligtelse fra WfA's side uden at kræve godtgørelse herfor af WfA eller WestLB. En investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville kræve en godtgørelse for et sådant afkald. Afkaldet på hæftelsesforpligtelsen var en afgørende betingelse for, at det tyske finanstilsyn (BAKred) godkendte de 4 mia. DEM (2,5 mia. EUR) som kerneegenkapital. Dermed kommer denne eftergivelse af gæld direkte WestLB til gode.
2. BEMÆRKNINGER FRA ANDRE INTERESSEREDE PARTER
(95)
Foruden WestLB og BdB fremsatte to andre interesserede parter bemærkninger til Kommissionens beslutning om at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2.
a) ASSOCIATION FRANÇAISE DES BANQUES
(96)
Den franske bankforening, Association Française des Banques, anførte, at overdragelsen af egenkapital til WestLB, som der kun forlangtes en minimal godtgørelse for, samt delstatens bestående garanti for banken medførte konkurrencefordrejninger til skade for franske kreditinstitutter. Da WestLB's kapitalindskydere forlangte en forrentning af egenkapitalen, som klart ligger under det normale niveau, kan WestLB tilbyde sine tjenesteydelser til en pris, der ligger under omkostningerne (»dumping«). På grund af Gewährträgerhaftung er WestLB kreditvurderet til AAA, hvilket medfører, at banken kan opnå refinansiering på markederne på meget fordelagtige vilkår.
(97)
Disse fordele, som WestLB opnåede, skadede de franske banker, som driver virksomhed i Tyskland. På grund af disse særlige omstændigheder kunne WestLB samtidig udvide sine aktiviteter i Frankrig, navnlig inden for kommunal finansiering. Konkurrencevilkårene i banksektoren var blevet fordrejet i Tyskland, Frankrig og andre medlemsstater.
b) BRITISH BANKERS' ASSOCIATION
(98)
Den britiske bankforening, British Bankers' Association, anfører, at WestLB er en aktiv konkurrent til de ikke-tyske banker i Tyskland og på hele det europæiske marked. Støtte til fordel for WestLB fordrejer derfor samhandelen i Fællesskabet. Kommissionen opfordres til at sørge for, at principperne for det indre marked overholdes, og at offentligt ejede banker ikke fritages for traktatens konkurrenceregler.
3. BEMÆRKNINGER FRA WESTLB
(99)
Efter offentliggørelsen af Kommissionens beslutning om at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, fremsendte WestLB som bemærkninger en afskrift af Tysklands bemærkninger til sagen og erklærede sig fuldt ud enig heri. Tysklands argumenter er derfor generelt også udtryk for WestLB's holdning, hvorfor denne kun refereres kort.
a) GENERELLE BEMÆRKNINGER VEDRØRENDE FORMUEOVERDRAGELSEN
(100)
Efter WestLB's opfattelse finder den markedsøkonomiske investors princip ikke anvendelse på økonomisk sunde og rentable virksomheder. Dette skulle være bekræftet af Domstolen, som altid kun har anvendt princippet i forbindelse med virksomheder, der på tidspunktet for investeringsbeslutningen allerede i længere tid har lidt betydelige tab og opererer inden for en sektor med strukturel overkapacitet. I retspraksis findes intet grundlag for at anvende princippet på sunde og rentable virksomheder.
(101)
På grund af WfA's særlige opgave kan dens formue ikke sammenlignes med normal egenkapital. Overdragelsen til WestLB af WfA's formue, som ikke kunne anvendes på anden vis, var den økonomisk mest hensigtsmæssige anvendelse af disse aktiver. Med formueoverdragelsen optimerede delstaten anvendelsen af de aktiver, der var formålsbestemt til støtte til boligbyggeri. En privat ejer havde handlet på samme måde.
(102)
En forhøjelse af delstatens andel i tilknytning til formueoverdragelsen ville efter WestLB's opfattelse ikke blot være unødvendig, men ville heller ikke være forenelig med WfA-formuens særlige risikoprofil. Da WfA's overdragelse ikke gav yderligere likviditet, kan den ikke sammenlignes med andre kapitaltilførsler. Der findes også andre egenkapitalinstrumenter på markedet, der ikke giver stemmeret.
(103)
Da den godtgørelse, som delstaten modtager, er af en passende størrelse, er det ikke nødvendigt at kræve en forhøjelse af WestLB's rentabilitet. Det står heller ikke klart, hvorfor en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, skulle kræve et overskud af en vis størrelse, hvis vedkommende investerer i en rentabel virksomhed. Da WestLB hidtil har givet overskud, er der heller ikke behov for en omstruktureringsplan. Domstolen kræver kun en sådan plan i forbindelse med omstruktureringsstøtte til tabsgivende virksomheder.
b) PASSENDE GODTGØRELSE FOR KAPITALEN
(104)
Efter WestLB's opfattelse er godtgørelsen for WfA-kapitalen af en passende størrelse. Til støtte for denne opfattelse fremlagde WestLB en undersøgelse fra en investeringsbank, som WestLB havde anmodet om at beregne godtgørelsen. I ekspertundersøgelsen sammenlignes WfA-formuens risikoprofil med risikoprofilen for andre egenkapitalinstrumenter på kapitalmarkederne; det fremgår heraf, at der er ydet en passende godtgørelse for WfA's særlige reserve med en margen på 0,9 - 1,4 %. Dette svarer til, at der for WestLB opstod udgifter på 1,1 % (inden skat) for anvendelsen af WfA-formuen. WestLB understreger, at den fuldstændige udnyttelse af WfA-formuen er forbundet med yderligere refinansieringsudgifter; disse angives i de forskellige dokumenter til 7,5 - 9,3 %.
(105)
WestLB hævder endvidere, at de tal over tyske bankers egenkapitalforrentning, som BdB har forelagt, af forskellige grunde ikke er korrekte. Den investeringsperiode, som BdB har anvendt til beregningen, resulterer i særligt høje forrentningsværdier på grund af børskursernes særlige udvikling. Det aritmetiske gennemsnit, som BdB lægger til grund, giver ukorrekte resultater; man bør derimod lægge det geometriske gennemsnit (»compound annual growth rate«) til grund. BdB henholder sig i sin beregning til investeringsperioder, som er irrelevante for en investeringsbeslutning i 1992, og tæller enkelte år med flere gange som følge af, at der tages højde for en lang række ihændehaverperioder. De kreditinstitutter, som BdB har anvendt til beregning af en gennemsnitlig egenkapitalforrentning for tyske storbanker, kan ikke sammenlignes med WestLB på grund af den forskellige kernevirksomhed. Justerer man den gennemsnitlige forrentning på 16,6 %, som BdB har nævnt, for alle disse faktorer, når man frem til en værdi på 5,8 %.
c) SYNERGIVIRKNINGER
(106)
Ifølge WestLB var WfA's overdragelse til WestLB forbundet med betydelige omkostningsbesparelser for WfA. WfA's personale (tidligere 588 personer: de ansatte i »det tidligere WfA« samt medarbejderne i WestLB's afdeling for boligbyggeri, hvis omkostninger WfA skulle dække inden overførslen) kunne i de to første år nedskæres med 53 personer. I de første år havde WfA's overdragelse årligt haft synergivirkninger på 13 mio. DEM (7 mio. EUR). Personalenedskæringen vil fortsætte, således at de årlige besparelser fra og med 1997 formentlig vil stige til ca. 25 mio. DEM (13 mio. EUR). Disse beløb kommer udelukkende delstatens støtte til boligbyggeri til gode. I et andet dokument tales der om årlige synergivirkninger på mindst 35 mio. DEM (18 mio. EUR).
(107)
Som led i overdragelsen accepterede WestLB udgifter på 33 mio. DEM (17 mio. EUR) til ændring af pensionsordningen for WfA-medarbejderne og indbetalte et tilsvarende beløb til forbundsstatens og delstaternes pensionsforsikringsanstalt (Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder). Denne indbetaling vil nedsætte WfA's senere udgifter.
d) SKATTEFRITAGELSER
(108)
Ifølge WestLB er WfA's fritagelse for visse skatter i overensstemmelse med systematikken i den tyske skattelovgivning, hvorefter de pågældende skatter ikke gælder for institutioner, der tjener offentlige formål og ikke konkurrerer med institutioner, der betaler skat. WestLB er selv ubegrænset undergivet alle disse skatter og opnår ingen fordel ved de fritagelser, der gælder for WfA. Der er ikke opkrævet formueskat efter den 1. januar 1997 og ikke virksomhedskapitalskat efter den 1. januar 1998.
e) EFTERGIVELSE AF GÆLD
(109)
Eftergivelsen af den pågældende gæld skete inden overdragelsen og vurderingen af WfA-formuen i tilslutning hertil. Beløbet på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) udgør således situationen uden gældsforpligtelserne. Da godtgørelsen er beregnet på grundlag af dette beløb, opnår WestLB ingen fordel som følge af eftergivelsen.
IV. KOMMENTARER FRA TYSKLAND
(110)
Tyskland er af den opfattelse, at overdragelsen ikke omfattede elementer af statsstøtte som omhandlet i EF-traktaten til fordel for WestLB. Delstaten Nordrhein-Westfalen modtog en passende godtgørelse, der svarede til forholdene på markedet. For WestLB's øvrige kapitalindskydere udgør overdragelsen heller ikke statsstøtte, da det som følge af den passende godtgørelse, som WestLB betaler, er berettiget, at ejendomsstrukturen bibeholdes efter WfA's overdragelse. De skattefritagelser, som gjaldt for WfA, indeholdt heller ingen stattsstøtteelementer til fordel for WestLB, da de ikke berørte bankens kommercielle aktiviteter.
(111)
Tyskland er af den opfattelse, at Kommissionen kun må undersøge sagen på grundlag af de omstændigheder, der var gældende på tidspunktet for investeringsbeslutningen, dvs. i slutningen af 1991. Kun disse omstændigheder kunne ligge til grund for delstatens investeringsbeslutning. Senere spørgsmål og begivenheder, såsom BAKred's godkendelse af ansvarlig kapital og den årlige vurdering af WfA's aktiver og passiver samt opførelsen heraf på WestLB's balance, skal ikke omfattes af Kommissionens undersøgelse.
(112)
Ifølge Tyskland overvejede man allerede i 1970'erne og 1980'erne at overdrage WfA til WestLB. Motivet hertil var at gøre støtten til boligbyggeri mere effektiv. Inden overdragelsen var proceduren for opnåelse af et lån til boligbyggeri temmelig kompliceret, da både WfA og WestLB skulle medvirke foruden de kompetente offentlige myndigheder. Inden for WestLB fandtes der en selvstændig afdeling for »støtte til boligbyggeri«, hvis omkostninger blev dækket af WfA. Denne struktur var forbundet med dobbeltbemanding, dobbelt administration og andre forhold, der mindskede effektiviteten. Efter overdragelsen har låntagerne kun skullet henvende sig et enkelt sted i stedet for to steder.
(113)
WestLB havde ifølge Tyskland også kunnet opfylde de nye solvenskriterier ved at fremskaffe supplerende egenkapital. For at sikre bankens funktionsdygtighed på længere sigt var det imidlertid hensigtsmæssigt at forhøje kerneegenkapitalen. Alt dette viser, at det primære motiv til overdragelsen ikke var forhøjelsen af WestLB's egenkapital, men derimod mulige synergivirkninger og en forbedring af proceduren i forbindelse med støtten til boligbyggeri. Ændringen af solvenskravene var blot den udløsende faktor.
(114)
Det var allerede i det pågældende lovforslag fastsat, at øremærkningen af delstatens formue til boligbyggeri skulle opretholdes, at formuens omfang skulle sikres, og at mekanismerne inden for boligpolitikken skulle bibeholdes. Derfor skal WestLB drive WfA som en organisatorisk og økonomisk selvstændig institution, som udarbejder sit eget årsregnskab. I tilfælde af, at WestLB opløses, har delstaten et fortrinsberettiget krav på WfA's nettoformue. Alle WfA's indtægter skal til enhver tid anvendes til støtte til boligbyggeri. Kun den del af WfA's egenkapital, som WfA ikke selv har behov for som sikkerhed for sine aktiver, kan udnyttes af WestLB i tilsynsmæssig henseende. Delstaten har fortsat en særlig indflydelse på WfA gennem særlige tilsyns-, informations- og samarbejdsrettigheder.
(115)
I forholdet udadtil hæfter den særlige reserve ubegrænset. I tilfælde af WestLB's konkurs eller likvidation ville kreditorerne direkte kunne søge fyldestgørelse i WfA's særlige reserve. Også i tilfælde af tab ville det være muligt at modregne sådanne fuldt ud i den særlige reserve. I forholdet indadtil havde WestLB's kapitalindskydere derimod fastsat en anden rækkefølge for, hvordan der kunne gøres brug af WfA's ansvarlige kapital. Her hæfter WfA-formuen først efter WestLB's øvrige egenkapital. Da denne interne aftale ikke berører den lovbestemte hæftelse i forholdet udadtil, godkendte BAKred den 30. december 1992 den særlige reserve på 4,0 mia. DEM (2,05 mia. EUR) som kerneegenkapital.
1. DEN MARKEDSØKONOMISKE INVESTORS PRINCIP
(116)
Tyskland anfører, at delstaten på ingen måde var forpligtet til som alternativ til WfA's overdragelse også at overveje en privatisering for derved at gøre det muligt for WestLB at trække på kapitalmarkederne og fremskaffe den nødvendige egenkapital derfra. Delstaten var ikke forpligtet til at give WestLB adgang til privat kapital. En sådan argumentation ville ikke være forenelig med EF-traktatens artikel 295.
(117)
Det var ikke nødvendigt at øge WestLB's samlede rentabilitet, da det kun er nødvendigt at træffe foranstaltninger til at forøgelse af forrentningen, hvis staten tilfører kapital til tabsgivende virksomheder. Domstolen har altid kun anvendt den markedsøkonomiske investors princip på statslige foranstaltninger vedrørende tabsgivende virksomheder og erhvervsgrene med strukturbetinget overkapacitet. Det kan ikke udledes af retspraksis, at Kommissionen må undersøge statens investeringer i sunde og rentable virksomheder med hensyn til, om de i det mindste giver en gennemsnitlig forrentning. Staten kan også tage hensyn til langsigtede strategiske overvejelser og har et vist forretningsmæssigt spillerum, og inden for dette spillerum har Kommissionen ikke ret til at undersøge beslutninger af forretningsmæssig art. Kommissionen må derfor ikke kræve en bestemt minimumsforrentning, så længe det må lægges til grund, at den pågældende virksomhed på lang sigt ikke har underskud. Beregninger af den gennemsnitlige forrentning indebærer endvidere nødvendigvis, at mange virksomheders rentabilitet ligger under gennemsnittet for branchen. Det er desuden uklart, hvilke virksomheder og perioder der bør indgå i beregningen af den gennemsnitlige forrentning. Når staten træffer beslutninger som virksomhedsejer, er den ikke forpligtet til udelukkende at tage hensyn til rentabilitetsmæssige overvejelser. Også en privat investor kan tage højde for andre aspekter. Det står virksomhedsejerne frit for at videreføre virksomheder, hvis rentabilitet ligger under gennemsnittet, og at tilføre dem yderligere kapital. Grænsen for staten er først nået, når dens adfærd i forhold til den mulige adfærd, som en privat investor ville udvise, ikke længere kan forsvares i økonomisk henseende.
(118)
Den gennemførte transaktion kan imidlertid også i overensstemmelse med den markedsøkonomiske investors princip forsvares som en foranstaltning, som også en privat investor ville have truffet. Den tilførte kapital kan som følge af sin øremærkning ikke sammenlignes med en »normal« tilførsel af egenkapital; WfA's overdragelse var den kommercielt mest fornuftige og effektive anvendelse af WfA-formuen. Delstaten har gennem overdragelsen til WestLB anvendt WfA-formuen så rentabelt som muligt. Sammenligner man WfA med en privat formue, der er bestemt til almennyttige formål (f.eks. en fond), havde en privat ejer af en sådan formue udvist samme adfærd for at opnå en økonomisk udnyttelse af de formålsbestemte aktiver, der ikke må anvendes til andre formål.
(119)
Efter Tysklands opfattelse er WfA-formuens offentlige formål en opgave af almindelig økonomisk interesse, som i henhold til EF-traktatens artikel 295 ikke kan overvåges af Kommissionen. Det står medlemsstaterne frit for at tilvejebringe sådanne formålsbestemte aktiver.
(120)
Den måde, hvorpå der betales en passende godtgørelse, er efter Tysklands opfattelse irrelevant i støttemæssig henseende. Da delstaten modtager en passende godtgørelse, var det hverken nødvendigt eller berettiget at forøge dens andel af WestLB, idet dette ville have givet delstaten en yderligere økonomisk fordel uden en yderligere modydelse. En sådan forøgelse af andelene ville heller ikke være rimelig i betragtning af WfA-formuens særlige karakter (manglende likviditet, efterstillet hæftelse i forholdet indadtil). Desuden er visse kapitalmarkedsinstrumenter, som kan sammenlignes med WfA-formuen, heller ikke forsynet med stemmeret. Da den aftalte godtgørelse er passende, opnår de øvrige kapitalindskydere ingen yderligere indtægter, som de ikke ville have haft krav på under normale markedsøkonomiske betingelser, og WestLB bliver heller ikke af den grund mere attraktiv for andre investorer. Da WestLB's kapitalindskydere ligger fast, og ingen nye (private) kapitalindskydere kan deltage, ville en hypotetisk for lav godtgørelse endvidere også være uden indflydelse på eventuelle private investorer. Selv hvis de andre kapitalindskydere rent faktisk opnåede en fordel, ville virkningen for sparekasserne alligevel være for ubetydelig til at være mærkbar.
(121)
Da delstaten modtager en fast, passende godtgørelse, og WestLB altid har været og fortsat er en rentabel virksomhed, som uden nogen som helst tvivl kan betale den aftalte godtgørelse, er den faktiske størrelse af forrentningen af WestLB's egenkapital uden betydning, hvorfor det ikke var nødvendigt for delstaten at kræve, at bankens rentabilitet blev højere.
2. PASSENDE GODTGØRELSE FOR KAPITALEN
(122)
Efter Tysklands opfattelse betaler WestLB en passende godtgørelse for de overførte aktiver. Delstaten har altid betragtet det som en betingelse for overdragelsen, at WestLB skulle betale en godtgørelse for den tilførte kapital. Godtgørelsens størrelse og beregningsgrundlaget herfor er blevet drøftet indgående mellem de berørte parter. Da man i 1991 imidlertid endnu ikke vidste, hvilket beløb BAKred ville godkende som kerneegenkapital, blev der på tidspunktet for formueoverdragelsen kun principielt, men ikke konkret fastsat en godtgørelse. Den faktiske sats på 0,6 % blev derpå fastsat i 1993 efter forhandlinger med WestLB's andre kapitalindskydere (31). Tyskland har ikke forelagt Kommissionen nogen form for dokumentation med en nærmere angivelse af, hvordan denne værdi blev fastsat; Tyskland gør derimod gældende, at det ikke er de overvejelser, der ligger til grund for godtgørelsessatsen, som er af afgørende betydning i støttemæssig henseende, men derimod alene resultatet, og det er passende. Den faste godtgørelse skal betales af det overskud, der kan fordeles, dvs. inden udbetaling af udbytte. Udbetales godtgørelsen ikke i et år på grund af manglende overskud, er der ikke nogen ret til kompensation i de efterfølgende år (32). Værdien på 0,6 % svarer til udgifter inden skat for WestLB på ca. 1,1 %.
(123)
Af nedenstående tabel fremgår WestLB's betalinger til delstaten som godtgørelse for den overdragne formue:
(124)
Tabel 4: Godtgørelse betalt af WestLB for overdragelsen af WfA's formue (beløb i mio. DEM; oplysninger fra Tyskland)
(i mio. DEM)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Godtgørelse (inden skat)
0,0
27,9
30,8
33,4
33,9
34,0
34,0
[…]
[…]
[…]
[…]
Indbetaling i forbindelse med WfA-medarbejdernes pensionskrav
33,1
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
[…]
[…]
[…]
[…]
Samlet godtgørelse betalt til delstaten
33,1
27,9
30,8
33,4
33,9
34,0
34,0
[…]
[…]
[…]
[…]
(125)
Tyskland forelagde undersøgelser fra et eksternt rådgivningsfirma, som af WestLB havde fået til opgave at beregne, hvor stor en passende godtgørelse for investeringer med samme risikoprofil som WfA-formuen havde været i 1991. I disse ekspertvurderinger undersøges risikoprofilen, såvel i forholdet udadtil som indadtil, og betingelserne for betalingen af godtgørelsen. Disse forhold sammenlignes med forskellige værdipapirer, som findes på de internationale kapitalmarkeder, for således at beregne, hvad der er en passende godtgørelse. Der gøres nærmere rede for sammenligningen nedenfor. Undersøgelserne når frem til, at en sats på 0,9 - 1,4 % er en passende godtgørelse. Da godtgørelsen på 0,6 % svarer til udgifter inden skat på 1,1 % for WestLB, anses godtgørelsen for at være passende. Foruden denne direkte godtgørelse skal der også tages højde for synergivirkningerne i forbindelse med formueoverdragelsen.
a) SAMMENLIGNING MED ANDRE VÆRDIPAPIRER
(126)
Det lægges som led i ekspertundersøgelserne til grund, at forrentningen af et værdipapir afhænger af dets risikoprofil; jo større risiko, desto større risikotillæg, dvs. den renteforskel, der skal betales i forhold til sikre statspapirer. Ved analysen af et værdipapirs risikoprofil er det derfor navnlig følgende tre faktorer, der har betydning: de nærmere betingelser i forbindelse med de løbende rentebetalinger, investorens stilling i tilfælde af et løbende tab og investorens stilling i tilfælde af konkurs eller likvidation. I undersøgelserne beskrives forskellige karakteristika (33) ved en række værdipapirer, der findes på finansmarkederne (ordinære aktier, passive kapitalinteresser, udbyttebeviser, »perpetual preferred share«, »trust preferred securities« og efterstillede lån), og de sammenlignes derefter med WfA-formuen. Ifølge undersøgelserne kan WfA-formuen bedst sammenlignes med udbyttebeviser, »perpetual preferred shares« og passive kapitalinteresser (34). Af de nævnte værdipapirer er »trust preferred shares« og »perpetual preferred shares« ikke godkendt i Tyskland. Ifølge undersøgelserne var følgende værdipapirer med kerneegenkapitalkvalitet til rådighed i Tyskland ved udgangen af 1991: ordinære aktier, præferenceaktier og passive kapitalinteresser.
(127)
Det fremhæves i ekspertundersøgelserne, at WfA-formuen i tilfælde af WestLB's konkurs vil stå til rådighed for kreditorerne (hæftelsesfunktion). Samtidig kan WestLB i ubegrænset omfang dække tab ved hjælp af WfA's særlige reserve (tabsdækningsfunktion). De interne aftaler og øremærkningen af WfA-formuen er uden betydning i så henseende. I forholdet indadtil hæfter den særlige reserve imidlertid efter WestLB's øvrige egenkapital, og dette er af afgørende betydning for en investors beslutning.
(128)
Med hensyn til tabsdækningsfunktionen kan WfA's særlige reserve sammenlignes med »perpetual preferred shares«. Da WfA's særlige reserve - parallelt med udbyttebeviserne (som er supplerende egenkapital) - imidlertid først vil blive anvendt, når WestLB's øvrige kerneegenkapital er opbrugt, og også udbyttebeviserne allerede til dels er blevet anvendt sammen med denne øvrige kerneegenkapital, er den særlige reserve forbundet med en lavere risiko end udbyttebeviserne. Det samme gælder for passive kapitalinteresser.
(129)
Med hensyn til hæftelsesfunktionen vil den særlige reserve blive anvendt efter den øvrige kerneegenkapital, men inden passive kapitalinteresser, udbyttebeviser og anden supplerende egenkapital. WfA's særlige reserve er således forbundet med en større risiko end udbyttebeviser og passive kapitalinteresser. Også hvad hæftelsesfunktionen angår, kan WfA's særlige reserve sammenlignes med »perpetual preferred shares« med hensyn til risikoen. Da der er en særdeles minimal sandsynlighed for, at WestLB går konkurs, kan man imidlertid praktisk talt lade denne risiko ude af betragtning, og en investor ville anse de pågældende risikoomkostninger for at være meget lave.
(130)
Rentebetalinger for WfA-formuen erlægges af det overskud, der kan fordeles, og går forud for udbetalingen af udbytte. Er overskuddet ikke tilstrækkeligt, betales der ingen godtgørelse. Det samme er principielt tilfældet i forbindelse med »perpetual preferred shares«. Risikoen er mindre i forbindelse med udbyttebeviser, da ikke-erlagte rentebetalinger udsættes kumulativt og tilbagebetales i senere år. Også i forbindelse med passive kapitalinteresser er kumulative efterbetalinger mulige. I forbindelse med WfA's særlige reserve omfatter risikoen for misligholdelse kun risikotillægget (på grund af de »likviditetsmæssige ulemper«, se nedenfor), mens det i forbindelse med de to andre instrumenter vedrører hele kuponen (risikofri forrentning plus risikomargen). Med hensyn til rentebetalinger er risikoen i forbindelse med WfA's særlige reserve derfor lidt lavere end i forbindelse med de tre andre instrumenter.
(131)
Ekspertundersøgelserne når frem til den konklusion, at risikotillægget for WfA's særlige reserve både bør ligge under tillægget for udbyttebeviser og passive kapitalinteresser og under tillægget for »perpetual preferred shares«. Der nævnes en »historisk margen« inden skat for udbyttebeviser på 1,0 til 1,2 %, for passive kapitalinteresser på 1,1 til 1,5 % og for »perpetual preferred shares« på 1,5 til 2,0 % (35). For WfA's særlige reserve beregnes for årene 1993 til 1996 en godtgørelse på 1,1 % (36). For 1992 nævnes en værdi på 255 % (37). Der skal endvidere tages højde for synergivirkninger. Undersøgelserne når frem til den konklusion, at den godtgørelse, som WestLB betalte i 1992, var for høj, mens godtgørelsen i årene 1993 til 1996 var passende.
b) LIKVIDITETSMÆSSIGE ULEMPER
(132)
Det er Tysklands opfattelse, at en tilførsel af kontant kapital indebærer en forhøjelse af egenkapitalen og øget likviditet. De likvide midler kan nyinvesteres og give renter, som investoren kræver en godtgørelse for. WfA's overdragelse forhøjer WestLB's egenkapital, men medfører ingen likviditet. WfA's kapital er øremærket til støtte til boligbyggeri. I modsætning til, hvad der er tilfældet ved tilførsel af kontant kapital, kan WestLB ikke nyinvestere likvide midler, men er nødt at fremskaffe likviditet på kapitalmarkedet for opnå samme resultat. Dette er forbundet med yderligere renteudgifter. På grund af denne manglende likviditet kan delstaten ifølge ekspertundersøgelserne kun kræve en godtgørelse i samme størrelsesorden som risikotillægget, dvs. forskellen mellem den samlede forrentning af en investering og forrentningen af et tilsvarende statspapir.
(133)
Det anføres endvidere, at praktisk talt alle risikobetonede udlånsaktiviteter, som et kreditinstitut udfører, kræver likviditet, således f.eks. også swap-, forward- og derivatforretninger. Kun ydelsen af kautioner og garantier kræver ingen likviditet, men de pågældende aktiviteter opføres heller ikke på bankens balance.
(134)
For de refinansieringsomkostninger, der skal tages højde for, lægges forrentningen af et risikofrit langfristet tysk statspapir (løbetid 10 år) til grund. I slutningen af 1991 udgjorde det tilsvarende afkast på det sekundære marked 8,26 %. WestLB's faktiske gennemsnitlige refinansieringsomkostninger lå i november 1991 på 9,28 %.
c) KAPITALGRUNDLAGET FOR BEREGNINGEN AF GODTGØRELSEN
(135)
Det er Tysklands opfattelse, at godtgørelsen i henhold til et protokolnotat til rammeaftalen skal betales på grundlag af den del af WfA's særlige reserve, der i årsgennemsnit anvendes til WestLB's egne aktiviteter - første gang i 1993. I realiteten betaler WestLB imidlertid ikke godtgørelsen på grundlag af den udnyttede del, men derimod på grundlag af den del, der kan udnyttes, dvs. den del af den særlige reserve, der ikke anvendes i forbindelse med WfA's egne aktiviteter.
(136)
Det »overskydende kapitalbeløb«, dvs. den andel af den særlige reserve, som anvendes i forbindelse med WfA's egne aktiviteter, samt de 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR), der opføres som egenkapital på WestLB's balance, men som ikke er godkendt af BAKred som kerneegenkapital, kan ikke forretningsmæssigt udnyttes af WestLB, da det ikke kan anvendes som sikkerhed for yderligere risikobetonede udlånsaktiviteter. De 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR), der er opført på balancen, er kun opstået som forskelsbeløb i forbindelse med vurderingen. Da kreditvurderingsselskaber og erfarne investorer på markedet kun ser på det anerkendte beløb, er de 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR) i økonomisk henseende uden betydning for WestLB. Ingen privat investor kan kræve en godtgørelse herfor på markedet, da banken altid vil have andre muligheder for på markedet at fremskaffe egenkapital (f.eks. i form af normal tilførsel af kontant kapital), som kan godkendes som kerneegenkapital.
(137)
WfA's aktiver og passiver bliver ifølge Tyskland hvert år diskonteret, således at de på WestLB's balance kan opføres til nutidsværdien. Da de modtagne renter og afdrag igen lånes ud til lav rente som langfristede lån til boligbyggeri, er det muligt, at WfA-formuens nominelle beløb stiger, mens såvel den diskonterede som den risikovægtede værdi falder.
d) SYNERGIVIRKNINGER
(138)
Ifølge Tyskland forventede delstaten i forbindelse med WfA's overdragelse synergivirkninger, som på lang sigt blev anslået til mere end 30 mio. DEM (15 mio. EUR) pr. år. De opstår som følge af en forenkling af forvaltningsproceduren, bl.a. gennem bortfald af tidligere dobbeltarbejde, forenkling og fremskyndelse af kommunikationen og et mindre koordineringsbehov. WfA har siden overdragelsen haft behov for færre ansatte og skal ikke længere betale kompensation for det arbejde, som WestLB's afdeling for støtte til boligbyggeri tidligere udførte for WfA. Delstatens forventninger er rent faktisk blevet opfyldt, og WfA's overdragelse til WestLB var i driftsøkonomisk henseende den eneste måde, på hvilken disse synergivirkninger kunne opnås. Desuden er den måde, hvorpå der opnås synergier, omfattet af delstatens forretningsmæssige spillerum, der er beskyttet af EF-traktatens artikel 295.
(139)
Tyskland gør opmærksom på, at WestLB i 1992 betalte 33 mio. DEM (17 mio. EUR) til dækning af WfA-medarbejdernes eksisterende og fremtidige pensionskrav, hvilket reducerede de fremtidige udgifter for WfA. Disse betalinger afskrives i WestLB's regnskab i løbet af 15 år med et årligt beløb på 1,5 mio. DEM (0,8 mio. EUR).
3. SKATTEFRITAGELSER
(140)
WfA's fritagelse for formue-, virksomhedskapital- og selskabsskat følger af det tyske skattesystem. WfA og andre offentligretlige virksomheder er fritaget for skat, da de ikke konkurrerer med skattepligtige finansieringsinstitutter, men er oprettet af staten med henblik på bestemte støtteformål. På grund af de beløb, der spares via skattefritagelsen, skal staten ikke tilføre så mange midler til WfA's drift. WestLB svarer fuld skat af hele sin indkomst (dvs. også af den indkomst, der opnås ved de konkurrenceprægede aktiviteter, der er sikret ved WfA's egenkapital) og opnår ingen økonomisk fordel som følge af WfA's skattefritagelse, da det beløb, der er godkendt som kerneegenkapital, ikke derved forhøjes. Selv hvis skattefritagelsen resulterede i en forhøjelse af den godkendte kapital, ville dette ikke begunstige WestLB, da banken så skulle betale en passende godtgørelse for forskelsbeløbet.
(141)
Hvad formue- og virksomhedskapitalskat angår, kan et aktiv kun være skattepligtigt én gang og skal beskattes det sted, hvor formuen umiddelbart anvendes. Da WfA's aktiver er fritaget for skat på det niveau, hvor de umiddelbart anvendes, dvs. i forbindelse med støtten til boligbyggeri, kan de ikke pålignes skat, når de anvendes til et andet, sekundært formål. Det ville være i strid med systematikken i den tyske skattelovgivning. Det samme gælder ved overdragelse af en privat skattefritaget institution til en privat bank. Da disse skattefritagelser ikke giver WestLB en vederlagsfri fordel, udgør de heller ikke statsstøtte. Desuden er der ikke opkrævet virksomhedsskat og formueskat siden henholdsvis 1997 og 1998, da den tyske forfatningsdomstol har kendt disse skatter forfatningsstridige.
4. EFTERGIVELSE AF GÆLD
(142)
Tyskland anfører, at det ved afkaldet på hæftelsesforpligtelsen hindres, at delstatens formue til boligbyggeri kontinuerligt reduceres som følge af de gældsforpligtelser, der hvert år opstår. Afkaldet mindsker ikke delstatens formue, da delstaten i tilfælde af WfA's likvidation ville få en tilsvarende større formue i forbindelse med støtten til boligbyggeri. Da WfA's gældsforpligtelser, som blev eftergivet, kun ville forfalde i tilfælde af en sådan likvidation, ændres delstatens samlede økonomiske stilling ikke som følge af fritagelsen for hæftelsesforpligtelsen. Delstaten har i sidste ende blot givet afkald på et krav over for sig selv.
(143)
Ved BAKred's vurdering af WfA's ansvarlige kapital blev der taget hensyn til eftergivelsen af gæld, og WestLB betaler en passende godtgørelse på dette grundlag. WestLB har således ikke opnået nogen økonomisk fordel som følge af, at hæftelsesforpligtelsen blev ophævet.
5. KOMMENTARER TIL BEMÆRKNINGERNE FRA INTERESSEREDE PARTER
(144)
I forbindelse med bemærkningerne fra de to bankforeninger anfører Tyskland, at de generelle påstande ikke underbygges med kendsgerninger eller konkrete klager fra kreditinstitutter over WestLB's aktiviteter på markederne. Det spørgsmål om Anstaltslast og Gewährträgerhaftung, som tages op i en af disse henvendelser, har ingen forbindelse med den foreliggende sag og må betragtes særskilt.
(145)
Hvad angår bemærkningerne fra BdB, understreger Tyskland, at WfA's overdragelse ikke var en ad hoc-løsning, men derimod var baseret på langsigtede strategiske overvejelser, navnlig med henblik på at øge WfA's effektivitet. I Domstolens praksis findes der intet tilfælde, hvor en stats investering i en sund og rentabel virksomhed er blevet betragtet som statsstøtte. Det tilfælde, som BdB henviser til, vedrører virksomheder, som havde underskud. Da WestLB siden sin oprettelse altid har haft overskud, kan den markedsøkonomiske investors princip ikke anvendes i denne forbindelse. Dette støttes af Domstolens retspraksis, hvor princippet aldrig er blevet anvendt på sunde og rentable virksomheder. Desuden ser en privat investor ikke alene på, hvilken forrentning der kan forventes, men tager også andre strategiske overvejelser i betragtning. I forbindelse med støtte til redning og omstrukturering må man gøre sig andre overvejelser end i forbindelse med en kapitalforhøjelse i en rentabel virksomhed. Statens investeringer kan ikke blot vurderes på grundlag af, om den opnåede rentabilitet ligger på samme niveau som gennemsnittet for branchen. I modsat fald ville enhver statslig investering i en bank med en rentabilitet under gennemsnittet udgøre statsstøtte, selv om private investorer samtidig investerer i den samme virksomhed. Investorer lægger ikke gennemsnittet for branchen til grund, men derimod fremtidsperspektiverne.
(146)
Statsstøttereglerne giver kun mulighed for at undersøge betingelserne i forbindelse med overdragelsen af WfA's formue, men ikke de særlige forhold i forbindelse med WfA-formuen, som er beskyttet i henhold til EF-traktatens artikel 295. Da WfA-formuens særlige beskaffenhed er beskyttet ved denne artikel, kan den investerede WfA-kapital ikke sammenlignes med en normal tilførsel af likvid egenkapital. En privatretlig fond kan også overdrages på samme måde som WfA, uden at dette berører indtægternes formålsbestemte anvendelse.
(147)
Med hensyn til WfA-kapitalens risikoprofil må der skelnes mellem delstatens funktioner som ejer af WestLB og som investor i forbindelse med WfA's særlige reserve. Som WfA-investor bærer delstaten en lavere risiko, da der mellem WestLB's kapitalindskydere er indgået en aftale om, at den særlige reserve i forholdet indadtil kun hæfter efterstillet. Delstatens risiko som investor i WfA er begrænset til de overførte aktiver og ikke større, som hævdet af BdB.
(148)
Tyskland gør gældende, at de beregninger af forrentningen, som BdB har forelagt (og som fremgår af en undersøgelse foretaget af en uafhængig ekspert), er behæftede med fejl, og baserer denne opfattelse på en anden undersøgelse, som WestLB har ladet foretage. Ifølge sidstnævnte undersøgelse er de væsentligste fejl en ukorrekt beregningsmetode (aritmetisk gennemsnit i stedet for geometrisk gennemsnit, »compound annual growth rate«) og anvendelse af irrelevante investeringsperioder som referencegrundlag. Korrigeret for disse fejl reduceres private tyske storbankers rentabilitet fra 16,86 % inden skat til 7,0 %. De fem tyske privatbanker, der er lagt til grund ved beregningen af referenceværdien, kan heller ikke sammenlignes med WestLB, da deres aktiviteter er koncentreret på andre områder. Foretages beregningen på grundlag af sammenlignelige banker, falder forrentningen af egenkapitalen til 5,8 %. Desuden anvender BdB's undersøgelse en ikke-repræsentativ referenceperiode fra 1982 til 1992, som omfatter to børshausser. Med en kortere referenceperiode ville forrentningsprocenterne falde yderligere.
(149)
Tyskland afviser BdB's argument om, at der ikke opstår refinansieringsomkostninger som følge af manglende likviditet, da der i forbindelse med diskonteringen af WfA-formuens nominelle værdi allerede er taget hensyn til denne likviditetsmæssige ulempe. Efter Tysklands opfattelse har denne diskontering intet at gøre med likviditetsaspektet, men derimod kun med den omstændighed, at WfA-formuen i det væsentlige består af rentefrie og lavtforrentede langfristede aktiver og passiver. Tyskland afviser endvidere argumentet om, at det, selv hvis der tages højde for refinansieringsomkostninger, kun vil være rimeligt at foretage et mindre forrentningsnedslag på 2,7 % inden skat. Den ekspertundersøgelse, som BdB har forelagt i denne forbindelse, er forkert, da bankens indtægter fra bankforrentninger herved på en uacceptabel måde sammenblandes med en ekstern investors indtægter. BdB's undersøgelse tager endvidere udgangspunkt i bruttoindtægter, mens det korrekt var nettoindtægter, der skulle sammenlignes. I den forbindelse har den tyske regering forelagt en egen undersøgelse, der er udarbejdet af et eksternt rådgivningsfirma.
(150)
Der opstår kun synergier i forbindelse med WfA og ikke inden for WestLB, da man har afskaffet dobbeltarbejde og parallelle forvaltningsenheder (flytning af WestLB's tidligere afdeling for boligbyggeri). Der opstår derfor synergivirkninger fuldstændig uafhængigt af den økonomiske, organisatoriske og personalemæssige adskillelse mellem WfA og WestLB. De medfører, at der er behov for mindre kapitaltilførsel fra delstaten til WfA, og er en direkte følge af WfA's overdragelse til WestLB.
(151)
Forskellen mellem det beløb for WfA's særlige reserve, der er opført på balancen, og det beløb, som BAKred har godkendt i tilsynsmæssig henseende, er der givet klare oplysninger om over for tredjemand. Ud fra et kreditorsynspunkt har den kapital, der ikke er godkendt i tilsynsmæssige henseende, ingen hæftelseskvalitet. Da det kun er den del, som WestLB kan anvende som sikkerhed for sin bankvirksomhed, der kan udnyttes økonomisk af banken, kan delstaten ikke kræve en godtgørelse for det overskydende beløb.
(152)
BAKred har ved vurderingen af WfA-formuen taget højde for frigørelsen for WfA's gældsforpligtelser, og WestLB betaler godtgørelsen på dette grundlag. Delstatens samlede økonomiske stilling er ikke blevet ændret som følge af WfA's fritagelse for hæftelsesforpligtelsen. Skattefritagelsen giver sig heller ikke udslag i en fordel for WestLB.
V. FORSTÅELSE MELLEM BDB, DELSTATEN NORDRHEIN-WESTFALEN OG WESTLB
(153)
Den 13. oktober 2004 gav klageren BdB, delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB AG meddelelse til Kommissionen om en forståelse vedrørende WestLB-støttesagen. Uanset de grundlæggende retlige synspunkter, som parterne i forståelsen fortsat havde, var de blevet enige om, hvilke parametre det ville være hensigtsmæssigt at anvende ved beregningen af en godtgørelse, som de selv ville anse for at være passende. Parterne bad Kommissionen om ved sin beslutning at tage hensyn til resultaterne af denne forståelse.
(154)
Parterne havde først på basis af Capital Asset Pricing-modellen (CAPM) beregnet den forventede minimumsgodtgørelse for et hypotetisk indskud af ansvarlig kapital i WestLB på det relevante tidspunkt. Ifølge denne beregning skulle den passende minimumsgodtgørelse for den del af WfA-kapitalen, der af BAKred er godkendt som kerneegenkapital, og som WfA ikke anvender til sikring af sine egne aktiviteter i forbindelse med lån til boligbyggeri, andrage 10,19 % p.a.
(155)
Ved beregningen af denne minimumsgodtgørelse anvendtes dels de rentesatser for langfristede risikofrie lån, som delstatsbankerne havde konstateret på grundlag af det REX10 Performance Index, der fastlægges af Deutsche Börse AG, dels de betafaktorer, der antoges på grundlag af en KPMG-ekspertudtalelse af 26. maj 2004, som var afgivet på anmodning af delstatsbankerne. Konkret var resultatet for WestLB på det relevante overtagelsestidspunkt en risikofri basisrentesats på 7,15 %. Som betafaktor på det relevante overtagelsestidspunkt gik man på grundlag af KPMG-udtalelsen ud fra en værdi på 0,76. Markedsrisikopræmien blev generelt fastsat til 4 %.
(156)
Udgangsrentesatsen på 10,16 % (pr. 1. januar 1991) fremkom derved på følgende måde: risikofri rentesats 7,15 % + (generel markedsrisikopræmie 4,0 % x betafaktor 0,76).
(157)
Derefter blev der fastlagt et nedslag som følge af den øremærkede formues manglende likviditet. I den forbindelse lagdes den nævnte risikofrie rentesats på 7,15 % generelt til grund for bruttorefinansieringsomkostningerne. Til beregning af de relevante nettorefinansieringsomkostninger ansattes WestLB's skatteprocent på overtagelsestidspunktet skønsmæssigt til 50 %, så resultatet blev et nedslag på 3,57 %.
(158)
Endelig indregnedes et tillæg på 0,3 % som følge af, at der ikke tildeltes stemmeret.
(159)
Alt i alt fører dette til en passende godtgørelse for den øremærkede formue på 6,92 % (efter skat) for den del af WfA-kapitalen, der af BAKred var godkendt som kerneegenkapital, og som WfA ikke anvendte til sikring af sine egne aktiviteter i forbindelse med lån til boligbyggeri.
(160)
Parterne er enige om, at støtten i forbindelse med WfA-overdragelsen er ophørt ved indførelsen af modellen med moderselskab/datterselskab den 1. januar 2002.
VI. VURDERING AF FORANSTALTNINGEN
(161)
Til vurdering af foranstaltningen i henhold til traktatens statsstøtteregler skal det i første række undersøges, om foranstaltningen udgør statsstøtte som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1.
1. STATSMIDLER OG BEGUNSTIGELSE AF EN BESTEMT VIRKSOMHED
(162)
WfA var en offentligretlig institution med delstaten Nordrhein-Westfalen som eneste ejer og havde til opgave at støtte boligbyggeriet ved at yde lavtforrentede og rentefrie lån. Delstaten garanterede alle dens gældsforpligtelser inden for rammerne af Anstaltslast og Gewährträgerhaftung. WfA's centrale finansieringskilde, delstatens formue til boligbyggeri, blev tilvejebragt ved en årlig tilførsel af midler fra delstatsbudgettet og ved renteindtægter fra lånene til boligbyggeri.
(163)
Overføres en sådan statslig formue med kommerciel værdi til en virksomhed, uden at der ydes en tilstrækkelig godtgørelse, er der klart tale om statsmidler som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1.
(164)
Ved undersøgelsen af, om overdragelsen af statsmidler til en offentlig virksomhed begunstiger denne virksomhed og dermed kan udgøre statsstøtte som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, anvender Kommissionen »den markedsøkonomiske investors princip«. Dette princip er blevet accepteret (og videreudviklet) af Domstolen i en række sager. Vurderingen på grundlag af dette princip er beskrevet i punkt 3. Er der tale om statsstøtte, er det klart, at WestLB, dvs. en virksomhed som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, begunstiges.
2. FORDREJNING AF KONKURRENCEVILKÅRENE OG PÅVIRKNING AF SAMHANDELEN MELLEM MEDLEMSSTATER
(165)
Med liberaliseringen af de finansielle tjenesteydelser og integrationen af finansmarkederne er banksektoren i Fællesskabet blevet mere følsom over for konkurrencefordrejninger. Denne udvikling skærpes på nuværende tidspunkt yderligere i forbindelse med Den Økonomiske og Monetære Union, som vil reducere de konkurrencemæssige hindringer, der stadig findes på markederne for finansielle tjenesteydelser.
(166)
Ifølge årsberetningen for 1997 opfatter WestLB sig selv som en forretningsbank, der udfører universelle bankforretninger på internationalt plan og er centralbank for sparekasserne samt stats- og kommunebank. Virksomheden betegner sig selv som en europæisk bankkoncern inden for erhvervskundeområdet med aktiviteter i de vigtigste finans- og erhvervscentre i verden. Dens udenlandske aktiviteter er navnlig koncentreret i Europa, hvor den har datterselskaber, filialer og repræsentationskontorer i alle vigtige lande. På verdensplan er WestLB-koncernen repræsenteret med egne afdelinger i mere end 35 lande.
(167)
På trods sit navn, sin tradition og sine lovbestemte opgaver er WestLB på ingen måde en lokal eller regional bank. Dens virksomhed i Europa og på de internationale markeder er beskrevet ovenfor i afsnit II, punkt 1. De udenlandske aktiviteter tegnede sig i 1997 for 48 % af de ikke-konsoliderede indtægter. Som det hedder i årsberetningen for 1997, skyldes bankens vækst i dette år frem for alt udvidelsen af de udenlandske aktiviteter.
(168)
Det fremgår klart af ovenstående, at WestLB udfører banktjenester i konkurrence med andre europæiske banker uden for Tyskland og - da banker fra andre europæiske lande driver virksomhed i Tyskland - i Tyskland. Dette er blevet bekræftet ved bemærkningerne fra bankforeningerne i to medlemsstater. Der hersker således ingen tvivl om, at støtte til WestLB fordrejer konkurrencevilkårene og påvirker samhandelen mellem medlemsstater.
(169)
Der skal endvidere gøres opmærksom på, at der er en meget tæt sammenhæng mellem et kreditinstituts egenkapital og dets bankaktiviteter. En bank kan kun arbejde og udvide sine kommercielle aktiviteter, hvis den har en tilstrækkelig godkendt egenkapital. Da WestLB som følge af den statslige foranstaltning fik en sådan egenkapital til solvensmæssige formål, blev bankens aktivitetsmuligheder direkte påvirket.
3. DEN MARKEDSØKONOMISKE INVESTORS PRINCIP
(170)
For at kunne vurdere, om en finansiel foranstaltning, som en offentlig ejer af en virksomhed træffer, indeholder elementer af statsstøtte, anvender Kommissionen »den markedsøkonomiske investors princip«. Dette princip er blevet anvendt af Kommissionen i mange sager, og det er blevet accepteret og videreudviklet af Domstolen i en række afgørelser (38). Det gør det muligt for Kommissionen at se nærmere på de særlige omstændigheder i den enkelte sag; f.eks. kan der tages hensyn til bestemte strategier i et holdingselskab eller en gruppe af foretagender eller sondres mellem en investors kort- og langsigtede interesser. Den markedsøkonomiske investors princip finder også anvendelse i den foreliggende sag.
(171)
Ifølge dette princip skal det ikke betragtes som statsstøtte, hvis der stilles midler til rådighed på »vilkår, som en privat investor ville finde acceptable at tilstå en tilsvarende privat virksomhed, når den private investor handler under normale markedsøkonomiske vilkår« (39). Bl.a. anses en finansiel foranstaltning for at være uacceptabel for en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, hvis selskabets finansielle situation er af en sådan art, at der ikke inden for en rimelig frist kan forventes en normal forrentning (i form af udbytte eller værdistigning) (40).
(172)
Kommissionen må naturligvis basere vurderingen af en sag på de oplysninger, der var tilgængelige for investoren på det tidspunkt, hvor vedkommende traf beslutning om den pågældende finansielle foranstaltning. WfA's overdragelse blev besluttet af de kompetente offentlige myndigheder i 1991. Kommissionen skal således vurdere transaktionen på grundlag af de oplysninger, der var tilgængelige på daværende tidspunkt, og de daværende økonomiske og markedsrelaterede omstændigheder. De oplysninger i denne beslutning, de vedrører senere år, anvendes kun til at vise overdragelsens følger for WestLB's situation og ikke til efterfølgende at retfærdiggøre eller rejse tvivl om transaktionen.
(173)
Tyskland gjorde Kommissionen opmærksom på, at den kun skulle undersøge sagen på grundlag af forholdene på det tidspunkt, hvor overdragelsen blev besluttet, dvs. i slutningen af 1991, og ikke tage hensyn til den senere udvikling. Dette kunne betyde, at Kommissionen hverken kunne tage hensyn til den omstændighed, at kun 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) blev godkendt af BAKred som kerneegenkapital i stedet for de krævede 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR), eller til det forhold, at der i 1993 blev aftalt en godtgørelse på 0,6 %. På overdragelsestidspunktet blev godtgørelsens størrelse ikke fastsat, selv om delstaten og WestLB var enige om, at WfA's værdi var på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR). Kommissionen anser det derfor for rimeligt, at den ved vurderingen af transaktionen også tager hensyn til forholdene på det tidspunkt, hvor godtgørelsen i sidste ende blev fastsat.
(174)
Kommissionen er ikke enig med Tyskland og WestLB i, at den markedsøkonomiske investors princip ikke kan anvendes på en sund og rentabel virksomhed, og at dette skulle fremgå af Domstolens retspraksis. Det forhold, at princippet hidtil hovedsagelig er blevet anvendt på kriseramte virksomheder, begrænser ikke dets anvendelse til denne kategori af virksomheder.
(175)
Der kan kun ydes omstruktureringsstøtte til virksomheder, hvis en omstruktureringsplan medfører, at virksomhedens rentabilitet genoprettes, dvs. at der opnås en »normal« forrentning, således at den støttede virksomhed kan videreføres uden yderligere støtte, fordi en sådan »normal« markedsforrentning er acceptabel for en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger. I de tilfælde, hvor Domstolen har fået forelagt sådanne beslutninger, har den aldrig sat spørgsmålstegn ved, at Kommissionen ikke blot krævede en omkostningsdækning eller en symbolsk forrentning, men derimod en fuldstændig »normal« markedsforrentning.
(176)
Der findes ingen regel om, at det forhold, at en virksomhed har overskud, på forhånd udelukker muligheden af, at en kapitaltilførsel indeholder elementer af statsstøtte. Selv om en virksomhed er rentabel, kunne en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, undlade at tilføre den (yderligere) kapital, hvis vedkommende ikke kan forvente en passende forrentning (i form af udbytte eller værdistigning) af den investerede kapital. Hvis virksomheden på investeringstidspunktet ikke giver den forventede passende forrentning, ville en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, kræve foranstaltninger med henblik på en forhøjelse af forrentningen. Den markedsøkonomiske investors princip skal derfor anvendes på samme måde på alle offentlige virksomheder, uafhængigt af, om de giver overskud eller underskud.
(177)
Hvornår det sandsynlige kapitalafkast er passende, afhænger igen af, hvad en investor, som handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, kan forvente af lignende investeringer med en lignende risiko. Det er klart, at en virksomhed med vedvarende dårlige resultater og uden tegn på en forbedring ikke er levedygtig på længere sigt. Nye investorer ville ikke være villige til at imødekomme virksomhedens ønske om yderligere kapital, og eksisterende investorer ville i sidste ende trække sig ud - og om nødvendigt også affinde sig med tab - for at investere deres kapital mere rentabelt. I en meddelelse til medlemsstaterne om anvendelsen af statsstøttereglerne på offentlige virksomheder gjorde Kommissionen derfor opmærksom på, at den vil vurdere selskabets finansielle stilling på det tidspunkt, hvor det påtænkes at tilføre yderligere kapital, når den sammenligner statens adfærd med adfærden hos en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, »især når et selskab ikke er tabsgivende« (41).
(178)
Der skal endvidere tages hensyn til, at »sunde og rentable virksomheder« ikke er det samme som virksomheder, som ikke har underskud. En virksomhed, som kun har ubetydelige overskud eller hverken har overskud eller underskud, kan i realiteten ikke betragtes som sund og rentabel. Det er ganske vist vanskeligt at bestemme den »gennemsnitlige rentabilitet«, da denne afhænger af en række faktorer, f.eks. risikoen inden for den erhvervsgren, hvor virksomheden har sine aktiviteter. Virksomheder, som i en vis periode har et overskud, der er mindre end overskuddet i virksomheder med en lignende risikostruktur, vil imidlertid som nævnt blive fortrængt fra markedet på længere sigt. Den holdning, som Tyskland og WestLB giver udtryk for, ville medføre en situation, hvor staten uden hensyntagen til EF-traktatens statsstøtteregler kunne investere i virksomheder, der har et årligt overskud på 1 EUR.
(179)
Det er selvfølgelig ikke Kommissionens opgave straks systematisk at indlede en procedure, når en offentlig virksomheds rentabilitet ligger under gennemsnittet. Også private virksomheder har undertiden en rentabilitet, der ligger under gennemsnittet (det er logisk, at der i forhold til en middelværdi findes afvigelser i begge retninger). En normal virksomhed på markedet vil imidlertid i et sådant tilfælde forsøge at øge sin rentabilitet og gennemføre omstruktureringsforanstaltninger og andre foranstaltninger, for at denne situation ikke skal blive vedvarende. Markedsøkonomiske investorer forventer, at der træffes passende foranstaltninger i så henseende.
(180)
Endvidere bør der som allerede nævnt sondres mellem eksisterende og nye investeringer, da udgangspunkterne - men ikke de grundlæggende principper - for investeringsbeslutningerne er forskellige. I forbindelse med en eksisterende investering vil investoren formentlig snarere være rede til på kort sigt at acceptere et lavere (eller også et negativt) afkast, hvis vedkommende regner med en forbedring af situationen. En investor kan naturligvis også øge sin investering i en virksomhed med en lav rentabilitet, men vil dog undlade at gøre dette, hvis vedkommende ikke på lang sigt forventer en forbedring af situationen og en passende forrentning Forventer investoren på den anden side, at forholdet mellem risiko og forrentning vil blive dårligere end i lignende virksomheder, vil vedkommende overveje at trække sin investering ud. I forbindelse med en nyinvestering vil en investor muligvis lige fra begyndelsen være mindre indstillet på at acceptere en lavere rentabilitet (42). Som allerede anført vil baggrunden for beslutningen dog altid være den samme: Den forrentning af investeringen, der forventes på lang sigt (under hensyntagen til risikoen og andre faktorer), skal mindst være lige så høj som forrentningen af lignende investeringer. Er dette ikke tilfældet, vil virksomheden ikke kunne fremskaffe de nødvendige midler og dermed ikke være levedygtig på lang sigt.
(181)
Efter WestLB's opfattelse er det i princippet ligegyldigt, om banken i årene inden overdragelsen havde gennemsnitlige overskud, når der aftales en passende fast godtgørelse, og når rentabiliteten forekommer tilstrækkelig til sikre godtgørelsen på lang sigt. Denne opfattelse kan principielt støttes. Der bør dog også tages hensyn til, at levedygtigheden på lang sigt afhænger af, at virksomheden opnår en gennemsnitlig forrentning af sin egenkapital.
(182)
Hvad angår den sandsynlige adfærd hos en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, er det uden betydning, at også andre banker var nødt til at fremskaffe yderligere kapital som følge af solvensdirektivets strengere bestemmelser. Direktivet forpligter ikke bankerne til at fremskaffe yderligere kapital. Det fastsætter kun et minimum af kapital i forhold til de risikovægtede aktiver og opstiller således en retlig formodning om, hvad der er nødvendigt for en banks levedygtighed. Det betyder, at en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, muligvis ville have fået sin bank til at omstrukturere engagementerne for at kunne opfylde de nye bestemmelser for solvensnøgletal i stedet for at forhøje bankens kapital. Derved ville bankens forretningsvolumen umiddelbart blive mindre, og dens aktiviteter på markederne ville aftage.
(183)
Beslutter en offentlig kapitalindskyder, at en kapitaltilførsel til banken er rimelig med henblik på at opfylde kravene til egenkapitalens størrelse, rejser der sig det spørgsmål, om de særlige omstændigheder, hvorunder kapitalen stilles til rådighed, ville være acceptable for en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger. Er en finansiel foranstaltning nødvendig for at opfylde solvenskravene, kunne en markedsøkonomisk investor være rede til at acceptere en sådan foranstaltning for at opretholde værdien af de allerede foretagne investeringer. Men investoren ville kræve en passende forrentning af den nye kapitaltilførsel. En markedsøkonomisk investor ville formentlig forvente en højere forrentning af en kapitalinvestering i en bank, hvis kapitalreserver er opbrugt, og som har et presserende behov for ny kapital, fordi vedkommende derved udsættes for en større risiko.
(184)
På baggrund af »den markedsøkonomiske investors princip« er det centrale spørgsmål således, om en sådan investor ville have stillet kapital med WfA-formuens særlige karakteristika til rådighed for WestLB på samme vilkår, navnlig hvad angår den sandsynlige forrentning af investeringen. Dette spørgsmål undersøges i det følgende.
a) TRAKTATENS ARTIKEL 295
(185)
Efter Tysklands opfattelse var delstaten Nordrhein-Westfalen ikke nødt til at overveje en privatisering af WestLB for at styrke bankens egenkapitalgrundlag, og det stod principielt delstaten frit for at overdrage WfA til WestLB med henblik på at opnå synergivirkninger, ligesom delstaten ikke i henhold til fællesskabsretten var forpligtet til at overveje at overdrage WfA til et privat kreditinstitut. Man kan tilslutte sig dette synspunkt. Tyskland anfører endvidere, at WfA's offentligretlige opgave er af almindelig økonomisk interesse, og at WfA derfor ikke i henhold til artikel 295 er undergivet Kommissionens kontrol.
(186)
Så længe offentlige institutioner udelukkende varetager offentlige opgaver og ikke konkurrerer med kommercielle virksomheder, finder konkurrencereglerne ikke anvendelse på dem. Anderledes forholder det sig, hvis konkurrencevilkårene påvirkes. EF-traktatens artikel 86, stk. 2, har til formål at håndtere situationer, hvor det kan være nødvendigt at afvige fra konkurrencereglerne for at sikre udførelsen af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. EF-traktatens artikel 86, stk. 2, behandles i afsnit V, punkt 6. På den anden side berøres de ejendomsretlige ordninger i de enkelte medlemsstater ikke af traktaten i henhold til artikel 295, hvilket imidlertid ikke berettiger til en overtrædelse af traktatens konkurrenceregler.
(187)
De tyske myndigheder og WestLB anfører, at da WfA-formuen i henhold til loven om støtte til boligbyggeri er formålsbestemt, kunne disse midler ikke anvendes rentabelt på anden måde end ved overdragelse til en lignende offentligretlig institution. Overdragelsen er derfor den kommercielt mest hensigtsmæssige anvendelse af denne formue. Dermed er enhver godtgørelse for overdragelsen, dvs. enhver yderligere forrentning af WfA's kapital, tilstrækkelig til at berettige overdragelsen i relation til »den markedsøkonomiske investors princip«. Denne argumentation kan ikke godtages. Det er muligt, at WfA's overdragelse til WestLB og WestLB's deraf følgende mulighed for at anvende en del af WfA-kapitalen til solvensmæssige formål var den økonomisk mest hensigtsmæssige anvendelse. Det står medlemsstaterne frit for at anvende offentlige midler til offentlige formål og i den forbindelse ikke at kræve noget afkast eller kun at kræve et lavere afkast. Kommissionen sætter ikke spørgsmålstegn ved medlemsstaternes ret til at oprette særlige fonde med henblik på at udføre opgaver af almindelig økonomisk interesse. Men så snart offentlige midler og andre aktiver anvendes i forbindelse med kommercielle, konkurrenceprægede aktiviteter, skal de normale regler på markedet anvendes. Det betyder, at så snart staten træffer beslutning om (også) kommercielt at udnytte en formue, der er bestemt til offentlige formål, skal den kræve et vederlag herfor, som svarer til den normale godtgørelse på markedet.
b) FORANSTALTNINGENS SÆRLIGE KARAKTER
(188)
Med den beskrevne overdragelse som reaktion på WestLB's behov for yderligere kerneegenkapital valgte delstatsmyndighederne en meget speciel kapitalforhøjelsesmetode. Den grundlæggende ide var at fusionere et almennyttigt kreditinstitut, som udfører en særlig opgave (WfA), med en normal forretningsbank, der opererer under konkurrencevilkår, for at anvende den (ud fra et solvenssynspunkt) overskydende kapital inden for det almennyttige institut i forbindelse med det konkurrenceprægede instituts aktiviteter. Samtidig skulle de aktiver, der blev overdraget, fortsat anvendes til det oprindelige formål. Man valgte derfor løsningen med en »institution inden for en institution«, idet WfA's formue udgør et uafhængigt »lukket« kredsløb, hvor de overskud, der opnås inden for WfA, kun henføres til denne institution og forbliver heri.
(189)
Kommissionen kender ikke noget fortilfælde med en kapitalforhøjelse ved hjælp af en sådan »ufuldstændig fusion«, for så vidt som dette kunne være af betydning i støttemæssig henseende. Efter Kommissionens opfattelse må det imidlertid, når en medlemsstat vælger en konstruktion som den foreliggende, indgående undersøges, hvordan denne i finansiel og økonomisk henseende indvirker på institutionens konkurrenceprægede del. Kun derved kan det forhindres, at man anvender ikke-gennemsigtige konstruktioner for at omgå EF-traktatens statsstøtteregler. Det må undersøges, i hvilket omfang kapitalindskuddet udgør en økonomisk fordel for den konkurrenceprægede del af foretagendet, selv om der etableres adskilte kredsløb.
(190)
Det skal i den forbindelse bemærkes, at sagens komplicerede beskaffenhed og det forhold, at der ikke kendes umiddelbart sammenlignelige transaktioner på det frie marked, gør en sådan undersøgelse temmelig vanskelig. Kommissionen har derfor brugt megen tid på at indsamle oplysninger og analysere sagen. Endvidere har den anmodet en ekstern ekspert om at foretage en vurdering af transaktionen og af, hvilken godtgørelse der kan anses for at svare til de normale vilkår på markedet. Det er først efter en gennemgang af alle disponible oplysninger og efter en omhyggelig undersøgelse at Kommissionen har draget sine konklusioner og er nået frem til den foreliggende beslutning.
c) INGEN ÆNDRING AF EJERSTRUKTUREN
(191)
Tilfører en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, en bank egenkapital, kræver vedkommende en passende andel i bankens overskud. En måde, hvorpå dette kan sikres, er at foretage en tilsvarende ændring af den andel, investoren ejer. Derved kan investoren i passende omfang få del i bankens overskud og den eventuelle åbne eller skjulte værdistigning som følge af de større indtægtsmuligheder. En måde til at sikre en passende forrentning af den investerede kapital havde derfor været at øge delstatens andel i WestLB tilsvarende, såfremt bankens samlede rentabilitet svarede til den normale forrentning, som en markedsøkonomisk investor forventer af sin investering. Dette havde gjort det overflødigt at undersøge spørgsmålet om, hvorvidt godtgørelsen på 0,6 % er passende, men delstaten valgte ikke denne fremgangsmåde.
(192)
Ifølge de tyske myndigheder var det ikke muligt at foretage en omfordeling af andelene i WestLB som følge af transaktionens særlige karakter, først og fremmest på grund af konstruktionen med det lukkede kredsløb og den (kun internt gyldige) fortrinsberettigede adgang for delstaten til at søge fyldestgørelse i WfA's nettoformue i tilfælde af WestLB's likvidation, som WestLB's kapitalindskydere traf aftale om.
(193)
I dette tilfælde havde delstaten imidlertid i overensstemmelse med den markedsøkonomiske investors princip måttet kræve en passende godtgørelse for kapitalindskuddet på anden vis. Giver delstaten derimod afkald på en på markedet normal godtgørelse, handler den ikke som en markedsøkonomisk investor, men indrømmer WestLB en fordel, som udgør statsstøtte.
d) KAPITALGRUNDLAGET FOR BEREGNING AF GODTGØRELSEN
(194)
Ifølge Tyskland og WestLB har kun den del af den godkendte kerneegenkapital, som WestLB kan anvende som sikkerhed for sine kommercielle aktiviteter, en økonomisk værdi for banken, og delstaten kan derfor kun kræve en godtgørelse for denne del. BdB hævder, at det samlede beløb på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) er behæftet med risiko, og at der derfor skal betales en godtgørelse på grundlag af dette beløb. Størrelsen af denne godtgørelse skal være forskellig for den godkendte kerneegenkapital på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) og restbeløbet på 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR).
(195)
Kommissionens rådgivere baserer deres vurdering på den antagelse, at WfA's værdi på tidspunktet for formueoverdragelsen blev fastsat til 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) af delstaten og WestLB, og at en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, derfor principielt ville kræve en godtgørelse for denne værdi, uafhængigt af den senere udvikling såsom BAKred's godkendelse af kapitalen (eller kun en del heraf) som kerneegenkapital. Det afgørende for fastsættelsen af en godtgørelse for en kapitalinvestering er udelukkende omstændighederne på tidspunktet for investeringsbeslutningen og ikke senere begivenheder. Kommissionens rådgivere erkender imidlertid også, at transaktionen ville have fået et andet forløb, hvis den var foregået på normale markedsvilkår.
(196)
Efter Kommissionens opfattelse kunne overdragelsesforløbet faktisk tale for en godtgørelse af samme størrelse for hele den kapital, der er opført på WestLB's balance. Overdragelsen blev først besluttet og gennemført, derpå blev BAKred anmodet om at godkende WfA's særlige reserve som kerneegenkapital, og godtgørelsen blev først fastsat næsten to år efter beslutningen om overdragelsen. På normale markedsvilkår var der imidlertid ingen bank, der havde accepteret at opføre WfA med 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) i sit regnskab og betale en fast godtgørelse af dette beløb, uden at det først var afklaret, om tilsynsmyndigheden ville godkende beløbet som kerneegenkapital. Som det også understreges af Kommissionens eksterne eksperter, ville en fornuftigt handlende investor ganske givet ikke lægge denne adfærd for dagen, dvs. gå med til en betydelig kapitaltilførsel uden først at aftale en passende metode til beregning af godtgørelsen. Efter Kommissionens opfattelse kan begivenhedsforløbet imidlertid forklares ved de særlige omstændigheder i sagen. Delstaten havde langfristede finansielle relationer til banken og var dens primære ejer. Der var kun nogle få kapitalindskydere (alle offentlige), hvilket i praksis betyder, at der er mindre behov for gennemsigtighed og offentlighed end i forbindelse med en virksomhed, der har et stort antal (»udenforstående«) kapitalindskydere eller er børsnoteret. Som følge af disse særlige omstændigheder var det muligt at vedtage formueoverdragelsen og først fastsætte den endelige godtgørelse, da det var fastslået, hvor stor en del af WfA's kapital der i realiteten kunne anvendes til konkurrenceprægede bankforretninger.
(197)
Til fastsættelse af en passende godtgørelse bør der sondres mellem de forskellige dele af WfA's særlige reserve på grundlag af deres nytteværdi for WestLB. 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) blev opført som egenkapital på WestLB's balance. 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) blev godkendt som kerneegenkapital af BAKred. Kun 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) af disse midler gør det muligt for WestLB at udvide sine aktiviteter og bør anvendes som det primære grundlag for en godtgørelse til delstaten. Den resterende godkendte kerneegenkapital på 1,5 mia. DEM (770 mio. EUR) opføres på balancen, men er nødvendig som sikkerhed for WfA's aktiviteter i forbindelse med støtten til boligbyggeri. 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR) er opført på balancen, men er ikke godkendt som egenkapital til solvensmæssige formål. Det beløb, der er opført på WestLB's balance, men som ikke kan anvendes til at udvide WestLB's konkurrenceprægede aktiviteter, udgør således 3,4 mia. DEM (1,74 mia. EUR).
(198)
Egenkapital er dog ikke kun af betydning i tilsynsmæssig henseende. Størrelsen af den egenkapital, der er opført på balancen, giver også bankens långivere oplysninger om dens soliditet og har således indflydelse på de vilkår, hvorpå banken kan optage fremmedkapital. I modsætning til, hvad Tyskland og WestLB anfører, tager kreditorer og kreditvurderingsselskaber ikke blot hensyn til den godkendte egenkapital, men også til bankens samlede økonomiske og finansielle stilling. Den godkendte egenkapital indgår kun som en del af den analyse, der foretages til vurdering af bankens kreditværdighed. Beløbet på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) blev af delstaten og af WestLB fastsat som den sandsynlige værdi, som kunne opnås ved salg af WfA til tredjemand. Hvis denne værdi ikke havde været passende, havde WestLB's revisorer ikke accepteret, at den fortsat optrådte på balancen. Det beløb på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR), som BAKred har godkendt, fremkommer på grundlag af en meget forsigtig vurdering fra tilsynsmyndighedens side. Det skal bemærkes, at der også i forbindelse med den vurdering, der er foretaget for BAKred, er en margen fra 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) til 5,4 mia. DEM (2,76 mia. EUR). Derfor vil en potentiel kreditor betragte det samlede beløb på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) som sikkerhed for sine penge, og det forbedrer WestLB's kreditværdighed. Denne positive virkning af formueoverdragelsen på bankens kreditværdighed fremgik også af den vurdering af WfA, der blev udarbejdet for WestLB i 1992. Da beløbet på 3,4 mia. DEM (1,74 mia. EUR) ikke kan anvendes til at udvide aktiviteterne, men forbedrer bankens anseelse i relation til kreditorerne, kan dets økonomiske funktion - selv hvis det opføres på balancen som egenkapital - i denne henseende i det mindste sammenlignes med en garanti.
(199)
Da beløbet på 3,4 mia. DEM (1,74 mia. EUR) således også har en økonomisk nytteværdi for WestLB, havde en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, krævet en godtgørelse herfor. Størrelsen af denne godtgørelse ville ganske givet være mindre end godtgørelsen for den del på 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR), som er af større nytteværdi for WestLB, fordi den ifølge solvensreglerne også kan anvendes som egenkapitalgrundlag til udvidelse af bankens konkurrenceprægede aktiviteter.
e) PASSENDE GODTGØRELSE FOR KAPITALEN
(200)
Finansielle investeringer af forskellig økonomisk soliditet kræver forskellige forrentninger. Ved undersøgelsen af, om en investering er acceptabel for en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, skal der derfor tages udgangspunkt i den pågældende finansielle foranstaltnings særlige økonomiske karakter og værdien for WestLB af den kapital, der tilføres.
(201)
Klageren gjorde oprindeligt gældende, at den pågældende transaktion udgjorde en statsgaranti fra delstaten Nordrhein-Westfalens side for WestLB's forpligtelser. WestLB opfører imidlertid den overførte kapital, som egenkapital på sin balance, og BAKred har godkendt et beløb på 4,0 mia. DEM (2,05 mia. EUR) som kerneegenkapital i henhold til egenkapitaldirektivet, hvoraf 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) kan anvendes af WestLB som sikkerhed for bankens konkurrenceprægede aktiviteter. En kohærent vurdering af den finansielle foranstaltning i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, forudsætter derfor, at den principielt klassificeres som en kapitaltilførsel, og at der kræves en tilsvarende godtgørelse. En og samme finansielle foranstaltning kan ikke betragtes som kapitalforhøjelse i tilsynsmæssig henseende og som garanti i henhold til EF-traktatens statsstøtteregler. Denne principielle klassificering udelukker imidlertid ikke, at Kommissionen med henblik på beregningen af en passende godtgørelse sammenligner en del af dette kapitalbeløb, som ikke kan anvendes af WestLB på samme måde som »normal« egenkapital, med en garanti på grund af den særlige karakter.
i) Sammenligning med andre værdipapirer
(202)
Tyskland gør gældende, at da det ikke er muligt at foretage en direkte sammenligning med andre transaktioner, bør den passende godtgørelse for den kapital, der er tilført, beregnes ved, at formueoverdragelsen sammenlignes med forskellige gængse egenkapitalinstrumenter på markedet. Tyskland fremlagde i den forbindelse eksterne undersøgelser, hvis resultater allerede er behandlet ovenfor, og som når frem til den konklusion, at WfA-kapitalen bedst kan sammenlignes med udbyttebeviser, »perpetual preferred stock« og passive kapitalinteresser.
(203)
Efter Kommissionens opfattelse er det dog på grund af transaktionens særlige karakter vanskeligt at sammenligne WfA's overdragelse til WestLB med noget instrument, der dengang fandtes på markedet. Selv om transaktionen på visse punkter måtte ligne bestemte instrumenter, er der dog så mange forskelle i forhold til ethvert instrument, at enhver sammenligning kun har begrænset gyldighed. De undersøgelser, som Tyskland har fremlagt, er desuden heller ikke helt fuldstændige, da man ikke kommer ind på visse relevante instrumenter, f.eks. aktier uden stemmeret.
(204)
Det skal bemærkes, at en bank som regel kun fremskaffer en meget begrænset del af sin egenkapital på grundlag af de instrumenter, som Tyskland baserer sig på i sammenligningsøjemed. Der er tale om supplerende instrumenter, som supplerer »kerneegenkapitalen«, der hovedsageligt består af indskudskapital og åbne reserver. Som følge af overdragelsen af WfA-formuen blev WestLB's egenkapital derimod til beregningen af solvensnøgletallet forhøjet fra 5,09 mia. DEM (2,6 mia. EUR) til 9,09 mia. DEM (4,65 mia. EUR), dvs. med 80 %. Tager man kun den forhøjelse på 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) i betragtning, som WestLB kan anvende som sikkerhed for sine forretningsaktiviteter, betyder dette stadig en forhøjelse af egenkapitalen på 50 %. Hybride instrumenter blev på daværende tidspunkt sædvanligvis højst anvendt indtil en andel på 20 %. Med et af sammenligningsinstrumenterne havde det ikke været muligt at forhøje WestLB's kapital på samme måde - og på et varigt grundlag (43).
(205)
Der skal endvidere gøres opmærksom på, at kreditvurderingsselskaberne pressede på for at opnå en form for »frivillig begrænsning« med hensyn til sådanne instrumenters egenkapitalandel, idet disse selskaber nøje overvågede denne andel.
(206)
Det skal i den forbindelse understreges, at det relativt brede spektrum af hybride egenkapitalinstrumenter i form af kerneegenkapital og supplerende egenkapital, som kreditinstitutter i flere lande nu har til rådighed, endnu ikke fandtes i Tyskland, da WfA's overdragelse til WestLB blev besluttet i 1991, eller da WestLB i 1993 var nødt til at opfylde de strengere kapitalkrav, der trådte i kraft på dette tidspunkt. Nogle af disse instrumenter er først senere blevet udviklet, andre fandtes allerede, men var ikke godkendt i Tyskland. De instrumenter, som i praksis hovedsageligt var til rådighed og blev anvendt, var udbyttebeviser og efterstillede forpligtelser (begge supplerende egenkapital, det andet instrument først godkendt fra 1993). Sammenligningen af WfA-kapitalen med sådanne hybride instrumenter, som for en stor dels vedkommende først blev udviklet senere og til dels kun er til rådighed i andre lande, er således ikke overbevisende. Tyskland afviser også selv (indirekte) en sådan sammenligning, idet landet gør gældende, at Kommissionen skal vurdere sagen på grundlag af de faktiske omstændigheder på det tidspunkt, hvor beslutningen blev truffet, dvs. i slutningen af 1991.
(207)
I Tysklands ekspertundersøgelser anføres det, at WestLB's konkurs er så usandsynlig, at denne risiko i praksis kan lades ude af betragtning. En konsekvent videreførelse af denne argumentation ville indebære, at en investor ikke for en investering i en virksomhed, der betragtes som sikker, kunne kræve nogen form for risikotillæg i forhold til forrentningen af risikofrie statspapirer. Dette svarer bestemt ikke til forholdene på markedet. Selv om en bestemt finansiel investering kan være forbundet med en meget lav konkursrisiko, tager en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, dog alligevel højde herfor. En investor vil kræve et betydeligt tillæg for sådanne investeringer i banker eller i andre »sikre« kapitalandele.
(208)
Med hensyn til de to egenkapitalinstrumenter, som spiller en central rolle som nærmeste referencestørrelser i den sammenligning, som Tyskland har foretaget, dvs. »perpetual preferred shares« og udbyttebeviser, skal der fremhæves en række specifikke punkter. »Perpetual preferred shares« henregnes i en række lande til kerneegenkapital (kernekapital), men er fortsat ikke godkendt som sådan i Tyskland. Udbyttebeviser henregnes udelukkende til den supplerende egenkapital, mens WfA-kapitalen har kerneegenkapitalkvalitet. WfA-kapitalen er derfor af langt større nytteværdi for WestLB, da banken på grundlag heraf kan fremskaffe supplerende egenkapital (f.eks. udbyttebeviser) i samme omfang og dermed udvide egenkapitalgrundlaget. Såfremt underskudsgivende år igen følges af år med overskud, vil udbyttebeviserne først blive suppleret op til den nominelle værdi, og først derefter WfA-kapitalen. Derudover har WestLB WfA-kapitalen til rådighed uden nogen form for tidsmæssig begrænsning, mens udbyttebeviser sædvanligvis udstedes for ti år. Endvidere skal der endnu en gang gøres opmærksom på, at kapitaltilførslens enorme omfang er atypisk, og at rækkefølgen i tilfælde af tab skal ses i sammenhæng hermed. Da WfA-formuens andel er relativ stor, vil der i forbindelse med større tab relativt hurtigt blive gjort brug af den.
(209)
Af alle disse grunde er Kommissionen af den opfattelse, at den sammenligning, som Tyskland har foretaget med hybride egenkapitalinstrumenter, som følge af WfA-kapitalens særlige karakter ikke er egnet til at tjene som grundlag for fastsættelsen af en passende godtgørelse for WfA-kapitalen (44).
(210)
Med hensyn til forholdet mellem WfA-kapitalen og de andre egenkapitalinstrumenter gør BdB gældende, at den aftale om forpligtelsernes efterstillelse, der er indeholdt i rammeaftalen mellem WestLB's kapitalindskydere, er ugyldig, da den er til skade for tredjemand, idet det aftales, at WfA's særlige reserve - i forbindelse med underskud hos WestLB - først må anvendes efter WestLB's øvrige egenkapital. Kommissionen kan imidlertid godtage den tyske regerings og WestLB's argument om, at aftalen udelukkende vedrører forholdet mellem WfA's særlige reserve og den øvrige kerneegenkapital, som ejerne har indskudt, det vil konkret sige indskudskapital og reserver, men at det ikke er hensigten at gøre WfA-kapitalen efterstillet i forhold til supplerende egenkapital som udbyttebeviser og efterstillede forpligtelser.
ii) Likviditetsmæssige ulemper
(211)
Tysklands og WestLB's argumenter i forbindelse med de likviditetsmæssige ulemper kan i princippet godtages. Med en »normal« kapitaltilførsel til en bank får banken både likviditet og et egenkapitalgrundlag, som er en tilsynsmæssig betingelse for, at den kan udvide sine aktiviteter. For at udnytte kapitalen fuldt ud, dvs. for at udvide sine 100 % risikovægtede aktiver med faktoren 12,5 (nemlig 100 divideret med solvensnøgletallet på 8 %), er banken nødt til at foretage en 11,5 gange så stor refinansiering på finansmarkederne. Forenklet udtrykt fremkommer forrentningen af egenkapitalen som forskellen mellem 12,5 gange modtagne og 11,5 gange betalte renter af denne kapital minus bankens øvrige omkostninger (f.eks. administrationsudgifter) (45). De WfA-kapitalen i første omgang ikke tilfører WestLB likviditet - fordi den overførte formue og alle WfA's indtægter efter loven er forbeholdt støtten til boligbyggeri - har WestLB yderligere finansieringsomkostninger svarende til kapitalbeløbet, hvis den fremskaffer de nødvendige midler på finansmarkederne for fuldt ud at udnytte de aktivitetsmuligheder, som den får på grundlag af den yderligere egenkapital, dvs. for at udvide de risikovægtede aktiver med 12,5 gange kapitalbeløbet (eller for at bevare eksisterende aktiver af denne størrelsesorden) (46). På grund af disse ekstra omkostninger, som ikke opstår i forbindelse med normal egenkapital, skal der ved beregningen af en passende godtgørelse foretages et tilsvarende nedslag. En investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, kan ikke forvente at få den samme godtgørelse som ved tilførsel af kontant kapital.
(212)
I modsætning til WestLB og Tyskland er Kommissionen imidlertid af den opfattelse, at der ikke skal tages højde hele refinansieringssatsen. Refinansieringsomkostninger er driftsudgifter og nedsætter dermed den skattepligtige indkomst. Bankens nettoresultat falder således ikke med det beløb, der yderligere betales i renter. En del af disse udgifter udlignes nemlig gennem en lavere selskabsskat. Det er kun nettoudgifterne, der skal tages i betragtning som en ekstra byrde for WestLB som følge af den overførte kapitals særlige karakter. Alt i alt anerkender Kommissionen således, at der for WestLB opstår yderligere »likviditetsomkostninger« svarende til »refinansieringsomkostninger minus skat«.
iii) Passende godtgørelse for beløbet på 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR)
(213)
Den passende godtgørelse for beløbet på 2,5 mia. DEM kan uden tvivl beregnes på forskellige måder. Som det fremgår af nedenstående, baseres alle metoder til beregning af godtgørelsen for den stamkapital, der stilles til rådighed, imidlertid på de samme grundlæggende principper. På basis af disse grundlæggende principper foretager Kommissionen beregningen i to etaper i den foreliggende sag: Først beregnes den minimumsgodtgørelse, som en investor ville forvente for et (hypotetisk) indskud af ansvarlig kapital i WestLB. Derefter undersøges det, om de særlige omstændigheder ved den omhandlede transaktion efter markedsforholdene ville medføre et tillæg eller et nedslag, og om Kommissionen i givet fald kan bestemme størrelsen heraf efter en tilstrækkelig pålidelig metode.
(214)
Den forventede forrentning af investeringen og investeringsrisikoen er vigtige faktorer, når en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, skal tage stilling til, om han vil foretage en investering. Når investor skal fastslå størrelsen af disse to elementer, tager han alle disponible oplysninger om virksomheden og markedet i betragtning. Han tager i den forbindelse udgangspunkt i historiske gennemsnitforrentninger, der i reglen også giver ham en forestilling om virksomhedens fremtidige resultater, samt eksempelvis i en analyse af virksomhedens forretningsmodel i det tidsrum, som investeringen vedrører, virksomhedsledelsens strategi og kvalitet og udsigterne i den pågældende branche.
(215)
En investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, foretager kun en investering, hvis den sammenlignet med den bedste alternative anvendelse af kapitalen giver mulighed for en højere forrentning eller en mindre risiko. En investor vil derfor ikke investere i en virksomhed, hvis den forventede forrentning er lavere end den gennemsnitlige forventede forrentning ved investeringer i andre virksomheder med en tilsvarende risikoprofil. I så fald kan man gå ud fra, at der er et tilstrækkeligt antal alternativer til det pågældende investeringsprojekt, som giver en højere forventet forrentning ved samme risiko.
(216)
Den passende minimumsgodtgørelse kan beregnes efter flere forskellige metoder. De rækker fra forskellige typer finansieringsmodeller til CAPM-modellen. For at illustrere de forskellige modeller er det nyttigt at sondre mellem to komponenter, nærmere bestemt en risikofri forrentning og en projektspecifik risikopræmie:
Passende minimumsforrentning af en risikobetonet investering
=
risikofri basissats + risikopræmie for den risikobetonede investering.
Den passende minimumsforrentning af en risikobetonet investering kan derfor beskrives som summen af den risikofrie forrentningssats og den ekstra risikopræmie for overtagelsen af risikoen ved den pågældende investering.
(217)
I overensstemmelse hermed er grundlaget for enhver beregning af forrentningen altid en investering uden risiko for misligholdelse og med en formodet risikofri forrentning. Den risikofrie basissats bestemmes normalt ud fra den forventede forrentning af fastforrentede værdipapirer fra statslige emittenter (eller et indeks, der er baseret på sådanne værdipapirer), da der her er tale om investeringer med en relativ lav risiko. Risikopræmien beregnes dog forskelligt alt efter den pågældende model:
-
Finansieringsmodellen: En investors forventede egenkapitalforrentning udgør fremtidige finansieringsomkostninger for den bank, der disponerer over kapitalen. Ved denne model bestemmer man først de historiske egenkapitalomkostninger, som sammenlignelige banker har haft. Det aritmetiske gennemsnit af de historiske kapitalomkostninger sættes derefter lig med de forventede fremtidige egenkapitalomkostninger og dermed lig med investors forventede forrentningskrav.
-
Finansieringsmodel med Compound Annual Growth Rate: Det centrale ved denne model er, at der anvendes en geometrisk og ikke en aritmetisk middelværdi (Compound Annual Growth Rate).
-
Capital Asset Pricing-modellen (CAPM-modellen): CAPM-modellen er den mest kendte og hyppigst afprøvede model inden for den moderne finansverden og kan anvendes til at beregne en investors forventede forrentning efter følgende formel:
Minimumsforrentning
=
risikofri basissats + (markedsrisikopræmie × beta)
Risikopræmien for investeringen i egenkapital fås ved at gange markedets risikopræmie med betafaktoren (markedsrisikopræmie × beta). Betafaktoren er et udtryk for størrelsen af en virksomheds risiko i forhold til den samlede risiko for alle virksomheder.
(218)
CAPM-modellen er den mest udbredte model til beregning af investeringsafkast for større børsnoterede virksomheder. Da WestLB ikke er en børsnoteret virksomhed, er det imidlertid ikke umiddelbart muligt at aflede betaværdien. CAPM-modellen kan derfor kun anvendes ved hjælp af en anslået betafaktor.
(219)
Kommissionen råder over seks ekspertundersøgelser, i hvilke risikopræmien og den samlede forrentning af investeringen er blevet beregnet efter forskellige metoder, og ved alle disse undersøgelser er risikopræmien for overdragelsen af WfA til WestLB ikke blevet beregnet direkte, men derimod på grundlag af et (hypotetisk) indskud af ansvarlig kapital i WestLB.
-
Udtalelser fra Ernst&Young af 11. september 1995 og 28. august 1997: Ernst&Young (1995), der anvender finansieringsmodellen, beregner for perioden fra 1982 til 1992 de faktiske kapitalomkostninger på grundlag af udsvingene i ultimokurserne (kursgevinster og kurstab) og den udbetalte dividende (udbyttet). Det aritmetiske gennemsnit af de historiske kapitalomkostninger sættes derefter lig med investors forventede forrentningskrav.
-
I en udtalelse, som WestLB indhentede fra Associés en Finance (oktober 1999), nåede man på grundlag af den såkaldte Securities Market Line Model frem til en minimumsgodtgørelse på 10 til 11 % for et indskud af ansvarlig kapital i WestLB på det relevante overdragelsestidspunkt.
-
Udtalelse fra BdB af 14. januar 1999: BdB beregnede efter finansieringsmodellen med Compound Annual Growth Rate og på grundlag af statistiske data fra Ernst&Young for alle tænkelige investeringsperioder i tidsrummet fra 1982 til 1992 de geometriske middelværdier for egenkapitalomkostningerne for de fire store tyske forretningsbanker Deutsche Bank, Dresdner Bank, Commerzbank og Bayerische Vereinsbank. De gennemsnitlige egenkapitalomkostninger for disse referencebanker på 12,54 % svarer til investorens forventede forrentning.
-
En af WestLB indhentet udtalelse fra Lehman Brothers af 8. juli 1997, en af BdB indhentet udtalelse fra professor Schulte-Mattler af 14. januar 1999 og en af Kommissionen indhentet udtalelse fra First Consulting af 18. juni 1999: I disse udtalelser, som alle er baseret på CAPM-modellen, er der først konstateret en generel markedsrisikopræmie for det tyske aktiemarked ved udgangen af 1991. De når i gennemsnit frem til en præmie på 4 - 5 % (Lehman Brothers 4 %, professor Schulte-Mattler 5 % og First Consulting 4 - 5 %). I den forståelse mellem delstaten Nordrhein-Westfalen, WestLB og klageren BdB, der forelagdes for Kommissionen den 13. oktober 2004, lagde disse også en markedsrisikopræmie på 4 % til grund. Derefter har eksperterne anslået betaværdien for WestLB, dvs. konstateret den individuelle risikopræmie for WestLB. Med denne værdi er den generelle markedsrisikopræmie blevet justeret for WestLB. Da WestLB ved udgangen af 1991 ikke var et børsnoteret aktieselskab, var det ikke muligt at anslå betaværdien statistisk. Eksperterne antog derfor, at betaværdien for WestLB var den samme som betaværdien for sammenlignelige børsnoterede banker. Professor Schulte-Mattler beregnede ved anvendelse af data fra Deutsche Bundesbank en betafaktor for kreditbankerne i Tyskland ved udgangen af 1991 på 1,25 (på grundlag af årsdata) og på 1,1 (på grundlag af månedsdata). WestLB's ekspert, Lehman Brothers, benyttede derimod ikke betaværdierne for alle de tyske kreditinstitutter, men lagde værdierne for IKB Deutsche Industriebank og BHF-Bank på 0,765 til grund. Lehman Brothers nåede derved frem til en lavere risikopræmie for WestLB. Klageren BdB har også i den forståelse, der forelagdes den 13. oktober 2004, accepteret en betafaktor på 0,76 som korrekt og nåede derved frem til minimumsgodtgørelse på 10,19 %, som afviger fra den, der var anført i BdB's udtalelse af 14. januar 1999.
(220)
Resultaterne af de nævnte undersøgelser er sammenfattet i nedenstående grafiske fremstilling. Ved anvendelse af de nævnte modeller til beregning af den forventede forrentning af en risikobetonet investering fremkommer således nedenstående værdier for minimumsforrentningen for et indskud af ansvarlig kapital i WestLB:
(221)
På grundlag af de foreliggende undersøgelser og udtalelser kan det konkluderes, at minimumsforrentningen for et (hypotetisk) indskud af ansvarlig kapital i WestLB på det relevante overdragelsestidspunkt lå på mellem 10 % og 13 % (47). Kun to af udtalelserne går ud fra en væsentligt højere minimumsforrentning. I forbindelse med drøftelserne mellem klageren BdB, delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB AG i juli 2004 ansås en sats på 10,19 % for at være en passende godtgørelse. Denne værdi ligger i det ovenfor konstaterede markedsinterval. Kommissionen har derfor som en afvigelse fra sin første WestLB-beslutning af 1999, hvor den gik ud fra en minimumsgodtgørelse på 12 % p.a., besluttet sig for at anse den af parterne konstaterede værdi på 10,19 % p.a. for at være den normale godtgørelse for et indskud af ansvarlig kapital i WestLB pr. 31. december 1991. Kommissionen fastlægger som følge heraf en værdi på 10,19 % p.a. (efter selskabsskat og før investorens skat) som en passende minimumsgodtgørelse for overdragelsen af WfA-formuen.
(222)
WestLB anførte ved sagens begyndelse, at bankens refinansieringsomkostninger på tidspunktet for formueoverdragelsen lå på 9,2 % på grund af virksomhedens finansstruktur. I forbindelse med sagsbehandlingen er der i flere skriftlige indlæg fra og under samtaler med WestLB og Tyskland nævnt refinansieringssatser på 7,0 % og 7,5 % (48). I forståelsen mellem parterne har disse i overensstemmelse med den langfristede risikofri basisrentesats, de havde konstateret pr. 31. december 1991, lagt en rentesats på 7,15 % til grund. Derudover var parterne enige om at gå ud fra en skønsmæssigt anslået skatteprocent på 50 %. I overensstemmelse hermed når parterne frem til en nettorefinansieringssats på 3,75 % for den WfA-kapital, der var til disposition som sikkerhed for de konkurrencemæssige aktiviteter, og dermed til et tilsvarende likviditetsnedslag.
(223)
Da de nævnte værdier ligger inden for det interval, som Tyskland allerede tidligere havde nævnt, ser Kommissionen ingen grund til ikke at anse dem for korrekte, og den lægger derfor disse værdier til grund ved beregningen af støtteelementet. Kommissionen havde ganske vist i sin første WestLB-beslutning accepteret den langfristede risikofrie sats for tyske statspapirer med en løbetid på 10 år, der ved udgangen af 1991 androg 8,26 %, som minimumsbruttorefinansieringsomkostninger. Denne rentesats er imidlertid udtryk for situationen på et bestemt tidspunkt, så der ikke toges hensyn til, at WfA-formuen varigt skulle stilles til rådighed for WestLB. Under drøftelserne vedrørende den langfristede risikofri basisrentesats blev parterne derfor enige om ikke at anvende den markedssats for risikofri forrentning for en bestemt investeringsperiode, der kunne konstateres på datoen for overdragelsen, da man derved ville se bort fra reinvesteringsrisikoen, dvs. risikoen for at der efter investeringsperiodens udløb ikke igen ville kunne investeres til en sådan risikofri rentesats. Efter parternes opfattelse kan der bedst tages hensyn til investeringsrisikoen ved at lægge et »Total Return Index« til grund. Parterne har derfor benyttet det REX10 Performance Index, der er fastlagt af Deutsche Börse AG, og som er udtryk for afkastet af en investering i obligationer udstedt af Forbundsrepublikken Tyskland med nøjagtig 10 års løbetid. De i sagen anvendte indekstal omfatter ultimokurserne for REX10 Performance Index for årene fra 1970. Parterne har derefter konstateret forrentningerne pr. år, som viser den trend, der også fremgår af det benyttede REX10 Performance Index for perioden 1970 til 1991, og de er derved nået frem til ovennævnte risikofri basisrentesats på 7,15 % (31. december 1991).
(224)
Da indskuddet skulle stilles varigt til rådighed for WestLB, synes metoden med konstatering af den risikofri basisrentesats i dette specielle tilfælde at være hensigtsmæssig. Desuden er det anvendte REX10 Performance Index en almindeligt anerkendt datakilde. De konstaterede risikofri basisrentesatser synes således at være egnede til anvendelse i sagen.
(225)
Kommissionen har også derfor besluttet i denne sag at lægge den af parterne konstaterede langfristede risikofri rentesats på 7,15 % pr. 31. december 1991 til grund som minimumsbruttorefinansieringsomkostninger. Ved en skønsmæssigt ansat skatteprocent på 50 % (49) på det daværende overdragelsestidspunkt når Kommissionen således også frem til en nettorefinansieringssats og dermed et nedslag for likviditetsmæssige ulemper på 3,75 % p.a. for den WfA-kapital, der er til disposition som sikkerhed for de konkurrencemæssige aktiviteter.
(226)
Når der skal fastsættes en godtgørelse, tages der i praksis generelt hensyn til atypiske forhold, der afviger fra et normalt indskud af ansvarlig kapital i den pågældende virksomhed, ved at foretage tilsvarende tillæg eller nedslag. Det må derfor undersøges, om de særlige forhold, navnlig den konkrete risikoprofil i forbindelse med WfA-overdragelsen, giver anledning til at justere den ovenfor beregnede minimumsgodtgørelse på 10,19 %, som en privat investor ville forvente for et (hypotetisk) indskud af ansvarlig kapital i WestLB, og om Kommissionen i givet fald er i stand til at foretage en tilstrækkelig pålidelig beregning af en sådan justering. Der bør i denne forbindelse ses på tre forhold, nemlig for det første at der ikke blev udstedt nye andele i selskabet og dermed heller ikke tildelt stemmerettigheder, for det andet at der ved formueoverdragelsen var tale om et ekstraordinært stort beløb, og for det tredje at investeringen ikke var fungibel.
(227)
Delstaten fik ikke flere stemmerettigheder som følge af overdragelsen. Ved at give afkald på stemmerettigheder opgiver investor muligheden for at påvirke de beslutninger, bankens ledelse træffer. Hvis delstatens stemmerettigheder var blevet forøget, havde delstaten rådet over mere end 70 % af stemmerettighederne. Dvs. at delstaten fra at være minoritetsejer (med 42 % af ejerandelene) ville være blevet majoritetsejer. Som modydelse for at overtage en større risiko for tab uden at få en tilsvarende større indflydelse på virksomheden ville en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, kræve en højere godtgørelse (også selv om risikoen blev mindsket ved interne aftaler med de øvrige medejere). Det viser sig tydeligt i forbindelse med præferenceaktier, der ikke giver stemmeret. Som modydelse for den manglende stemmeret gives en højere forrentning og fortrinsret til udbytte. Under hensyntagen til den forhøjede godtgørelse for præferenceaktier sammenlignet med stamaktier og i overensstemmelse med klageren BdB, delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB AG, der som resultat af drøftelserne i juli 2004 anså en sats herfor på 0,3 % p.a. (efter skat) som passende, anser Kommissionen et tillæg på mindst 0,3 % om året (efter selskabsskat) for at være hensigtsmæssigt.
(228)
Den overførte formues omfang og den betydning, som denne havde for WestLB i relation til solvensdirektivet, er allerede nævnt ovenfor. Med overdragelsen af WfA fordobledes WestLB's kerneegenkapital, og dette endog uden omkostninger til erhvervelse og forvaltning. I det foreliggende tilfælde toges WfA-formuens anseelige størrelse som et - dog ikke alene afgørende - tegn på, at transaktionen kunne sammenlignes med stamkapital. En fornyet hensyntagen til WfA-overdragelsens omfang med henblik på et tillæg ville derfor betyde, at der uretmæssigt blev taget »dobbelt« hensyn hertil. Kommissionen vil derfor i den foreliggende sag - i modsætning til dens første WestLB-beslutning - undlade at foretage et tillæg som følge af transaktionens omfang.
(229)
Endelig skal det påpeges, at investeringen ikke var fungibel, dvs. at den investerede kapital ikke kunne trækkes ud af virksomheden på et hvilket som helst tidspunkt. En investor kan normalt på markedet sælge et egenkapitalinstrument til tredjemand og dermed bringe investeringen til ophør. En normal tilførsel af ansvarlig kapital foregår nøjere betragtet således: Investor indskyder aktiver (kontanter eller andre værdier), der opføres på balancens aktivside. På passivsiden modsvares dette i reglen af en omsættelig andel i investors favør, f.eks. aktier, når der er tale om et aktieselskab. Investor kan sælge disse aktier til tredjemand. Det betyder dog ikke, at han kan trække de aktiver ud, han oprindeligt indskød. Disse aktiver er nu en del af selskabets ansvarlige egenkapital, og han kan derfor ikke disponere over dem. Han kan imidlertid ved salg af aktierne realisere den økonomiske modværdi. Investeringen er dermed fungibel. På grund af de særlige omstændigheder i forbindelse med overdragelsen af WfA-formuen har delstaten ikke denne mulighed. I modsætning til den første WestLB-beslutning mener Kommissionen alligevel ikke, at der i dette tilfælde er grund til at pålægge et yderligere tillæg. Delstaten havde ganske vist ikke mulighed for at realisere den økonomiske modværdi ved at handle investeringen frit, men der var i det mindste principielt mulighed for ved lov igen at frigøre den særlige formue fra WestLB og i givet fald at opnå højere afkast ved at reinvestere i andre institutter.
(230)
Alt i alt anser Kommissionen derfor et forrentningstillæg på mindst 0,3 % p.a. (efter skat) for at være en passende modydelse for at give afkald på yderligere stemmerettigheder (50).
(231)
Ved aktier afhænger godtgørelsen direkte af virksomhedens resultater, og den kommer primært til udtryk i form af udbytte og en andel i virksomhedens værditilvækst (f.eks. udtrykt ved højere aktiekurser). Delstaten modtager en fast godtgørelse, hvis størrelse bør afspejle disse to aspekter af modydelsen for en »normal« kapitaltilførsel. Det kan hævdes, at den faste godtgørelse, som delstaten modtager i stedet for en godtgørelse, der er direkte knyttet til WestLB's resultater, er en fordel, som berettiger en nedsættelse af godtgørelsessatsen. Hvorvidt en sådan fast godtgørelse rent faktisk er mere fordelagtig end en variabel, resultatrelateret godtgørelse, afhænger af virksomhedens fremtidige resultater. Bliver resultaterne dårligere, er den faste sats en fordel for investor, men bliver de bedre, er den en ulempe. Den faktiske udvikling kan imidlertid ikke efterfølgende anvendes til at vurdere beslutningen om at foretage den pågældende investering. Der skal i det foreliggende tilfælde også tages hensyn til, at der ikke betales nogen godtgørelse i tilfælde af underskud, og at en afgørelse om kumulative efterbetalinger træffes af WestLB. Godtgørelsens faste karakter er derfor ikke for investor en fordel, der gør, at denne derfor ville have ladet sig nøje med en mindre godtgørelse. Kommissionen mener derfor ikke, at godtgørelsessatsen skal nedsættes af denne grund.
(232)
Det skal også nævnes, at den godtgørelse, der skal betales for den tilførte kapital, normalt aftales mellem virksomheden og investor. I det foreliggende tilfælde blev størrelsen af den godtgørelse, som WestLB skulle betale, tilsyneladende aftalt mellem WestLB's kapitalindskydere, hvilket forekommer usædvanligt. Godtgørelsens størrelse bør ikke afhænge af, hvad de andre kapitalindskydere er rede til at acceptere, men derimod af risikoen for delstaten og nytteværdien for WestLB. Tyskland har heller ikke forelagt noget materiale vedrørende forhandlingerne om godtgørelsen og beregningen af dennes størrelse. Tyskland har ganske vist ret, når landet gør opmærksom på, at det for Kommissionens støttemæssige vurdering alene er resultatet, dvs. godtgørelsens størrelse, der er afgørende, og ikke den måde, hvorpå den er kommet i stand. Efter Kommissionens opfattelse kan den måde, hvorpå godtgørelsen blev fastlagt, og de overvejelser, der spillede en rolle i den forbindelse, imidlertid indikere, hvorvidt delstaten har udvist samme adfærd som en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger.
(233)
Det blev endvidere aftalt mellem WestLB's kapitalindskydere, at godtgørelsen først skulle fastlægges, når WestLB's finansielle resultater for årene fra 1992 forelå. Efter Kommissionens opfattelse bør bankens finansielle resultater imidlertid være uden betydning for fastlæggelsen af den faste godtgørelses størrelse. En sådan godtgørelse bør netop ikke afhænge af det faktiske overskud, som WestLB opnår, men derimod af risikoen for delstaten og formueoverdragelsens potentielle nytteværdi for banken. En markedsøkonomisk investor ville ikke være rede til at acceptere en lavere fast godtgørelse på grund af dårlige resultater i den pågældende virksomhed. Denne aftale tyder således ikke på en adfærd, som svarer til adfærden hos en markedsøkonomisk investor.
(234)
I den indledende fase af Kommissionens undersøgelser fandt der forhandlinger sted mellem klageren og WestLB med henblik på at nå frem til en løsning uden at skulle gennemføre proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, dvs. på et fælles grundlag at finde en godtgørelse, der kunne anses for at svare til vilkårene på markedet. Disse drøftelser førte dog ikke til noget resultat. Under disse forhandlinger foreslog WestLB imidlertid, at delstaten foruden den allerede eksisterende faste godtgørelse på 0,6 % skulle have ret til i tilfælde af WestLB's likvidation at modtage en passende godtgørelse for den værditilvækst, som WestLB havde opnået gennem udvidelsen af aktiviteterne som følge af WfA-formuens overdragelse, dvs. at man indrømmede delstaten en yderligere andel af WestLB's åbne og skjulte reserver. Denne omstændighed tyder på, at værdien af den investerede kapital i realiteten var større for WestLB, end hvad der svarer til den aftalte godtgørelse. Der blev dog ikke indgået nogen aftale om en sådan andel af likvidationsværdien. En investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville heller ikke acceptere en sådan hypotetisk »godtgørelse«, da vedkommende i forbindelse med en permanent oprettet virksomhed som WestLB aldrig ville være i stand til at opnå den; den ville derfor være uden værdi for investoren.
(235)
På basis af alle disse overvejelser når Kommissionen ligesom klageren BdB, delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB AG frem til den konklusion, at en godtgørelse på 6,92 % (efter selskabsskat) ville være en passende godtgørelse, dvs. 10,19 % (efter selskabsskat) normal forrentning af den pågældende investering plus et tillæg på 0,3 % (efter selskabsskat) for transaktionens særlige karakter minus 3,75 % (efter selskabsskat) som følge af de finansieringsomkostninger, der opstår for WestLB, fordi den overdragne formue ikke er likvid.
iv) Passende godtgørelse for beløbet på 3,4 mia. DEM (1,74 mia. EUR)
(236)
Egenkapitalandelen på 3,4 mia. DEM (1,74 mia. EUR) er som allerede nævnt ligeledes af materiel værdi for WestLB, og dens økonomiske funktion kan sammenlignes med den funktion, som en garanti eller hæftelse har. For at pådrage sig en sådan risiko ville en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, kræve en passende godtgørelse.
(237)
I beslutningen om indledningen af proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, anførte Kommissionen en sats på 0,3 %, som Tyskland havde nævnt som en passende garantiprovision for en bank som WestLB. I den henseende skal der imidlertid navnlig tages hensyn til to faktorer. For det første er beløbet på 3,4 mia. DEM (1,74 mia. EUR) større end det, der normalt dækkes af sådanne bankgarantier. For det andet ydes bankgarantier sædvanligvis i forbindelse med bestemte transaktioner, og de er normalt tidsbegrænsede. WestLB kan derimod disponere over WfA's særlige reserve uden tidsbegrænsning. Begge faktorer fører til, at godtgørelsen bør forhøjes til ca. 0,5 - 0,6 %. Da garantipræmier normalt udgør driftsudgifter og derfor nedsætter det skattepligtige overskud, mens den godtgørelse, som ydes delstaten for WfA-kapitalen, betales af overskuddet efter skat, skal denne procentsats justeres tilsvarende. I betragtning heraf er Kommissionen af den opfattelse, at en godtgørelsessats på 0,3 % efter skat er en korrekt godtgørelse for denne form for kapital.
v) Synergivirkninger
(238)
De tyske myndigheder anfører, at den egentlige grund til overdragelsen var potentielle synergier og ikke forhøjelsen af WestLB's egenkapital. Det er absolut muligt, at der allerede i 1970'erne blev indledt drøftelser om at effektivisere støtten til boligbyggeri. Trods disse langvarige drøftelser fandt overdragelsen imidlertid først sted i 1991, hvor WestLB's kapitalbehov tvang de offentlige ejere til at gøre noget i så henseende. Det fremgår imidlertid ret entydigt af materialet - navnlig de relevante dokumenter i forbindelse med Übertragungsgesetz såsom lovmotiverne og protokollerne fra debatterne i Landdagen - at overdragelsens egentlige formål var at forsyne WestLB med et egenkapitalgrundlag, der var i overensstemmelse med de nye bestemmelser for solvensnøgletal. Synergier blev betragtet som en positiv (side)gevinst, men var på dette tidspunkt ganske givet ikke den væsentligste årsag til transaktionen.
(239)
De tyske myndigheder og WestLB gør gældende, at delstaten ikke kun modtog en godtgørelse på 0,6 % for beløbet på 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR), men desuden også havde fordel af synergivirkninger på ca. 30 mio. DEM (15 mio. EUR) årligt som følge af WfA's overdragelse og WestLB's overtagelse af WfA's pensionsforpligtelser på 33 mio. DEM (17 mio. EUR). De besparelser, der er opnået som følge af synergier, skyldes WfA's sammenlægning med WestLB's tidligere afdeling for støtte til boligbyggeri, hvorved det er blevet muligt at opnå en organisatorisk effektivisering af delstatens støtte til boligbyggeri og at spare personale.
(240)
Synergier er normale følger af en sammenlægning. Det er dog ikke klart, hvordan sådanne synergivirkninger er forenelige med det af delstaten anførte princip om et lukket kredsløb og WfA's konkurrencemæssige neutralitet. For så vidt som der var mulighed for synergier efter overdragelsen, selv om begge enheder forblev klart adskilt fra hinanden, og sådanne opstod som følge af WfA's sammenlægning med WestLB's afdeling for støtte til boligbyggeri, som allerede tidligere udelukkende arbejdede for WfA, er det vanskeligt at se, hvorfor sådanne synergier ikke også skulle have været mulige uden overdragelsen.
(241)
Såfremt der i øvrigt opstår sådanne synergier og besparelser for WfA, kommer dette støtten til boligbyggeri (og dermed delstaten) til gode gennem en nedsættelse af omkostningerne, men de kan ikke betragtes som en modydelse fra WestLB for tilvejebringelsen af kerneegenkapital. Da disse synergier hverken betyder, at WestLB's mulighed for at anvende den overførte kapital bliver mindre, eller at omkostningerne som følge af overdragelsen bliver større for WestLB, ville synergivirkningerne formentlig heller ikke have nogen indflydelse på størrelsen af den godtgørelse, som en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, kunne kræve af banken for den indskudte egenkapital. Også i tilfælde af, at delstaten rent faktisk opnår en fordel som følge af synergier, ville enhver konkurrent som følge af konkurrencen være tvunget til for det finansielle instrument (WfA) ud over det passende vederlag for den indskudte egenkapital at »betale« delstaten en »godtgørelse« i form af sådanne fordele.
(242)
I øvrigt opstår der som følge af en sammenlægning normalt synergier i begge de virksomheder, der er omfattet af sammenlægningen. Det er vanskeligt at forstå, hvorfor WestLB overhovedet ikke skulle drage fordel af disse fordele.
(243)
Har WestLB foretaget indbetalinger i forbindelse med WfA's pensionsforpligtelser, hvorved WfA's årlige udgifter reduceres, kan sådanne indbetalinger ikke betragtes som synergier som følge af sammenlægningen. De kan imidlertid betragtes som en indirekte godtgørelse fra WestLB til delstaten. Fordelene skulle opstå i forbindelse med støtten til boligbyggeri og således øge de midler, der var til rådighed på dette område.
(244)
Kommissionen er således af den opfattelse, at der i forbindelse med de påberåbte synergivirkninger ikke er tale om en godtgørelse, som WestLB har betalt for overdragelsen af WfA, men den er rede til at betragte det beløb på 33 mio. DEM (17 mio. EUR), som WestLB i 1992 indbetalte i forbindelse med WfA's pensionsordning, som en del af den godtgørelse, som WestLB har betalt for overdragelsen.
f) HENSYNTAGEN TIL REGNSKABSÅRET 2002
(245)
Kommissionen er i øvrigt i modsætning til den opfattelse, parterne har givet udtryk for i deres forståelse, nået til den konklusion, at der også ved fastlæggelsen af støtteelementet bør tages hensyn til året 2002, nemlig for perioden indtil den 1. august 2002. Tyskland har ganske vist gentagne gange anført, at da den ved lov foretagne overdragelse af WfA til Landesbank Nordrhein-Westfalen regnskabs- og resultatmæssigt retligt havde tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2002, må støtten anses for at være afskaffet den 1. januar 2002. Uanset de regnskabsmæssige virkninger kunne WestLB imidlertid rent faktisk benytte WfA-kapitalen som sikkerhed for de konkurrencemæssige aktiviteter indtil den 1. august 2002. Det er den afgørende omstændighed ved vurderingen af dette spørgsmål.
(246)
Det virker navnlig ikke særligt overbevisende, når det som indvending anføres, at ikke blot WfA's indtægter og indtægterne på boligstøtteområdet, men også de samlede offentlige pantebrevsaktiviteter efter den nye ordning allerede var overgået til delstatsbanken den 1. januar 2002, og at disse indtægtstab for WestLB, der må ses i umiddelbar sammenhæng med den fremtidige WfA-ordning, dermed allerede var væsentligt højere end en passende godtgørelse for WfA-kapitalen, og at dette må anerkendes som en passende kompensation. Kommissionen er nået til den konklusion, at ulemperne i forbindelse med udskillelsen af aktiviteterne vedrørende støtte til boligbyggeri og af de offentlige pantebrevsaktiviteter ikke kan betragtes som nogen godtgørelse for udnyttelsen af WfA-kapitalen, som fortsatte til den 1. august 2002. Det var nemlig ikke kun aktiviteterne vedrørende støtte til boligbyggeri og de offentlige pantebrevsaktiviteter, der sikredes med WfA-kapitalen, men derimod alle WestLB's konkurrenceprægede aktiviteter. WestLB skal derfor yde en forholdsvis godtgørelse på 6,92 % for perioden frem til den 1. august 2002.
g) STØTTEELEMENTET
(247)
Ifølge ovenstående beregninger anser Kommissionen følgende for at svare til markedsvilkårene: en godtgørelse på 6,92 % p.a. efter skat for den del af kapitalen, som WestLB kan anvende som sikkerhed for sine aktiviteter, dvs. 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) ved udgangen af 1993, og på 0,3 % efter skat for forskellen mellem denne del og det beløb på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR), der er opført på WestLB's balance som egenkapital, dvs. 3,4 mia. DEM (1,74 mia. EUR) ved udgangen af 1993.
(248)
WestLB betalte en godtgørelse på 0,6 % alene af det beløb, som banken kunne anvende som sikkerhed for sine aktiviteter. Denne godtgørelse blev for første gang betalt for 1993. Som anført ovenfor accepterer Kommissionen WestLB's indbetalinger i 1992 til WfA's pensionsordning som en yderligere godtgørelse til delstaten.
(249)
Støtteelementet kan beregnes som forskellen mellem de faktiske betalinger og de betalinger, der ville svare til markedsvilkårene.
(250)
Tabel 5: Beregning af støtteelementet
(i mio. DEM)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
1.
Andel af den særlige reserve, der står til rådighed for WestLB
13
2 510
2 819
3 048
3 108
3 112
3 113
[…]
[…]
[…]
[…]
2.
Restbeløb (forskel i forhold til 5,9 mia. DEM, 2002 forholdsvis med 7/12)
5 887
3 390
3 081
2 852
2 792
2 788
2 787
[…]
[…]
[…]
[…]
Godtgørelse på 6,92 % (efter skat) for punkt 1.
0,9
173,7
195,1
210,9
215,1
215,4
215,4
[…]
[…]
[…]
[…]
Godtgørelse på 0,3 % (efter skat) for punkt 2.
17,7
10,2
9,2
8,6
8,4
8,4
8,4
[…]
[…]
[…]
[…]
Samlet godtgørelse i overensstemmelse med markedsforholdene
18,6
183,9
204,3
219,5
223,5
223,8
223,8
[…]
[…]
[…]
[…]
Faktisk godtgørelse (efter skat)
33,1
15,1
16,9
18,3
18,6
18,7
18,7
[…]
[…]
[…]
[…] (51)
Støtteelement
-14,5
168,8
187,4
201,2
204,9
205,1
205,1
208,6
209,3
209,3
128,6
(Sum: 1 913,80 mio. DEM = 978,51 mio. EUR)
4. SKATTEFRITAGELSER
(251)
Som Kommissionen anførte i sin beslutning om indledningen af proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, kan der være tale om statsstøtte, hvis et bestemt foretagende er fritaget for den normale beskatning, som dets konkurrenter er underlagt. Hvis konstruktionen med en »institution inden for institutionen« omfatter en almennyttig, skattefritaget virksomhedsenhed, skal der træffes foranstaltninger til at sikre, at de økonomiske virkninger af skattefordelene begrænses til den almennyttige institution og ikke berører den konkurrenceprægede virksomhed.
(252)
WestLB skulle hverken betale formueskat eller virksomhedskapitalskat af de overdragne aktiver. Desuden var WfA's aktiviteter heller ikke efter overdragelsen underlagt selskabsbeskatning. Ifølge Tysklands opfattelse skulle denne skatteordning ikke give WestLB nogen begunstigelse i forhold til andre skattepligtige foretagender, og det var heller ikke tilfældet.
(253)
Overskud, som fremkommer i forbindelse med WestLB's konkurrenceprægede aktiviteter som følge af anvendelsen af WfA-kapitalen til beregning af solvensnøgletal, beskattes på normal vis. Det er kun overskud i forbindelse med støtten til boligbyggeri, der er fritaget for skat. Fritagelsen for formue- og virksomhedskapitalskat er ligeledes begrænset til aktiviteterne i forbindelse med støtten til boligbyggeri. Det er ikke Kommissionens opgave at afgøre, om der foreligger en overtrædelse af de tyske bestemmelser vedrørende skattefritagelse for almennyttige institutioner, men udelukkende at vurdere foranstaltningen på grundlag af EF-traktatens statsstøtteregler.
(254)
Som følge af, at WfA inden for WestLB fritoges for formue-, virksomhedskapital- og selskabsskat, øgedes WfA's overskud (eller underskuddene mindskedes), reduceredes delstatens eventuelle behov for at tilføre yderligere kapital til støtten til boligbyggeri, og kunne WfA's nettoformue øges. Da WfA kun havde behov for en bestemt del af dette (udvidede) egenkapitalgrundlag som kerneegenkapital til sin egen virksomhed, kunne den del, som WestLB havde til disposition som sikkerhed for sine aktiviteter, også med tiden øges. Hvis denne andel var vokset, ville grundlaget for den godtgørelse, der skulle betales til delstaten, også være vokset. Fastsættes godtgørelsen på et passende niveau, vil skattefritagelserne i forbindelse med støtten til boligbyggeri ikke resultere i en konkurrencefordrejning til fordel for WestLB. Ifølge ovenstående beregninger vil en passende godtgørelse være på henholdsvis 6,92 % p.a. og 0,3 % p.a. efter selskabsskat.
5. EFTERGIVELSE AF GÆLD
(255)
Tyskland gør gældende, at det ikke svækker delstatens finansielle stilling, at man har givet afkald på hæftelsesforpligtelsen, og at der ikke er tale om nogen konkurrencefordel for WfA eller WestLB. Da WfA-formuen (delstatens formue til boligbyggeri) efter overdragelsen ikke længere årligt reduceredes med den pågældende forpligtelse, ville det i tilfælde af, at WfA opløstes, være muligt at opnå større provenuer, som ville komme delstaten til gode. De tyske myndigheder anfører endvidere, at BAKred ikke havde accepteret de 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) som WfA's kerneegenkapital, hvis man ikke havde givet afkald på hæftelsesforpligtelsen.
(256)
Som følge af afkaldet på hæftelsen er WfA's værdi ganske givet steget. Da den godtgørelse, som WestLB skal betale, imidlertid er baseret på vurderingen af WfA efter dette afkald, dvs. at der er taget højde for værditilvæksten, udgjorde afkaldet ingen fordel for WestLB, såfremt godtgørelsen er i overensstemmelse med markedsvilkårene.
6. FORANSTALTNINGENS FORENELIGHED MED EF-TRAKTATEN
(257)
På basis af ovenstående kan det konstateres, at alle kriterier i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, er opfyldt, og at WfA's overdragelse derfor omfatter statsstøtte som omhandlet i den pågældende artikel. På grundlag heraf skal det undersøges, om støtten kan anses for at være forenelig med fællesmarkedet. Det skal dog bemærkes, at den tyske regering ikke har påberåbt sig nogen undtagelsesbestemmelse i traktaten med hensyn til eventuelle støtteelementer i forbindelse med WfA's overdragelse.
(258)
Ingen af undtagelsesbestemmelserne i EF-traktatens artikel 87, stk. 2, finder anvendelse. Støtten er ikke af social karakter til enkelte forbrugere. Den har heller ikke til formål at råde bod på skader, der er forårsaget af naturkatastrofer eller af andre usædvanlige begivenheder, eller at opveje de økonomiske ulemper, som Tysklands deling har forårsaget.
(259)
Da støtten ikke har noget regionalt sigte - den har hverken til formål at fremme den økonomiske udvikling i områder, hvor levestandarden er usædvanlig lav, eller hvor der hersker en alvorlig underbeskæftigelse, eller at fremme udviklingen af visse økonomiske regioner - finder hverken EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra a) eller de regionale aspekter i artikel 87, stk. 3, litra c), anvendelse. Støtten har heller ikke til formål at fremme virkeliggørelsen af vigtige projekter af fælleseuropæisk interesse eller at fremme kulturen og bevare kulturarven.
(260)
Eftersom der ikke var risiko for WestLB's økonomiske videreførelse, da foranstaltningen blev gennemført, rejser der sig ikke det spørgsmål, om sammenbruddet i et enkelt stort kreditinstitut som WestLB i Tyskland kunne resultere i en generel krise inden for banksektoren, hvilket på grundlag af EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra b), kunne begrunde en støtte til at afhjælpe en alvorlig forstyrrelse i den tyske økonomi.
(261)
I henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra c), kan støtte betragtes som forenelig med fællesmarkedet, hvis den fremmer udviklingen af visse erhvervsgrene. Dette kunne principielt også gælde for omstruktureringsstøtte i banksektoren. I det foreliggende tilfælde er betingelserne for at anvende denne undtagelsesbestemmelse imidlertid ikke opfyldt. WestLB betegnes ikke som en kriseramt virksomhed, hvortil der bør ydes statsstøtte, for at dens rentabilitet kan genoprettes.
(262)
EF-traktatens artikel 86, stk. 2, som under visse omstændigheder tillader undtagelser fra traktatens statsstøtteregler, gælder principielt også for sektoren for finansielle tjenesteydelser. Kommissionen bekræftede dette i sin rapport om »Tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse i banksektoren« (52). Det er dog klart, at overdragelsen blev gennemført for at sætte WestLB i stand til at opfylde de nye egenkapitalkrav og uden relation til eventuelle tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Tyskland har i øvrigt ikke gjort gældende, at overdragelsen af WfA skulle betragtes som en kompensation til WestLB for udførelsen af bestemte tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Derfor kan denne undtagelsesbestemmelse heller ikke finde anvendelse i det foreliggende tilfælde.
(263)
Da ingen af undtagelserne fra det principielle forbud mod statsstøtte i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, finder anvendelse, kan den foreliggende støtte ikke betragtes som forenelig med traktaten.
VII. KONKLUSIONER
(264)
Kommissionen konstaterer, at Tyskland ulovligt har ydet den af foranstaltningen omfattede støtte i strid med EF-traktatens artikel 88, stk. 3. Støtten er derfor ulovlig.
(265)
Støtten kan hverken betragtes som forenelig i medfør af artikel 87, stk. 2 eller 3, eller på grundlag af en anden bestemmelse i traktaten. Støtten erklæres derfor uforenelig med fællesmarkedet og skal ophæves, og støtteelementet i den ulovlige foranstaltning skal tilbagesøges af den tyske regering -
VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:
Artikel 1
Den statsstøtte på 978,51 mio. EUR, som Tyskland i perioden fra den 1. januar 1992 til den 1. august 2002 har ydet til fordel for Westdeutsche Landesbank Girozentrale, nu WestLB AG, er uforenelig med fællesmarkedet.
Artikel 2
Tyskland træffer alle nødvendige foranstaltninger for at tilbagesøge den i artikel 1 omhandlede støtte, som allerede ulovligt er udbetalt til støttemodtageren.
Artikel 3
Tilbagesøgningen skal ske uophørligt og i overensstemmelse med national lovgivning, hvis denne giver mulighed for at efterkomme beslutningen hurtigt og effektivt.
Den støtte, der skal tilbagebetales, pålægges renter fra det tidspunkt, den blev udbetalt til støttemodtageren, og indtil den er blevet tilbagebetalt.
Renterne beregnes i overensstemmelse med kapitel V i Kommissionens forordning (EF) nr. 794/2004 (53).
Artikel 4
Ved udfyldelse af det i bilaget anførte spørgeskema giver Tyskland senest to måneder efter meddelelsen af denne beslutning Kommissionen underretning om, hvilke foranstaltninger der er truffet for at efterkomme beslutningen.
Artikel 5
Denne beslutning er rettet til Forbundsrepublikken Tyskland.
Udfærdiget i Bruxelles, den 20. oktober 2004.
ROZHODNUTÍ KOMISE
ze dne 20. října 2004
o podpoře Německa ve prospěch společnosti Westdeutsche Landesbank - Girozentrale, nyní WestLB AG
(oznámeno pod číslem dokumentu K(2004) 3925)
(Pouze německé znění je závazné)
(Text s významem pro EHP)
(2006/737/ES)
KOMISE EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ -
s ohledem na Smlouvu o založení Evropského společenství, a zejména na čl. 88 odst. 2 první pododstavec této smlouvy,
s ohledem na Dohodu o Evropském hospodářském prostoru, a zejména na čl. 62 odst. 1 písm. a) této dohody,
poté, co zúčastněné strany byly na základě výše uvedených předpisů (1) vyzvány k podání připomínek a s ohledem na jejich připomínky,
vzhledem k těmto důvodům:
I. POSTUP
1. SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ
(1)
Stížností ze dne 23. března 1993Bundesverband deutscher Banken e.V. (Spolkový svaz německých bank, zapsaný spolek) („BdB“), který reprezentuje přibližně 300 soukromých bank v Německu, vyzval Komisi, aby podle čl. 226 Smlouvy o ES zahájila řízení proti Německu. Svaz uvedl, že Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Spolkový úřad pro bankovní dohled) („BAKred“) se provinil proti čl. 4 odst. 1 Směrnice 89/299/EHS tím, že majetek Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (Ústav na podporu bytové výstavby země Severní Porýní-Vestfálsko) („Wfa“), který byl spojen fúzí se společností Westdeutsche Landesbank Girozentrale (Západoněmecká zemská banka ústředí žirové banky) („WestLB“), uznal jako vlastní prostředky společnosti WestLB.
(2)
Dopisem ze dne 31. května 1994 informoval BdB generální ředitelství IV pro hospodářskou soutěž o majetkovém převodu a v této souvislosti hovořil o narušení hospodářské soutěže ve prospěch společnosti WestLB. Dne 21. prosince 1994 podal BdB formální stížnost a vyzval Komisi, aby proti Německu zahájila řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES. V únoru, v březnu 1995 a v prosinci 1996 se ke stížnosti svého svazu připojilo deset bank.
(3)
Aby bylo možné posoudit, zda majetkový převod představuje státní podporu, Komise dopisy z 12. ledna, 9. února, 10. listopadu, 13. prosince 1993 a 16. ledna 1996 požádala německé orgány o další informace. Tyto jí byly sděleny prostřednictvím dopisů z 9. února a 16. března 1993, 8. března 1994, 12. dubna, 26. dubna 1996 a ze dne 14. ledna 1997. Ze strany různých účastníků byly doručeny další dopisy a podklady. Zástupci Komise se se zástupci německých úřadů, společnosti WestLB, dalších zemských bank a stěžovatele setkali několikrát v letech 1994 až 1997.
(4)
Po této výměně informací považovala Komise za nutné zahájit řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES. Toto usnesení přijala dne 1. října 1997. V něm dospěla k závěru, že sporné opatření pravděpodobně představuje podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES a že ke zkoumání postupu potřebuje další informace. Přitom jí šlo především o údaje k opatřením, kterými země Severní Porýní-Vestfálsko (dále: země) zajistí, aby se přiměřeným způsobem účastnila dalších zisků, kterých může společnost WestLB dosáhnout na základě navýšení kapitálu, údaje k účinkům chybějícího likvidního charakteru převáděného kapitálu, k účinkům okolnosti, že vliv země na společnost WestLB nestoupl, a k účinkům přednostního charakteru pevné odměny, jakož i eventuelních dalších faktorů při stanovování přiměřené odměny, údaje k výši kapitálu Wfa na podporu obchodní činnosti společnosti WestLB, k částce, která jej převyšuje a která je vykazována v rozvaze společnosti WestLB, k osvobozením od daně, k osvobození od závazků, k rentabilitě společnosti WestLB a k údajným synergiím.
(5)
Usnesení Komise o zahájení řízení bylo zveřejněno v Úředním věstníku Evropských společenství (2) Při této příležitosti vyzvala účastníky k zaujetí stanoviska. Komise obdržela stanoviska společnosti WestLB (19. května 1998), Association Française des Banques (26. května 1998), British Bankers' Association (2. června 1998) a BdB (4. června 1998). Ta byla předána Německu dopisem ze dne 15. června 1998 k vyjádření, které bylo předloženo po prodloužení lhůty dopisem ze dne 11. srpna 1998.
(6)
Dne 15. ledna a 16. září 1998 se konala setkání se zástupci BdB a dne 9. září 1998 se zástupci společnosti WestLB. Dopisem ze dne 22. září 1998 pozvaly útvary Komise německé orgány, společnost WestLB a BdB ke společnému zasedání o různých aspektech ve stávající věci. BdB dopisem ze dne 30. října 1998 dodal informační materiál. Zasedání s těmito třemi účastníky se konalo dne 10. listopadu 1998. Poté úřady Komise požádaly německé orgány a BdB dopisem ze dne 16. listopadu 1998 o další informace a podklady.
(7)
BdB po prodloužení lhůty předložil požadované informace dopisem ze dne 14. ledna 1999. Německé orgány po prodloužení lhůty předaly několik informací dopisem ze dne 15. ledna 1999 a ze dne 7. dubna 1999.
(8)
Protože německé orgány nechtěly Komisi předat určité údaje, nařídila Komise rozhodnutím ze dne 3. března 1999 doručeným Německu dopisem ze dne 24. března sdělení těchto informací. Německá vláda tomuto nařízení dostála po prodloužení lhůty dopisem ze dne 22. dubna 1999.
(9)
Komise zadala nezávislou studii o přiměřené odměně, kterou by země Severní Porýní-Vestfálsko musela požadovat za převod Wfa na společnost WestLB. Tímto pověřená poradenská firma se rovněž zúčastnila zasedání se třemi účastníky dne 10. listopadu 1998 a studii doručila Komisi dne 18. června 1999. Dne 8. července 1999 vydala Komise rozhodnutí 2000/392/ES o opatření provedeném Německem ve prospěch společnosti Westdeutsche Landesbank Girozentrale (dále: napadené rozhodnutí) (3). Rozhodnutí bylo Německu oznámeno dne 4. srpna 1999, které je zemi předalo dopisem ze dne 6. srpna 1999. Země informovala společnost WestLB dopisem ze dne 9. srpna 1999, který byl této doručen téhož dne. V článku 1, 2 a 3 tohoto rozhodnutí se uvádí:
„Článek 1
Státní podpora, kterou Německo poskytlo ve prospěch společnosti Westdeutsche Landesbank Girozentrale v celkové výši 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR) v letech 1992 až 1998, je neslučitelná se společným trhem.
Článek 2
(1) Německo přijme veškerá opatření potřebná k tomu, aby bylo možno získat od příjemce nazpět podporu uvedenou v článku 1, jež mu byla udělena protiprávně.
(2) Vrácení podpory proběhne postupem daným vnitrostátními procesními předpisy. Podpora, kterou je nutno vrátit, zahrnuje úroky od okamžiku, kdy mohl příjemce touto protiprávně udělenou podporou disponovat, až do okamžiku jejího úplného vrácení. Úroky se vypočítají na základě referenční sazby používané k výpočtu grantového ekvivalentu regionální pomoci..
Článek 3
Německo sdělí Komisi ve lhůtě dvou měsíců od oznámení tohoto rozhodnutí, jaká opatření přijalo k jeho splnění.“
2. SOUDNÍ ŘÍZENÍ
(10)
Dne 12. října 1999 podaly společnost WestLB a země Severní Porýní-Vestfálsko žaloby proti tomuto rozhodnutí u Soudu prvního stupně Evropských společenství. Společnost WestLB, země a Německo jako vedlejší účastník žádaly, aby bylo napadené rozhodnutí prohlášeno za neplatné a aby bylo Komisi uložena úhrada nákladů řízení. Navíc země požádala, aby bylo BdB uloženo uhradit také její vlastní náklady. Komise a BdB jako vedlejší účastníci žádají, aby byly obě žaloby zamítnuty jako neodůvodněné a aby bylo žalobcům uloženo uhradit náklady řízení (BdB přitom zahrnuje svoje vlastní náklady).
(11)
Německo navíc dne 8. října 1999 podalo žalobu proti tomuto rozhodnutí před Soudním dvorem Evropského společenství rovněž se žádostí, aby toto bylo prohlášeno za neplatné a aby Komisi uložil úhradu nákladů řízení. Toto řízení bylo ale odloženo s ohledem na řízení před Soudem prvního stupně, které má stejný obsah.
(12)
Usnesením soudu ze dne 22. srpna 2000 bylo Německo připuštěno jako vedlejší účastník na podporu žalobců a BdB jako vedlejší účastník na podporu Komise jako žalované. Usnesením soudu ze dne 11. července 2001 byly obě právní věci spojeny ke společnému ústnímu jednání a ke společnému rozhodnutí. Ústní jednání se konalo ve dnech 5. a 6. června 2002.
(13)
Dne 6. března 2003 vydal Soud prvního stupně rozsudek (4), ve kterém prohlásil napadené rozhodnutí Komise za neplatné od samého počátku a uložil Komisi uhradit náklady žalobců, jakož i její vlastní náklady a Německu jeho a BdB jejich vlastní náklady.
(14)
Soud prohlásil rozhodnutí Komise kvůli nedostatečnému zdůvodnění v následujících dvou bodech ohledně vyměření výše úhrady obvyklé na trhu za neplatné. Za prvé bylo provedeno prohlášení o neplatnosti rozhodnutí ohledně zdůvodnění výše úhrady za likvidní základní kapitál jako výchozí bod pro výpočet, pro který Komise stanovila sazbu ve výši 12 % p.a. (po zdanění podniku a před zdaněním investora). Za druhé bylo prohlášení o neplatnosti provedeno ohledně zdůvodnění výše příplatku k této úhradě, pro který Komise stanovila sazbu ve výši 1,5 % p.a. (po zdanění podniku a před zdaněním investora). Jinak soud potvrdil rozhodnutí Komise v plném rozsahu.
3. OBNOVENÉ SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ
(15)
Prostřednictvím dopisů z 20., 29. ledna, 6. února a 28. května 2004 požádala Komise německé orgány o aktualizaci údajů podstatných pro rozhodnutí, které byly předány po prodloužení lhůty dne 10. března a 14. června 2004 a projednány ústně dne 28. července 2004. Další stanovisko země Severní Porýní-Vestfálsko bylo k tomuto doručeno dne 26. srpna 2004. Dopisem ze dne 6. října 2004 Německo předalo další požadované informace.
(16)
V červenci 2004 podali stěžovatelé BdB, země Severní Porýní-Vestfálsko a společnost WestLB AG předběžné porozumění, předané Komisi dne 19. července 2004, o přiměřené úhradě, která by měla být dle jejich názoru brána Komisí za základ v obou bodech vytýkaných soudem. Konečné znění tohoto porozumění bylo Komisi předáno dne 13. října 2004.
(17)
Ve stávajícím novém rozhodnutí Komise podle zdání soudu opravila oba body, které byly tímto kritizovány jako nedostatečné (zdůvodnění základní úhrady a možného příplatku). Jinak Komise stojí v zásadě za hodnocením, které provedla ve svém původním rozhodnutí. Do tohoto byly ovšem zahrnuty výsledky jednání mezi stěžovatelem BdB a zemí Severní Porýní-Vestfálsko popř. společností WestLB AG ohledně výše přiměřené úhrady. Komise ve stávajícím rozhodnutí provedla kromě jiného aktualizace, které byly v průběhu času od prvního rozhodnutí nutné, ohledně řízení, představení podniku jakož i ohledně výpočtu prvku podpory, včetně stanovení skutkové podstaty ukončení podpory, na základě nových údajů, které Německo předložilo pro roky od vydání starého rozhodnutí, popř. Komise zkrátila některé pasáže, které pro nové rozhodnutí již nejsou požadovány.
II. PODROBNÝ POPIS OPATŘENÍ
1. WESTDEUTSCHE LANDESBANK GIROZENTRALE (WESTLB)
(18)
V časovém období relevantním pro toto rozhodnutí od vložení Wfa dne 31. prosince 1991 až do rozštěpení společnosti WestLB dne 1. srpna 2002, kterým byla ukončena skutková podstata podpory, byla společnost WestLB veřejným úvěrovým ústavem podle právních předpisů země Severní Porýní-Vestfálsko. Dne 31. prosince 1991 činil její uznaný vlastní kapitál přibližně 5,1 mld. DEM. Ze zákona na ni byly přeneseny tři úkoly: Byla centrální bankou pro místní spořitelny této země a od 17. července 1992 také pro spořitelny země Brandenburg (Braniborsko). Plnila úkoly státní a komunální banky tím, že v pověření svých podílových vlastníků realizovala finanční obchody. Konečně vykonávala všeobecné bankovní činnosti. Nehledě na zvláštní právní předpisy země společnost WestLB podléhala německému zákonu o bankách a odpovídajícímu bankovnímu dohledu.
(19)
Společnost WestLB se ze 100 % nacházela ve státním vlastnictví. Největší podíl na nominálním kapitálu měla země (43,2 %). Dalšími podílovými vlastníky byly Landschaftsverbände Rheinland (Krajinné svazy Porýní) a Westfalen-Lippe (Vestfálsko-Lippe) (po 11,7 %) jakož i Rheinische a Westfälisch-Lippische Sparkassen- und Giroverband (Rýnský a Vestfálsko-Lippský svaz spořitelen a žirový svaz) (po 16,7 %). Tyto poměry podílů zůstaly nezměněné po celé relevantní časové období od 31. prosince 1991 až do 1. srpna 2002.
(20)
Veřejní vlastníci ručili za společnost WestLB jako za veřejnoprávní zařízení v rámci institucionální odpovědnosti a v rámci ručení zřizovatele. Institucionální odpovědnost znamená, že vlastníci společnosti WestLB jsou zavázáni k zajištění hospodářské základny a funkčnosti ústavu během jeho celé existence. Tato záruka nezdůvodnila žádné ručení vlastníků vůči věřitelům banky, nýbrž regulovala toliko vztahy mezi orgány a bankou. V rámci ručení zřizovatele ručili vlastníci za veškeré závazky banky, pokud tyto nemohly být vyrovnány z majetku banky. Zřizovatel ručil vůči věřitelům banky. Obě záruky nebyly omezeny ani časově ani hodnotově.
(21)
Společnost WestLB byla původně regionálním zařízením, které se soustřeďovalo na to, aby doplňovalo činnost místních spořitelen, které původně vykonávaly opět převážně sociální funkci tím, že nabízely finanční služby v oblastech, ve kterých trh fungoval nedostatečně. Spořitelny se však již dávno transformovaly na univerzální úvěrové ústavy. Totéž platilo pro společnost WestLB, která se v minulých desetiletích stále silněji profilovala jako nezávislá obchodní banka a která byla v rozhodujícím časovém období významném silným konkurentem na německých a evropských bankovních trzích .
(22)
Měřeno podle své bilanční sumy patřil koncern WestLB v rozhodujícím časovém obdob k pěti největším německým úvěrovým ústavům. Koncern WestLB poskytoval finanční služby podnikům a státním zařízením a byl činný také na mezinárodních kapitálových trzích jak na vlastní účet, tak i pro jiné emitenty dluhopisů. Jako mnohé další německé univerzální banky vlastnila společnost WestLB podíly ve finančních institucích a dalších podnicích. Významnou část své obchodní činnosti vyvíjela také mimo území Německa.
(23)
Na základě zvláštních právních předpisů byla společnost WestLB až do rozdělení v srpnu 2002 - jinak než soukromé banky, ale stejným způsobem jako jiné státní úvěrové ústavy - kromě toho schopna provozovat hypoteční úvěrové obchody a obchody spořitelen pod stejnou organizační střechou jako své další obchody. Z tohoto důvodu mohla společnost WestLB v rozhodujícím časovém období až do rozdělení patřit k nejuniverzálnějším bankám v Německu.
(24)
Na druhé straně společnost WestLB neudržovala žádnou hustou síť poboček pro obchod se soukromými klienty. V této části trhu byly činné místní spořitelny, pro které společnost WestLB fungovala jako centrála.
(25)
Rentabilita společnosti WestLB, měřená podle zisku před zdaněním v procentuálním poměru k vlastním prostředkům na úrovni koncernu, činila v průměru osmi let před začleněním Wfa (1984 - 1991) nanejvýš 6,6 %, bez jasné vzrůstající tendence. Oproti německé a také evropské průměrné úrovni mohl být tento výsledek označen jako mimořádně nízký.
(26)
Koncern WestLB navýšil svou bilanční sumu roku 1991, tedy před převodem, do konce roku 2001, okamžiku poslední roční účetní závěrky před svým rozdělením, z 270 mil. DEM na 840 mil. DEM, tedy více než na trojnásobek.
(27)
Zákonem ze dne 2. července 2002 rozdělila země Severní Porýní-Vestfálsko společnost WestLB ke dni 1. srpna 2002 (se zpětným bilančním účinkem ke dni 1. ledna 2002) na veřejnoprávní mateřskou společnost, Landesbank Nordrhein-Westfalen, a soukromou dceřinou společnost WestLB AG. Do společnosti WestLB AG byl soustředěn obchod bývalé WestLB na volném trhu a do Landesbank Nordrhein-Westfalen její obchody ve veřejném zájmu. Společnost WestLB AG je podle údajů Německa právně identická se společností WestLB a je možné ji považovat za dlužníka z hlediska vrácení celé podpory (5). Wfa byl při rozdělení začleněn do Landesbank Nordrhein-Westfalen, čímž byl vyňat z obchodu na volném trhu soustředěného do WestLB AG. Stanovami společnosti Landesbank Nordrhein-Westfalen bylo mimo to určeno, že kapitál Wfa nesmí být používán k podpoře hypotečního obchodu, který v této zůstal, a že je proto nutné v budoucnosti zaplatit zemi úhradu ve výši 0,6 % p.a. za případnou funkci ručení země.
2. WOHNUNGSBAUFÖRDERUNGSANSTALT (ÚSTAV NA PODPORU BYTOVÉ VÝSTAVBY, WFA)
(28)
Wfa byl založen v roce 1957 a až do 31. prosince 1991 byl činný jako veřejnoprávní instituce. Jako takový byl zařízením s vlastní právní subjektivitou se základním kapitálem ve výši 100 mil. DEM (50 mil. EUR), a země byla výhradním vlastníkem. Na základě § 6 odst. 1 dřívějšího zákona Severního Porýní-Vestfálska na podporu bytové výstavby (6) příslušela Wfa výlučně úloha podporovat bytovou výstavbu prostřednictvím přidělování úrokově zvýhodněných a bezúročných půjček. Kvůli své obecné prospěšnosti byl ústav osvobozen od daně z příjmu právnických osob, majetkové daně a kapitálové živnostenské daně.
(29)
Na Wfa jako na veřejnoprávní instituci se vztahovala institucionální odpovědnost (Anstaltslast) a ručení zřizovatele (Gewährträgerhaftung) země Severního Porýní-Vestfálska za veškeré závazky ústavu. Tyto záruky zůstaly zachovány i po převodu.
(30)
Hlavním finančním zdrojem pro podporu bytové výstavby byly a jsou „zemské prostředky na bytovou výstavbu“, které vznikly prostřednictvím příjmů z úroků z půjček přidělených Wfa a prostřednictvím ročních přídělů prostředků z rozpočtu země. Tyto prostředky, které jsou podle § 16 bývalého zákona o podpoře bytové výstavby určeny výlučně k financování půjček na bytovou výstavbu, byly ze 75 % použity na refinancování Wfa, tzn. 24,7 mld. DEM (12,6 mld. EUR) ke dni 31. prosince 1991.
(31)
Před převodem byly závazky přijaté od země Severní Porýní-Vestfálsko na podporu bytové výstavby garantovány prostřednictvím Wfa. Každý rok byla ve výši závazků vyrovnaných zemí přeměněna záruka Wfa v pohledávku země na úhradu vůči Wfa, čímž se hodnota majetku na podporu zemské bytové výstavby adekvátně zredukovala. Tyto závazky Wfa by byly splatné až tehdy, když by Wfa ke splnění svých veřejných úkolů již nebyl odkázán na příjmy z úroků a splácení půjček. Na konci roku 1991 činily přibližně 7,4 mld. DEM (3,78 mld. EUR) a nebyly vykazovány v rozvaze přímo, nýbrž pouze „pod čarou“.
3. POŽADAVKY NA VLASTNÍ KAPITÁL NA ZÁKLADĚ SMĚRNICE O VLASTNÍCH PROSTŘEDCÍCH A SMĚRNICE O KAPITÁLOVÉ PŘIMĚŘENOSTI
(32)
Podle směrnice Rady 89/647/EHS (7) a podle směrnice o vlastních prostředcích mají banky disponovat vlastními prostředky ve výši alespoň 8 % (8) svých rizikově vážených aktiv a podrozvahových transakcí (9) podílejících se na riziku. Tyto směrnice podmínily změny v zákoně o bankách, které byly realizovány dne 1. ledna 1992. Nové požadavky vstoupily v platnost dne 30. června 1993 (10). Do té doby musely německé úvěrové ústavy disponovat vlastními prostředky ve výši 5,6 % svých rizikově vážených aktiv (11).
(33)
Co se týče nového limitu ve výši alespoň 8 %, musí být přinejmenším jedna polovina tvořena základní vlastní prostředky, které obsahují součásti kapitálu, které jsou úvěrovému ústavu k dispozici neomezeně a přímo, aby bylo možné krýt případné ztráty.. Základní vlastní prostředky mají pro celkové vybavení banky vlastními prostředky ve smyslu dohledu rozhodující význam proto, protože „doplňkové vlastní prostředky“, totiž další vlastní prostředky nižší kvality, jsou uznávány k podpoře rizikových obchodů banky pouze ve výši stávajících základních vlastních prostředků.
(34)
Kromě toho je přidělování velkých úvěrů bankou omezeno rozsahem jejích vlastních prostředků. K okamžiku převodu Wfa nesměl podle zákonu o bankách (§ 13) jednotlivý úvěr překročit 50 % vlastních prostředků úvěrového ústavu a celkový úhrn úvěrů, které činily více než 15 % vlastních prostředků, nesměl překročit osminásobek vlastních prostředků úvěrového ústavu. Po změně zákona o bankách v roce 1994 v rámci dodržování směrnice Rady 92/121/EHS (12) byl nejvyšší možný úvěr omezen na 25 % vlastních prostředků banky a souhrn všech velkých úvěrů převyšujících 10 % vlastních prostředků banky, nesměl překročit osminásobek veškerých vlastních prostředků (13).
(35)
Článek 12 Druhé směrnice Rady 89/646/EHS z 15. prosince 1989 na koordinaci právních a správních předpisů o přijetí a výkonu činnosti úvěrových ústavů a ke změně směrnice 77/780/EHS (14) dále omezil rozsah majetkových účastí v dalších úvěrových a bankovních ústavech. Podle zvláštního ustanovení v zákoně o bankách (§ 12), které nevychází z práva Společenství, ale které je také možné nalézt v jiných členských státech, je navíc celková částka dlouhodobých investic - včetně majetkových účastí v podnicích mimo finanční sektor - omezena na celkovou částku vlastních prostředků banky.
(36)
Ke 30. červnu 1993 se musely německé banky přizpůsobit novým požadavkům na vlastní kapitál. Již před převedením směrnice o kapitálové přiměřenosti do německého práva bylo mnoho zemských bank, mezi nimi také WestLB, vybaveno vlastními prostředky v poměrně malé výši. Po zkušebních výpočtech, které Spolková republika Německo provedla v prosinci 1991 při použití ustanovení směrnice, vykázaly zemské banky průměrný koeficient přiměřenosti 6,3 %, zatímco hodnota musela od 30. června 1993 činit 8 % (15). Pro tyto úvěrové ústavy bylo proto absolutně nutné navýšit základnu vlastního kapitálu, aby bylo možné zabránit omezení jejich podnikové expanze a aby si vůbec mohly zachovat současný objem obchodů. Pokud banka nemůže prokázat potřebnou základnu vlastního kapitálu, uloží jí úřad pro dohled, aby neprodleně učinila opatření, aby mohla dostát předpisům o kapitálové přiměřenosti, ať již přijetím doplňujících vlastních prostředků nebo snížením rizikových aktiv.
(37)
Zatímco soukromé banky musely svou další potřebu vlastních prostředků uspokojit na kapitálovém trhu, nemusely se veřejné banky vydat touto cestou, protože jejich státní podílníci se rozhodli, že je nebudou ani zcela ani částečně privatizovat. Kvůli generelně napjaté rozpočtové situaci nemohli státní podílníci provést ani žádný kapitálový vklad (16). Místo toho byla nalezena jiná řešení pro pořízení dodatečného vlastního kapitálu. V případě WestLB se země Severní Porýní-Vestfálsko rozhodla vložit Wfa do společnosti WestLB a tak rozšířit její základnu vlastních prostředků. Podobné transakce byly provedeny v některých dalších spolkových zemích ve prospěch příslušných zemských bank.
4. PŘEVOD A JEHO ÚČINKY
a) PŘEVOD
(38)
Zemský sněm Severního Porýní-Vestfálska schválil dne 18. prosince 1991 zákon o regulaci podpory bytové výstavby (17). Článek 1 tohoto zákona nařídil převod Wfa na společnost WestLB. Tento převod nabyl účinnosti dne 1. ledna 1992.
(39)
Převod byl zdůvodněn ve zdůvodnění zákona nejprve navýšením vlastních prostředků společnosti WestLB, aby byl úvěrový ústav schopen dostát přísnějším požadavkům na vlastní kapitál, které platí od 30. června 1993. Na základě převodu toto bylo pro zemský rozpočet možné bez finančního zatížení. Jako vedlejší efekt sloučení činností na podporu bytové výstavby Wfa s činnostmi společnosti WestLB byla uvedena větší efektivita.
(40)
V rámci převodu zrušila země záruku Wfa ve výši přibližně 7,4 mld. DEM (3,78 mld. EUR) za závazky země na základě kapitálových příjmů na podporu bytové výstavby (viz oddíl II bod 2.).
(41)
Společnost WestLB se stala univerzální právní nástupkyní Wfa (s výjimkou ručení Wfa zrušeného před převodem vůči zemi za dluhy země z důvodů podpory bytové výstavby). Z Wfa se stal organizačně a ekonomicky nezávislý veřejně-právní ústav bez právní subjektivity v rámci společnosti WestLB. Základní kapitál a rezervy Wfa musí být vykazovány v rozvaze společnosti WestLB jako zvláštní rezervy. Země nadále ručí na základě odpovědnosti veřejnoprávní instituce a ručení zřizovatele za závazky Wfa.
(42)
Převedený majetek, tedy základní kapitál, rezervy, prostředky na podporu zemské bytové výstavby a ostatní pohledávky Wfa jakož i budoucí příděly ze stavebních půjček zůstávají také po svém převodu na WestLB na základě čl. 2 § 16 odst. 2 uvedeného zákona určeny k podpoře bytové výstavby. Tentýž předpis stanovoval, že převedené majetkové hodnoty slouží současně jako vlastní kapitál ve smyslu zákona o bankách (a dále směrnice o kapitálové přiměřenosti), na jehož základě se vypočítává koeficient kapitálové přiměřenosti banky. Podle tohoto podporují také konkurenceschopnost v bankovních obchodech společnosti WestLB.
(43)
U příležitosti převodu změnili vlastníci společnosti WestLB rámcovou smlouvu a dohodli, že majetkové hodnoty určené k podpoře bytové výstavby zůstanou stále zachovány, i když by společnost WestLB utrpěla ztráty, kvůli kterým se původní kapitál spotřebuje. Kapitál Wfa by měl interně ručit pouze po ostatních vlastních prostředcích WestLB. V rámcové smlouvě bylo upřesněno, že se odpovědnost veřejných vlastníků WestLB vztahuje také na zvláštní rezervy Wfa. V případě zrušení společnosti WestLB by měla země prioritní nárok na kapitál Wfa. Kromě toho bylo vysvětleno, že navýšení základny vlastního kapitálu společnosti WestLB vložením Wfa představuje peněžité plnění země a že vlastníci mají pro toto sjednat výši roční odměny, jakmile budou k dispozici první výsledky obchodních let od roku 1992 (18). Toto bylo dále předmětem poznámky protokolu k rámcové smlouvě ze dne 11. listopadu 1993. Přes toto interní ujednání k zajištění majetkových hodnot Wfa a přes interní druhořadost kapitálu Wfa se ve vnějším vztahu společnosti WestLB nerozlišuje mezi funkcí Wfa jako zařízení na podporu bytové výstavby na jedné straně a funkcí jejích vlastních prostředků jako základního jmění společnosti WestLB k ručení na druhé straně. Převedené majetkové hodnoty jsou společnosti WestLB k dispozici ve své celistvosti a bezprostředně ke krytí ztrát nebo v případě konkurzu na pohledávky věřitelů.
(44)
Ve smlouvě o obstarávání obchodů uzavřené mezi zemí a společností WestLB k zákonu o podpoře bytové výstavby je stanoveno, že společnost WestLB bude zvláštní rezervu používat na podporu vlastní obchodní činnosti pouze do té míry, jak je zaručeno plnění zákonem předepsaných úkolů Wfa.
(45)
Ačkoli Wfa ztratil svou právní nezávislost tím, že se stal oddělením WestLB pro podporu bytové výstavby a je začleněn do účetní evidence společnosti WestLB, nebyl operačně začleněn do WestLB. Wfa zůstala zachovaná jako zvláštní jednotka v rámci WestLB pod názvem Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (Ústav na podporu bytové výstavby Severní Porýní-Vestfálsko-ústav Západoněmecké zemské banky ústředí žirové banky). Toto nové oddělení společnosti WestLB pro podporu bytové výstavby je sice zohledněno v účetní evidenci WestLB, má ale také svou vlastní účetní evidenci. Předchozí oddělení WestLB pro podporu bytové výstavby bylo s Wfa sloučeno.
(46)
Převedený majetek Wfa ve formě základního kapitálu, rezerva, ostatních majetkových hodnot a budoucích zisků zůstává vyhrazen k podpoře bytové výstavby, musí být tedy spravován odděleně od ostatní obchodní činnosti společnosti WestLB. Současně toto oddělení vytváří předpoklad pro to, že činnost na podporu bytové výstavby může být podle německého daňového práva dále uznána jako obecně prospěšná. Protože německé orgány vycházely z toho, že Wfa po začlenění zůstane skutečně obecně prospěšným zařízením, nebyla zrušena osvobození od daně zmíněná v oddílu II bod 2.
(47)
Konkurenti společnosti WestLB se vzepřeli fúzi mezi monopolním Wfa a společností WestLB také proto, protože se obávali, že společnost WestLB bude informace vyskytující se v oblasti podpory bytové výstavby využívat k tomu, aby získávala nové zákazníky pro své komerční obchodní oblasti. Příslušné orgány se zavázaly, že zajistí, aby tímto sloučením nedošlo ke zkreslení hospodářské soutěže tím, že podpora bytové výstavby bude oddělená od komerčních oddělení společnosti WestLB personálně, informacemi atd. (19).
(48)
Rozdělením společnosti WestLB k 1. srpnu 2002 (zpětná účinnost v rozvaze k 1. lednu 2002) zákonem země Severní Porýní-Vestfálsko ze 2. července byl Wfa přiřazen k Landesbank Nordrhein-Westfalen, a tím opět odebrán z konkurenčního obchodu sloučeného v WestLB AG.
b) HODNOTA WFA
(49)
Nominální hodnota majetku Wfa převedeného na WestLB k 31. prosinci 1991 činila přibližně 24,9 mld. DEM (12,73 mld. EUR), z čehož téměř 24,7 mld. DEM (12,68 mld. EUR) připadalo na majetek na zemskou bytovou výstavbu. Protože tyto finanční prostředky sloužily k financování půjček na bytovou výstavbu, které jsou buď výhodně úročeny nebo které jsou bezúročné a které jsou často opatřeny dlouhými lhůtami osvobozené od splátek,, musel být nominální kapitál silně diskontovat, aby bylo možné zjistit skutečnou hodnotu.
(50)
Společnost WestLB opatřila k 1. lednu 1992 znalecké stanovisko ke zjištění majetku Wfa. Toto stanovisko bylo odevzdáno dne 30. dubna 1992. Je nutno poznamenat, že toto zjištění hodnoty bylo provedeno až poté, kdy země rozhodla o převodu Wfa.
(51)
K metodě ocenění vysvětlili auditoři, že Wfa kvůli trvajícímu závazku reinvestovat všechny budoucí příjmy do úrokově zvýhodněných nebo bezúročných půjček na bytovou výstavbu nemá ve skutečnosti žádnou kapitalizovanou hodnotu výnosu. Tato povinnost však odpadá v případě zhodnocení Wfa. Výhoda Wfa pro WestLB spočívá zaprvé v navýšení vlastních prostředků a z toho vyplývající možnosti k rozšíření obchodů a zadruhé ve zlepšení bonity v důsledku značného navýšení vlastního kapitálu. Protože společnosti WestLB z normální činnosti Wfa nevzniká žádná výhoda, musí být hodnota Wfa zjištěna na základě možného výnosu z jeho prodeje, a to bez závazku reinvestice spočívajícího toliko ve vnitřním vztahu. Majetek musí být dále hodnocen s ohledem na normální výnosnost, musí být tedy odúročen na hodnotu, na jejímž podkladě by mohla být nominální návratnost pokládána za normální tržní výnosnost.
(52)
Auditoři korigovali hodnotu různých položek majetku a závazků Wfa - půjčky na bytovou výstavbu byly zredukovány z nominální hodnoty 30,7 mld. DEM (15,7 mld. EUR) na 13,5 mld. DEM (6,9 mld. EUR), což odpovídá korektuře 56 % - a vypočítali čistý majetek Wfa ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR). Toto odpovídá celkovému diskontu ve výši 76 % v porovnání s tehdejší nominální hodnotou čistého majetku Wfa ve výši 24,9 mld. DEM (12,7 mld. DEM). Po této opravné položce byla částka 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) přijata do účetní evidence společnosti WestLB jako „mimořádná rezerva ústavu na podporu bytové výstavby“.
(53)
Poté co společnost WestLB u Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) požádala, aby částka ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) byla uznána jako základní vlastní prostředky společnosti WestLB, pověřil tento zjištěním hodnoty jinou auditorskou společnost. Posudek byl vyhotoven dne 30. září 1992. V posudku provedeném pro BAKred byla zkoumána důvěryhodnost zjištění hodnoty provedené pro WestLB a bylo akceptováno metodické použití hodnocení. Ale zvláště kvůli volbě jiné diskontní sazby a kvůli rozdílnému ošetření předběžného splácení byl zjištěn čistý majetek Wfa od 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) do 5,4 mld. DEM (2,76 mld. EUR).
(54)
Na základě tohoto hodnocení konečně BAKred dne 30. prosince 1992 uznal 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) jako základní vlastní prostředky společnosti WestLB ve smyslu zákona o bankách. Částka vykázaná v rozvaze společnosti WestLB jako vlastní kapitál - 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) - stejně jako částka uznaná jako základní vlastní prostředek se od té doby nezměnily.
(55)
Obě hodnocení převedeného majetku vycházela ze situace, která existovala po odstranění závazku ručení vůči zemi odhadovaného na základě hodnocení na přibližně 7,3 mld. DEM (3,73 mld. EUR).
c) ÚČINKY PŘEVODU WFA NA SPOLEČNOST WESTLB
(56)
Dne 31. prosince 1991 disponovala společnost WestLB uznanými vlastními prostředky ve výši 5,1 mld. DEM (2,6 mld. EUR), z nichž muselo být 500 mil. DEM (260 mil. EUR) připsáno požitkovým právům. Koeficient výše kapitálové přiměřenosti podle zákona o bankách před svou novelizací k realizaci bankovních směrnic Společenství činil přibližně 6,1 % a byl tedy o 0,5 procentního bodu nad tehdy zákonem předepsaným minimálním podílem.
(57)
Protože BAKred uznal kapitál Wfa jako vlastní prostředky WestLB, navýšily se vlastní prostředky společnosti WestLB celkově na 9,1 mld. DEM (4,65 mld. EUR), tedy o 79 %. Při zohlednění nastavení 100 mil. DEM (50 mil. EUR) ze zisku do rezerv se vlastní prostředky společnosti WestLB navýšily na 9,2 mld. DEM (4,7 mld. EUR) ke dni 31. prosince 1992. Toto při zohlednění kapitálu a rizikových aktiv Wfa odpovídalo koeficientu výše kapitálové přiměřenosti 8,7 %.
(58)
Tabulka 1: Potřeba kapitálu a vlastní prostředky společnosti WestLB a Wfa (podle údajů německých orgánů)
(v mil. DEM)
(dne 31. prosince)
1991
1992
Rizikově vážená aktiva WestLB (bez Wfa)
83 000
91 209
Rizikově vážená aktiva Wfa
13 497
14 398
Rizikově vážená aktiva WestLB (s Wfa) (20)
105 607
Potřebné vlastní prostředky WestLB (21) (= a)
4 611
5 867
Potřebné vlastní prostředky WestLB bez Wfa (21) (= b)
5 067
Vlastní prostředky WestLB (= c)
5 090
9 190
Vlastní prostředky WestLB bez Wfa (= d)
5 190
Vytížení vlastních prostředků WestLB (= a/c)
91 %
64 %
Vytížení vlastních prostředků WestLB bez Wfa (b/d)
98 %
(59)
Tento koeficient kapitálové přiměřenosti 8,7 % přispěl k navýšení rizikově vážených aktiv společnosti WestLB ve výši 8,2 mld. DEM (4,19 mld. EUR) popř. 9,9 % v roce 1992, které nesouvisí s podporou bytové výstavby. Pokud by se bylo toto navýšení realizovalo bez převodu Wfa, byl by koeficient výše kapitálové přiměřenosti společnosti WestLB k 31. prosinci 1992 klesl na 5,7 %, tedy téměř na minimální požadavek ve výši 5,6 %.
(60)
Zatímco je celý kapitál Wfa pro činnosti na podporu bytové výstavby účelově vázán, je k podpoře rizikově vážených aktiv zapotřebí pouze část vlastních prostředků Wfa ve smyslu předpisů o kapitálové přiměřenosti. Podle informací německých úřadů bylo k tomuto účelu k okamžiku, když nové požadavky na vlastní kapitál vstoupily v platnost, zapotřebí 1,5 mld. DEM (770 mil. EUR). Zbývající 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR) mohla tedy WestLB k tomuto okamžiku použít jako vlastní prostředky k podpoře konkurenceschopnosti v bankovních obchodech.
(61)
U koncernu WestLB byl koeficient výše kapitálové přiměřenosti dne 31. prosince 1991s 5,8 % o 0,2 procentního bodu nad tehdejším minimálním podílem. O rok později, poté, co BAKred uznal kapitál Wfa, byl podíl při zohlednění rizikově vážených aktiv Wfa přibližně 8,1 %. Pokud by se byl převod majetku nekonal a pokud by byl koncern přesto navýšil rizikově vážená aktiva nesouvisející s podporou bytové výstavby, jak to učinil, byl by koeficient kapitálové přiměřenosti koncernu poklesl na 5,3 % a byl by se tak nacházel o 0,3 procentního bodu pod minimální hodnotou platnou v tomto okamžiku.
(62)
Dne 30. června 1993, když pro německé úvěrové ústavy platily nové požadavky na vlastní kapitál podle směrnice o vlastních prostředcích a o kapitálové přiměřenosti, činil koeficient výše kapitálové přiměřenosti koncernu (včetně požadavků na Wfa na vlastní kapitál) na bázi nových předpisů 9 %, tedy o 1 procentní bod nad minimální hodnotou (přitom na základní vlastní prostředky připadlo 6,3 % bodů a na doplňující vlastní prostředky 2,7 procentních bodů). Bez vkladu vlastního kapitálu začleněním Wfa a bez rizikových aktiv by byl koncern dne 30. června 1993 dosáhl koeficient výše kapitálové přiměřenosti ve výši přibližně 7,2 %. Podílu ve výši 9 % bylo dosaženo přijetím dalších doplňujících vlastních prostředků ve formě druhořadých dluhopisů ve výši přibližně 2,9 mld. DEM (1,48 mld. EUR) na počátku roku 1993. Společnost WestLB přijala v průběhu roku 1993 celkem 3,1 mld. DEM (1,59 mld. EUR) doplňkových vlastních prostředků, čímž se vlastní prostředky koncernu ve smyslu zákona o bankách do konce téhož roku navýšily na 12,9 mld. DEM (6,6 mld. EUR). Koeficienty výše kapitálové přiměřenosti byly ve srovnání s 30. červnem na konci roku 1993 o něco nižší.
(63)
Tabulka 2: Potřeba kapitálu a vlastní prostředky koncernu WestLB (podle údajů německých orgánů)
(v mil. DEM)
(Průměrné hodnoty)
1992 (23)
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002 (24)
Bilanční suma
271 707
332 616
378 573
428 622
470 789
603 798
693 026
750 558
782 410
844 743
519 470
Rizikově vážená aktiva
126 071
120 658
151 482
156 470
173 858
204 157
259 237
[…] (22)
[…]
[…]
[…]
Předepsané základní vlastní prostředky (= a)
4 758
4 827
6 060
6 259
6 954
8 167
10 370
[…]
[…]
[…]
[…]
Předepsané vlastní prostředky celkem (= b)
9 351
9 653
12 119
12 517
13 908
16 333
20 739
[…]
[…]
[…]
[…]
Základní vlastní prostředky (= c)
5 117
8 818
9 502
9 769
9 805
10 358
11 378
[…]
[…]
[…]
[…]
Doplňkové vlastní prostředky
500
2 495
4 513
4 946
5 270
7 094
10 170
[…]
[…]
[…]
[…]
Vlastní prostředky celkem (= d)
5 617
11 313
14 015
14 715
15 075
17 452
21 548
[…]
[…]
[…]
[…]
Vytížení základních vlastních prostředků (= a/c)
93 %
55 %
64 %
64 %
71 %
79 %
91 %
[…]
[…]
[…]
[…]
Vytížení vlastních prostředků celkem (= b/d)
166 %
85 %
86 %
85 %
92 %
94 %
96 %
[…]
[…]
[…]
[…]
(64)
V absolutních číslech se základními vlastními prostředky ve výši 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) teoreticky zvýšila možnost rozšířit objem obchodu se 100 % rizikově váženými aktivy podle zákona o bankách ve svém starém znění (koeficient minimální kapitálové přiměřenosti 5,6 %) o 72 mld. DEM (36,8 mld. EUR). Na základě koeficientu minimální kapitálové přiměřenosti použitelné od 30. června 1993 ve výši 8 % by odpovídající hodnota činila 50 mld. DEM (25,6 mld. EUR). Pokud vycházíme z toho, že pro konkurenceschopnost koncernu WestLB v bankovních obchodech bylo k dispozici 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR) kapitálu Wfa, zvýšila se tak jeho kapacita k přidělování 100 % rizikově vážených úvěrů o 31,3 mld. DEM (16 mld. EUR).
(65)
Ve skutečnosti se ale přípustný objem úvěrů rozšířil silněji, protože aktiva banky nejsou normálně zatížena 100 % rizikem. Na konci roku 1993 činila rizikově vážená aktiva koncernu WestLB (včetně obchodu Wfa) 148,6 mld. DEM (76 mld. EUR). Bilanční suma činila 332,6 mld. DEM (170,1 mld. EUR). Z tohoto vyplývá průměrná riziková váha ve výši 45 % (25). Při konstantní struktuře rizik byl s disponibilními základními vlastními prostředky ve výši 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR) na základě podílu vlastních prostředků předpokládaného podle bankovních směrnic ve výši 8 % možný celkový růst (popř. podpora stávající obchodní činnosti) přibližně 69,4 mld. DEM (35,5 mld. EUR). Protože navýšení základních vlastních prostředků společnosti WestLB vytvořilo možnost pořídit si ještě další doplňkové vlastní prostředky (až do výše základních vlastních prostředků), vzrostla ještě víc skutečná kapacita přidělování úvěrů nepřímo.
(66)
Je možné vyvodit několik závěrů. Za prvé by bylo pro společnost WestLB bez navýšení kapitálu obtížné zůstat nad koeficientem minimální kapitálové přiměřenosti podle zákona o bankách ve znění před jeho uzpůsobením bankovním směrnicím Společenství. Za druhé by mohl koncern WestLB bez převodu Wfa dosáhnout koeficientu minimální kapitálové přiměřenosti na základě směrnice o kapitálové přiměřenosti pouze snížením svých rizikově vážených aktiv nebo mobilizací dalších zdrojů vlastních prostředků (např. rozpuštění tichých rezerv). Přijetí doplňujících vlastních prostředků by vytvořilo pouze přechodnou pomoc, protože výše tohoto kapitálu je omezena výší disponibilních základních vlastních prostředků. Za třetí přesahuje navýšení kapitálu ve spojení s novými doplňkovými vlastními prostředky přijatými v roce 1993 částku, kterou koncern potřebuje, aby bylo možné vyhovět přísnějším požadavkům na vlastní kapitál dle novelizovaného zákona o bankách.
(67)
Co se týče omezení velkých úvěrů z hlediska bankovního dohledu, odpovídala hranice 50 % zákona o bankách ve svém starém znění přibližně 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR) před tím, než byl uznán kapitál Wfa. Po uznání kapitálu Wfa a odvodem 100 mil. DEM (50 mil. EUR) do rezerv ze zisků vystoupila hranice na téměř 4,6 mld. DEM (2,35 mld. EUR). 15 % hranice pro velké úvěry, které nesmějí celkově překročit osminásobek vlastního kapitálu banky, odpovídala 760 mil. DEM (390 mil. EUR) k 31. březnu 1992. O rok později, tedy po uznání kapitálu Wfa, vzrostla hranice téměř na 1,4 mld. DEM (720 mil. EUR). Kapacita banky WestLB k přidělování velkých úvěrů se zvýšila v důsledku převodu Wfa o 32 mld. DEM (16,4 mld. EUR) (tedy o osminásobek navýšení vlastních prostředků) (26).
d) ODMĚNA ZA PŘEVOD WFA
(68)
Převod Wfa nevedl k žádné změně poměrů podílů u WestLB. Z tohoto důvodu nezískala země Severní Porýní-Vestfálsko za poskytnutý kapitál úhradu ani formou vyššího podílu na vyplácených dividendách ani vyššího podílu na kapitálových výnosech z majetkových účastí ve společnosti WestLB.
(69)
U příležitosti převodu Wfa se změnila rámcová smlouva mezi vlastníky společnosti WestLB. Podle § 5 odst. 2 smlouvy představuje rozšíření základny vlastního kapitálu společnosti WestLB prostřednictvím země podle názoru vlastníků finanční výhodu pro tuto. Výše odměny za poskytnutý kapitál by měla být stanovena po oznámení prvních výsledků společnosti WestLB za obchodní rok 1992, tedy krátce po převodu. Podobná formulace ohledně hodnoty převodu a odměny se nachází ve zdůvodnění k zákonu o převodu.
(70)
Úhrada za poskytnutý kapitál byla nakonec stanovena na 0,6 % ročně. Musí ji zaplatit WestLB ze zisků po zdanění, což pro WestLB znamená předběžné daňové zatížení ve výši přibližně 1,1 % (27). Úhrada je splatná pouze tehdy, pokud bylo dosaženo zisků.
(71)
Základem pro úhradu je kapitál Wfa uznaný BAKred jako základní vlastní prostředky, tedy 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR). Platí se pouze za tu část tohoto kapitálu, kterou Wfa nepoužije na podporu své činnosti při podpoře bytové výstavby. Tato část, kterou má WestLB k dispozici na podporu své obchodní činnosti, činila 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR) po nabytí platnosti nových požadavků na vlastní kapitál a od té doby byla navýšena (28).
(72)
Tabulka 3: Účelové rezervy na podporu bytové výstavby a potřeba vlastních prostředků Wfa (podle údajů německých úřadů)
(v mil. DEM)
(31. prosinec)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Účelové rezervy na podporu bytové výstavby
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
z toho uznané základní vlastní prostředky
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
na stavební půjčky Wfa
1 668
1 490
1 181
952
892
888
887
[…]
[…]
[…]
[…]
na WestLB
13 (29)
2 510
2 819
3 048
3 108
3 112
3 113
[…]
[…]
[…]
[…] (30)
III. STANOVISKA ÚČASTNÍKŮ
1. STÍŽNOST A POZNÁMKY BDB
(73)
Podle názoru BdB není použití zásady investora v tržním hospodářství omezena na ztrátové podniky nebo podniky vyžadující sanaci. Takový investor se při svém rozhodování o investicích neřídí otázkou, zda dotyčný podnik hospodaří vůbec rentabilně, nýbrž zkoumá, zda výnosnost odpovídá běžné tržní sazbě. Pokud by byly kapitálové dotace veřejného sektoru kontrolovány z hlediska poskytování podpor pouze tehdy, pokud se jedná o ztrátové podniky, vedlo by toto ke zhoršenému postavení soukromých podniků, což je neslučitelné s čl. 86 odst. 1 Smlouvy o ES.
(74)
Také článek 295 Smlouvy o ES by se nedá použít k tomu, aby byl převod majetku Wfa vyjmut z působnosti platnosti práva hospodářské soutěže. Z článku je ovšem možné odvodit svobodu země, aby vytvořila takový zvláštní majetek; jakmile tento ale přejde na komerčně činný podnik, měla by být použita pravidla hospodářské soutěže.
a) PŘIMĚŘENÁ ÚHRADA ZA KAPITÁL
(75)
BdB uvedl, že uznané základní vlastní prostředky ve výši 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) bylo možné použít jako všechny ostatní základní vlastní prostředky na podporu obchodní činnosti a že umožnily současně stejně jako všechny další základní vlastní prostředky opatření doplňkových vlastních prostředků z důvodů kapitálové přiměřenosti. Tím země dostala společnost WestLB, která operovala s nanejvýš těsnou základnou vlastního kapitálu, pomocí majetkového převodu do situace, že nebylo nutné provést nejen žádné omezení obchodní činnosti, nýbrž že bylo dokonce možné rozšířit rizikové obchody. Částka, o kterou vlastní prostředky přesahují skutečnou potřebu vlastního kapitálu, kromě toho ovlivnila náklady na financování na kapitálových trzích. Investor v tržním hospodářství by podle názoru BdB nepřidělil svému podniku žádný kapitál, pokud jsou jeho finanční výsledky již léta trvale slabé a neexistují náznaky značného zlepšení, tzn. neexistují žádné příznaky pro vyšší výnosnost, kterou je možné v budoucnosti očekávat.
i. Výše úhrady
(76)
BdB vyzdvihl, že společnost WestLB naléhavě potřebovala základní vlastní prostředky a že se její základní vlastní prostředky převodem Wfa ve výši 4,7 mld. DEM (2,4 mld. EUR) téměř zdvojnásobily na 8,7 mld. DEM (4,45 mld. EUR). S ohledem na v té době slabou výnosovou situaci společnosti WestLB by žádný soukromý investor do společnosti WestLB nevložil žádnou tak značnou částku vlastního kapitálu. Aby bylo možné za daných podmínek poskytnout kapitál, byl by soukromý investor požadoval alespoň příplatek ve výši 0,5 procentuálního bodu na obvyklou výnosnost vlastního kapitálu. Podle informace BdB činila rentabilita společnosti WestLB po dobu deseti let před převodem průměrně 5,6 % před zdaněním. U soukromých německých velkých bank by se odpovídající čísla nacházela mezi 12,4 % a 18,6 % při průměrné hodnotě 16,8 % (před zdaněním) v dotyčném časovém období. Jiné zemské banky by nahospodařily výnosnost od 9 % do 11 %. BdB předložil výpočet výnosnosti vlastního kapitálu německých bank, který pro BdB provedla externí poradenská firma.
(77)
Co se týče vhodné metody pro výpočet srovnání výnosnosti, byl BdB toho názoru, že historická výnosnost se zjišťuje jako aritmetický průměr a ne jako geometrický průměr („Compound annual growth rate“). Druhá metoda předpokládá, že investor reinvestuje dividendy, a do výpočtu zapojuje další výnosy z nich. To, jak jsou dividendy nově investovány, nemůže ale ovlivnit původní rozhodnutí o investicích, nýbrž je nutné na to pohlížet jako nové, samostatné investiční rozhodnutí. Proto se musí používat metoda s aritmetickým průměrem.
(78)
Pokud se však použije metoda „Compound annual growth rate“, činí průměrná výnosnost některých soukromých německých velkých bank pro časové období 1982 až 1992 po zdanění 12,54 %. Při výpočtu této hodnoty zohlednil BdB podle vlastních údajů všechny možné délky investic a prodejů mezi 1982 a 1992, aby bylo možné vyloučit zkreslení, která by z tohoto mohla vyplynout, že je jako základní rok brán toliko jeden rok a že tento rok vykazuje mimořádně vysoké nebo nízké kurzy akcií; současné použití mnoha životností slouží k tomu, aby se vyrovnalo kolísání na trhu akcií. BdB tvrdil, že odpovídající čísla společnosti WestLB jsou příliš nízká, protože nejsou zohledněny příjmy z prodeje požitkových práv.
(79)
K modelu „Capital Asset Pricing Model“, který byl v centrálním posudku společnosti WestLB použit ke zdůvodnění úhrady kapitálu ve výši 0,6 %, předložil BdB vlastní externí posudek. Toto šetření došlo k výnosnosti vlastního kapitálu 12,21 % (při použití rizikového příplatku obvyklého na německém trhu v období 1982-1991) popř. 14,51 % (při základu vyšší očekávané rizikové prémie), což bylo nad hodnotou uvedenou společností WestLB. Rozdíl je možné odvodit ze dvou faktorů. Za prvé BdB používal vyšší rizikový příplatek pro vlastní kapitál (3,16 % popř. 5 %). Za druhé BdB používal vyšší faktor beta pro úvěrové ústavy (1,25 %). Neriziková základní úroková sazba je stejná jako ve výpočtu společnosti WestLB. Při sledování různých metod k výpočtu výnosnosti vlastního kapitálu BdB nejprve uvedl hodnotu od 14 % do 16 % jako výnosnost vlastního kapitálu, kterou lze normálně očekávat.
(80)
BdB dále uvedl, že soukromý minoritní akcionář by nevložil žádný další kapitál bez vyžádání navýšení svého podílu v podniku. Pouze tak by se mohl podílet na zisku podniku a mít větší vliv na podnik.
(81)
BdB vyzdvihl, že dohoda mezi podílníky společnosti WestLB, v jejíž důsledku má kapitál Wfa ručit pouze druhořadě po ostatním základním jmění WestLB k ručení, nemá ve skutečnosti žádný účinek, protože země je již na základě odpovědnosti veřejnoprávní instituce povinna společnosti WestLB v případě potíží přidělit kapitál. Tímto země jako vlastník společnosti WestLB negarantovala pouze veškerá pasiva společnosti WestLB, nýbrž navíc také vlastní kapitál Wfa, který vložila, aniž by za to získala nějakou protislužbu. To znamená, že snížení rizika převedeného kapitálu by mohlo být toliko výsledkem vyššího rizika pro zemi jako podílníka společnosti WestLB. Profil rizika majetku Wfa se tedy neliší od profilu normálního vlastního kapitálu.
(82)
K porovnání s nástroji vlastního kapitálu finančního trhu, kterým argumentovala Spolková republika Německo a společnost WestLB, BdB uvedl, že požitková práva a „Cumulative perpetual Stock“ nelze srovnávat s majetkem Wfa. Za prvé nejsou uznávána jako základní vlastní prostředky („Cumulative perpetual stock“ nejsou v Německu uznávány ani jako doplňkové vlastní prostředky). Kvůli své kvalitě základních vlastních prostředků majetek Wfa umožňuje společnosti WestLB, aby dále navýšila své vlastní prostředky pořízením doplňkových vlastních prostředků. Za druhé jsou uvedené nástroje časově omezené a požitková práva snižují jejich kvalitu doplňkových vlastních prostředků dva roky před splatností. Majetek Wfa je proti tomu společnosti WestLB k dispozici bez časového omezení. Za třetí takové instrumenty představovaly normálně pouze omezenou část vlastních prostředků banky a předpokládaly značný podíl na základních vlastních prostředcích. Za čtvrté by mohly být nástroje kapitálového trhu na trzích ošetřeny tak, aby investoři mohli svou investici ukončit, kdykoli chtějí. Spolková země však tuto možnost nemá; jako vyrovnání za to, že mu jsou takové obchodní šance odepřeny, požadoval by soukromý investor příplatek ve výši alespoň 0,5 procentuálních bodů k normální výnosnosti.
(83)
BdB předložil Komisi také údaje o složení vlastního kapitálu některých soukromých německých velkých bank a o jejich koeficientech kapitálové přiměřenosti, a to za léta od roku 1990. Z těchto údajů je možné zjistit, že německé banky na počátku devadesátých let ve svých základních vlastních prostředcích nedisponovaly žádnými hybridními kapitálovými nástroji (nebo je přinejmenším nepoužívaly). Dále z těchto údajů vyplývá, že úvěrové ústavy obecně se svým koeficientem kapitálové přiměřenosti byly zřetelně nad požadovanou minimální hodnotou 4 % pro základní vlastní prostředky a 8 % pro veškeré vlastní prostředky.
(84)
BdB se zabýval také rámcovou smlouvou mezi podílníky WestLB, v jejímž důsledku kapitál Wfa ručí až v druhé řadě po ostatním základním jmění k ručení. Protože se výraz „ostatní základní jmění k ručení“ vztahuje na doplňkové nástroje vlastních prostředků jako požitková práva a druhořadé půjčky, a tím omezuje jejich postavení, je dohoda „smlouvou na úkor třetí osoby“ a je tedy neplatná. Riziko zvláštní rezervy Wfa je proto vyšší než riziko požitkových práv a druhořadých dluhopisů .
(85)
Ze všech těchto důvodů vycházel BdB z toho, že úhrada zaplacená společností WestLB ve výši 0,6 % nepředstavuje žádné běžné tržní úročení. S ohledem na okolnost, že společnost WestLB musela vložit likvidní prostředky, aby bylo možné majetek Wfa plně využívat, a že nebyl proveden žádný podíl na nárůstu zdrojů, protože se podíl země ve WestLB nezvýšil, přijal BdB nejprve sazbu v rozsahu od 14 do 17 % jako korektní úhradu. Tato rendita by se měla vyplatit na celou uznanou částku ve výši 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR).
ii. Nevýhody likvidity
(86)
Ve své stížnosti akceptoval BdB existenci „nevýhod likvidity“ tak, že při výpočtu přiměřené kapitálové výnosnosti má být proveden odpočet přibližně 7 procentních bodů. Protože ale vlastní kapitál slouží také k podpoře obchodů bez účinků na rozvahu, které nepotřebují žádné likvidní prostředky, měla by ovšem být tato srážka 7 % zredukována.
(87)
Ve svých poznámkách k usnesení Komise o zahájení řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES, uvádí BdB, že „nevýhody likvidity“ by neměly být zohledňovány při zjišťování přiměřené výnosnosti na majetek Wfa. Tvrzená nevýhoda likvidity byla již vyrovnána eskontováním majetku Wfa na současnou hodnotu 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR). Různé bankovní obchody jako např. záruky kromě toho nepředpokládaly žádnou likviditu. Aby se tedy zohlednily vůbec nějaké nevýhody, potom pouze malá srážka ve výši 2,7 procentních bodů, aby bylo možné vyrovnat skutečnost, že majetek Wfa je vázán v neprofitujících obchodních oblastech. K tomuto BdB předložil stanovisko externího znalce.
(88)
BdB dále uvádí, že náklady na refinancování ve výši 7,5 % jsou společností WestLB nasazeny v každém případě velice vysoko. Na základě šetření průměrných úrokových sazeb v jednotlivých letech pro různé nástroje refinancování a podle bilanční struktury společnosti WestLB je nutné nasadit skutečnou sazbu refinancování společnosti WestLB na trzích pro léta 1992 až 1996 na průměrnou hodnotu mezi 6,07 a 6,54 %. BdB Komisi předal také údaje o nákladech na refinancování některých velkých soukromých německých bank pro dobu převodu Wfa; hodnoty byly značně pod 7,5 %, které WestLB uváděla v dřívějším stádiu řízení jako přiměřené náklady na refinancování. Přitom je podle názoru BdB nutné rozlišovat mezi hodnotami před zdaněním a po zdanění. Náklady na refinancování snižovaly zdanitelný zisk. Pokud by se musely zohlednit náklady na refinancování, měly by se odpovídající sazby refinancování zjišťovat až po zdanění.
iii. Kapitálová základna pro výpočet úhrady
(89)
Jak bylo již zmíněno, předložil BdB návrh, aby byla zaplacena přiměřená úhrada za celkovou částku uznanou jako základní vlastní prostředky ve výši 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR). BdB ve svých poznámkách ale také uvedl, že společnost WestLB má užitek nejen z částky uznané BAKred jako základní vlastní prostředky, nýbrž také z částky přebytku ve výši 1,9 mld. DEM (970 mil. EUR). Posledně jmenovanou částkou sice nebylo možné podpořit žádné obchody, byla však v rozvaze vykazována jako vlastní kapitál. Ratingové agentury a investoři se nedívaly na uznané základní vlastní prostředky, nýbrž na celkový vlastní kapitál vykazovaný v rozvaze, protože tento představuje podklad pro v oboru obvyklé odhady prostředků, které jsou k dispozici ke krytí ztrát. To znamená, že částka zvýší bonitu společnosti WestLB tak, aby na toto bylo nutné zaplatit úhradu srovnatelnou s prémií za garanci.
iv. Synergické efekty
(90)
Podle BdB nepředstavovaly uváděné synergické efekty skutečný důvod pro majetkový převod. To také jasně vychází z toho, že v zákonu o převodu je opatření zdůvodněno nutností posílit konkurenceschopnost společnosti WestLB, a že bylo ujednáno zaplatit za proces peněžní úhradu.
(91)
BdB navíc klade otázku, jak se má dosáhnout synergických efektů, pokud komerční obchodní činnost Wfa a WestLB, jak je stanoveno v platných právních předpisech, zůstanou ekonomicky, organizačně a personálně navzájem odděleny. Pokud by při činnosti Wfa došlo k synergiím, zredukovalo by to náklady na podporu bytové výstavby, nebylo by to ale možné považovat za úhradu, kterou země obdrží od WestLB.
b) DAŇOVÉ ASPEKTY
(92)
BdB uvádí, že majetek Wfa je také po převodu osvobozen od daně z příjmu právnických osob, od majetkové daně a od živnostenské daně. Osvobození od daní pro veřejné úvěrové ústavy jsou ale oprávněná pouze tehdy, pokud tyto ústavy provozují výlučně obchody ve veřejném zájmu a pokud nekonkurují soukromým ústavům, které jsou povinny platit daně.
(93)
BdB vysvětluje, že normální banka, která navyšuje svůj kapitál, musí z doplňkového kapitálu zaplatit ročně 0,6 % majetkové daně a 0,8 % živnostenské daně. Vůči jiným bankám má WestLB proto lepší postavení. Osvobození od daně z příjmu právnických osob společnost WestLB nepřímo zvýhodňuje. Zřeknutí se příjmů z daní s považuje za státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES.
c) PROMINUTÍ ZÁVAZKŮ
(94)
Před převodem byl Wfa osvobozen od závazků vůči zemi ve výši 7,3 mld. DEM (3,77 mld. EUR). Spolková země upustila od závazku ručení Wfa, aniž by za to od Wfa nebo od WestLB požadovala úhradu. Investor v tržním hospodářství by za takové upuštění požadoval úhradu. Upuštění od závazku ručení bylo rozhodujícím předpokladem pro uznání 4 mld. DEM (2,5 mld. EUR) za základní vlastní prostředky prostřednictvím Spolkového úřadu pro bankovní dohled (BAKred). Tímto toto prominutí závazků znamená přímý přínos pro společnost WestLB.
2. STANOVISKO OSTATNÍCH ÚČASTNÍKŮ
(95)
Vedle WestLB a BdB se k usnesení Komise o zahájení řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES vyjádřili další dva účastníci.
a) ASSOCIATION FRANÇAISE DES BANQUES
(96)
Francouzské bankovní sdružení Association Française des Banques uvádí, že vložení vlastních prostředků do společnosti WestLB, za které je požadována toliko nevýznamná úhrada, jakož i stávající záruka země za banku, vedly k narušení hospodářské soutěže na úkor francouzských úvěrových ústavů. Protože podílníci společnosti WestLB požadovali renditu vlastního kapitálu, která se nachází zřetelně pod obvyklou úrovní, může WestLB nabídnout své služby za cenu, která je nižší než náklady („Dumping“). Kvůli ručení zřizovatele má společnost WestLB zařazení „Triple-A“, na základě kterého se může na trzích refinancovat za velmi výhodných podmínek.
(97)
Výhody společnosti WestLB znevýhodnily francouzské banky, které jsou činné v Německu. Současně může společnost WestLB na základě těchto zvláštních okolností vybudovat svou obchodní činnost ve Francii, především v oblasti komunálního financování. Hospodářská soutěž v bankovním sektoru je narušená v Německu, ve Francii a v dalších členských státech.
b) BRITISH BANKERS' ASSOCIATION
(98)
Britské bankovní sdružení (British Bankers' Association) uvádí, že WestLB je aktivním konkurentem neněmeckých bank v rámci Německa a na veškerém evropském trhu. Podpory ve prospěch WestLB narušují proto obchod v rámci Společenství. Komise je vyzvána, aby uplatnila zásady vnitřního trhu a aby banky nacházející se ve státním vlastnictví nevyjímala z působnosti právních předpisů o hospodářské soutěži.
3. PŘIPOMÍNKY WESTLB
(99)
Po zveřejnění usnesení Komise zahájit řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES, předala společnost WestLB jako stanovisko opis připomínek Německa k témuž podnětu a prohlásila svůj úplný souhlas s tímto sdělením. Argumenty Německa proto obecně představují i pozici společnosti WestLB, takže o této se referuje pouze krátce.
a) VŠEOBECNÉ POZNÁMKY K MAJETKOVÉMU PŘEVODU
(100)
Podle názoru společnosti WestLB nelze zásadu investora v tržním hospodářství použít na ekonomicky zdravé a se ziskem fungující podniky. Toto bylo potvrzeno i Soudním dvorem, který zásadu použil vždy pouze tehdy, pokud sporný podnik k okamžiku rozhodnutí o investici trpěl již delší dobu značnými ztrátami a pokud byl činný v sektoru se strukturálně nadměrnou kapacitou. V judikatuře se ale nenachází žádný podklad pro použití zásady na zdravé a rentabilní podniky.
(101)
Kvůli zvláštnímu úkolu Wfa nelze jeho majetek srovnávat s normálními vlastními prostředky. Vložení jinak nepoužitelného majetku Wfa do WestLB nebylo ekonomicky nejsmysluplnějším použitím tohoto objemu majetku. Majetkovým převodem země optimalizovala použití objemu majetku účelově vázaného na podporu bytové výstavby. Soukromý majitel by byl jednal stejně.
(102)
Navýšení podílu země v návaznosti na majetkový převod by byl podle názoru společnosti WestLB nejen nepotřebný, nýbrž také neslučitelný se zvláštním profilem rizika majetku Wfa. Protože nevytvořil žádnou likviditu, není vložení Wfa srovnatelné s jinými kapitálovými vklady. Také další nástroje vlastního kapitálu na trhu nejsou spojené s hlasovacími právy.
(103)
Protože úhrada, kterou země získá, je přiměřeně vysoká, nemusí být požadováno zvýšení rentability společnosti WestLB. Také není pochopitelné, proč by investor v tržním hospodářství požadoval určitou výši zisku, pokud investuje do rentabilního podniku. Protože společnost WestLB dosud hospodařila se ziskem, neexistuje také žádná potřeba plánu restrukturalizace. Takový plán Soudní dvůr požaduje pouze u podpor k restrukturalizaci podniků ve ztrátě..
b) PŘIMĚŘENÁ ÚHRADA ZA KAPITÁL
(104)
Podle názoru společnosti WestLB je výše odměny zaplacené za kapitál Wfa přiměřená. K podpoře svého názoru předložila společnost WestLB posudky investiční banky, která byla pověřena hodnocením úhrady. Ve znaleckém posudku je srovnáván profil rizika majetku Wfa s profilem jiných nástrojů vlastního kapitálu na kapitálových trzích; z tohoto vyplývá, že zvláštní rezerva Wfa je přiměřeně splacena s marží od 0,9 % do 1,4 %. Tomuto odpovídá, že společnosti WestLB by za používání majetku Wfa vznikly výdaje ve výši 1,1 % (před zdaněním). Společnost WestLB upozorňuje, že k plnému využívání majetku Wfa je nutno ještě připočítat další náklady na refinancování; v různých dokumenty jsou vyčísleny ve výši 7,5 % až 9,3 %.
(105)
Společnost WestLB také tvrdí, že čísla předložená BdB o renditě vlastního kapitálu německých bank nejsou z různých důvodů příslušná. Investiční období používané u BdB pro výpočet vede kvůli zvláštním vývojům kurzu na burze ke zvláště vysokým hodnotám výnosnosti. Aritmetický průměr používaný BdB vede k nekorektním výsledkům; spíše by se mělo pracovat s geometrickým průměrem („Compound annual growth rate“). BdB se při svém výpočtu odvolává na investiční období, která jsou pro rozhodování o investicích v roce 1992 irelevantní, a počítá kvůli zohlednění všech možných opěrných období jednotlivé roky několikrát. Úvěrové ústavy použité BdB pro výpočet průměrné výnosnosti vlastního kapitálu pro německé velké banky nelze kvůli rozdílnému klíčovému obchodu srovnávat se společností WestLB. Pokud průměrnou výnosnost uvedenou BdB ve výši 16,6 % očistíme o všechny tyto faktory, dostaneme hodnotu 5,8 %.
c) SYNERGICKÉ EFEKTY
(106)
Podle společnosti WestLB s sebou začlenění Wfa do WestLB přineslo značné úspory nákladů pro Wfa. V obou prvních letech se personál Wfa (dříve 588 osob: personál „Wfa-Alt“, jakož i pracovníci oddělení bytové výstavby společnosti WestLB, jehož náklady před transferem musel nést Wfa) mohl snížit o 53 osoby. V prvních letech vyneslo začlenění Wfa ročně synergické efekty ve výši 13 mil. DEM (7 mil. EUR). Snižování stavu zaměstnanců bude pokračovat, takže se úspory od roku 1997 mohou ročně zvýšit na přibližně 25 mil. DEM (13 mil. EUR). Tyto částky by přispěly výlučně na podporu bytové výstavby země. Ve druhém dokumentu se mluví o synergickém účinku ve výši minimálně 35 mil. DEM (18 mil. EUR) ročně.
(107)
V souvislosti se začleněním převzala společnost WestLB náklady ve výši 33 mil. DEM (17 mil. EUR) ke změně penzijního systému pro pracovníky Wfa a k tomu provedla odpovídající platbu na dům s pečovatelskou službou spolku a spolkových zemí. Tato platba sníží pozdější výdaje Wfa.
d) OSVOBOZENÍ OD DANÍ
(108)
Podle společnosti WestLB odpovídá osvobození Wfa od určitých daní německému daňovému právnímu systému, podle kterého neplatí dotčené daně pro zařízení, která slouží veřejným účelům a která nekonkurují zařízením platícím daně. Sama společnost WestLB neomezeně podléhá všem těmto daním a z osvobození platných pro Wfa jí nevzniká žádná výhoda. Majetková daň není vybírána od 1. ledna 1997, živnostenská daň od 1. ledna 1998.
e) PROMINUTÍ ZÁVAZKŮ
(109)
Prominutí sporných závazků se realizuje před převodem a před hodnocením majetku Wfa, které na něj navazuje. Částka 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) takto představuje situaci bez závazků. Protože se odměna vztahuje k této částce, nepřísluší společnosti WestLB z prominutí žádná výhoda.
IV. POZNÁMKY NĚMECKA
(110)
Podle názoru Německa nezahrnoval postup ve smyslu Smlouvy o ES žádné prvky státní podpory ve prospěch společnosti WestLB. Země Severní Porýní-Vestfálsko získala přiměřenou odměnu odpovídající trhu. Pro další podílníky společnosti WestLB postup nepředstavoval rovněž žádnou státní podporu, protože zachování struktury vlastnictví po začlenění Wfa prostřednictvím přiměřené úhrady zaplacené společností WestLB je odůvodněné. Také osvobození od daně, která by platila pro Wfa, neobsahují žádné prvky státní podpory ve prospěch společnosti WestLB, protože by se nedotýkala komerční obchodní činnosti banky.
(111)
Podle názoru Německa smí Komise případ zkoumat pouze na základě okolností daných v době investičního rozhodnutí, tzn. konec roku 1991. Pouze tyto okolnosti by mohly být základem pro rozhodování země o investicích. Pozdější otázky a vývoje jako uznání základního jmění k ručení Spolkovým úřadem pro bankovní dohled a roční hodnocení a přijetí majetkových hodnot a závazků Wfa do rozvahy WestLB nejsou předmětem zkoumání Komise.
(112)
Podle Německa zasahují úvahy k začlenění Wfa do společnosti WestLB zpět do 70. a 80. let. Základem pro ně byl motiv efektivnějšího vytvoření podpory bytové výstavby. Před fúzí bylo řízení pro dosažení půjčky na bytovou výstavbu velice komplikované, protože vedle příslušných státních míst se účastnily jak Wfa tak i WestLB. V rámci WestLB existovalo vlastní oddělení „podpora bytové výstavby“, jehož náklady nesl Wfa. Tato struktura byla provázena dvojitými pozicemi, dvojitým vedením spisů a dalšími ztrátami efektivity. Od fúze by se příjemci podpory mohou obracet pouze na jednoho jediného kontaktního partnera místo na dva.
(113)
Nová kritéria kapitálové přiměřenosti by mohla společnost WestLB, jak uvádí Německo dále, splňovat také vložením doplňkových vlastních prostředků. Pro zaručení dlouhodobé funkčnosti banky bylo ale smysluplné, aby se navýšily základní vlastní prostředky. Všechno toto ukazuje, že primárním motivem pro vložení nebylo zvýšení vlastního kapitálu společnost WestLB, nýbrž možné synergické efekty a zlepšení řízení podpory bytové výstavby. Změna požadavků na výši kapitálové přiměřenosti byla toliko spouštěcím momentem..
(114)
V odpovídající zákonné iniciativě je již stanoveno, že musí být zachováno účelové vázání prostředků na zemskou bytovou výstavbu, že musí být zajištěna jejich podstata a zachovány nástroje bytové politiky. Podle tohoto měla společnost WestLB vést Wfa jako organizačně a ekonomicky samostatný ústav, který sestavuje vlastní účetní závěrku. V případě rozpuštění společnosti WestLB zemi přísluší přednostní nárok na čistý majetek Wfa. Všechny příjmy Wfa musí být vždy používány na podporu bytové výstavby. Pouze ta část vlastních prostředků Wfa, které Wfa nepotřebuje sám na zabezpečení svých majetkových hodnot, může být společností WestLB použita pro účely bankovního dohledu. Země si prostřednictvím zvláštních práv na dohled, informace a kooperaci uchovává zvláštní vliv na Wfa.
(115)
Ve vnějším vztahu je ručení zvláštní rezervy neomezené. V případě konkurzu nebo likvidace společnosti WestLB by měli věřitelé přímý přístup ke zvláštní rezervě Wfa. Také v případě ztrát je možné jejich úplné zúčtování se zvláštní rezervou. Ve vnitřním vztahu by proti tomu vlastníci společnosti WestLB regulovali druhořadé pořadí při nárokování základního jmění Wfa k ručení jinak. Zde majetek Wfa ručí pouze druhořadě po ostatním vlastním kapitálu společnosti WestLB. Protože se tato interní úmluva netýká zákonného ručení ve vnějším vztahu, uznal BAKred dne 30. prosince 1992 zvláštní rezervu ve výši 4,0 mld. DEM (2,05 mld. DEM) jako základní vlastní prostředky.
1. ZÁSADA INVESTORA V TRŽNÍM HOSPODÁŘSTVÍ
(116)
Německo poznamenává, že země nebyla v žádném případě povinna přihlížet k privatizaci také jako k alternativě ke vložení kapitálu Wfa, aby tímto způsobem umožnila společnosti WestLB nárokovat kapitálové trhy a vytvářet si tam požadovaný vlastní kapitál. Země nebyla povinna otevřít společnost WestLB soukromému kapitálu. Taková argumentace by nebyla slučitelná s článkem 295 Smlouvy o ES.
(117)
Zvýšení celkové rentability společnosti WestLB nebylo požadováno, protože opatření k růstu výnosnosti byla zapotřebí pouze tehdy, pokud stát přiděluje kapitál ztrátovým podnikům. Soudní dvůr zásadu investora v tržním hospodářství používal neustále pouze na státní intervence ve ztrátových podnicích a ekonomických odvětvích se nadměrnou strukturální kapacitou. Z jurisdikce nelze odvodit, že by Komise směla kontrolovat investice státu do zdravých a profitujících podniků na to, zda hospodaří přinejmenším s průměrnou výnosností. Stát může zohledňovat také dlouhodobé strategické úvahy, vlastní určitou podnikatelskou svobodu tvorby a v rámci tohoto prostoru není Komise oprávněna kontrolovat podnikatelská rozhodnutí. Komise proto nesmí požadovat určitou minimální výnosnost, pokud se vychází z toho, že sporné podniky nemají dlouhodobě žádné ztráty. Také průměrné hodnoty výnosnosti v sobě nevyhnutelně zahrnovaly, že mnoho podniků se se svou rentabilitou nachází pod průměrem v odvětví. Nejasné je dále to, které podniky a která časová období by se měla používat pro výpočet průměrných výnosností. Stát není povinen se při podnikatelských rozhodnutích orientovat pouze na úvahy o rentabilitě. Také soukromý investor může zohledňovat i jiné aspekty. K podnikatelské svobodě patří, že je možné podniky provozovat s podprůměrnou rentabilitou a přidělovat jim další kapitál. Hranice je potom pro stát dosaženo tehdy, pokud chování v porovnání s možným chováním soukromého investora již není možné žádným způsobem ekonomicky ospravedlnit.
(118)
Průměrnou transakci je ale možné ospravedlnit i podle zásady investora v tržním hospodářství jako opatření, které by učinil i soukromý vlastník. Přidělené prostředky nejsou kvůli své účelové vazbě srovnatelné s „normálním“ vkladem vlastního kapitálu; vložení Wfa představuje komerčně rozumnější a efektivnější použití majetku Wfa. Země majetek Wfa použila vložením do společnosti WestLB s co možná největším ziskem. Pokud porovnáme Wfa se soukromým, obecně prospěšným majetkem (např. nadace), byl by se soukromý investor tohoto majetku choval stejně, aby jinak nepoužitelný účelově vázaný objem majetku přidělil k ekonomickému použití.
(119)
Podle názoru Německa představuje veřejný účel majetku Wfa úkol obecně ekonomického zájmu, který nemůže Komise kontrolovat na základě článku 295 Smlouvy o ES. Je na členských státech, aby si vytvářely takové účelově vázané objemy majetku.
(120)
Podle názoru Německa je druh a způsob, jak bude zaplacena přiměřená odměna, irelevantní z hlediska práva ohledně podpor. Protože země obdrží přiměřenou odměnu, nebylo navýšení jejího podílu ve společnosti WestLB ani nutné ani ospravedlnitelné, nýbrž by země vytvořila další ekonomickou výhodu bez další protihodnoty. Takové navýšení podílů by nebylo vhodné ani s ohledem na zvláštní charakter majetku Wfa (chybějící likvidita, druhořadé ručení ve vnitřním vztahu). Kromě toho nejsou také některé nástroje kapitálového trhu, které je možné s majetkem Wfa srovnávat, rovněž spojeny s hlasovacími právy. Protože sjednaná úhrada je přiměřená, nepřísluší dalším podílníkům žádné další příjmy, které by jim za normálních tržně-ekonomických podmínek nepříslušely, a atraktivita společnosti WestLB se pro další investory tímto také nezvyšuje. Protože podílníci společnosti WestLB jsou stanoveni a protože by nemohli přistoupit žádní noví (soukromí) podílníci, byla by navíc také hypotetická příliš nízká úhrada bez vlivu na možné soukromé investory. I kdyby ostatní podílníci získali skutečně výhodu, byl by účinek na spořitelny přesto příliš malý na to, aby jej pocítily..
(121)
Protože země dostává pevnou, přiměřenou úhradu a společnost WestLB byla stále ziskově pracujícím podnikem a nadále je takovým podnikem, který může sjednanou úhradu platit bez pochybností, skutečná výše výnosnosti vlastního kapitálu společnosti WestLB nemá význam, takže neexistoval žádný požadavek pro zemi, aby požadovala vyšší rentabilitu banky.
2. PŘIMĚŘENÁ ÚHRADA ZA KAPITÁL
(122)
Podle názoru Německa zaplatila společnost WestLB přiměřenou úhradu za převedený objem majetku. Že by společnost WestLB měla za kapitál, který jí byl poskytnut k dispozici, platit odměnu, považovala země vždy jako předpoklad pro převod. Výše a vyměřovací základ odměny byly mezi účastníky podrobně diskutovány. Protože v roce 1991 ale ještě nebylo známo, kterou částku by BAKred uznal jako základní vlastní prostředky, byla úhrada stanovena pouze v hrubých rysech, ale ne konkrétně k okamžiku převodu majetku. Skutečná sazba 0,6 % byla potom stanovena v roce 1993 po jednáních s dalšími podílníky společnosti WestLB (31). Německo nepředalo Komisi žádné podklady s vysvětleními k tomu, jak byla tato hodnota určena; spíše tvrdilo, že nikoli úvahy, které by byly základem pro sazbu odměny, jsou rozhodující z hlediska práva ohledně podpor, nýbrž samotný výsledek, a tento je přiměřený. Pevná úhrada se má platit ze zisku, který je možné rozdělit, tedy před vyplacením dividend. Pokud nebude úhrada v jednom roce zaplacena kvůli chybějícím ziskům, neexistuje žádné právo na kompenzační platby v následujících letech (32). Hodnota ve výši 0,6 % odpovídá výdajům před zdaněním pro společnost WestLB ve výši 1,1 %.
(123)
V následující tabulce jsou uvedeny platby společnosti WestLB zemi na úhradu převedeného majetku:
(124)
Tabulka 4: Úhrada zaplacená společností WestLB za převod majetku Wfa (částky v mil. DEM; Údaje Německa)
(v mil. DEM)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Odměna (před zdaněním)
0,0
27,9
30,8
33,4
33,9
34,0
34,0
[…]
[…]
[…]
[…]
Vyplacené odstupné za penzijní nároky pracovníků Wfa
33,1
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
[…]
[…]
[…]
[…]
Celková úhrada zaplacená zemi
33,1
27,9
30,8
33,4
33,9
34,0
34,0
[…]
[…]
[…]
[…]
(125)
Německo předložilo posudky externí poradenské firmy, která byla společností WestLB pověřena, aby zjistila, jak vysoká by v roce 1991 byla přiměřená úhrada za kapitálové investice s týmž rizikovým profilem jako majetek Wfa. V těchto znaleckých posudcích je zkoumán rizikový profil jak ve vnějším tak i ve vnitřním vztahu, jakož i podmínky pro platby odměn. Tyto charakteristiky jsou porovnávány s různými kapitálovými nástroji existujícími na mezinárodních kapitálových trzích, aby tak bylo možné zjistit přiměřenou úhradu. Srovnání je vysvětleno v následujícím odstavci. Znalecké posudky se dostávají k sazbě odměny od 0,9 do 1,4 % jako přiměřené úhrady. Protože se úhrada 0,6 % pro společnost WestLB pohybuje na výdaje před zdaněním ve výši 1,1 %, je úhrada považována za přiměřenou. K této přímé úhradě je dále nutné připočíst také synergické efekty převodu majetku.
a) SROVNÁNÍ S DALŠÍMI NÁSTROJI KAPITÁLU
(126)
Posudky vycházejí ze zjištění, že výnosnost nástroje kapitálu je závislá na jeho rizikovém profilu, čím je vyšší riziko, tím vyšší je rizikový příplatek, tzn. rozdíl v úrocích, které musí být zaplaceny vůči jistým státním půjčkám. Při analýze rizikového profilu nástroje kapitálu mají proto význam zvláště následující tři faktory: modality běžných plateb úroků, pozice investora při běžné ztrátě a pozice investora v případě konkurzu popř. likvidace. V posudcích jsou popsány různé charakteristiky (33) několika nástrojů kapitálů existujících na finančních trzích (kmenové akcie, tiché spoluúčasti, požitkové listy, „Perpetual preferred share“, „Trust preferred securities“ a druhořadé půjčky) a jsou porovnávány s majetkem Wfa. V souvislosti s posudky je možné nejlépe srovnat majetek Wfa s požitkovými listy, „Perpetual preferred shares“ a tichými spoluúčastmi (34). Z uvedených nástrojů kapitálů nejsou v Německu uznávány „Trust preferred shares“ a „Perpetual preferred shares“. V souvislosti s posudky byly v Německu na konci roku 1991 k dispozici následující nástroje kapitálu s kvalitou základních vlastních prostředků: kmenové akcie, přednostní akcie a tiché spoluúčasti.
(127)
V posudcích se vyzdvihuje, že by byl majetek Wfa v případě konkurzu WestLB k dispozici věřitelům (funkce ručení). Současně může společnost WestLB vyrovnat ztráty v neomezené výši prostřednictvím zvláštní rezervy Wfa (funkce vyrovnávání ztráty). Interní úmluvy a účelová vázání majetku Wfa v této souvislosti nemají význam. Ve vnitřním vztahu ale zvláštní rezerva ručí druhořadě po dalším vlastním kapitálu společnosti WestLB a to je rozhodující pro rozhodování investora.
(128)
S ohledem na funkci vyrovnávání ztráty je možné zvláštní rezervu Wfa porovnávat s „Perpetual preferred shares“. Protože zvláštní rezerva Wfa by ale byla použita až poté - a paralelně s požitkovými listy (které jsou doplňkovými vlastními prostředky) -, když budou spotřebovány ostatní základní vlastní prostředky společnosti WestLB, a také požitkové listy by byly použity již částečně společně s těmito ostatními základními vlastními prostředky, přináší to menší riziko než požitkové listy. Totéž platí pro tiché podíly.
(129)
Ohledně funkce ručení by se zvláštní rezerva použila po ostatních základních vlastních prostředcích, ale ještě před tichými spoluúčastmi, požitkovými listy a ostatními doplňujícími vlastními prostředky. Takto zvláštní rezerva Wfa nese vyšší riziko než podílové listy a tiché spoluúčasti. Také ohledně funkce ručení je možné zvláštní rezervu Wfa s ohledem na její riziko srovnávat s „Perpetual preferred shares“. Kvůli nanejvýš nízké pravděpodobnosti konkurzu WestLB je toto riziko ale prakticky zanedbatelné a případné náklady na riziko by byl investor nastavil velice nízko.
(130)
Platby úroků za majetek Wfa by se platily z rozdělitelného zisku a měly by přednost před vyplacením dividend. Pokud by zisk nestačil, neplatila by se žádná úhrada. Tato úprava odpovídá principiálně úpravě u „Perpetual preferred shares“. Požitkové listy mají nižší riziko, protože ušlé platby úroků by byly odloženy a v dalších letech doplaceny kumulativně. Také u kapitálových vkladů tichého společníka jsou kumulativní doplatky možné. V případě zvláštního vkladu Wfa se riziko ztráty v platbě vztahuje pouze k rizikovému příplatku (kvůli „nevýhodám likvidity“, viz dole), zatímco u dalších dvou nástrojů se týká celého kupónu (bezriziková výnosnost plus riziková marže). S ohledem na platby úroků je proto riziko zvláštní rezervy Wfa lehce pod rizikem tří dalších nástrojů.
(131)
Posudky docházejí k závěru, že rizikový příplatek za zvláštní rezervu Wfa musí být nižší než příplatek za požitkové listy a kapitálové vklady tichého společníka i než příplatek za „Perpetual preferred shares“. Pro požitkové listy se uvádí „historická marže“ před zdaněním od 1,0 do 1,2 %, pro tiché spoluúčasti od 1,1 do 1,5 % a pro „perpetual preferred shares“ od 1,5 do 2,0 % (35). Pro zvláštní rezervu Wfa se pro léta 1993 až 1996 vypočítává úhrada ve výši 1,1 % (36). Pro rok 1992 se uvádí hodnota 255 % (37). Také jsou zahrnuty synergické efekty. Posudky docházejí k závěru, že úhrada zaplacená společností WestLB za rok 1992 byla příliš vysoká a v letech 1993 až 1996 přiměřená.
b) NEVÝHODY LIKVIDITY
(132)
Podle názoru Německa znamená kapitálový vklad v hotovosti navýšení vlastních prostředků a vytváří likviditu. Likvidní prostředky by mohly být nově investovány a vytvořit úroky, za což investor požaduje úhradu. Začlenění Wfa zvyšuje vlastní prostředky WestLB, nepřináší ale žádnou likviditu. Kapitál Wfa je vázán na účel podpory bytové výstavby. Jinak než u kapitálového vkladu v hotovosti nemůže společnost WestLB nově investovat žádné likvidní prostředky, nýbrž si musí vytvářet likviditu na kapitálovém trhu, aby mohla dospět k témuž výsledku. Toto s sebou přináší další úrokové výdaje. Kvůli této chybějící likviditě může země, jak je uvedeno ve znaleckých posudcích, požadovat pouze úhradu ve výši rizikového příplatku, tzn. rozdíl mezi celkovou výnosností investice a výnosností odpovídajícím státních dluhopisem.
(133)
Dále je uvedeno, že prakticky všechny aktivní rizikové obchody úvěrového ústavu, jako například swapové, forwardové a derivátové obchody. Pouze vydání záruk a garancí je možné provádět bez použití likvidity, ale odpovídající obchody by také nebyly uvedeny v rozvaze.
(134)
Pro náklady na refinancování, které je nutno zohlednit, se má použít výnosnost nerizikové dlouhodobých německých státních dluhopisů (splatnost 10 let). Na konci roku 1991 odpovídající oběžná výnosnost činila 8,26 %. Skutečné průměrné náklady na refinancování společnosti WestLB v listopadu 1991 činily 9,28 %.
c) KAPITÁLOVÁ ZÁKLADNA PRO VÝPOČET ÚHRADY
(135)
Podle názoru Německa se má podle poznámky v protokolu k rámcové smlouvě platit úhrada s ohledem na zvláštní rezervu Wfa použitou v ročním průměru k vlastnímu obchodu WestLB, a to poprvé v roce 1993. Ve skutečnosti ale společnost WestLB nezaplatila úhradu na nepoužitou, nýbrž na použitelnou část, tzn. na část zvláštní rezervy, která nebyla použita k vlastním obchodům Wfa.
(136)
„Zvýšená částka kapitálu“, tzn. podíl zvláštní rezervy, který je doložen vlastním obchodem Wfa, jakož i 1,9 mld. DEM (970 mil. EUR), které se objevují jako vlastní kapitál v rozvaze WestLB, ale které nejsou BAKred uznány jako základní vlastní prostředky, nemá pro WestLB žádný hospodářský význam, protože tímto není možné podpořit žádné další rizikové aktivní obchody. V rozvaze vykázaných 1,9 mld. DEM (970 mil. EUR) se realizovalo pouze jako částka rozdílu v souvislosti s hodnocením. Protože se ratingové agentury a investoři se zkušenostmi na trhu orientovali pouze podle uznané částky, nemá 1,9 mld. DEM (970 mil. EUR) pro společnost WestLB žádný ekonomický význam. Žádný soukromý investor za ně nemůže na trhu požadovat odměnu, protože banka by měla stále další možnosti, aby si na trhu pořídila vlastní kapitál (např. jako normální kapitálový vklad v hotovosti), který bude uznán jako základní vlastní prostředky.
(137)
Aktiva a pasiva Wfa by byly, jak uvádí Německo, každý rok nově odúročeny, aby je bylo možné v rozvaze společnosti WestLB vykazovat v současné hodnotě. Protože platby splátek a úroků by byly opět dlouhodobě vypůjčovány za nízké úroky jako půjčky na bytovou výstavbu, je možné, že se jmenovitá částka majetku Wfa zvýší, zatímco se odúročená jakož i riziková hodnota sníží.
d) SYNERGICKÉ EFEKTY
(138)
Podle informací Německa země od začlenění Wfa očekávala synergické efekty, které byly dlouhodobě odhadovány na více než 30 mil. DEM (15 mil. EUR) ročně. Vznikly by ze zjednodušení podpůrného řízení mimo jiné odpadnutím dřívějších zdvojených prací, zjednodušením a urychlením komunikace a menší potřebou koordinace. Wfa od začlenění potřebuje méně personálu a nemusí již plnit žádné vyrovnávací platby za práce, které dříve pro Wfa provádělo oddělení společnosti WestLB pro podporu bytové výstavby. Očekávání země by byla skutečně splněna a vložení Wfa do společnosti WestLB by bylo z hlediska provozně hospodářského jediným způsobem, jak by bylo možné těchto synergických cílů dosáhnout. Navíc druh a způsob, jak by bylo synergií dosaženo, patří do podnikatelské svobody právního stavu země, která je chráněna článkem 295 Smlouvy o ES.
(139)
Německo odkazuje na to, že společnost WestLB v roce 1992 zaplatila 33 mil. DEM (17 mil. EUR) za stávající a budoucí penzijní nároky pracovníků Wfa, což pro Wfa snížilo budoucí výdaje. Tyto platby by byly v knihách společnosti WestLB odepisovány během 15 let částkou ve výši 16 mil. DEM (0,8 mil. EUR) ročně.
3. OSVOBOZENÍ OD DANÍ
(140)
Osvobození Wfa od majetkové daně, živnostenské daně a daně z příjmů podnikatelských osob vyplývá z německého daňového systému. Wfa a další veřejnoprávní podniky jsou osvobozeny od daně, protože nekonkurují finančním ústavům, které jsou plátci daně, nýbrž jsou státem používány k určitým účelům podpory. Na základě částek uspořených díky daňové úlevě musí stát poskytovat na činnost Wfa méně prostředků na podporu. Společnost WestLB platí za své veškeré příjmy (tedy také za to, čeho bylo dosaženo v obchodních oblastech orientovaných na konkurenci, které jsou podporovány vlastním kapitálem Wfa) daně v plné výši a díky osvobozením Wfa od daní nedostává žádnou finanční výhodu, protože částka uznaná jako základní vlastní prostředky se tím nezvyšuje. I když by osvobození od daně vedlo k navýšení uznaného kapitálu, nebyla by tím společnost WestLB zvýhodněna, protože by potom musela zaplatit přiměřenou úhradu za částku rozdílu.
(141)
Co se týče majetkové daně a živnostenské daně, může hodnota majetku podléhat zdanění pouze jednou a má být zdaněna tam, kde se majetek bezprostředně používá. Protože na tomto stupni bezprostředního použití, tedy při podpoře bytové výstavby, je objem majetku Wfa osvobozen od daně, nemůže být použit ke zdanění, pokud je přidělen k dalšímu, sekundárnímu použití. Toto by odporovalo systematice německého daňového práva. Totéž platí pro začlenění soukromého zařízení osvobozeného od daně do soukromé banky. Protože tato osvobození od daně společnosti WestLB nevytvořila žádnou bezúplatnou majetkovou výhodu, nepředstavovala také žádnou státní podporu. Navíc živnostenská daň a majetková daň nebyly již vybírány od roku 1997 popř. 1998, protože je Spolkový ústavní soud prohlásil za protiústavní.
4. PROMINUTÍ ZÁVAZKŮ
(142)
Německo uvádí, že osvobozením od povinnosti ručení se zabrání tomu, aby se prostředky na podporu bytové výstavby země plynule zmenšovaly kvůli každoročně vznikajícím závazkům. Upuštění by majetek země nezmenšilo, protože by jí v případě likvidace Wfa přibyly adekvátně větší prostředky na podporu bytové výstavby. Protože závazky Wfa, které byly zrušeny, by byly splatné pouze v takovém případě likvidace, osvobozením od závazku ručení se nezmění celková hospodářská situace země. Ve výsledku země upustila toliko od nároku vůči sobě samé.
(143)
Prominutí závazků bylo zohledněno při vyhodnocování základního jmění Wfa k ručení prostřednictvím BAKred a na tomto základě společnost WestLB zaplatí přiměřenou úhradu. Společnosti WestLB proto zrušením závazku ručení nepřibude žádná finanční výhoda.
5. POZNÁMKY KE STANOVISKŮM ÚČASTNÍKŮ
(144)
Ke stanoviskům obou bankovních sdružení Německo uvádí, že paušální výtky nejsou doloženy skutečnostmi nebo konkrétními stížnostmi úvěrových ústavů o činnosti společnosti WestLB na trzích. Otázka odpovědnosti úvěrového ústavu a ručení zřizovatele, která byla v těchto stanoviscích uvedena, není spojena se stávajícím případem a musí být posuzována zvlášť.
(145)
Co se týče stanoviska BdB, vyzdvihuje Německo, že vložení Wfa nebylo žádným řešením ad hoc, nýbrž že se zakládalo na dlouhodobých strategických úvahách, zvláště s ohledem na růst efektivity Wfa. V rozhodovací praxi Soudního dvora neexistuje žádný případ, ve kterém by byla investice státu do zdravého, ziskově pracujícího podniku považována za státní podporu. Případ, na který upozornil BdB, se týká podniků, které by pracovaly se ztrátami. Protože společnost WestLB od svého založení hospodaří stále se zisky, nelze zde použít princip investora v tržním hospodářství. Toto je podporováno jurisdikcí Soudního dvora, který tuto zásadu nikdy nepoužíval pro zdravé a ziskové podniky. Také soukromý investor nevychází pouze z očekávané výnosnosti, nýbrž sleduje i další strategické úvahy. V případě podpor na záchranu a restrukturalizaci musí být prováděny jiné úvahy než při navyšování kapitálu ziskového podniku. Investice státu není možné jednoduše posuzovat podle toho, zda je dosaženo průměrné rentability vztahující se k odvětví. Jinak by byla každá investice státu do banky s podprůměrnou výnosností státní podporou, zatímco současně soukromí investoři by investovali do stejných podniků. Investoři by se neorientovali podle průměru v odvětví, nýbrž podle výhledů do budoucna.
(146)
Předpisy o státních podporách umožňovaly toliko přezkoumání podmínek vložení majetku Wfa, ale ne zvláštností majetku Wfa, které jsou ochráněny článkem 295 Smlouvy o ES. Protože zvláštní charakter majetku Wfa je pod ochranou tohoto článku, nesmí být vložený kapitál Wfa srovnáván s normálním vkladem likvidního vlastního kapitálu. Podobně jako Wfa lze použít i soukromoprávní nadaci,, aniž by se to dotýkalo účelově vázaného používání výnosů.
(147)
S ohledem na rizikový profil kapitálu Wfa se musí rozlišovat mezi zemí jako vlastníkem společnosti WestLB a jako investorem zvláštní rezervy Wfa. Jako investor Wfa země nese nižší riziko, protože mezi podílníky společnosti WestLB bylo ujednáno, že zvláštní rezerva ve vnitřním vztahu ručí pouze druhořadě. Riziko země jako investora Wfa je omezeno na převedený objem majetku a ne výše, jak tvrdí BdB.
(148)
Německo uvádí, že BdB předložené (a z posudku nezávislého znalce převzaté) výpočty výnosnosti jsou chybné, a tento názor podpírá rozporným posudkem, který byl zhotoven na zakázku společnosti WestLB. Podle posledně jmenovaného posudku jsou hlavními chybami nekorektní metoda výpočtu (aritmetický průměr místo geometrického průměru, „Compound annual growth rate“) a zřetel na irelevantní investiční období. Očištěna o tyto chyby redukuje se rentabilita soukromých německých velkých bank ze 16,86 % před zdaněním na 7,0 %. Také není možné pět německých soukromých bank použitých pro zjištění srovnávací hodnoty srovnávat se společností WestLB kvůli jiným klíčovým bodům jejich obchodu. Při výpočtu provedeném se zřetelem na srovnatelné banky klesá výnosnost vlastního kapitálu na 5,8 %. Kromě toho posudek BdB používá nereprezentativní časové období sledování od 1982 do 1992, které zahrnuje dva vzestupy kurzu na burze. V případě kratšího sledovaného období by částky výnosnosti opět klesaly.
(149)
Německo odmítá argumentaci BdB, že nevznikaly žádné náklady na refinancování kvůli chybějící likviditě, protože při odúročení nominální hodnoty majetku Wfa byla tato likvidní nevýhoda již zohledněna. Podle názoru Německa nemá toto odúročení nic společného s aspektem likvidity, nýbrž pouze s okolností, že se majetek Wfa v podstatě skládal z bezúročných a nízko úročených dlouhodobých aktiv a pasiv. Také argument, že i při přijetí nákladů na refinancování je oprávněná toliko nízká sleva z výnosnosti ve výši 2,7 % před zdaněním, je Německem odmítnut. Stanovisko znalce, které k tomuto předložil BdB, je chybné, protože v něm byly výnosy banky z bankovních obchodů nepřípustným způsobem směšovány s výnosy externího investora. Posudek BdB také vychází z hrubých výnosů, zatímco při správném způsobu by se musely srovnávat čisté výnosy. K tomuto německá vláda předkládá vlastní posudek zhotovený externí poradenskou firmou.
(150)
Synergie by vznikly toliko u Wfa a ne v rámci WestLB, protože by byly odstraněny dvojitá práce a paralelní správní jednotky (přeložení dřívějšího oddělení WestLB pro bytovou výstavbu). K synergickým efektům proto dochází zcela nezávisle na ekonomickém, organizačním a personálním oddělení od Wfa a WestLB. Vedly k tomu, že jsou požadovány nižší kapitálové vklady země do Wfa, a představují přímý důsledek převodu Wfa na WestLB.
(151)
Rozdíl mezi bilančním vykázáním zvláštní rezervy Wfa a částkou uznanou z hlediska dohledu BAKred byl vůči třetím osobám jasně komunikován. Z pohledu věřitele nepřísluší kapitálu, který není uznán z hlediska dohledu, žádná kvalita ručení. Protože pouze ta část, kterou může společnost WestLB používat na podporu svého bankovního obchodu, má ekonomický užitek pro banku, nemůže země pro nadměrnou částku požadovat žádnou úhradu.
(152)
Osvobození od závazků Wfa bylo zohledněno při hodnocení majetku Wfa prostřednictvím BAKred a na tomto základě platí společnost WestLB úhradu. Osvobozením Wfa od závazku ručení nebyla ovlivněna celková ekonomická situace země. Také osvobození od daně nepůsobí jako výhoda pro společnost WestLB.
V. POROZUMĚNÍ MEZI BDB, ZEMÍ SEVERNÍ PORÝNÍ-VESTFÁLSKO A WESTLB
(153)
Dne 13. října 2004 předali stěžovatel BdB, země Severní Porýní-Vestfálsko a společnost WestLB AG Komisi porozumění k příspěvkovému řízení ve věcech WestLB. Aniž by byla dotčena nadále existující zásadní právní pojetí stran porozumění, se strany shodly na tom, co samy považují za vhodné parametry pro určení přiměřené úhrady. Strany žádají Komisi, aby výsledky porozumění zohlednila při svém rozhodování.
(154)
Strany nejprve na bázi Capital Asset Pricing Modell (CAPM) zjistily očekávanou minimální úhradu za hypotetickou investici základního kapitálu do společnosti WestLB k relevantnímu okamžiku vložení. Podle toho má přiměřená minimální úhrada za část kapitálu Wfa, kterou BAKred neuznal jako základní kapitál a kterou Wfa nepoužívá na podporu svých vlastních činností na podporu bytové výstavby, činit 10,19 % p.a.
(155)
Přitom byly při výpočtu této minimální úhrady používány dlouhodobé nerizikové úrokové sazby zjištěné zemskými bankami při použití REX10 Performance Index společnosti Deutsche Börse AG (Německá burza a.s.) a faktory beta odhadnuté na základě posudku společnosti KPMG z 26. května 2004 zadaného zemskými bankami. Pro WestLB k relevantnímu vložení konkrétně vyplynula neriziková základní úroková sazba 7,15 %. Jako faktor beta byla na základě stanoviska společnosti KPMG k relevantnímu okamžiku vložení použita hodnota 0,76. Prémie tržního rizika byla stanovena jednotně ve výši 4 %.
(156)
Výchozí úroková sazba ve výši 10,16 % (1. leden 1991) se tak vypočítala následovně: Neriziková úroková sazba 7,15 % + (všeobecná prémie tržního rizika 4,0 % x faktor beta 0,76)
(157)
Poté se určuje srážka kvůli chybějící likviditě účelového jmění. Přitom byla paušálně brána za základ uvedená bezriziková úroková sazba ve výši 7,15 % jako hrubé náklady na refinancování. Pro zjištění rozhodujících čistých nákladů na refinancování bylo rozhodující daňové zatížení společnosti WestLB paušalizováno ve vztahu na oba okamžiky vložení 50 %, takže vyplývá odpočet likvidity ve výši 3,57 %.
(158)
Nakonec je realizován příplatek ve výši 0,3 % kvůli chybějícím hlasovacím právům.
(159)
Celkově z tohoto vyplývá přiměřená úhrada za účelové jmění ve výši 6,92 % (po zdanění) pro část kapitálu Wfa, kterou BAKred uznal jako základní kapitál a kterou Wfa nepoužil ke krytí svých vlastních činností na podporu bytové výstavby.
(160)
Mezi stranami existuje shoda, že realizací modelu mateřského a dceřinného podniku k 1. lednu 2002 byla odstraněna skutková podstata podpory ze vkladu Wfa.
VI. POSOUZENÍ OPATŘENÍ
(161)
Pro posouzení opatření podle ustanovení Smlouvy o ES o státních podporách je nejprve nutné zkoumat, zda opatření představuje státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES.
1. STÁTNÍ PROSTŘEDKY A ZVÝHODŇOVÁNÍ URČITÉHO PODNIKU
(162)
Wfa byl ústavem veřejného práva se zemí Severní Porýní-Vestfálsko jako jediným podílníkem a s úlohou podpory bytové výstavby díky udělování nízko úročených a bezúročných půjček. Země garantovala své veškeré závazky v rámci odpovědnosti veřejnoprávní instituce a ručení zřizovatele. Hlavní zdroj financí Wfa, kapitál na bytovou výstavbu země, byl vytvořen ročním přídělem prostředků ze zemského rozpočtu a příjmy z úroků z půjček na bytovou výstavbu.
(163)
Pokud je takový státní majetek s komerční hodnotou převeden na podnik bez dostatečné úhrady, je nabíledni, že se jedná o státní prostředky ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES.
(164)
Při zkoumání, zda převod státních prostředků na státní podnik tento podnik zvýhodňuje a tak může představovat státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES, používá Komise zásadu „investora v tržním hospodářství“. Tato zásada byla Soudním dvorem akceptována v řadě rozhodnutí (a dále rozvíjena). Posuzování podle této zásady je provedeno v bodě 3. Pokud existuje státní podpora, je společnost WestLB, tzn. podnik ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES, jednoznačně zvýhodněna.
2. NARUŠENÍ HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE A OMEZOVÁNÍ OBCHODU MEZI ČLENSKÝMI STÁTY
(165)
Liberalizací finančních služeb a integrací finančních trhů je bankovní odvětví stále více citlivé na narušování hospodářské soutěže. Tento vývoj se v současnosti ještě zostřuje v souvislosti s Hospodářskou a měnovou unií, díky které jsou zbývající konkurenční překážky na trzích finančních služeb odbourávány.
(166)
Podle své výroční zprávy za rok 1997 je společnost WestLB chápána jako univerzální a mezinárodně činná obchodní banka, centrální banka pro spořitelny a státní a komunální banka. Sama se označuje za evropskou bankovní skupinu v obchodování s velkými zákazníky s aktivitami na nejdůležitějších finančních a hospodářských místech na světě. Těžištěm její přítomnosti v zahraničí je Evropa, kde podporuje dceřiné společnosti, pobočky a zastoupení ve všech důležitých zemích. Po celém světě má koncern WestLB vlastní zastoupení ve více než 35 zemích.
(167)
Přes svůj název, svou tradici a své zákonem řízené úkoly není WestLB v žádném případě místní nebo regionální bankou. Její přítomnost v Evropě a na mezinárodních trzích byla popsána již v oddíle II číslo 1. Ze zahraničního obchodu pocházelo v roce 1997 48 % nekonsolidovaných výnosů. Jak je patrné ve výroční zprávě za rok 1997, je možné růst banky v tomto roce odvodit především z rozšíření zahraničního obchodu.
(168)
Tím se jednoznačně ukazuje, že WestLB realizuje bankovní služby v hospodářské soutěži s jinými evropskými bankami mimo území Německa a - protože banky z dalších evropských zemí jsou činné v Německu - v rámci Německa. Toto bylo potvrzeno stanovisky bankovních sdružení dvou členských států. Je proto konstatováno, že podpory společnosti WestLB hospodářskou soutěž narušují a omezují obchod mezi členskými státy.
(169)
Také je nutné poukázat na to, že existuje velmi úzká souvislost mezi vlastním kapitálem úvěrového ústavu a jeho bankovními aktivitami. Banka může pracovat pouze s dostatečným uznaným vlastním kapitálem a rozšiřovat své komerční činnosti. Protože společnost WestLB byla díky státnímu opatření vybavena takovým vlastním kapitálem pro účely výše kapitálové přiměřenosti, byly bezprostředně ovlivněny obchodní možnosti banky.
3. ZÁSADA INVESTORA V TRŽNÍM HOSPODÁŘSTVÍ
(170)
Aby bylo možné posoudit, zda kapitálové opatření učiněné státním podílníkem podniku zahrnuje prvky státní podpory, používá Komise zásadu „investora v tržním hospodářství“. Tato zásada byla Komisí použita v mnoha případech a Soudním dvorem Evropských společenství v několika rozhodnutích akceptována a dále rozvíjena (38). Dovoluje Komisi zapojit zvláštní okolnosti jednoho každého případu, popřípadě zohlednit určité strategie holdingové společnosti nebo skupiny podniků nebo rozlišovat mezi krátkodobými a dlouhodobými zájmy investora. Zásada investora v tržním hospodářství se použije také v daném případě.
(171)
Podle této zásady nelze za státní podporu považovat, pokud jsou poskytnuty kapitálové prostředky za podmínek, „za kterých by byl soukromý investor, který jedná za normálních tržně-ekonomických podmínek, ochoten přenechat prostředky soukromému podniku“ (39). Zvláště je nutné finanční opatření jako pro investora v tržním hospodářství považovat za nepřijatelné tehdy, když je finanční situace podniku taková, že není v přiměřené lhůtě možné očekávat normální výnosnost (ve formě dividend nebo nárůstu hodnoty) (40).
(172)
Komise musí samozřejmě posouzení případu opírat o údaje, které měl investor k dispozici v okamžiku svého rozhodování o sporném finančním opatření. O převodu Wfa rozhodla příslušná veřejná místa v roce 1991. Tak má Komise posuzovat transakci na základě tehdy disponibilních údajů a tehdejších ekonomických a tržních okolností. Údaje v tomto rozhodnutí, které se vztahují k pozdějším létům, se používají pouze k tomu, aby bylo možné ukázat důsledky převodu na situaci společnosti WestLB a ne aby byla transakce dále ospravedlněna nebo zpochybněna.
(173)
Německo Komisi připomíná, aby případ zkoumala pouze podle poměrů k okamžiku rozhodování o převodu, tzn. ke konci roku 1991, a aby nedbala pozdějšího vývoje. Toto by mohlo znamenat, že ani okolnost, že jako základní vlastní prostředky byly BAKred uznány pouze 4 mld. (2,05 mld. EUR) místo požadovaných 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR), ani skutečnost, že v roce 1993 byla sjednána úhrada ve výši 0,6 %, nemohou být Komisí zohledněny. K okamžiku převodu nebyla stanovena žádná výše odměny, přestože se země a společnost WestLB shodly na hodnotě Wfa ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR). Komise proto považuje za vhodné zohledňovat při posuzování transakce také poměry k okamžiku, ke kterému byla úhrada nakonec stanovena.
(174)
Komise nesdílí názor Německa a společnosti WestLB, že zásadu investora v tržním hospodářství není možné použít na zdravý a ziskově pracující podnik a že toto vyplývá z jurisdikce Soudního dvora. Skutečnost, že zásada byla dosud použita hlavně na podniky v obtížích, neomezuje její aplikaci na tuto kategorii podniků.
(175)
Podpory na restrukturalizaci mohou být podnikům poskytnuty pouze tehdy, pokud plán restrukturalizace vede k opětovnému vytvoření životaschopnosti podniku, tzn. k „normální“ výnosnosti, se kterou může podporovaný podnik vlastními silami dále existovat, protože tato výnosnost „běžná na trhu“ je přijatelná pro investora v tržním hospodářství. V případech, ve kterých se Soudní dvůr takovými rozhodnutími zabýval, nezpochybňoval nikdy, že Komise požadovala nejen krytí nákladů nebo symbolickou výnosnost, nýbrž úplnou výnosnost „běžnou na trhu“.
(176)
Neexistuje žádné pravidlo, podle kterého okolnost, že podnik hospodaří se zisky, vylučuje od začátku možnost, aby kapitálový vklad obsahoval prvky státní podpory. I když podnik pracuje ziskově, mohl by investor v tržním hospodářství upustit od (dalšího) kapitálového vkladu, pokud nemůže z investovaného kapitálu očekávat přiměřenou výnosnost (ve formě dividend nebo nárůstu hodnoty). Pokud by podnik k okamžiku investice nepřinášel očekávanou přiměřenou výnosnost, požadoval by investor v tržním hospodářství opatření k růstu výnosnosti. Proto lze zásadu investora v tržním hospodářství použít stejnou měrou na všechny státní podniky, a to nezávisle na tom, zda pracují ziskově nebo ztrátově.
(177)
Přiměřenost pravděpodobné kapitálové výnosnosti závisí opět na tom, co může investor v tržním hospodářství očekávat od srovnatelných investic při srovnatelném riziku. Je zřejmé, že podnik s trvale špatnými výsledky a bez náznaků zlepšení není dlouhodobě životaschopný. Noví investoři by odmítli podporu podniku po dalším kapitálu a stávající investoři by nakonec odešli - a v případě nutnosti převzali i ztráty -, aby mohli svůj kapitál investovat rentabilněji. Tak Komise ve sdělení členským státům o aplikaci pravidel pro státní podpory státním podnikům poukázala na to, že finanční situace podniku se zjišťuje k okamžiku, ke kterému je stanoven doplňkový kapitálový vklad, pokud se porovnává chování státu s chováním investora v tržním hospodářství, „zvláště v případech, ve kterých podnik nedosahuje ztrát“ (41).
(178)
Kromě toho by bylo nutné uvážit, že „zdravé a profitující podniky“ není možné stavět na stejnou úroveň s podniky, které nemají žádné ztráty. Podnik vykazující pouze malý zisk nebo ani zisky ani ztráty nemůže být fakticky považován za zdravý a profitující. Jistě je těžké určit „průměrnou rentabilitu“, protože ta závisí na řadě faktorů, např. na riziku v hospodářském odvětví, ve kterém je podnik činný. Ale podniky, které po určité časové období hospodaří se ziskem, který je pod ziskem podniků se srovnatelnou strukturou rizik, jak bylo již řečeno, jsou dlouhodobě vytlačovány z trhu. Pozice, kterou zastupuje Německo a společnost WestLB, by vedla k situaci, ve které by stát mohl bez ohledu na pravidla stanovená ve Smlouvě o ES pro státní podpory investovat do podniků, které hospodaří s ročním ziskem ve výši 1 EUR.
(179)
Jistě není úkolem Komise, aby systematicky ihned zahájila řízení, pokud státní podnik vykazuje podprůměrnou rentabilitu. Také soukromé podniky jsou někdy pod průměrnou rentabilitou (je logické, že od průměrné hodnoty existují odchylky oběma směry). Normální podnik na trhu by se ale v takovém případě pokoušel zvýšit svou rentabilitu a provést restrukturalizační a jiná opatření, aby tato situace nebyla trvalá. Investoři na trhu očekávají, že v tomto ohledu budou učiněna přiměřená opatření.
(180)
Také by se mělo rozlišovat, jak bylo již uvedeno, mezi stávajícími a novými investicemi, protože výchozí body - ale ne základní principy - jsou pro rozhodování o investicích rozdílné. U stávající investice by mohl být investor spíše ochoten krátkodobě snést nižší (nebo také negativní) výnosnost, pokud počítá se zlepšením situace. Jistě by mohl také investor zvýšit svou investici do podniku s nízkou rentabilitou, ale toto by opomenul, pokud by dlouhodobě neočekával zlepšení situace a přiměřenou výnosnost. Pokud na druhé straně očekává, že kombinace rizika a výnosnosti vypadá hůře než ve srovnatelných podnicích, bude pomýšlet na snížení míry investic. V případě nové investice bude investor možná již od počátku méně ochoten snést nízkou rentabilitu (42). Ale, jak již bylo řečeno, jsou zásady ve všech situacích rozhodování stejné: Dlouhodobě očekávaná výnosnost z investice (při zohlednění rizika a jiných faktorů) musí být přinejmenším tak vysoká jako výnosnost srovnatelných investic. Pokud tomu tak není, nemůže podnik vložit potřebné prostředky, a proto není dlouhodobě životaschopný.
(181)
Podle názoru společnosti WestLB může otázka, zda banka v letech před převodem hospodařila s průměrnými zisky, zůstat v zásadě nezodpovězena, pokud je sjednána přiměřená pevná úhrada a pokud se rentabilita jeví dlouhodobě dostatečnou pro zachování úhrady. S tímto názorem je možné v zásadě souhlasit. Mělo by se ale také namítnout, že dlouhodobá životaschopnost závisí na tom, zda podnik ze svého vlastního kapitálu dosahuje průměrné výnosnosti.
(182)
S ohledem na pravděpodobné chování investora v tržním hospodářství je nevýznamné, zda také jiné banky jako důsledek přísnějších předpisů směrnice o kapitálové přiměřenosti přijaly doplňkový kapitál. Směrnice banky nezavazuje k přijetí doplňkového kapitálu. Stanovuje pouze minimální podíl kapitálu k rizikovým aktivům, tvoří tedy právní domněnku o tom, co je zapotřebí pro životaschopnost banky. To znamená, že investor v tržním hospodářství by byl měl svou banku pokud možno podněcovat, aby restrukturalizovala svá rizika, aby bylo možné dodržet nové předpisy o kapitálové přiměřenosti, místo toho, aby se navyšoval kapitál banky. Tímto by se bezprostředně snížil objem obchodů banky, a tak by se zmenšila její přítomnost na trzích.
(183)
Pokud se státní podílník rozhodne, že kapitálový vklad je pro banku přiměřený, aby odpovídal požadavkům na vlastní kapitál, vyvstává otázka, zda zvláštní okolnosti, za kterých je kapitál poskytnut, by byly pro investora v tržním hospodářství přijatelné. Pokud je zapotřebí kapitálové opatření, aby bylo možné splnit požadavky na kapitálovou přiměřenost, mohl by být investor v tržním hospodářství k tomuto opatření ochoten, aby byla zachována hodnota již učiněných investic. Ale trval by na přiměřené výnosnosti z nového kapitálového vkladu. Investor v tržním hospodářství by pravděpodobně očekával vyšší výnosnost ze své kapitálové investice do banky, jejíž kapitálové rezervy jsou spotřebovány a která naléhavě potřebuje nový kapitál, protože je za této okolnosti vystaven většímu riziku.
(184)
Ve světle „investora v tržním hospodářství“ je klíčovou otázkou, zda takový investor by byl společnosti WestLB poskytl kapitál, který vykazuje zvláštní charakteristiky majetku Wfa, za stejných podmínek, zvláště s ohledem na pravděpodobnou výnosnost z investice. Tato otázka se má zkoumat dále.
a) ČLÁNEK 295 SMLOUVY O ES
(185)
Podle názoru Německa nemusela země Severní Porýní-Vestfálsko pomýšlet na privatizaci společnosti WestLB, aby bylo možné posílit její základnu vlastního kapitálu, bylo zásadně na zemi, že Wfa převede na WestLB za účelem dosažení synergických efektů, a země podle práva Společenství nebyla povinna všímat si převodu Wfa na soukromý úvěrový ústav. S tímto stanoviskem je možné souhlasit. Německo dále uvádí, že veřejnoprávní zakázka Wfa představuje úkol obecně ekonomického zájmu a že Wfa proto na základě článku 295 není podrobena kontrole Komisí.
(186)
Pokud veřejné ústavy zastávají výlučně veřejné úkoly a nekonkurují komerčním podnikům, nejsou na ně použita pravidla hospodářské soutěže. Jinak se chová, pokud jsou účinky na hospodářskou soutěž. Čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES slouží k tomu, aby bylo možné vyrovnat se se situacemi, ve kterých by mohlo být zapotřebí odchýlit se od pravidel hospodářské soutěže, aby bylo možné zajistit realizaci služeb všeobecně ekonomického zájmu. Čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES je projednáván v oddílu V bod 6. Na druhé straně se smlouva podle článku 295 nijak nedotýká úpravy vlastnictví, v různých členských zemích což ale neospravedlňuje žádné protichůdné jednání proti pravidlům smlouvy ohledně hospodářské soutěže.
(187)
Německé orgány a společnost WestLB uvádějí, že kvůli účelové vazbě majetku Wfa stanovené v zákoně o podpoře bytové výstavby by nemohly být tyto prostředky použity ziskově jinak, než jejich vložením do podobného veřejnoprávního zařízení. Proto převod představoval komerčně nejsmysluplnější použití tohoto majetku. Proto byla každá úhrada za vložení, tzn. každá další výnosnost z kapitálu Wfa, dostačující, aby ospravedlnila převod s ohledem na „zásadu investora v tržním hospodářství“. Tuto argumentaci nelze přijmout. Asi se může stát, že vložení Wfa do WestLB a z toho vyplývající možnost pro WestLB použít část kapitálu Wfa pro účely kapitálové přiměřenosti, bylo ekonomicky nejsmysluplnější využití. Členským státům je dovoleno používat státní peníze pro veřejné, suverénní účely a v této souvislosti nepožadovat žádný nebo nižší zisk. Komise nezpochybňuje právo členských států, aby zřizovaly zvláštní fondy k plnění úkolů spočívajících obecného ekonomického zájmu. Jakmile jsou ale státní peníze a další aktiva používány pro komerční aktivity orientované na hospodářskou soutěž, je nutno používat pravidla běžná na trhu. To znamená, že stát, jakmile se rozhodne, že pro veřejné účely použije určitý majetek (také) komerčně, by za to měl požadovat odměnu, která odpovídá úhradě obvyklé na trhu.
b) ZVLÁŠTNOST OPATŘENÍ
(188)
Popsaným převodem jako odpovědí na potřebu doplňkových základních vlastních prostředků společnosti WestLB se zemské úřady rozhodly pro metodu navýšení kapitálu s velice specifickými zvláštními vlastnostmi. Základní koncept spočíval v tom, že obecně prospěšný úvěrový ústav, který sleduje zvláštní úkol (Wfa), má splynout s normální obchodní bankou, která je činná za podmínek hospodářské soutěže, aby bylo možné (z pohledu pravidel kapitálové přiměřenosti) nadměrný kapitál použít v rámci obecně prospěšného ústavu pro účely ústavu orientovaného na hospodářskou soutěž. Současně se převedené majetkové hodnoty věnují svému původnímu účelu. Dále bylo vybráno řešení „ústavu v rámci ústavu“, přičemž majetek Wfa tvoří nezávislý a „uzavřený“ cyklus, ve kterém jsou přebytky dosažené Wfa připočítávány pouze jemu a pouze jemu i zůstávají.
(189)
Komise nezná žádné precedentní případy pro navýšení kapitálu cestou takového „neúplného splynutí“, pokud by toto mohlo být důležité vzhledem k právu ohledně podpor. Podle názoru Komise se musí ale tehdy, když se členský stát rozhodne pro konstrukci, jako je ta stávající, podrobně zkoumat, jak tato působí z finančního a ekonomického hlediska na konkurující část instituce. Pouze tak je možné zabránit návratu k netransparentním konstrukcím, aby bylo možné obejít pravidla Smlouvy o ES o státních podporách. Musí se posoudit, v jaké míře je vložení přes vytvoření oddělených cyklů ekonomicky výhodné pro část podniku orientovanou na hospodářskou soutěž.
(190)
Zde je nutno poznamenat, že komplexnost případu a absence bezprostředně srovnatelných transakcí na volném trhu toto posouzení značně ztěžují. Proto Komise vynaložila značný čas na shromažďování informací a analýzu případu. Kromě toho pověřila externího znalce zpracováním stanoviska k transakci a k odměně, kterou je možné považovat za obvyklou na trhu. Pouze na základě všech disponibilních informací a po pečlivé kontrole Komise konečně vyvodila své závěry a dospěla ke stávajícímu rozhodnutí.
c) ŽÁDNÁ ZMĚNA VLASTNICKÉ STRUKTURY
(191)
Pokud investor v tržním hospodářství přidělí bance vlastní kapitál, požaduje přiměřený podíl na ziscích banky. Jedním způsobem, jak je možné toto zajistit, je odpovídající změna poměrů podílů. Tímto se může přiměřeně podílet na dividendách banky a na možném otevřeném a skrytém vzestupu hodnoty jako výsledku větších výnosových možností. Prostředkem pro zaručení přiměřené výnosnosti z poskytnutého kapitálu by proto bylo adekvátní navýšení účasti země ve společnosti WestLB, pokud celková rentabilita banky odpovídá normální výnosnosti, kterou investor v tržním hospodářství očekává ze své investice. Tímto by bylo nadbytečné posuzování otázky, zda je odměna ve výši 0,6 % přiměřená, ale země se pro tento postup nerozhodla.
(192)
Podle německých úřadů nebylo nové posuzování podílů WestLB vzhledem ke zvláštnímu charakteru transakce možné, především kvůli konceptu uzavřeného cyklu a (pouze interně platnému) upřednostněnému právu země na přístup k čistému majetku Wfa v případě likvidace WestLB, které sjednali vlastníci WestLB.
(193)
V tomto případě by ale byla musela země podle zásady investora v tržním hospodářství požadovat za vložení kapitálu přiměřenou odměnu v jiné formě. Pokud proti tomu země upustí od úhrady obvyklé na trhu, nechová se jako investor v tržním hospodářství a poskytuje společnosti WestLB zvýhodnění, které představuje státní podporu.
d) KAPITÁLOVÁ ZÁKLADNA PRO VÝPOČET ÚHRADY
(194)
Podle názoru Německa a WestLB má pouze část uznávaných základních vlastních prostředků, kterou může společnost WestLB použít k podpoře svých komerčních aktivit, hospodářský význam pro banku, a proto může země požadovat úhradu pouze za tuto část. BdB tvrdí, že celková částka ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) je zatížena rizikem, a tudíž by se na tuto částku musela platit úhrada. Výše této odměny by měla být různá pro uznané základní vlastní prostředky ve výši 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) a za zbývající částku ve výši 1,9 mld. DEM (970 mil. EUR).
(195)
Poradci Komise podpírali své posouzení předpokladem, že hodnota Wfa k okamžiku převodu majetku byla zemí a společností WestLB nastavena ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) a že investor v tržním hospodářství by proto za tuto hodnotu požadoval zásadně úhradu, nezávisle na pozdějším vývoji jako uznání kapitálu (nebo pouze jeho části) jako základní vlastní prostředky prostřednictvím BAKred. Pro stanovení úhrady za kapitálovou investici jsou rozhodující okolnosti v době rozhodování o investici, ale žádné později vzniklé události. Přesto poradci Komisi také přiznávají, že transakce by byla měla jiný průběh, pokud by byla provedena za podmínek obvyklých na trhu.
(196)
Podle názoru Komise by mohl sled kroků převodu skutečně poukazovat na stejně vysokou úhradu za celkový kapitál vykazovaný v rozvaze WestLB. O převodu bylo nejprve rozhodnuto a byl proveden, potom byl BAKred požádán, aby uznal základní rezervu Wfa jako základní vlastní prostředky, a odměna byla stanovena až téměř dva roky po rozhodnutí o investici. Za podmínek obvyklých na trhu by byla ale žádná banka neakceptovala, že přijme do svých účtů Wfa ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) a že na tuto částku zaplatí jednotnou úhradu, aniž by si nejprve vyjasnila, zda bude úřadem pro dohled uznána jako základní vlastní prostředek. Jak také vyzdvihli externí znalci Komise, rozumně jednající investor by se jistě nechoval tímto způsobem, tzn. nesouhlasil by se substančním kapitálovým vkladem, aniž by předem nesjednal přiměřenou metodu ke zjištění úhrady. Podle názoru Komise je ale možné sled událostí vysvětlit zvláštními okolnostmi případu. Země měla dlouhodobé finanční vztahy k bance a byla jejím hlavním vlastníkem. Existoval pouze malý počet (vesměs státních) podílníků, což v praxi znamená, že je zapotřebí méně transparentnosti a zveřejnění než v případě podniku s velkým počtem („vně stojících“) podílníků nebo s kotováním cenných papírů na burze. Na základě těchto zvláštních okolností bylo možné rozhodnout o převodu majetku a stanovit konečnou úhradu až tehdy, když je určena skutečná použitelnost kapitálu Wfa pro bankovní obchody orientované na hospodářskou soutěž.
(197)
Pro stanovení přiměřené odměny by se mělo rozlišovat mezi částmi zvláštní rezervy Wfa podle jejího užitku pro WestLB. 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) bylo uvedeno do rozvahy WestLB jako vlastní kapitál. 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) uznal BAKred jako základní vlastní prostředky. Pouze 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR) těchto prostředků dovoluje společnosti WestLB, aby rozšířila své aktivity, a měly by být použity jako primární základna pro úhradu pro zemi. Zbývající uznané základní vlastní prostředky ve výši 1,5 mld. DEM (770 mil. EUR) jsou vykazovány v rozvaze, jsou ale zapotřebí ke krytí obchodu Wfa na podporu bytové výstavby. Částka 1,9 mld. DEM (970 mil. EUR) se objevuje v rozvaze, není ale uznaná jako vlastní prostředky pro účely kapitálové přiměřenosti. Takto částka vykazovaná v rozvaze WestLB, která ale nemůže být použita k rozšíření obchodů orientovaných na hospodářskou soutěž, činí 3,4 mld. DEM (1,74 mld. EUR).
(198)
Vlastní kapitál má význam nejen z hlediska dohledu. Výše vlastního kapitálu vykazovaného v rozvaze dává investorům banky také informaci o její solidnosti a působí tak na podmínky, za kterých může banka přijmout cizí kapitál. Proti argumentům Německa a společnosti WestLB věřitelé a ratingové agentury zohlednili nejen uznané vlastní prostředky, nýbrž i celkovou ekonomickou a finanční situaci banky. Uznané vlastní prostředky tvoří pouze část takové analýzy, kterou je hodnocena bonita banky. Částka ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) byla zemí a společností WestLB stanovena jako pravděpodobná hodnota, kterou by bylo možné dosáhnout v případě prodeje Wfa třetí osobě. Pokud by toto nastavení nebylo přiměřené, byli by auditoři společnosti WestLB neakceptovali, aby bylo zachováno v rozvaze. Částka uznaná BAKred ve výši 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) vyplývá z velice opatrného hodnocení úřadu pro dohled. Poukazuje se na to, že také hodnocení provedené pro BAKred uvádí rozpětí od 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) do 5,4 mld. DEM (2,76 mld. EUR). Proto je celková částka ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) považována potenciálním věřitelem jako jistota pro jeho peníze a zlepšuje věrohodnost společnosti WestLB. Tento pozitivní účinek převodu majetku na bonitu banky byl konstatován také v hodnocení Wfa, které bylo v roce 1992 vytvořeno pro WestLB. Protože částka ve výši 3,4 mld. DEM (1,74 mld. EUR) nemůže být použita k rozšíření obchodní činnosti, nýbrž zlepšuje image banky v očích věřitelů, může být její ekonomická funkce - i když je vykazována v rozvaze jako vlastní kapitál - v tomto ohledu srovnávána přinejmenším se zárukou.
(199)
Protože takto má také částka ve výši 3,4 mld. DEM (1,74 mld. EUR) ekonomický význam pro WestLB, investor v tržním hospodářství by požadoval za toto úhradu. Výše této úhrady je jistě nižší než úhrada za část ve výši 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR), která má pro WestLB větší význam, protože podle pravidel o kapitálové přiměřenosti může být použita také jako základ vlastních prostředků pro rozšíření obchodu orientovaného na hospodářskou soutěž.
e) PŘIMĚŘENÁ ÚHRADA ZA KAPITÁL
(200)
Finanční investice různé hospodářské kvality vyžadují různé výnosnosti. Při šetření, zda je investice akceptovatelná pro investora jednajícího za normálních tržních podmínek, se proto musí vycházet ze zvláštního hospodářského charakteru sporného kapitálového opatření a z hodnoty kapitálu, který byl k dispozici pro WestLB.
(201)
Stěžovatel původně uváděl, že sporná transakce představuje státní záruku země Severní Porýní-Vestfálsko za závazky společnosti WestLB. Společnost WestLB ale vykazuje převedený kapitál ve své rozvaze jako vlastní kapitál a BAKred uznal částku ve výši 4,0 mld. DEM (2,05 mld. EUR) jako základní vlastní prostředky ve smyslu směrnice o vlastních prostředcích, z nichž může společnost WestLB použít 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR) na podporu své konkurenceschopnosti v bankovních obchodech. Koherentní posouzení kapitálového opatření podle rozhodnutí čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES proto předpokládá, že je klasifikována zásadně jako kapitálový vklad a že je požadována odpovídající úhrada. Na jedno a totéž kapitálové opatření není možné podle hledisek bankovního dohledu nahlížet jako na navýšení kapitálu a podle předpisů Smlouvy ES o státních podporách jako na záruku. Tato zásadní klasifikace ale nevylučuje, že Komise část této částky kapitálu, kterou WestLB nemůže použít stejným způsobem jako „normální“ vlastní kapitál, nesrovnává kvůli jeho zvláštnímu charakteru a účelu výpočtu přiměřené úhrady se zárukou.
i) Srovnání s dalšími nástroji vlastního kapitálu
(202)
Německo tvrdí, že přímé srovnávání s jinými transakcemi není možné, přiměřená úhrada za kapitál poskytnutý k dispozici by se měla zjišťovat tak, že se převod majetku porovnává s různými nástroji vlastního kapitálu běžnými na trhu. K tomuto Německo předložilo externí posudky, jejichž výsledky byly uvedeny již nahoře a které docházejí k závěru, že kapitál Wfa je možné nejlépe porovnávat s požitkovými listy, „Perpetual preferred stock“ a kapitálovými podíly tichých společníků.
(203)
Podle názoru Komise je ovšem kvůli zvláštnímu charakteru transakce obtížné porovnávat vložení Wfa do společnosti WestLB s jakýmkoli nástrojem, který tehdy tak na trhu existoval. I když se transakce také v některých aspektech může podobat určitým nástrojům, existuje ale ke každému nástroji tolik rozdílů, že každé porovnávání je platné pouze omezeně. Posudky předložené Německem nejsou kromě toho také skutečně úplné, protože se nevěnují několika platným nástrojům, např. akciím bez hlasovacích práv.
(204)
Je nutno respektovat, že nástroje, které Německo používá pro účely porovnání, vytvářejí bance zpravidla pouze velice omezenou část jejích vlastních prostředků.Jsou to doplňkové nástroje, které doplňují „základní-vlastní kapitál“, který se skládá především ze základního kapitálu a z otevřených rezervních fondů. Převodem majetku Wfa proti tomu byly navýšeny vlastní prostředky společnosti WestLB pro výpočty kapitálové přiměřenosti z 5,09 mld. DEM (2,6 mld. EUR) na 9,09 mld. DEM (4,65 mld. EUR), tzn. o 80 %. Pokud uvažujeme toliko navýšení o 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR), které může WestLB používat na podporu své obchodní činnosti, znamená to vždy ještě navýšení vlastních prostředků o 50 %. Hybridní nástroje se tehdy používaly obvykle až do podílu maximálně 20 %. Jedním z nástrojů srovnávání by nebylo možné navýšit kapitál WestLB stejným způsobem - a na trvalém základu (43).
(205)
Je nutné poukázat na to, že také ratingové agentury vyvíjely tlak, aby se realizoval způsob „dobrovolného vlastního omezení“ s ohledem na podíl těchto nástrojů na vlastních prostředcích tím, že tyto agentury by tento podíl pečlivě sledovaly.
(206)
V této souvislosti je nutné zdůraznit, že relativně široce rozvětvený instrumentář hybridních nástrojů vlastního kapitálu základních vlastních prostředků a doplňujících vlastních prostředků, který je úvěrovým ústavům nyní v mnoha zemích k dispozici, v Německu ještě neexistoval, když bylo v roce 1991 rozhodnuto o převodu Wfa na WestLB a že společnost WestLB musela v roce 1993 dostát přísnějším kapitálovým požadavkům platným v té době. Některé tyto nástroje byly až do té doby rozvíjeny, jiné již existovaly, ale v Německu nebyly uznávány. Nástroje, které byly v praxi tehdy především k dispozici a které byly využívány, byly podílové listy a sekundární závazky (obojí toliko doplňující vlastní prostředky, druhý nástroj byl uznán až od roku 1993). Takto není srovnávání kapitálu Wfa s takovými hybridními nástroji, které byly vyvinuty až později a které jsou částečně disponibilní pouze v jiných zemích, přesvědčivé. Také Německo samo takové srovnání (nepřímo) odmítá tím, že požaduje, aby Komise posuzovala případ na základě skutkové podstaty dané v okamžiku usnesení na konci roku 1991.
(207)
V posudcích Německa se uvádí, že u společnosti WestLB je konkurz tak nepravděpodobný, že toto riziko se prakticky nemusí vůbec brát do úvahy. Pokud postupujeme přísně podle této argumentace, znamenalo by to, že investor by za investici v podniku, který je považován za bezpečný, nesměl požadovat žádnou rizikovou přirážku k výnosu nerizikových státních dluhopisů. Toto jistě neodpovídá danostem trhu. I když může být riziko konkurzu u určité finanční investice velice nízké, je toto ale zohledňováno investorem v tržním hospodářství. Za takové investice do bank, jako v případě jiných „bezpečných“ podílů, bude požadovat značnou přirážku.
(208)
S ohledem na oba nástroje vlastního kapitálu, které při porovnávání provedeném Německem jako nejbližší referenční veličiny hrají ústřední roli, totiž „Perpetual preferred shares“ a podílové listy, je nutné vyzdvihnout některé specifické body. „Perpetual preferred shares“ patří v několika zemích k základním vlastním prostředkům (základnímu kapitálu), v Německu nejsou, stejně jako dříve, jako takové uznávány. Podílové listy patří toliko k doplňujícím vlastním prostředkům, zatímco kapitál Wfa má kvalitu základního kapitálu. Proto má kapitál Wfa pro WestLB daleko větší užitek, protože ta si tímto může pořídit doplňující vlastní prostředky (jako např. podílové listy) až do stejné výše, aby tak rozšířila základnu vlastních prostředků. Také by byly, pokud na ztrátové roky navazují opět roky přinášející zisk, naplněny na nominální hodnotu nejprve podílové listy a teprve potom kapitál Wfa. Navíc je kapitál Wfa společnosti WestLB k dispozici bez jakéhokoli časového omezení, zatímco podílové listy jsou obvykle vydávány na deset let. Dále se musí znovu poukázat na to, že enormní rozsah kapitálového vkladu je atypický a posloupnost v případě ztrát musí být tedy spatřována v souvislosti. Protože podíl majetku Wfa je relativně velký, bude v případě výskytu větších ztrát relativně rychle napaden.
(209)
Ze všech těchto důvodů je Komise toho názoru, že porovnání provedené Německem s hybridními nástroji vlastního kapitálu není kvůli zvláštnostem kapitálu Wfa vhodné k tomu, aby posloužilo za podklad pro určování přiměřené úhrady za kapitál Wfa (44).
(210)
S ohledem na vztah mezi kapitálem Wfa a dalšími nástroji vlastního kapitálu BdB tvrdí, že úmluva o druhořadosti v rámcové smlouvě mezi podílníky WestLB je neplatná, protože je na vrub třetích osob tím, že je ujednáno, že zvláštní rezerva Wfa - v případě ztrát společnosti WestLB - se smí použít až druhořadě po ostatním vlastním kapitálu společnosti WestLB. Je ale možné se řídit podle argumentace německé vlády a společnosti WestLB, že se úmluva vztahuje výlučně na vztah mezi zvláštní rezervou Wfa a ostatními základními vlastními prostředky, které jsou podílníky dány k dispozici, tzn. konkrétně základní kapitál a rezervy, ale není úmyslem, aby byl kapitál Wfa druhořadý vůči doplňujícím vlastním prostředkům jako podílovým listům a druhořadým závazkům.
ii) Nevýhody likvidity
(211)
Principiálně je možné se řídit dle argumentů Německa a společnosti WestLB k nevýhodám likvidity. „Normální“ kapitálový vklad bance jí vytváří jak likviditu tak i základnu základních prostředků, která je z důvodů dohledu požadována pro rozšiřování její obchodní činnosti. Aby bylo možné kapitál plně využívat, tzn. aby bylo možné rozšířit její 100 % rizikově vážená aktiva o faktor 12,5 (tzn. 100 děleno koeficientem kapitálové přiměřenosti 8 %), musí se banka 11,5-krát refinancovat na finančních trzích. Zjednodušeně řečeno, z rozdílu z 12,5-krát získaných a 11,5-krát zaplacených úroků na tento kapitál s odečtením ostatních nákladů banky (např. náklady na správu) vyplývá zisk na vlastní kapitál (45). Protože kapitál Wfa společnosti WestLB nevytváří nejprve žádnou likviditu - protože převedený majetek a veškeré výnosy Wfa jsou ze zákona vyhrazeny na podporu bytové výstavby -, měla společnost WestLB další náklady na financování ve výši částky kapitálu, pokud požadované prostředky přijala na finančních trzích, aby bylo možné plně vyčerpat obchodní možnosti, které se jí díky doplňkovému vlastnímu kapitálu otevřely, tzn. aby bylo možné rizikově vážené majetkové hodnoty rozšířit o 12,5-násobek částky kapitálu (popř. aby bylo možné zachovat existující majetkové hodnoty v této výši) (46). Kvůli těmto dalším nákladům, které u vlastního kapitálu nevznikají, musí být pro zjišťování přiměřené odměny provedena odpovídající srážka. Investor v tržním hospodářství nemůže očekávat, že získá stejnou odměnu jako při kapitálovém vkladu v hotovosti.
(212)
Jinak než WestLB a Německo je ale Komise toho názoru, že není nutné uvažovat celou úrokovou sazbu refinancování. Náklady na refinancování jsou provozními výdaji a snižují tak zdanitelný příjem. Čistý výsledek banky se tedy nesnižuje o částku dále zaplacených úroků. Část těchto výdajů se totiž vyrovnává sníženou daní z příjmů právnických osob. Pouze čisté výdaje je možné zohlednit dalšími zatíženími společnosti WestLB v důsledku zvláštního charakteru převedeného kapitálu. Komise tedy celkově uznává, že společnosti WestLB vznikají další „náklady na likviditu“ ve výši „nákladů na refinancování s odečtením daní“.
iii) Přiměřená úhrada za částku ve výši 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR)
(213)
Přiměřenou úhradu za částku 2,5 mld. DEM je možné bezpochyby zjistit různým způsobem. Jak se však uvádí, sledují všechny způsoby výpočtu ke zjištění úhrady za základní kapitál daný k dispozici stejné základní principy. Na bázi těchto základních principů provádí Komise výpočet v daném případě ve dvou krocích: Nejprve se zjišťuje minimální úhrada, kterou by očekával investor za (hypotetickou) investici základního kapitálu do WestLB. Dále se zkoumá, zda by byla na trhu na základě zvláštností pochybných transakcí sjednána přirážka nebo sleva a zda může být Komisí popřípadě provedena metodicky dostatečně zatížitelná kvantifikace.
(214)
Očekávaný výnos investice a investiční riziko jsou podstatnými determinanty rozhodování o investici investora v tržním hospodářství. Aby bylo možné určit výši těchto dvou prvků, zapojuje investor do své kalkulace všechny disponibilní informace o firmách a o trhu. Přitom se opírá o historické průměrné výnosnosti, které obecně představují záchytný bod i pro budoucí výkonnost podniku, jakož i mimo jiné o analýzu obchodního modelu podniku platného pro investiční období, strategie a kvality vedení podniku nebo relativní výhledy dotyčného hospodářského odvětví.
(215)
Investor v tržním hospodářství zrealizuje investici pouze tehdy, pokud ve srovnání s nejlepším alternativním použitím kapitálu umožňuje vyšší výnosnost, popř. menší riziko. Adekvátně nebude investor realizovat žádné investice do podniku, jehož očekávání výnosnosti jsou nižší než průměrná očekávání výnosnosti jiných podniků se srovnatelným rizikovým profilem. V tomto případě je možné akceptovat, že existují dostatečné alternativy k přijatému investičnímu záměru, které slibují vyšší očekávání výnosnosti při stejném riziku.
(216)
Existují různé metody, aby bylo možné zjistit přiměřenou minimální úhradu. To sahá od různých variant použití financí až po metodu CAPM. Za účelem znázornění různých použití má smysl rozlišovat mezi dvěma komponenty, nerizikovou výnosností a rizikovou prémií specifickou pro projekt
přiměřená minimální výnosnost rizikové investice
=
neriziková základní sazba + riziková prémie rizikové investice.
Přiměřená minimální výnosnost rizikové investice může být dále popsána jako suma nerizikové sazby výnosnosti a další rizikové prémie pro převzetí rizika specifického pro investici.
(217)
Adekvátně je základem každého určení výnosnosti existence formy investice bez rizika ztráty s nerizikovou výnosností podle přijetí. Obvykle se očekávaná výnosnost pevně úročených cenných papírů státních emitentů používá pro určení nerizikové základní sazby (popřípadě index zakládající se na takových cenných papírech), představují ale formy investic se srovnatelně nízkým rizikem. Rozdíly mezi různými metodami existují ale ohledně zjišťování rizikové prémie:
-
Model financování: Očekávaná výnosnost vlastního kapitálu investora představuje z pohledu banky využívající kapitál budoucí náklady na financování. Při tomto použití se zjišťují nejprve historické náklady vlastního kapitálu, které vznikly u bank a které jsou srovnatelné s pochybnou bankou. Aritmetický průměr historických kapitálových nákladů je potom srovnáván s náklady vlastního kapitálu očekávaného v budoucnu, a tím i s očekávaným požadavkem investora na výnosnost.
-
Model financování s Compound Annual Growth Rate: V centru tohoto použití stojí použití geometrické místo aritmetické průměrné hodnoty (Compound Annual Growth Rate).
-
Capital Asset Pricing Model (CAPM): CAPM je nejznámější a nejčastěji testovaný model moderního finančního hospodářství, kterým je možné výnosnost očekávanou investorem zjistit pomocí následujícího vzorce
minimální výnosnost
=
neriziková základní sazba + (trh-riziková prémie × beta)
Riziková prémie pro investici vlastního kapitálu vyplývá multiplikací rizikové prémie trhu s faktorem beta (tržní-riziková prémie × beta). S faktorem beta se riziko podniku kvantifikuje relativně k celkovému riziku všech podniků.
(218)
CAPM je převládající metodou pro výpočet výnosu investic u velkých podniků zapsaných na burze. Protože společnost WestLB není podnikem zapsaným na burze, není ale možné přímé odvození její hodnoty beta. Použití CAPM je proto možné pouze na bázi odhadu faktoru beta.
(219)
Komisi je předloženo šest posudků, ve kterých byla vypočtena riziková prémie popř. celková výnosnost investice podle různých způsobů, přičemž všechny posudky zjišťovaly rizikovou prémii pro vložení Wfa do WestLB nepřímo, nýbrž při vzetí základu (hypotetické) investice základního kapitálu do WestLB.
-
Stanoviska Ernst&Young ze dne 11. září 1995/28. srpna 1997: U Ernst&Young (1995), kteří sledují finanční model, jsou pro časové období 1982 až 1992 zjišťovány skutečné náklady na kapitál ze změn cen kurzů k poslednímu dnu v měsíci (kurzové ztráty a zisky) a z vyplacených dividend (výnosnost dividend). Aritmetický průměr historických nákladů na kapitál je potom postaven na stejnou úroveň s očekávaným požadavkem investora na výnosnost.
-
Stanovisko Associés en Finance (říjen 1999) zjistilo na příkaz společnosti WestLB a na základě takzvaného modelu Securities Market Line minimální úhradu od 10 do 11 % za investici podobnou kmenovému kapitálu do společnosti WestLB k relevantnímu okamžiku vložení.
-
Stanovisko BdB ze dne 14. ledna 1999: BdB zjistil podle použití financí s Compound Annual Growth Rate s databází Ernst&Young pro všechna myslitelná investiční období mezi léty 1982 a 1992 geometrické střední hodnoty nákladů na vlastní kapitál pro čtyři velké německé obchodní banky Deutsche Bank, Dresdner Bank, Commerzbank a Bayerische Vereinsbank. Průměrné náklady na vlastní kapitál těchto srovnávaných bank ve výši 12,54 % odpovídá očekávané výnosnosti investora.
-
Posudek Lehman Brothers ze dne 8. července 1997 na zakázku společnosti WestLB, stanovisko profesora Schulte-Mattlera ze dne 14. ledna 1999 na zakázku společnosti BdB, stanovisko First Consulting ze dne 18. června 1999 na zakázku Komise: Tito znalci, kteří všichni aplikují CAPM, zjistili nejdříve všeobecnou tržní-rizikovou prémii pro německý akciový trh pro okamžik konce roku 1991. V průměru docházejí k prémii 4-5 % (Lehman Brothers 4 %, profesor Schulte-Mattler 5 % a First Consulting 4-5 %). Ve svém porozumění předaném Komisi dne 13. října 2004 brali také země Severní Porýní-Vestfálsko, společnost WestLB a stěžovatel BdB za základ tržní-rizikovou prémii ve výši 4 %. Dále znalci odhadovali hodnotu beta společnosti WestLB, tzn. zjišťovali individuální rizikovou prémii společnosti WestLB. S touto hodnotou byla všeobecná tržní-riziková prémie uzpůsobena společnosti WestLB. Protože společnost WestLB nebyla na konci roku 1991 akciovou společností zapsanou na burze, nemohla být její hodnota beta statisticky odhadnuta. Z tohoto důvodu znalci předpokládali, že hodnota beta společnosti WestLB je stejně velká jako hodnota beta srovnatelných bank jednajících na burze. Profesor Schulte-Mattler při použití údajů Deutsche Bundesbank (Německá spolková banka) určil faktor beta pro úvěrové banky v Německu na konci roku 1991 ve výši 1,25 (na bázi ročních údajů) a 1,1 (na bázi měsíčních údajů). Naproti tomu znalec společnosti WestLB, Lehman Brothers nebral za základ faktory beta veškerých německých úvěrových ústavů, nýbrž společnosti IKB Deutsche Industriebank a BHF-Bank ve výši 0,765. Lehman Brothers tímto dospěl k celkově nižší rizikové prémii pro společnost WestLB. Také stěžovatel BdB v porozumění předaném komisi dne 13. října 2004 akceptoval faktor beta 0,76 jako ještě správný a dospěl tak odlišně od svého stanoviska ze dne 14. ledna 1999 k minimální úhradě ve výši 10,19 %.
(220)
V následujícím grafu jsou shrnuty výsledky těchto posudků. Při aplikaci uvedených metod ke zjišťování očekávané výnosnosti rizikové investice tak vyplývají následující hodnoty minimální výnosnosti pro investici kmenového kapitálu do společnosti WestLB:
(221)
Předložené posudky a stanoviska připouštějí závěr, že minimální výnosnost pro (hypotetickou) investici základního kapitálu do společnosti WestLB se k relevantnímu časovému období vložení nachází mezi 10 % a 13 % (47). Toliko dva posudky vycházejí ze zřetelně vyšší minimální výnosnosti. V jednáních mezi stěžovatelem BdB, zemí Severní Porýní-Vestfálsko a společností WestLB AG v červenci 2004 byla za přiměřenou úhradu považována sazba ve výši 10,19 %. Tato hodnota se nachází v právě zjištěném tržním koridoru. Komise se proto odlišně od svého prvního rozhodnutí o WestLB z roku 1999, ve kterém stanovila za základ minimální úhradu ve výši 12 % p.a., rozhodla pro hodnotu zjištěnou stranami ve výši 10,19 % p.a. jako pro úhradu obvyklou na trhu pro investici podobnou základnímu kapitálu do společnosti WestLB ke dni 31. prosince 1991. Komise stanovuje ve výsledku jako přiměřenou minimální úhradu za převod majetku Wfa hodnotu ve výši 10,19 % p.a. (po zdanění podniku a před zdaněním investora).
(222)
Společnost WestLB nejprve uvedla, že by byly náklady na refinancování k okamžiku převodu majetku na základě své finanční struktury činily 9,2 %. V souvislosti s řízením byly v několika písemnostech a rozhovorech ze strany WestLB a Německa uvedeny sazby na refinancování ve výši 7,0 % a 7,5 % (48). V porozumění strany podle dlouhodobé nerizikové základní úrokové sazby ke dni 31. prosince 1991, kterou zjistily, stanovily za základ sazbu 7,15 %. Navíc se strany shodly na tom, že přijmou paušální daňovou sazbu 50 %. Podle tohoto docházejí strany k čisté sazbě na refinancování ve výši 3,57 % pro kapitál Wfa, který je k dispozici k podpoře konkurenceschopnosti v bankovních obchodech, a tím k odpovídající srážce na likviditu.
(223)
Na základě skutečnosti, že uvedené částky spadají ještě do rámce, který Německo uvedlo již shora, nemá Komise důvod, aby na toto nenahlížela jako na správné, a stanovuje proto tyto částky jako základ pro zjišťování prvku podpory. Komise sice ve svém prvním rozhodnutí o WestLB dlouhodobou nerizikovou sazbu pro německé spolkové půjčky s desetiletou životností, která na konci 1991 činila 8,26 %, akceptovala jako minimální hrubé náklady na refinancování. U této úrokové míry se ale jedná o způsob sledování vztahující se k rozhodnému dni, který nezohledňuje, že majetek Wfa by měl být poskytnut společnosti WestLB k dispozici trvale. V rámci své diskuse o dlouhodobé nerizikové úrokové sazbě strany proto upustily od použití nerizikové výnosnosti pro pevné investiční časové období, která je sledovatelná na trhu k okamžiku vložení se vztahem k rozhodnému dnu, protože takové sledování by si nevšímalo reinvestičního rizika, tzn. rizika, že po uplynutí investičního časového období nebude možné opět investovat ve výši nerizikové úrokové sazby. Podle názoru stran se investiční rizika nejlépe zohlední, pokud je základem „Total Return Index“. Proto strany použily Performance Index REX10 vytvořený společnosti Deutsche Börse AG, který znázorňuje performanci investice do dluhopisů Spolkové republiky Německo s dobou splatnosti deseti let. Zde používaná řada indexů obsahuje příslušné stavy na konci roku v REX 10 Performance Index od roku 1970. Strany pak zjistily výnosnost za rok, která odráží trend, jak je znázorněn v REX10 Performance Index, který je brán za základ, v období od roku 1970 do roku 1991, a dospěly tak k uvedené bezrizikové základní úrokové sazbě ve výši 7,15 % (31. prosinec 1991).
(224)
Protože vložení společnosti WestLB by mělo být k dispozici trvale, jeví se způsob postupu zjišťování bezrizikových základních úrokových sazeb v tomto speciálním případě jako přiměřené. Také použitý REX10 Performance Index představuje všeobecně uznávaný zdroj údajů. Zjištěné bezrizikové základní úrokové sazby se tady tedy zdají být správnými.
(225)
Také proto se zde Komise rozhodla brát za základ dlouhodobou nerizikovou úrokovou sazbu, kterou zjistily strany, ve výši 7,15 % ke dni 31. prosince 1991 jako minimální hrubé náklady na refinancování. Při paušální daňové sazbě 50 % (49) k tehdejšímu okamžiku vložení tak také Komise dochází k čisté sazbě refinancování, a tím ke srážce likvidity ve výši 3,75 % p.a. za kapitál, který je k dispozici k podpoře konkurenčního obchodu.
(226)
V praxi jsou při stanovování úhrady atypické okolnosti, které probíhají odchylně od normálního případu investice základního kapitálu do dotyčného podniku, obecně zohledňovány odpovídajícími přirážkami popř. srážkami. Je proto nutné přezkoumat, zda podle zvláštností, zvláště podle konkrétního profilu rizika převodu Wfa, existují důvody pro uzpůsobení zjištěné minimální úhrady ve výši 10,19 %, které by soukromý investor očekával za (hypotetickou) investici základního kapitálu do WestLB, a zda může být navíc provedena metodicky dostatečně zatížitelná kvantifikace. V této souvislosti se posuzují tři aspekty: za prvé neprovedené vydání nových obchodních podílů a s tím spojených hlasovacích práv, za druhé mimořádný objem majetkového převodu a za třetí chybějící zastupitelnost investice.
(227)
Země vložením nezískává žádná další hlasovací práva. Vzdáním se hlasovacích práv se investor vzdává možnosti ovlivňovat obchodní vedení banky při jeho rozhodování. Kdyby byla navýšena hlasovací práva země, země by vlastnila více než 70 % hlasovacích práv. To znamená, že země by se stala z minoritního vlastníka (se 42 % podílem vlastnictví) vlastníkem většinovým. Jako vyrovnání toho, že je přijato vyšší riziko ztráty, aniž by proti tomuto stál adekvátně větší vliv na podnik, by investor v tržním hospodářství (i při snížení rizika díky interním úmluvám s dalšími podílníky) požadoval vyšší úhradu. Vycházeje ze zvýšené úhrady za přednostní akcie vůči kmenovým akciím a v souladu se stěžovatelem BdB, zemí Severní Porýní-Vestfálsko a společností WestLB AG, které jako výsledek svých jednání z července 2004 považují za přiměřenou sazbu 0,3 % p.a. (po zdanění), považuje Komise přirážku ve výši 0,3 % p.a. (po zdanění podniku) za správnou.
(228)
Objem převedeného majetku a vliv, který tento hrál z úhlu pohledu směrnice o výši kapitálové přiměřenosti pro WestLB, byl již zmíněn nahoře. Vložením Wfa se značně zvýšil základní kapitál společnosti WestLB, a to bez nákladů na akvizice a správu. V daném případě byl ale velký objem majetku Wfa hodnocen jako - ačkoli ne jako jediná rozhodující - indicie pro podobnost základního kapitálu transakce. Z tohoto hlediska by opakované zohlednění objemu převodu Wfa v rámci přirážky mělo nedovolený efekt „dvojího“.zohlednění. Komise proto v daném případě upouští - odchylně od svého prvního rozhodnutí o WestLB - od přirážky z hlediska objemu.
(229)
Nakonec je nutné upozornit na chybějící zastupitelnost investice, tzn. chybějící možnost odebrat investovaný kapitál kdykoli znovu z podniku. Normálně může investor nástroj vlastního kapitálu prodat na trhu třetí osobě, a tím svou investici ukončit. Normální vklad základního kapitálu se odvíjí při přesném posuzování následovně: Investor vkládá majetek na straně aktiv v rozvaze (ať už jako peněžitý nebo nepeněžitý vklad). Tomu na straně pasiv v normálním případě odpovídá obchodovatelný podíl ve prospěch investora, např. u akciové společnosti jsou to akcie. Tyto akcie potom může prodávat třetím osobám. Tímto sice nemůže znovu odebírat svoji původně vloženou majetkovou hodnotu. Neboť tato patří nyní k základnímu jmění společnosti k ručení a je zbavena jeho dispozice. Prostřednictvím prodeje akcie - vždy podle burzovního kurzu - může ale realizovat ekonomickou protihodnotu. Jeho kapitálová investice je takto zastupitelná. Kvůli zvláštním okolnostem převodu majetku Wfa země tuto možnost nemá. Komise přesto na rozdíl od svého prvního rozhodnutí o WestLB v tomto případě nevidí žádný důvod pro další přirážku. Země sice neměla možnost díky volné obchodovatelnosti investice realizovat hospodářskou protihodnotu, ovšem existovala a kdykoli existuje možnost uvolnit majetek Wfa dle zákona opět z WestLB a popřípadě dosáhnout vyšších výnosností opětovným vkladem do jiných ústavů.
(230)
Komise proto považuje celkově za správnou přirážku výnosnosti ve výši 0,3 % p.a. (po zdanění podniku) pro upuštění od dalších hlasovacích práv (50).
(231)
U akcií závisí úhrada přímo na výsledcích podniku a vyjadřuje se hlavně ve formě dividend a podílu na nárůstu hodnoty podniku (např. vyjádřeno růsty kurzů akcií). Země obdrží paušální úhradu, v jejíž výši by měly být vyjádřeny tyto oba aspekty úhrady za „normální“ kapitálový vklad. Je možné argumentovat, že pevná úhrada, kterou obdrží země místo úhrady spojené přímo s výsledky společnosti WestLB, představuje výhodu, která opravňuje redukci sazby odměny. Zda je taková pevná úhrada skutečně výhodnější než variabilní úhrada vztahující se k zisku, závisí na výsledcích podniku v budoucnosti. Pokud se tyto zhorší, je paušální sazba pro investora výhodou, pokud se ale zlepší, je nevýhodou. Skutečný vývoj není ale možné dodatečně použít k posuzování rozhodování o investici. V daném případě je nutné také uvážit, že v případě ztrát se neplatí žádná úhrada a že rozhodování o kumulativních dodatečných platbách je na společnosti WestLB. Paušální charakter úhrady proto investorovi neprospěje tak, že tento by byl proto srozuměn se snížením úhrady. Vzhledem k tomuto všemu je Komise toho názoru, že sazba odměny nemusí být z tohoto důvodu redukována.
(232)
Je také nutno zmínit, že úhrada, která se má za přidělený kapitál zaplatit, se normálně sjednává mezi podniky a investorem. V daném případě ale byla výše odměny, kterou má WestLB zaplatit, sjednána zjevně mezi podílníky WestLB, což se jeví jako neobvyklé. Výše úhrady by neměla záviset na tom, co jsou ostatní podílníci ochotni akceptovat, nýbrž na riziku pro zemi a užitek pro WestLB. Německo také nepředložilo žádné podklady k jednáním o úhradě a k výpočtu její výše. Německo s tím musí jistě souhlasit, pokud poukazuje na to, že pro ocenění Komisí z hlediska práva ohledně podpor je rozhodující pouze výsledek, tzn. výše odměny, a ne druh a způsob její realizace. Z hlediska Komise mohou ale druh a způsob, jak byla úhrada stanovena, a úvahy, které přitom hrají roli, zcela poukazovat na to, do jaké míry se země chovala jako investor v tržním hospodářství.
(233)
Mezi podílníky WestLB bylo dále sjednáno, že úhrada by měla být stanovena až poté, kdy budou předloženy finanční výsledky společnosti WestLB za léta od roku 1992. Podle názoru Komise by finanční výsledky banky ovšem neměly mít žádný význam pro určení výše paušální úhrady. Taková úhrada by neměla rovněž záviset na ziscích, kterých společnost WestLB skutečně dosáhla, nýbrž na riziku pro zemi a potenciální užitek majetkového převodu pro banku. Investor v tržním hospodářství by nebyl ochoten kvůli špatným výsledkům dotyčného podniku akceptovat nižší paušální úhradu. Tato dohoda tak nepoukazuje na chování, které odpovídá chování investora v tržním hospodářství.
(234)
V přípravné fázi zjišťování Komise se mezi stěžovatelem a společností WestLB konají jednání s cílem dojít bez provedení řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES k řešení, tzn. na společném základě nalézt úhradu považovanou za odpovídající trhu. Tato jednání nevedla k žádnému výsledku. V souvislost s těmito jednáními společnost WestLB ale navrhla, aby bylo zemi dále k již stávající paušální úhradě ve výši 0,6 % poskytnuto právo zachovávat při likvidaci WestLB přiměřené odškodnění za nárůst hodnoty, kterou společnost WestLB zjistila rozšířením obchodní činnosti v důsledku převodu majetku Wfa; tzn. zemi by byl vyhrazen další podíl ve státních rezervách a v tichých rezervách společnosti WestLB. Tato skutková podstata poukazuje na to, že hodnota vloženého kapitálu pro WestLB byla ve skutečnosti větší než hodnota sjednané úhrady. Takový podíl na likvidační hodnotě ale nebyl sjednán. Investor v tržním hospodářství by takovou hypotetickou „úhradu“ neakceptoval, protože u podniku, který je proinvestován natrvalo, jako WestLB, by nikdy nebyl v situaci, aby měla výnosy; byla by pro něj proto bez hodnoty.
(235)
Na základě všech těchto úvah a v souladu se stěžovatelem BdB, zemí Severní Porýní-Vestfálsko a společností WestLB AG dospěla Komise k závěru, že přiměřená úhrada za dotčený kapitál by činila 6,92 % (po zdanění podniku), totiž 10,19 % (po zdanění podniku) normální výnosnosti pro sporné investice, s připočtením 0,3 % (po zdanění podniku) kvůli zvláštnostem transakce, s odečtením 3,75 % (po zdanění podniku) kvůli nákladům na financování, který vzniká společnosti WestLB kvůli chybějící likviditě převedeného majetku.
iv) Přiměřená úhrada za částku 3,4 mld. DEM (1,74 mld. EUR)
(236)
Jak bylo již vysvětleno, má také podíl vlastního kapitálu ve výši 3,4 mld. DEM (1,74 mld. EUR) materiální hodnotu pro společnost WestLB a jeho ekonomickou funkci lze srovnávat s funkcí záruky nebo ručení. Aby bylo možné se takovému riziku vyhnout, požadoval by investor v tržním hospodářství přiměřenou úhradu.
(237)
V rozhodnutí k zahájení řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES uvedla Komise sazbu 0,3 % p.a. (po zdanění), kterou Německo uvádělo jako přiměřenou provizi avala pro banku jako WestLB. Ohledně toho je ale nutné zohlednit zvláště dva faktory. Za prvé částka 3,4 mld. DEM (1,74 mld. EUR) je vyšší než částka, která je normálně kryta takovými bankovními zárukami. Za druhé jsou bankovní záruky obvykle spojeny s určitými transakcemi a jsou časově omezeny. Zvláštní rezerva Wfa je proti tomu společnosti WestLB k dispozici časově neomezeně. Oba faktory vyžadují zvýšení úhrady na přibližně 0,5 až 0,6 %. Protože prémie záruky normálně představují provozní výdaje a protože snižují zdanitelný zisk, se úhrada, která se platí zemi za kapitál Wfa, ale která se platí ze zisků po zdanění, je nutné tuto sazbu adekvátně uzpůsobit. Při zvážení tohoto všeho je Komise názoru, že sazba odměny ve výši 0,3 % po zdanění představuje pro tento druh kapitálu korektní úhradu.
v) Synergické efekty
(238)
Německé orgány uvádějí, že vlastním důvodem pro převod byly potenciální synergie a ne navýšení vlastního kapitálu společnosti WestLB. Že diskuse o efektivitě podpory bytové výstavby začaly již v 70. letech, je veskrze možné. Přes tuto zdlouhavou diskusi se ale převod nekonal před rokem 1991, když potřeba kapitálu společnosti WestLB nutila veřejné vlastníky, aby v tomto směru začali jednat. Z podkladů - zvláště z platných podkladů k zákonu o převodu jako zákonného zdůvodnění nebo k protokolům o debatách zemského sněmu - jednoznačně vyplývá, že vlastní účel převodu spočíval v tom, aby byla společnosti WestLB poskytnuta základna vlastního kapitálu slučitelná s novými předpisy o kapitálové přiměřenosti. Synergie byly považovány za pozitivní (vedlejší) efekt, ale v tomto okamžiku nebyly jistě hlavním důvodem pro transakci.
(239)
Německé orgány a společnost WestLB uvádějí, že země obdržela nejen odměnu ve výši 0,6 % za částku 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR), nýbrž navíc profitovala ze synergických efektů v přibližné výši 30 mil. DEM (15 mil. EUR) ročně v důsledku převodu a začlenění Wfa a převzetí penzijních závazků Wfa společností WestLB ve výši 33 mil. DEM (17 mil. EUR). Úspory podmíněné synergiemi je možné odvodit ze sloučení Wfa s dřívějším oddělením společnosti WestLB pro bytovou výstavbu, kterým bylo umožněno, aby byla organizačně zúžena podpora bytové výstavby země a bylo možné uspořit personál.
(240)
Synergie jsou normálními důsledky sloučení. Není ovšem jasné, jak je možné takové synergické efekty sloučit s konceptem uzavřeného cyklu a konkurenční neutrality Wfa, který uplatňuje země. Pokud byly synergie možné po převodu, ačkoli obě jednotky zůstaly navzájem jasně oddělené a vyplývaly ze sloučení Wfa s oddělením WestLB pro bytovou výstavbu, které již dříve pracovalo výlučně pro Wfa, nelze pochopit, proč by byly neměly takové synergie být možné i bez převodu.
(241)
Pokud v ostatním pro Wfa vznikají takové synergie a úspory, přispívá toto podpoře bytové výstavby redukcí nákladů (a tak zemi), nemůže to být ale považováno za protihodnotu společnosti WestLB za poskytnutí základních vlastních prostředků. Protože se těmito synergiemi nezmenší ani použitelnost převedeného kapitálu pro společnost WestLB, ani se nezvýší náklady vyplývající z převodu, nesměly by mít synergie také žádný vliv na výši odměny, kterou by mohl investor jednající podle tržně-ekonomických zásad požadovat od banky za poskytnutý vlastní kapitál. Také v případě skutečné výhody pro zemi v důsledku synergií by byl každý konkurent na základě konkurence nucen „zaplatit“ zemi za finanční nástroj (Wfa) s připočtením k přiměřené odměně za poskytnutý vlastní kapitál „úhradu“ ve formě takových výhod.
(242)
V ostatním synergie v důsledku sloučení vznikají normálně v obou podnicích podílejících se na sloučení. Je obtížné pochopit, proč by společnost WestLB z těchto výhod neměla vůbec profitovat.
(243)
Pokud by společnost WestLB provedla platby za penzijní závazky Wfa, kterými se snižují roční náklady Wfa, nemohou být takové platby považovány za synergie v důsledku sloučení. Mohou být ale považovány za nepřímou úhradu společnosti WestLB pro zemi. Výhody by měly vzniknout v rámci podpory bytové výstavby a následně by měly navýšit prostředky, které tam jsou k dispozici.
(244)
Komise tedy zastává názor, že se u uplatňovaných synergických efektů nejedná o úhradu zaplacenou společností WestLB za převod Wfa, je ale ochotna považovat částku zaplacenou společností WestLB v roce 1992 za penzijní výdaje Wfa ve výši 33 mil. DEM (17 mil. EUR) za část úhrady zaplacené společností WestLB za převod.
f) ZAČLENĚNÍ OBCHODNÍHO ROKU 2002
(245)
Komise v ostatním oproti názoru stran porozumění dospěla k závěru, že také rok 2002 musí být brán za základ při zjišťování prvku podpory, a to podílově až do 1. srpna 2002. Německo sice opakovaně uvádělo, že na základě zpětného právního účinku na rozvahu a výsledovku prostřednictvím zákonem nařízeného příplatku Wfa k Landesbank Nordrhein-Westfalen ke dni 1. ledna 2002 je nutné považovat skutkovou podstatu podpory za zrušenou ke dni 1. ledna 2002. Bez ohledu na právní účinky na rozvahu měla ale společnost WestLB kapitál Wfa k dispozici na podporu konkurenceschopnosti v bankovních obchodech skutečně až do 1. srpna 2002 . Pro zde posuzovanou otázku je toto rozhodujícím hlediskem.
(246)
Přesvědčivá není ani námitka, že nejen výnosy Wfa a podporovaných oblastí, nýbrž také veškerého Veřejného hypotečního obchodu přešly na zemskou banku novým nařízením již ke dni 1. ledna 2002 a tak by byly tyto výnosové ztráty pro WestLB, které je nutné spatřovat v bezprostřední souvislosti s budoucím řešením Wfa, již značně vyšší než přiměřená odměna za kapitál Wfa, což musí být uznáno za přiměřenou kompenzaci. Komise dospěla k závěru, že nevýhoda z oddělení podpory samotného obchodu jakož i Veřejného hypotečního obchodu nepředstavuje žádnou úhradu za užívání kapitálu Wfa, které bylo prováděno až do 1. srpna 2002. Kapitálem Wfa byla kryta nejen podpora samotného obchodu i Veřejný hypoteční obchod, nýbrž veškerý konkurenční obchod WestLB. Společnost WestLB tak musí provést úhradu 6,92 % alikvotně ke dni 1. srpna 2002.
g) PRVEK PODPORY
(247)
Podle shora uvedených výpočtů považuje Komise za slučitelnou s trhem odměnu ve výši 6,92 % p.a. po zdanění za část kapitálu, kterou mohla WestLB používat na podporu své obchodní činnosti, totiž 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR) ke konci roku 1993, a 0,3 % po zdanění za rozdíl mezi touto částí a částkou vykazovanou v rozvaze společnosti WestLB jako vlastní kapitál ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR), tedy 3,4 mld. DEM (1,74 mld. EUR) ke konci roku 1993.
(248)
Společnost WestLB platila odměnu 0,6 % výhradně na částku, kterou mohla skutečně použít na podporu své obchodní činnosti. Tato odměna byla placena poprvé za rok 1993. Jak Komise vysvětlila nahoře, akceptuje platby WestLB v roce 1992 za penzijní pohledávky Wfa jako další odměnu pro zemi.
(249)
Prvek podpory může být vypočítán jako rozdíl mezi skutečnými platbami a platbami, které by odpovídaly tržním podmínkám.
(250)
Tabulka 5: Výpočet prvku podpory
(v mil. DEM)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
1.
Podíl zvláštní rezervy, která byla k dispozici společnosti WestLB
13
2 510
2 819
3 048
3 108
3 112
3 113
[…]
[…]
[…]
[…]
2.
Zůstatek (rozdíl od 5 900 mil. DEM, 2002 podílově ze 7/12)
5 887
3 390
3 081
2 852
2 792
2 788
2 787
[…]
[…]
[…]
[…]
Odměna ve výši 6,92 % (po zdanění) pro 1.
0,9
173,7
195,1
210,9
215,1
215,4
215,4
[…]
[…]
[…]
[…]
Odměna ve výši 0,3 % (po zdanění) pro 2.
17,7
10,2
9,2
8,6
8,4
8,4
8,4
[…]
[…]
[…]
[…]
Celková odměna konformní s trhem
18,6
183,9
204,3
219,5
223,5
223,8
223,8
[…]
[…]
[…]
[…]
Skutečná odměna (po zdanění)
33,1
15,1
16,9
18,3
18,6
18,7
18,7
[…]
[…]
[…]
[…] (51)
Prvek podpory
-14,5
168,8
187,4
201,2
204,9
205,1
205,1
208,6
209,3
209,3
128,6
(Celková částka: 1 913,80 mil. DEM = 978,51 mil. EUR)
4. OSVOBOZENÍ OD DANÍ
(251)
Jak Komise vysvětlila ve svém usnesení o zahájení řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES, za státní podpory lze považovat, je-li určitý podnik osvobozen od normálního zdanění, které se týká jeho konkurentů. Pokud konstrukce „ústavu uvnitř ústavu“ zahrnuje obecně prospěšnou podnikovou jednotku osvobozenou od daní, musí být učiněna opatření, aby bylo možné zaručit, že se ekonomické účinky daňových zvýhodnění omezí pouze na obecně prospěšný ústav a že neovlivní podnik v rámci hospodářské soutěže..
(252)
Společnost WestLB neměla za převáděné majetkové hodnoty hradit ani majetkovou daň, ani živnostenskou daň. Kromě toho nebyla obchodní činnost Wfa ani po převodu podrobena dani z příjmů právnických osob. Podle názoru Německa nemá být společnost WestLB touto daňovou úpravou zvýhodněna vůči jiným daňovým subjektům a také nebyla.
(253)
Zisky, které v konkurenčním obchodě společnosti WestLB vzniknou v důsledku použití kapitálu Wfa pro výpočty kapitálové přiměřenosti, jsou normálně zdaňovány. Pouze zisky v podpoře bytové výstavby jsou od daně osvobozeny. Osvobození od majetkové daně a od živnostenské daně se omezovala rovněž na obchod podpory bytové výstavby. Komise nemusela rozhodovat o tom, zda existuje provinění proti německým předpisům o osvobození od daně ve prospěch obecně prospěšných zařízení, nýbrž měla toliko zhodnotit opatření na pozadí ustanovení Smlouvy o ES o státních podporách.
(254)
Osvobozením Wfa v rámci WestLB od majetkové, živnostenské daně a daně z příjmů právnických osob se zvýšily zisky (popř. se snížily ztráty) Wfa, zredukovala se potenciální nutnost pro zemi přidělovat další kapitál na podporu bytové výstavby a mohl se zvýšit čistý majetek Wfa. Protože Wfa potřeboval pouze určitou část této (rozšířené) základny vlastního kapitálu jako základní vlastní prostředky pro vlastní obchod, mohla část, kterou měla k dispozici WestLB na podporu své obchodní činnosti, v průběhu doby rovněž růst. Pokud by byl ale tento podíl rostl, byla by se rozšiřovala také základna pro úhradu, která se měla platit zemi. Pokud je úhrada stanovena v přiměřené výši, nebyla by osvobození od daně pro podporu bytové výstavby vedla k žádnému narušení hospodářské soutěže ve prospěch WestLB. Podle shora uvedených výpočtů činí přiměřená odměna 6,92 % p.a. popř. 0,3 % p.a. po zdanění podniku.
5. PROMINUTÍ ZÁVAZKŮ
(255)
Německo tvrdí, že prominutí povinného ručení neomezovalo finanční situaci země a nepředstavovalo žádnou konkurenční výhodu pro Wfa nebo WestLB. Protože se majetek Wfa (prostředky na bytovou výstavbu země) po převodu dotčeným závazkem ročně již nesnižoval, byly by v případě zrušení Wfa možné vyšší výnosy, přičemž tyto vyšší výnosy by byly přibyly zemi. Kromě toho německé orgány prohlašují, že bez tohoto prominutí by byl BAKred neakceptoval 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) jako základní vlastní prostředky Wfa.
(256)
Zrušením ručení hodnota Wfa jistě vzrostla. Protože se ale odměna, kterou měla zaplatit WestLB, zakládala na hodnocení Wfa po tomto zrušení, přispělo se tedy tomuto nárůstu hodnoty, nepředstavovalo zrušení žádnou výhodu pro WestLB, nýbrž se jedná o odměnu v souladu s tržními podmínkami.
6. SLUČITELNOST OPATŘENÍ SE SMLOUVOU O ES
(257)
Na základě všech těchto uvedení je možné konstatovat, že veškerá kritéria čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES jsou splněna a že převod Wfa dále obsahuje státní podpory ve smyslu dotyčného článku. Vycházeje z toho je nutné zkoumat, zda je možné podporu považovat za slučitelnou se společným trhem. Ovšem je nutno poznamenat, že německá vláda s ohledem na eventuelní prvky podpor v rámci převodu Wfa neuplatňovala žádné ustanovení smlouvy o výjimkách.
(258)
Žádné z ustanovení o výjimkách čl. 87 odst. 2 Smlouvy o ES nelze použít. Podpora nemá ani sociální povahu, ani se neposkytuje individuálním spotřebitelům. Rovněž nejsou odstraňovány škody způsobené přírodními pohromami nebo jinými mimořádnými událostmi nebo není vyrovnáváno hospodářské znevýhodnění způsobené rozdělením Německa.
(259)
Protože podpora nemá žádný regionální cíl - není určena ani na podporu hospodářského rozvoje oblastí s mimořádně nízkou životní úrovní nebo s vysokou nezaměstnaností ani na podporu rozvoje určitých hospodářských oblastí - neplatí čl. 87 odst. 3 písm. a) ani regionální aspekty čl. 87 odst. 3 písm. c) Smlouvy o ES. Podporou není podporován ani žádný významný projekt společného evropského zájmu. Pomoc kultuře a zachování kulturního dědictví nejsou rovněž cílem podpory
(260)
Protože další ekonomická existence společnosti WestLB nebyla ve hře v okamžiku, kdy bylo opatření provedeno, nevyvstává otázka, zda by úpadek jednoho jediného velkého úvěrového ústavu jako WestLB v Německu mohl vést ke generální krizi bankovního sektoru, což by na základě čl. 87 odst. 3 písm. b) Smlouvy o ES mohlo ospravedlnit podporu na nápravu vážné poruchy v německém hospodářství.
(261)
Podle čl. 87 odst. 3 písm. c) Smlouvy o ES mohou být podpory považovány za slučitelné se společným trhem, pokud podporují rozvoj určitých hospodářských odvětví. Toto by mohlo zásadně platit i pro podpory restrukturalizace v bankovním sektoru. V předloženém případě neexistují ale předpoklady pro aplikaci tohoto ustanovení o výjimce. Společnost WestLB není označována jako podnik v obtížích, jehož opětovné dosažení rentability by mělo být podporováno státními podporami.
(262)
Ustanovení čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES, který za určitých okolností připouští výjimky z předpisů smlouvy o státních podporách, platí zásadně také pro sektor finančních služeb. Komise toto potvrdila ve své zprávě o „Službách obecně hospodářského zájmu v bankovním sektoru“ (52). Ovšem je jasné, že převod byl proveden proto, aby se společnost WestLB dostala do situace, kdy může dostát novým požadavkům vlastního kapitálu, a bez vztahu k jakýmkoli službám všeobecně hospodářského zájmu. Německo v ostatním neuplatňovalo, že by společnost WestLB měla být převodem Wfa odškodněna za vložení určitých služeb všeobecně hospodářského zájmu.
(263)
Protože nelze použít žádnou z výjimek ze zásadního zákazu státních podpor podle čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES, nemůže být stávající podpora považována za slučitelnou se společným trhem.
VII. ZÁVĚR
(264)
Komise konstatuje, že Německo opatření ohledně podpor poskytlo protiprávním způsobem při porušení čl. 88 odst. 3 Smlouvy o ES. Podle tohoto je podpora protiprávní.
(265)
Podpora nemůže být ani na základě čl. 87 odst. 2 popř. odst. 3 Smlouvy o ES, ani na základě jiného ustanovení Smlouvy o ES považována za slučitelnou. Podle tohoto je podpora prohlášena za neslučitelnou se společným trhem, musí být zrušena a prvek podpory protiprávního opatření musí Německo vyžádat zpět,
PŘIJALA TOTO ROZHODNUTÍ -
Článek 1
Státní podpora ve výši 978,51 mil. EUR, kterou Německo poskytlo v časovém období od 1. ledna 1992 do 1. srpna 2002 ve prospěch Westdeutsche Landesbank - Girozentrale, nyní WestLB AG, je neslučitelná se společným trhem.
Článek 2
Německo přijme veškerá opatření potřebná k tomu, aby bylo možno získat od příjemce nazpět podporu uvedenou v článku 1, jež mu byla udělena protiprávně.
Článek 3
Navrácení se provede bezodkladně postupem daným vnitrostátními procesními předpisy za předpokladu, že tento postup umožní okamžitý a účinný výkon tohoto rozhodnutí.
Částka, která má být vrácena, zahrnuje úroky od okamžiku, kdy mohl příjemce touto protiprávně udělenou podporou disponovat, až do okamžiku jejího úplného vrácení.
Úroky se vypočítávají podle ustanovení kapitoly V nařízení Komise (ES) č. 794/2004 (53).
Článek 4
Německo sdělí Komisi ve lhůtě dvou měsíců od oznámení tohoto rozhodnutí za použití dotazníku uvedeného v příloze, jaká opatření přijalo k jeho splnění.
Článek 5
Toto rozhodnutí je určeno Spolkové republice Německo.
V Bruselu dne 20. října 2004.