Kommissionens beslutning
af 24. juli 2002
om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81
(Sag COMP/E-3/36 700 - Industrielle og medicinske gasser)
(meddelt under nummer K(2002) 2782)
(Kun den engelske og den nederlandske udgave er autentiske)
(2003/207/EF)
KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -
under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,
under henvisning til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af traktatens artikel 85 og 86(1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1216/1999(2), særlig artikel 3 og artikel 15, stk. 2,
under henvisning til Kommissionens beslutning af 9. juli 2001 om at indlede en procedure i denne sag,
efter at have givet de deltagende virksomheder lejlighed til at udtale sig om Kommissionens klagepunkter, jf. artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 og Kommissionens forordning (EF) nr. 2842/98 af 22. december 1998 om høring af parter i visse procedurer efter EF-traktatens artikel 85 og 86(3),
under henvisning til høringskonsulentens endelige rapport i den foreliggende sag(4),
efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og
ud fra følgende betragtninger:
DEL I - SAGSFREMSTILLING
A. OVERTRÆDELSEN I KORTE TRÆK
1. INDLEDNING
(1) Denne beslutning vedrører følgende virksomheder:
- AGA AB
- Air Liquide BV
- Air Products Nederland BV
- BOC Group plc
- Messer Nederland BV
- NV Hoek Loos
- Westfalen Gassen Nederland BV.
(2) Overtrædelserne består i, at disse producenter af gasser til industrielle og medicinske formål har deltaget i en vedvarende aftale og/eller samordnet praksis i strid med traktatens artikel 81, stk. 1. De pågældende selskaber medvirkede ved aftaler/samordnet praksis vedrørende prisforhøjelser for disse produkter, moratorier med henblik på gennemførelse af prisforhøjelserne, mindstepriser og forskellige andre forretningsbetingelser i forbindelse med produkterne. De involverede virksomheder tilhører nogle af verdens førende industrigaskoncerner. Overtrædelserne berører kun markedet for industrielle og medicinske gasser i Nederlandene.
(3) Kommissionen har beviser på, at AGA Gas BV, Air Liquide BV, Air Products Europe Inc. og NV Hoek Loos medvirkede ved overtrædelserne fra 1989 til 1991 og fra 1993 til 1997, at Messer Nederland BV medvirkede i 1990/1991 og fra 1993 til 1997, at Westfalen Gassen Nederland BV medvirkede fra 1994/1995 til 1997, og at BOC Group plc medvirkede i 1994/1995.
2. PRODUKTERNE
(4) Industrigasser fremstilles af luft (atmosfæriske gasser: oxygen, nitrogen, argon) i luftsepareringsanlæg eller fremstilles i tonnageanlæg ved en kemisk proces (kuldioxid, hydrogen, acetylen), ofte som biprodukt. Industrigasproduktionen omfatter hovedsagelig de tre atmosfæriske gasser oxygen, nitrogen og argon, som værdimæssigt menes at tegne sig for tilsammen ca. 60 % af de samlede europæiske markeder for industrigasser, og mængdemæssigt betydeligt mere. Nogle atmosfæriske og ikke-atmosfæriske gasser udbydes i en usædvanlig ren form og i blandinger til medicinske eller andre specielle formål, f.eks. medicinsk oxygen.
(5) Industrigasser anvendes i de fleste industrier og fremstillingsprocesser. Medicinske gasser anvendes på hospitaler og klinikker og til behandling i private hjem. De største mængder industrielle og medicinske gasser anvendes til produktion, opskæring og svejsning af metaller og inden for den kemiske industri. Fødevareindustrien, elektronikindustrien og sundhedssektoren menes hver især at tegne sig for ca. 10 % af gasmarkedet. De enkelte gasser anvendes til bestemte formål og har derfor hvert sit særskilte afsætningsmarked.
(6) Gasmarkederne kan opdeles i tre forskellige typer på grundlag af leveringsformerne: tonnagesalg til en række store kunder, der har behov for meget store mængder af især de atmosfæriske gasser oxygen og nitrogen. Disse leverancer foregår enten gennem specialiserede produktionsanlæg ("on site") eller specialrørledninger. Kontrakterne, der omfatter de nødvendige kapitalinvesteringer i forbindelse med sådanne anlæg eller rørledninger, er skræddersyede og har i betragtning af disse betydelige investeringer en løbetid på op til 15 år. Nederlandene og Belgien har et meget tæt rørledningsnet. Tonnagesalg udgør et særskilt marked, da de få virksomheder, der har behov for så store mængder, ikke ville betragte bulk- eller flaskegasleverancer som et alternativ, undtagen i nødstilfælde.
(7) Efter at Kommissionen havde foretaget en undersøgelse af industrigassektoren og indledt en procedure efter Fællesskabets konkurrenceregler(5), gav verdens største producenter af industrigasser, herunder Air Liquide SA, AGA AB, Union Carbide, Air Products Europe Inc, Linde AG og Messer Griesheim GmbH, i 1989 Kommissionen tilsagn om, at de ville ændre deres tonnagekontrakter. Leverings- og købsforpligtelser i henhold til "on site"- og rørledningskontrakter ville ikke længere være eksklusive, men knyttet til mængder inden for et bestemt minimum/maksimuminterval(6).
(8) Luftbaserede gasser og andre gasser, såsom kuldioxid, leveres til middelstore kunder i flydende form ("bulk") ved lave temperaturer. Gassen transporteres til kunderne i tanke ad landvej eller med jernbane; kunderne forsynes med lagertanke og fordampningsudstyr. Der anvendes rørledninger mellem luftsepareringsanlæg eller store produktionsanlæg og fortætningsanlæggene; fortætningsanlæg opføres ofte samme sted som tonnageanlæggene (piggyback-anlæg), hvorved man undgår at skulle investere i en rørledning mellem de to anlæg.
(9) De tilsagn, som verdens største producenter af industrigasser gav Kommissionen i 1989, jf. betragtning 7, omfattede også salg af de flydende luftbaserede gasser nitrogen, oxygen og argon i henhold til bulkkontrakter. Også i dette tilfælde skulle leverings- og købsforpligtelserne være knyttet til mængder op til et bestemt maksimum. Kommissionen tillod af sikkerhedsmæssige årsager en leverandør at bevare eneretten til at fylde og vedligeholde lagertanke. En kunde, der ønskede at benytte mere end en leverandør, skulle have mere end en lagertank. Kontrakternes løbetid for de flydende luftbaserede gasser blev nedsat til tre år. Kunderne skulle fortsat frit kunne købe eller leje kryogentanke af gasleverandøren; de kan fastsætte, at kontrakter om leje af tanke skal være adskilt fra gasleveringskontrakten. Kontrakter om leje af tanke kan indgås for en periode på højst fem år.
(10) Mindre aftagere af luftbaserede gasser, samt aftagere af svejsegasser, gasblandinger og specialgasser eller særdeles rene gasser får gasserne leveret i flasker, der normalt er af stål. Flaskerne kan fyldes i leverandørens produktionsanlæg og distribueres herfra. De flydende gasser kan også transporteres i tanke til flaskepåfyldningscentre, hvor de omdannes til komprimeret gas og fyldes på flasker. Herfra transporteres flasker i forskellige størrelser, der indeholder komprimeret gas, enten direkte til kunden eller til depoter - undertiden uafhængige virksomheder - der forsyner detailkunderne. Svejsegas, som f.eks. acetylen, transporteres kun i flasker og under lavt tryk.
(11) Selv om de afsatte mængder flaskegasser er begrænsede, har de temmelig stor indtægtsmæssig betydning. Dette skyldes de højere priser og omkostninger i forbindelse med afsætning af flaskegasser. Inden for flaskegasafsætningen opdeler de store leverandører normalt kunderne i kategorier efter de mængder, de har aftaget i en given periode. De største aftagere af flaskegasser vil normalt få deres leverancer direkte fra industrigasvirksomheden, mens mindre kunder får leverancerne fra et depot. De tilsagn, som verdens største producenter af industrigasser gav Kommissionen i 1989, omfattede ikke leverancer af flaskegasser.
(12) Industrien betragter generelt disse tre forskellige leveringsformer som særskilte produktmarkeder, og Kommissionen var af samme opfattelse i sag IV/30 869 vedrørende industrigasser(7) og i fusionsbeslutningerne om Air Liquide/BOC(8) og Linde/AGA(9). Kunden vil generelt vælge leveringsformen ud fra økonomiske betragtninger inden for de muligheder, der knytter sig til en bestemt gas og kundens bestemte beliggenhed. Det betyder ikke, at en bestemt kunde ikke kan købe flere gasser, der leveres i forskellig form, hos en enkelt virksomhed, f.eks. oxygen via rørledninger, kuldioxid i flydende form og en bestemt argonblanding i flasker.
(13) I forbindelse med alle tre leveringsformer er prisen på transport og emballering særdeles høj sammenholdt med selve gassernes værdi. Normalt bevarer leverandøren ejendomsretten til både tanken og flaskerne, som kun udlejes til kunden. Ejeren skal regelmæssigt kontrollere flaskernes og tankenes sikkerhed.
(14) Da transporten er dyr, og det kun er få leverandører, der selv kan producere alle industrigasserne i hvert enkelt område, leverer industrigaskoncernerne og deres nationale datterselskaber normalt store mængder gas til hinanden via rørledninger eller i flydende form. Dette sker gennem swap-aftaler, "take or pay"-kontrakter eller andre former for kontrakter. Sådanne leverancer mellem koncerner foregår ofte på tværs af landegrænserne. Påfyldningsdepoter, der tilhører en leverandør, vil undertiden også påfylde flasker for konkurrenterne. På denne måde kan kunderne få de forskellige typer industrigasser, de har behov for, hos en enkelt leverandør.
3. LEVERANDØRERNE
a) Hoek Loos
(15) Det største industrigasselskab i Nederlandene på undersøgelsestidspunktet var NV Hoek's Machine en Zuurstoffabriek, der nu hedder NV Hoek Loos, og som i det følgende benævnes "Hoek Loos" Det blev grundlagt i 1891 og er beliggende i Schiedam. Den 31. december 1996 havde Hoek Loos 1798 ansatte, hvoraf de 826 arbejdede i Nederlandene. Hoek Loos' struktur blev ændret i 1996, da det blev holdingselskab for en række produktionsselskaber, herunder Hoek Loos BV, Hoek Loos Medische Gassen BV, det belgiske selskab Hoek Loos NV og det amerikanske selskab Holox Inc.
(16) Hoek Loos' øverste moderselskab er Linde AG i Wiesbaden i Tyskland. Linde-koncernen havde i 1996 en omsætning på 8,801 mia. DEM på verdensplan og mere end 30000 ansatte. Ud over at producere, markedsføre og sælge industrielle og medicinske gasser i mange lande, beskæftiger Linde sig også med udformning og produktion af forskellige typer anlæg til den kemiske sektor, transportmidler, hydrauliske systemer og kølesystemer. Lindes gasvirksomhed tegnede sig i 1996 for en omsætning på [...](10).
(17) [...].
(18) I 2000 blev Hoek Loos Lindes helejede datterselskab, idet Linde opkøbte alle resterende Hoek Loos-aktier, der blev handlet på børsen.
(19) Hoek Loos driver virksomhed i Nederlandene, Belgien og den sydøstlige del af USA. Det fremstiller, markedsfører og distribuerer industrielle og medicinske gasser samt udstyr, systemer og serviceydelser i forbindelse hermed. Indtil 1996 fremstillede det også medicinsk udstyr. I Nederlandene, hvor Hoek Loos ejer luftsepareringsanlæg i IJmuiden og Botlek/Rotterdam, leverer det gasser i flasker, som bulk og via rørledninger og tilbyder desuden gasser gennem "on site"-anlæg. Hoek Loos er en af de stiftende medlemmer af den nederlandske brancheforening VFIG, og da Hoek Loos er det største medlem, har det altid været formand for VFIG.
b) AGA
(20) På det relevante tidspunkt var det næststørste industrigasselskab i Nederlandene AGA Gas BV, der blev stiftet i 1971 og er beliggende i Amsterdam(11). På daværende tidspunkt var AGA Gas BV ejet af AGA Invest BV, der igen var ejet af AGA AB i Lidingö i Sverige, der er AGA-koncernens øverste moderselskab. AGA AB havde i 1996 en omsætning på 12,860 mia. SEK på verdensplan og over 10000 ansatte.
(21) Efter den periode, der er omfattet af undersøgelsen, er AGA Gas BV's selskabsstruktur blevet ændret, og selskabet eksisterer ikke længere som sådant. Efter Kommissionens beslutning om fusionen mellem Linde og AGA(12) blev AGA AB overtaget af Linde AG, og et af de tilsagn, der blev afgivet, for at Kommissionen kunne godkende fusionen, var afhændelse af AGA Gas BV's flaskegasvirksomhed i Nederlandene.
(22) I december 2000 blev AGA Gas BV opsplittet i AGA Gas BV (resten) og AGA Transfer BV, der fik den nye betegnelse AGA Amsterdam BV. AGA Gas BV beholdt aktiviteterne inden for flydende gas, medicinske gasser og specialgasser samt Mison-virksomheden. AGA Amsterdam overtog flaskegasvirksomheden.
(23) I 2001 blev AGA Gas BV (resten) ved en fusion en del af AGA Invest BV, som AGA AB solgte til Hoek Loos. AGA Amsterdam BV blev solgt til Air Products Holdings BV og Prodair Corporation.
(24) På det relevante tidspunkt fremstillede, markedsførte og solgte AGA Gas BV (i det følgende benævnt "AGA") industrielle og medicinske gasser samt udstyr, systemer og tjenesteydelser i forbindelse hermed. Indtil 1995 havde AGA og Hoek Loos et fælles produktionsanlæg, joint venture-selskabet Cryoton, i nærheden af Rotterdam. Mens AGA beholdt et produktionsanlæg for flydende CO2, overdrog det luftsepareringsanlægget til Hoek Loos.
(25) AGA er et af VFIG's stiftende medlemmer og har som næststørste medlem traditionelt haft posten som kasserer i VFIG.
c) Air Products
(26) En tredje virksomhed, der længe har været etableret i Nederlandene, er Air Products Nederland BV (i det følgende benævnt "Air Products") i Waddinxveen. [...]. Air Products er stiftende medlem af VFIG.
(27) Air Products Europe Inc., der er registreret i staten Delaware i USA, varetager Air Products' europæiske virksomhed og har hovedsæde i Det Forenede Kongerige.
(28) Air Products' øverste moderselskab er Air Products and Chemicals Inc. i Allentown, Pennsylvania, USA. Koncernen havde 16700 ansatte i 1998; [...].
d) Air Liquide
(29) Air Liquide BV (i det følgende benævnt "Air Liquide") blev stiftet i 1988 og er i dag beliggende i Eindhoven.
(30) Dets øverste moderselskab er Air Liquide SA i Frankrig. Air Liquide markedsfører og sælger bulk- og flaskegasser i Nederlandene. Det leverer også til en stor kunde i Belgien. Tonnagekontrakterne varetages af et formidlingsselskab inden for Air Liquide-koncernen, nemlig Air Liquide Nederland BV. Air Liquide er et stiftende medlem af VFIG.
(31) Air Liquide-koncernen beskæftigede omkring 27000 i 1996. Den indtager en stærk stilling på markederne for industrigasser i Frankrig og Belgien.
e) Messer
(32) Messer Nederland BV i Moerdijk, der indtil 1997 hed Messer Griesheim Nederland BV (i det følgende benævnt "Messer"), er datterselskab af Messer-koncernen i Frankfurt i Tyskland med en omsætning på 2,3 mia. DEM i 1996 og ca. 7200 beskæftigede på verdensplan.
(33) På det relevante tidspunkt var det øverste moderselskab Hoechst-koncernen, som havde en kapitalandel på to tredjedele i Messer-koncernen (familien Messer ejede den sidste tredjedel), og som i 1996 havde omkring 120000 beskæftigede. Messer, der startede sin virksomhed i 1989, blev medlem af VFIG i oktober 1991.
(34) For øjeblikket har Allianz og Goldman Sachs majoriteten i Messer-koncernen, hvor de har opnået en kapitalandel på to tredjedele ved køb af Hoechsts aktier.
f) Westfalen
(35) Westfalen Gassen Nederland BV (i det følgende benævnt "Westfalen") begyndte at drive virksomhed i Nederlandene i 1989. Det er beliggende i Deventer og dets øverste moderselskab er Westfalen Gase AG i Münster i Tyskland, som i 1997 havde omkring 1100 beskæftigede. Westfalen blev medlem af VFIG i juli 1994.
g) BOC
(36) UK BOC Group plc, der har hjemsted i Guildford i Surrey, havde omkring 40000 beskæftigede i 1996. Omtrent 70 % af koncernens omsætning i 1996 stammede fra gasvirksomhed. På det pågældende tidspunkt drev den også virksomhed inden for halvleder- og vakuumteknologi, distribution og sundhedssektoren. BOC-koncernen har inden for Fællesskabet sin stærkeste stilling i Det Forenede Kongerige.
(37) På det relevante tidspunkt udøvede BOC-koncernen sine gasaktiviteter i Benelux (med hovedsæde i Zaventem i Belgien) gennem fire selskaber: BOC NV (det belgiske selskab, der stod for hovedsædet i Zaventem), BOC Gas BV (et nederlandsk selskab, der varetog tonnage- og bulkvirksomheden i Terneuzen i Nederlandene), BOC Cylinder Gas NV (ansvarlig for flaskepåfyldning i Herenthout i Belgien) og BOC Gaz SA (et fransk selskab, der varetog salget i Frankrig). Disse BOC-selskaber, der tilsammen udgør virksomheden BOC Gases Benelux (i det følgende benævnt "BOC"), varetager blandt andet markedsføringen af flaske- og bulkgasser i Belgien, Nederlandene og de tilstødende områder i Nordfrankrig og Vesttyskland. BOC Gas BV blev medlem af VFIG i maj 1991.
(38) BOC-koncernen solgte sin gasvirksomhed i Benelux og i Tyskland til Air Liquide-koncernen sidst i 1998 for et kontant beløb på i alt 112 mio. GBP.
h) NTG
(39) Nederlandse Technische Gasmaatschappij BV (i det følgende benævnt "NTG") er beliggende i Tilburg og blev stiftet i 1985. NTG blev medlem af VFIG midt i 1989. NTG købte størstedelen af sine bulkgasser hos andre gasselskaber, indtil et luftsepareringsanlæg, der ejes af dets søsterselskab BTG, blev sat i drift i Belgien sidst i 1998. NTG driver ikke virksomhed på tonnagemarkederne, men markedsfører og sælger kun bulk- og flaskegasser.
(40) NTG's øverste moderselskab er SOL SpA i Monza i Italien, der blev oprettet i 1927, og som er en multinational koncern, der beskæftiger sig med produktion, anvendt forskning og markedsføring af industrielle, rene og medicinske gasser. SOL-koncernen beskæftigede omkring 900 i 1996.
4. ANDRE AKTØRER
a) Hydrogas
(41) Hydrogas Holland BV (i det følgende benævnt "Hydrogas") er beliggende i Vlaardingen. Det har adgang til en række produktionsanlæg for kuldioxid i Sluiskil og er i høj grad specialiseret i bulkleverancer af denne særlige gasart til andre gasselskaber og endelige forbrugere. Hydrogas havde i 1996 en omsætning på 25,4 mio. NLG inden for flydende gasser, og der var fortrinsvis tale om salg til andre gasselskaber inden for Norsk Hydro-koncernen og til konkurrenter. Hydrogas blev medlem af VFIG i maj 1991.
(42) Hydrogas' øverste moderselskab er Norsk Hydro ASA i Oslo, der beskæftiger sig med gødningsstoffer, industrikemikalier, olie og naturgas, aluminium, magnesium og den petrokemiske sektor. I 1996 havde Norsk Hydro-koncernen en omsætning på ca. 70 mia. NOK og 32000 beskæftigede. Den norske stat ejer 51 % af aktiekapitalen i Norsk Hydro.
(43) Kommissionen bemærker, at der ikke drages nogen konklusion med hensyn til Hydrogas' deltagelse i nogen overtrædelse, selv om selskabet nævnes blandt deltagerne i nogle af VFIG-møderne nedenfor.
b) UCC, Praxair, Indugas
(44) Union Carbide Corporation i Danbury, Connecticut, USA, fremstiller, markedsfører og sælger forskellige kemikalier i mange lande, og indtil 1. juli 1992 omfattede dets produktsortiment industrigasser. Dets datterselskab i Nederlandene og Belgien, Union Carbide Benelux NV (i det følgende benævnt "Union Carbide") var også leverandør af industrigasser. Union Carbide er ikke medlem af VFIG og har aldrig været det.
(45) Den 1. juli 1992 udskilte Union Carbide Corporation sin afdeling for industrigasser, der under navnet Praxair Inc. blev registreret i Delaware i USA. Praxair Inc. havde i 1996 en omsætning på 4,449 mia. USD. I Nederlandene opererer Praxair som Praxair NV (i det følgende benævnt "Praxair"), der er beliggende i Olen i Belgien. Praxair-koncernen ejer og driver en række produktionsanlæg for atmosfæriske gasser i Belgien og Nederlandene. De fleste af dem er "on-site"-anlæg, der skal levere til den kunde, på hvis område anlægget er beliggende. To sådanne anlæg, der er beliggende i Zwijndrecht og den belgiske by Lommel, producerer atmosfæriske gasser, der sælges på markedet via rørledninger og i flydende form. Praxair-koncernen driver ingen påfyldningsanlæg for atmosfæriske og medicinske gasser i Nederlandene og sælger heller ikke flaskegasser i Nederlandene. Praxair er ikke medlem af VFIG og har aldrig været det.
(46) Indugas NV (i det følgende benævnt "Indugas") i Schoten i Belgien blev grundlagt som videreforhandler og distributør af industrigasser og svejseprodukter i 1979 af Union Carbide og det belgiske selskab Antwerpse Chemische Bedrijven LCB NV. Union Carbide (siden 1. juli 1992 Praxair) og LCB ejer hver især 50 % af Indugas' aktiekapital. Indugas køber atmosfæriske bulkgasser hos Praxair, hvoraf det meste derpå fyldes på flasker. Siden 1979 har Indugas være eneforhandler af Union Carbide/Praxairs atmosfæriske gasser og gasblandinger. Den 1. januar 1995 blev det desuden eneforhandler af Praxairs specialgasser i Nederlandene. Indugas solgte i 1996 gasser for 16 mio. NLG i Nederlandene gennem sit datterselskab Indugas BV. Indugas blev medlem af VFIG i september 1993.
(47) Kommissionen bemærker, at de virksomheder, der er omtalt i afsnit A.4.b) ikke fik tilsendt klagepunktsmeddelelsen, og at der derfor ikke vil blive draget nogen konklusion med hensyn til eventuelle overtrædelser, selv om nogle af disse virksomheder er nævnt i en række dokumenter, der beskrives nedenfor.
c) ACP og IJsfabriek Strombeek
(48) To små, uafhængige belgiske producenter af industrigasser driver også virksomhed på det nederlandske marked i et vist omfang.
(49) Acide Carbonique Pur NV/SA (i det følgende benævnt "ACP") er beliggende i Heusden-Zolder i Belgien. Denne virksomhed, der ikke tilhører en af de multinationale industrigaskoncerner, sælger udelukkende flaskegasser på det belgiske marked. ACP fremstiller også kuldioxid i Geleen (Nederlandene), som det sælger i flydende form i fortrinsvis Belgien, Nederlandene, Tyskland og Frankrig. ACP's samlede omsætning af industrigasser er på 526 mio. BEF.
(50) IJsfabriek Strombeek er et andet uafhængigt aktieselskab, og det er beliggende i Meise i Belgien. I 1996 solgte det flaskegasser i Benelux, Tyskland og Det Forenede Kongerige og flydende gasser i Belgien, Nederlandene, Tyskland, Frankrig og Grækenland. Selskabet havde en samlet omsætning på 567 mio. BEF. I Nederlandene har IJsfabriek Strombeek kun en betydelig markedsandel for dinitrogenoxid (lattergas), som det sælger både i flasker og som bulk.
5. BRANCHEFORENINGEN - VFIG
(51) Brancheforeningen "Vereniging van Fabrikanten van Industriële Gassen" (VFIG) blev stiftet den 23. marts 1989. Der var ingen notardokument, og foreningen blev heller ikke opført i det offentlige foreningsregister ("Verenigingenregister"). Ifølge vedtægternes artikel 5 er VFIG's medlemmer virksomheder, der fremstiller og sælger industrigasser i Nederlandene. Ifølge vedtægternes artikel 4 er det VFIG's mål at fremme medlemmernes interesser inden for tekniske og sikkerhedsmæssige spørgsmål i forbindelse med industrigasser inden for Fællesskabets industri. VFIG's sekretariat ledes af Teppema BV, der er datterselskab af Moret Ernst & Young(13) Management Consultants.
(52)
TABELPOSITION
(53) I vedtægternes artikel 7 er det fastsat, at medlemmerne skal mødes mindst en gang om året. På disse møder er medlemsvirksomhederne normalt repræsenteret af deres administrerende direktør og/eller en anden ledende medarbejder. Siden 1990 har medlemmerne normalt holdt to til fire møder om året, som det fremgår af listen i betragtning 106. Denne liste viser også, at de største medlemmer deltager i samtlige møder, men at dette ikke er tilfældet med mindre medlemmer. Sekretariatet udarbejder referater af disse møder og sætter dem på dagsordenen for det næste møde til godkendelse. På mødet kan medlemmerne beslutte at nedsætte udvalg. I 1991 blev der således nedsat et teknisk udvalg, som siden har holdt møde mindst en gang om året.
(54) Moret Ernst & Young udarbejder kvartalsstatistikker over de mængder flydende gas og flaskegasser, som medlemmerne har solgt på det nederlandske marked. Oplysningerne præsenteres samlet, så de enkelte deltagere kun kan vurdere deres egen markedsandel. VFIG's medlemmer er ikke forpligtede til at deltage i det statistiske system, men siden 1993 har de fleste deltaget.
6. MARKEDERNE FOR INDUSTRIELLE OG MEDICINSKE GASSER
a) De relevante produktmarkeder
(55) Denne beslutning vedrører kun leverancer af gasser i flydende form (bulk) og i flasker. Tonnagekontrakter falder uden for beslutningens anvendelsesområde. De gasser i bulkform, der er mest relevante i forbindelse med denne beslutning, er de tre atmosfæriske gasser nitrogen, oxygen og argon samt kuldioxid (CO2). De mest relevante gasser, der leveres i flasker, er nitrogen, oxygen, argon, kuldioxid, acetylen og argonblandinger. Hver eneste af disse gasser har flere forskellige anvendelsesområder.
(56) Nitrogen tegner sig for 78 % af vores atmosfære. Den har et fortætningspunkt på minus 196 °C. Den er især kendetegnet ved sin inerti og, i flydende form, sin varmeabsorberende evne. Som gas anvendes nitrogen til at beskytte flydende og faste stoffer mod korrosion, mikrobiologiske angreb, dannelse af eksplosive blandinger og andre virkninger, der kan opstå ved kontakt med luft. Den anvendes traditionelt i metalindustrien, bl.a. stålindustrien, i olieindustrien og i den petrokemiske industri og i stadig stigende omfang i fødevareindustrien (frysning og emballering) og i elektronikindustrien. Nitrogen leveres via rørledninger, som bulk og i flasker.
(57) Oxygen tegner sig for 21 % af vores atmosfære. Den har et fortætningspunkt på minus 183 °C. Dens oxidative egenskaber anvendes til at gøre forbrændingsprocesser og kemiske reaktioner mere effektive. Teknisk eller industriel oxygen anvendes hovedsagelig til fremstilling af stål, andre metaller, glas, keramik, kemikalier, papir og papirmasse. Den anvendes desuden til opskæring og svejsning, og blandt nyere anvendelsesformål skal nævnes vandrensning og fiskeopdræt. Oxygen leveres via rørledninger, som bulk og i flasker. Oxygen anvendes desuden til medicinske formål i en renere og dyrere form, og her leveres den i flasker eller som bulk.
(58) Argon er en ædelgas, der kun udgør 1 % af vores atmosfære. Den har et fortætningspunkt på minus 186 °C. Den er endnu mere inaktiv end nitrogen og anvendes derfor ved afskærmning, herunder som beskyttelsesgas ved svejsning og i visse særdeles inaktive processer inden for elektronik og metallurgi. Argon fremstilles ikke blot i luftsepareringsanlæg, men fremkommer også som biprodukt ved ammoniakfremstilling. Argon leveres normalt som bulk eller i flasker.
(59) Kuldioxid fremstilles hovedsagelig som biprodukt ved kemiske processer, især som biprodukt af hydrogen. Industrigasselskaber køber normalt CO2 hos kemiske og petrokemiske selskaber og sælger det som bulk og i flasker. CO2 anvendes som tøris til nedfrysningsformål; i luftformig tilstand anvendes den som gødning i drivhuse og karbonisering af læskedrikke og øl; desuden anvendes den i ildslukkere, som beskyttelsesgas ved oplagring af brandbare og eksplosive stoffer og til mange andre formål. Ved nogle anvendelsesformål er den substituerbar med nitrogen.
(60) Argonblandinger sælges kun i flasker. De anvendes til svejsning og kalibrering.
(61) Acetylen er et brændstof baseret på karbidproduktion og med en meget høj flammetemperatur. Den anvendes til svejsning, opskæring og andre formål og leveres i flasker under lavt tryk.
(62) Det erkendes generelt inden for industrien, at de enkelte leveringsformer medfører et særskilt produktmarked for de enkelte gasser(14). Producentens omkostninger - hvor hovedfaktorerne er arbejdskraft, energi, afskrivning og transport - varierer betydeligt afhængigt af leveringsformen. Derfor varierer de priser, som forbrugerne skal betale for gasserne, betydeligt afhængigt af den anvendte leveringsform. Flaskegasser er langt dyrere end de samme gasser i flydende form, som igen er dyrere end gasser, der leveres i luftformig tilstand via rørledninger. De omkostninger, kunderne skal afholde i forbindelse med transport og leje, samt eventuelle sikkerhedsgebyrer og andre omkostninger vil derfor variere alt efter leveringsformen. Desuden er de gasser, der afsættes under de forskellige leveringsformer, skræddersyet efter kundernes forskellige behov.
(63) Et af formålene med de aftaler, som denne beslutning vedrører, var at fastsætte leveringsomkostningerne for flaskegasser generelt. Kommissionen bemærker, at disse aftaler gjaldt for levering af alle flaskegasser og ikke blot de vigtigste, der er beskrevet ovenfor. De øvrige gasser var bl.a. helium, dinitrogenoxid, hydrogen, tetren og en række specialgasser og gasblandinger. Inden for bulkgasser påvirkede de pågældende aftaler på tilsvarende måde leveringsbetingelserne for andre mindre vigtige gasser, som f.eks. dinitrogenoxid.
b) Det relevante geografiske marked
(64) Det geografiske marked for levering af industrigasser er begrænset på grund af de dyre transportformer, der er beskrevet under a) ovenfor, og kan derfor defineres som lokalt eller regionalt. I sag IV/M.926, Messer Griesheim/Hydrogas, lagde Kommissionen i 1997 en effektiv transportafstand på 200 km til grund for sin vurdering.
(65) Helt tilbage i 1989 fastslog Kommissionen i en sag(15) om de betingelser, som leverandørerne af industrigasser anvendte over for deres kunder, at simple flydende gasser, som f.eks. oxygen og nitrogen, har en rentabel distributionsradius på 300-400 km, og at den dyre argon har en radius på 600-800 km. Atmosfæriske gasser i flasker transporteres normalt ikke over en afstand på mere end 100 km, bortset fra det dyrere argon.
(66) For flaskegassernes vedkommende blev dette skøn bekræftet i den foreliggende sag af Air Liquide, som dog begrænsede den effektive radius for flydende oxygen og nitrogen til 150 km og for flydende argon til 400 km. Praxair og BOC mener derimod, at de skøn over afstandene, der blev fastlagt i 1980'erne, stadig holder stik. ACP mener, at den effektive radius for flydende CO2 er på 300 km.
(67) Ved transport over vand kan der være tale om en langt større radius, i hvert fald når det gælder salg mellem industrigaskoncerner: henvisninger i dossieret viser, at flydende argon sendes med skib fra Nederlandene til Grækenland, og at flydende CO2 kan sendes med skib fra Nederlandene til Polen og Rusland. Med hensyn til acetylen, der kun transporteres i flasker, anslås den effektive radius til 300-400 km.
(68) I sag IV/M.926, Messer Griesheim/Hydrogas, betragtede Kommissionen i 1997 det relevante geografiske marked for det pågældende joint venture som lokalt eller regionalt, fordi transport over længere afstande var så dyr.
(69) Da nogle gasselskaber, såsom AGA, når det drejer sig om selskabets flydende gasser, og BOC (indtil december 1998) opererer på Benelux-plan, tyder det på, at det relevante geografiske marked kan være større end Nederlandene. Samtlige leverandører af industrigasser i Nederlandene anførte dog i deres svar på Kommissionens spørgsmål, at de mente, at det geografiske marked for flaskegasser er nationalt. De angiver som hovedårsag de nationale regler for flasker, der gør det umuligt at bruge belgiske flasker til salg i Nederlandene og omvendt; også Tyskland har sine egne standarder(16). Kulturelle og sproglige forskelle og det vigtige serviceaspekt, der er involveret i levering af flaskegasser, nævnes også som argumenter for nationale markeder.
(70) For flydende gasser er situationen mindre indlysende. Der er forskelle i medlemsstaternes regler om bulktanke, men når først de er installeret, udgør grænseoverskridende leverancer tilsyneladende ikke noget problem. De fleste af virksomhederne meddelte dog Kommissionen, at de også betragtede markederne for flydende gasser som nationale. AGA, Praxair og ACP var ikke enige heri, idet de mente, at det geografiske marked afhang mere af den effektive radius.
(71) Kommissionen bemærker, at produktion og levering af industrigasser i Fællesskabet domineres af nogle få store, multinationale koncerner, der har nationale datterselskaber i de fleste medlemsstater. Disse datterselskaber leverer bulkgasser til lokale depotindehavere og endelige forbrugere og flaskegasser til endelige forbrugere i denne ene medlemsstat. Datterselskaberne fastsætter også priser og andre forretningsbetingelser for leverancerne inden for den pågældende medlemsstat.
(72) Det vil være vanskeligt for en endelig forbruger i en medlemsstat at få leverancer fra de multinationale koncerners datterselskaber i andre medlemsstater. Dette skyldes ikke blot den begrænsede effektive radius, men også den interne geografiske ansvarsfordeling inden for koncernerne(17). Som følge heraf varierer priserne og salgsbetingelserne for både bulkgasser og flaskegasser fra den ene medlemsstat til den anden, hvilket også fremgår af flere dokumenter i dossieret(18).
(73) Endelig bemærker Kommissionen, at udbudsstrukturen er forskellig i de forskellige medlemsstater: Air Liquide er klart den førende på markedet i Frankrig og Belgien, Messer og Linde har en stærk stilling i Tyskland, og Hoek Loos er den førende på markedet i Nederlandene efterfulgt af AGA.
(74) Kommissionen konkluderer derfor, at det relevante geografiske marked for såvel flaskegasser som flydende gasser i forbindelse med denne beslutning kun omfatter Nederlandene(19).
c) Markedsstruktur
(75) Tabel 1 viser den samlede omsætning i 2001 for hver af de virksomheder, som denne beslutning er rettet til, og indeholder et skøn over virksomhedernes relative betydning på det nederlandske marked for industrielle og medicinske gasser (kun flasker og bulk) i 1996. Tallene bygger på virksomhedernes svar på Kommissionens begæring om oplysninger og på Kommissionens skøn(20).
Tabel 1
TABELPOSITION
(76) Den samlede årlige afsætning af de relevante industrigasser i Nederlandene i 1994-1996 anslås til følgende:
Tabel 2
TABELPOSITION
(77) Tabel 3 og 4 angiver de involverede virksomheders markedsandele for de enkelte gasser(21), inden for henholdsvis flaskeleverancer og flydende leverancer, på det nederlandske marked i 1996:
Tabel 3
Flaskegasser
TABELPOSITION
Tabel 4
Flydende gasser
TABELPOSITION
(78) Kommissionen bemærker, at en række nye virksomheder er kommet ind på det nederlandske industigasmarked siden slutningen af 1980'erne: Air Liquide, Messer, BOC og Westfalen og - på CO2-markedet - Hydrogas. På et mættet marked, hvor der kun er ringe udsigt til vækst ud over den økonomiske vækst som helhed, vil nytilkomne virksomheder på markedet sandsynligvis fremme konkurrencen. De nye virksomheder vil forsøge at overtage en tilstrækkelig markedsandel, mens de etablerede virksomheder vil forsvare deres markedsandele. Denne skærpede konkurrence vil kunne medføre lavere gennemsnitspriser for forbrugerne.
(79) Oplysninger fra Hoek Loos, Air Products og AGA bekræfter, at der siden 1989 havde været en negativ prisudvikling på alle vigtige industrigasser, hvad enten de blev leveret som bulk eller i flasker. Denne udvikling omfattede gasser, der var udsat for et generelt fald i efterspørgslen (såsom acetylen), og gasser på mere stabile markeder.
(80) Kommissionen bemærker, at markederne for flaskegasser i Nederlandene fortsat har været stærkt koncentrerede på trods af nytilkomne virksomheder. Herfindahl-Hirschmann-indekset (HHI)(22) oversteg 1800 for hver af flaskegasserne i tabel 3 i hvert år i perioden 1993-1997, og de fem største virksomheder AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer havde aldrig en samlet markedsandel på under 80 %. Udsvingene i de enkelte selskabers markedsandele var små.
(81) Markederne for de flydende gasser oxygen, nitrogen, argon og kuldioxid var også koncentrerede. De fem førende virksomheder havde tilsammen en andel på over 80 % i hvert af årene 1993-1997, undtagen for oxygen. Deres individuelle markedsandele var dog mindre konstante end for flaskegasser. HHI svingede omkring 1800.
(82) Det fremgår af Kommissionens dossier, at Air Liquide, Hoek Loos, Air Products og AGA forsøgte at bevare deres markedsandele ved at føre en gengældelsespolitik over for hinanden eller over for udenforstående virksomheder, så snart en af deres kunder blev overtaget af en konkurrent(23).
(83) I denne forbindelse skal det bemærkes, at gasleverandørerne er ret velunderrettede om hinandens kunder. Da flasker og gastanke normalt tilhører gasleverandøren og bærer dette selskabs mærke, vil en sælger, der besøger en kunde eller en potentiel kunde, let kunne se, hvem der er den nuværende leverandør. En leverandør kan derfor reagere umiddelbart, hvis en kunde, som han har indgået en kontrakt med, begynder at handle hos en konkurrent. De største leverandører af industrigasser fører lister over de enkelte konkurrenter med udførlige oplysninger, om hvilke kunder de har fået eller mistet. Disse lister angiver også de prisnedslag, de har måttet acceptere på grund af den pågældende konkurrents konkurrerende tilbud(24). Denne viden giver, sammen med listerne over denne konkurrents potentielt interessante kunder, den pågældende leverandør mulighed for at udarbejde "hitlister" med henblik på repressalier(25). I AGA's dokumenter omtales denne gengældelsespolitik som "terrorbalancen"(26).
(84) Repressalier behøver ikke at være begrænset til det samme geografiske marked. Flere af dokumenterne i Kommissionens dossier omtaler repressalier på tværs af grænserne, især for at ramme en aggressiv konkurrent på dennes hjemmemarked, hvor det kan være lettere at finde egnede mål(27). I andre dokumenter omtales aktioner på Benelux-plan. Normalt er det den koncern, som den pågældende gasleverandør tilhører, der tilrettelægger eller i hvert fald samordner repressalier på tværs af grænserne(28).
(85) Det er almindeligt inden for denne sektor, at priserne og andre leveringsbetingelser for flaske- og bulkgasser varierer alt efter kunderne. Man får nye kunder ved at tilbyde lave priser og gunstige leveringsbetingelser. Disse priser og betingelser forhøjes årligt, normalt i begyndelsen af hvert kalenderår. Selv om den enkelte gas er et ensartet produkt, og kunderne let kan skifte leverandør, har undersøgelser, som en række virksomheder inden for industrigassektoren har gennemført, vist, at kunderne alligevel er meget loyale over for "deres" leverandør(29). Dette kan forklares med industrigasvirksomhedernes service, der omfatter hurtig og pålidelig levering samt god kunderådgivning om anvendelsen af det pågældende produkt. Kunderne har derfor tendens til at beholde deres leverandør til trods for de regelmæssige prisforhøjelser, de må betale. Det er først, når forskellen mellem det, de betaler, og de langt mere favorable priser og betingelser, der tilbydes af konkurrenterne, overstiger et bestemt niveau, at kunderne overvejer at skifte leverandør. Den pågældende leverandør må så enten tilpasse prisen efter det nye tilbud eller miste kunden. I begge tilfælde er det sandsynligt, at leverandøren vil gøre gengæld ved at tilbyde en af konkurrentens kunder, der aftager tilsvarende mængder, favorable betingelser.
(86) Der kan således skelnes mellem to prisniveauer for de enkelte leverandører af industrielle flaskegasser, nemlig et variabelt niveau for de eksisterende kunder og en mindstepris, der anvendes for at tiltrække nye kunder. Der er tale om en tilsvarende prisforskel på industrielle bulkgasser.
B. PROCEDURE
1. KONTROLUNDERSØGELSERNE
(87) Den 11. og 12. december 1997 foretog Kommissionen uanmeldte kontrolundersøgelser i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 hos AGA, Air Liquide, Air Products og Hoek Loos samtidig.
(88) I løbet af 1998 blev der gennemført kontrolundersøgelser i henhold til artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 17 hos BOC, Hydrogas, Messer og Westfalen.
2. BEGÆRINGER OM OPLYSNINGER
(89) Den 24. juli 1998 sendte Kommissionen i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 begæringer om oplysninger til AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos, NTG og Praxair.
(90) Desuden blev der fremsendt begæringer om oplysninger efter artikel 11 i forordning nr. 17 til ACP og IJsfabriek Strombeek den 14. september 1998, til Westfalen, BOC og Indugas den 12. oktober 1998, til ACP igen den 13. oktober 1998, til Messer den 30. oktober 1998, til Hydrogas den 12. november 1998 og til BOC igen den 22. december 1998.
(91) Yderligere begæringer efter artikel 11 i forordning nr. 17 blev fremsendt til AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer den 7. april 1999 og til Hydrogas den 12. april 1999.
(92) Den 20. januar 1998 sendte Kommissionen brancheforeningen VFIG en begæring om oplysninger efter artikel 11 i forordning nr. 17.
(93) De sidste begæringer om oplysninger efter artikel 11 i forordning nr. 17 blev fremsendt til AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos, Messer, Westfalen, BOC og NTG den 22. februar 2002 og til AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos, Messer, Westfalen og BOC den 5. juni 2002.
(94) I disse begæringer blev virksomhederne anmodet om oplysninger om møder med konkurrenter, nærmere oplysninger om dokumenter, der var fundet hos dem under kontrolundersøgelserne, og oplysninger om deres generelle forhøjelser af priserne og andre leveringsbetingelser. De blev også anmodet om at tilkendegive deres synspunkter med hensyn til markedsafgrænsningen, at anslå deres markedsandele og markedets samlede værdi og at give supplerende oplysninger om deres erhvervsaktiviteter.
3. DEN ADMINISTRATIVE PROCEDURE
(95) Den 9. juli 2001 indledte Kommissionen proceduren i den foreliggende sag og vedtog en klagepunktsmeddelelse, som den rettede til følgende otte virksomheder, der opererer inden for sektoren for industrielle og medicinske gasser i Nederlandene: AGA Gas BV, Air Liquide BV, Air Products Europe Inc., BOC Group plc, NV W.A. Hoek's Machine- en Zuurstoffabriek, Messer Nederland BV, Nederlandse Technische Gasmaatschappij BV og Westfalen Gassen Nederland BV.
(96) Alle de virksomheder, som klagepunktsmeddelelsen var rettet til, fremsendte skriftlige bemærkninger som svar på Kommissionens klagepunkter.
(97) Virksomhederne fik adgang til Kommissionens dossier via en cd-rom, som de fik tilsendt kort efter, at proceduren var indledt.
(98) Der blev afholdt en mundtlig høring den 10. januar 2002, hvori følgende virksomheder deltog: AGA AB som efterfølger for AGA Gas BV, Air Liquide BV, Air Products Europe Inc. på vegne af Air Products Nederland BV, BOC Group plc, NV Hoek Loos, Messer Nederland BV og Westfalen Gassen BV.
(99) To af de deltagende virksomheder, Air Liquide og Westfalen, bestred de faktiske omstændigheder, der var omhandlet i klagepunktsmeddelelsen, hvad de også havde gjort i deres skriftlige svar, og fire selskaber, AGA, Hoek Loos, Air Products og Messer, udtalte, at de ikke direkte bestred de faktiske omstændigheder. BOC fremsatte blot nogle få bemærkninger, da den kun havde en ubetydelig markedsandel på det pågældende tidspunkt, og NTG deltog ikke i høringen.
(100) De fleste af de deltagende virksomheder rejste spørgsmålet om forældelse, uanset om de bestred de faktiske omstændigheder eller ej. De fremførte, at der manglede beviser i Kommissionens dossier for perioden 1992-1994, og at de påståede overtrædelser før 1992 var forældede, idet de uanmeldte kontrolbesøg fandt sted den 11. og 12. december 1997. Dette spørgsmål vil blive behandlet i del II, afsnit E.
C. OVERTRÆDELSERNE I DETALJER
1. INDLEDNING
(101) Kommissionen har i sit dossier beviser på, at de førende udbydere af industrigasser i Nederlandene holdt regelmæssige møder i perioden 1989-1997, og at de på disse møder:
a) drøftede og fastsatte den procentsats eller det beløb, hvormed de ville forhøje priserne og andre forretningsbetingelser for flaske- og undertiden bulkgasser, der skulle leveres til deres eksisterende kunder det følgende år
b) aftalte, at de ikke ville handle med hinandens eksisterende kunder i en periode på 2-5 måneder hvert år, for at disse prisforhøjelser kunne gennemføres
c) aftalte at overholde mindstepriser, når de tilbød nye kunder flaske- og bulkgasser, og
d) aftalte at overholde andre minimumbetingelser for flaske- og bulkleverancer. Disse betingelser vedrørte især leje og transportomkostninger, som kunderne skulle betale. De aftalte desuden at indføre en leveringsafgift på bulkgasser og en sikkerheds- og miljøafgift på flaskegasleverancer.
(102) Selv om disse punkter hører sammen og havde det fælles formål at hæve prisniveauet for industrigasser i Nederlandene - eller i hvert fald at undgå et prisfald - vil de blive beskrevet og analyseret enkeltvis.
(103) Kommissionen har beviser på, at der fandt regelmæssige møder sted mellem de førende virksomheder inden for industrigassektoren i Nederlandene i perioden 1989-1997. Mindre konkurrenter deltog også i nogle af disse møder. På møderne drøftede deltagerne forskellige spørgsmål af fælles interesse. Møderne gav dem lejlighed til regelmæssigt at drøfte og aftale fastsættelsen og gennemførelsen af deres prisforhøjelser og forretningsbetingelser for bulk- og flaskegasser. Bilaterale kontakter mellem de forskellige virksomheder supplerede disse konkurrencebegrænsende møder.
(104) I kartellets første år, dvs. fra 1989 og frem, deltog industrigasudbyderne også i "sikkerhedsmøder". Disse møder fandt sted i restauranter flere gange om året. De blev undertiden kombineret med frokoster og blev tilrettelagt af en af de pågældende virksomheder. Der blev uddelt et udkast til dagsorden, der ikke indeholdt punkter om priser eller andre forretningsbetingelser, men som det fremgår af det følgende blev punkter, der ikke var opført på dagsordenen, alligevel drøftet på disse møder. Union Carbide, Hoek Loos, AGA, Air Products og Air Liquide deltog i et eller flere sikkerhedsmøder i perioden 1989-1991. Air Products bemærker, at dets administrerende direktør holdt op med at deltage i 1990, og at Union Carbide ikke altid var repræsenteret på de møder, som han deltog i(30).
(105) Senere blev VFIG-medlemmernes møder valgt som forum for drøftelse og fastsættelse af priser og andre leveringsbetingelser. De officielle VFIG-møder startede i 1989 og fandt normalt sted i Utrecht, hvor VFIG har sit sekretariat. Sekretæren indbød medlemmerne til at deltage ved at sende dem et udkast til dagsorden samt et udkast til referat af det sidste møde.
(106) Som svar på begæringen om oplysninger efter artikel 11 i forordning nr. 17 fremsendte VFIG referaterne af de møder, den havde tilrettelagt. Nedenstående tabel viser deltagelsen i VFIG-møderne:
Tabel 5
TABELPOSITION
* = aflyst, 0 = fraværende, X = til stede
(107) Fra 1995 og frem begyndte de største virksomheder inden for denne sektor, AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer også at holde uformelle møder uden for VFIG's regi. Disse møder blev tilrettelagt af de enkelte virksomheder efter tur på en restaurant i Breda og i 1997 også i Barendrecht. Der forelå ingen officiel dagsorden for disse møder, og der blev heller ikke udarbejdet noget officielt referat. Møderne fandt sted flere gange om året og fortsatte i hvert fald indtil udgangen af 1997(31). Virksomhederne drøftede og fastsatte priser og andre leveringsbetingelser på disse møder, som det vil fremgå nedenfor.
(108) Det fremgår af nedenstående tabel, der er udarbejdet på grundlag af virksomhedernes svar, i hvilket omfang AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer deltog i møderne i Breda eller Barendrecht.
Tabel 6
TABELPOSITION
Bemærk:
Air Liquide: der foreligger ingen oplysninger for 1995, Messer og Hoek Loos: der foreligger ingen oplysninger.
X = datoer, som selskaberne kan huske
Blanke felter = intet svar fra virksomheden
(109) I hele perioden 1989-1997 blev der også ført bilaterale kontakter i form af breve, faxmeddelelser og møder med det formål at meddele konkurrenter, der ikke havde deltaget i møderne, hvad der var aftalt, og at drøfte gennemførelsen af disse aftaler. I forbindelse med mange af disse kontakter blev priser og andre leveringsbetingelser over for bestemte kunder drøftet og i nogle tilfælde vedtaget(32).
2. FASTSÆTTELSE AF PRISFORHØJELSER
a) Oversigt
(110) Kommissionen har i sit dossier beviser på, at konkurrenterne fra 1989 og frem regelmæssigt drøftede og aftalte de prisforhøjelser, de ville gennemføre det følgende år over for deres eksisterende aftagere af flaskegasser og i nogle tilfælde flydende gasser. Mindst følgende virksomheder deltog i denne ulovlige praksis: Hoek Loos, Air Products og AGA i perioderne 1989-1991 og 1993-1997, Air Liquide og Messer i perioderne 1990-1991 og 1993-1997, Westfalen og BOC i perioden 1994-1995.
b) Kartelmøder og hemmelige kontakter
(111) Den 24. november 1989 forelå der en aftale mellem Hoek Loos, AGA og Air Products om at hæve prisniveauet for deres flaskegasser med ca. 5 % i 1990.
(112) Hos AGA blev der fundet et internt notat af 24. november 1989 vedrørende et "sikkerhedsmøde". Det var skrevet på engelsk og mærket "fortroligt" og har følgende ordlyd:
"Alle deltagere er enige om at forhøje prisen på flaskegasser med ca. 5 %.
HL 4,9 %, UC 5 %, AGA 5 %, AP 5 %.
[...] fra HL vil give disse oplysninger videre til AL.
Vi vil anmode AL om et moratorium på 4-5 måneder. Skal gælde netop fra nuværende tidspunkt. Det samme gælder for HL, AGA, UC, AP. Det betyder, at vi fra nu af kun bør handle med vore egne kunder.
Alle udarbejder forslag til en prisliste for flydende gasser. Der fastsættes et møde til 12. januar med henblik på endelig drøftelse og vedtagelse af en sådan prisliste.
Alle vil forsøge at forhøje priserne på flydende gasser over for eksisterende kunder.
BEDES DESTRUERET, NÅR DET ER LÆST"
(33).
(113) Aftalen betød en større prisforhøjelse for 1990, end AGA ville have gennemført, hvis ikke aftalen havde foreligget. Blot en måned før aftalen overvejede AGA ifølge et internt notat af 30. oktober 1989 (der blev fundet hos Messer) kun at forhøje priserne med 4 % i 1990(34).
(114) At AGA gennemførte aftalen om prisforhøjelser på 5 % i praksis fremgår af en intern instruks af 28. november 1989 om prisforhøjelse på 5 % over for eksisterende kunder(35). Instruksen har følgende ordlyd:
"Vedr.: Prisforhøjelse og påfyldningstillæg
...
Priser på flaskegasser/leje og transport
Disse forhøjes pr. 1. januar med 5 %.
Denne procentsats gælder også for transport. Lejen vil blive tilpasset med 1 cent for løse flasker og med 2 cent for emballerede flasker. Tilpasningen af procentsatsen skyldes de nye forventninger til udviklingen i 1990.
2. ...".
(115) Repræsentanter for Hoek Loos, Air Products, AGA og Air Liquide mødtes igen den 22. november 1990 og aftalte en prisforhøjelse på 5-7 % fra den 1. januar 1991.
(116) Hos Air Liquide blev der fundet interne notater af 22. november 1990(36), hvor "prisforhøjelser" var et af de omtalte punkter:
"1. Bulk - leveringsafgift
2. Mindstepriser - forhøjelse
3. Prisforhøjelse 1.1.1991 (5-7)
ad 1:
HL: Henvendelse til alle kunder - starter 1.11.1990. Ca. 30 reaktioner (derfor kun få). 36 NLG.
AP: Brev sendt den 16.11. Som helhed starter alle 1.12. 36 NLG. Allerede mundtlige/skriftlige reaktioner.
AGA: De store accepterer ikke (Nedstaal, AKZO), henvendelse til ca. 50 %. Begyndelsestidspunkt 1.12.
AL: Køafgift indført. Leveringsafgift pr. 1.1. Argumenter: Lovgivning om køretid, køer, brændstof, højere forsikringsomkostninger, strengere regler, uddannelsesomkostninger.
Skal som regel indføres i nye kontrakter.
...".
(117) Air Liquide kunne ikke oplyse Kommissionen om, i hvilket regi dette møde havde fundet sted, og hvem der deltog på Air Liquides vegne bortset fra salgschefen [...], hvis skrift, man kunne genkende(37). Air Liquide fremførte i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, at dette dokument kun var [...] personlige notater og ikke var bevis på noget bindende tilsagn fra selskabets side(38).
(118) Kommissionen finder ikke dette svar troværdigt, da notaterne klart opsummerer, hvad konkurrenterne planlagde, og det fremgår af notaterne, at de blev taget i forbindelse med en drøftelse.
(119) Der forelå i 1990/1991 en aftale mellem i hvert fald AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer om prisforhøjelser på 6 % for gas og serviceydelser, der blev gennemført i praksis fra november 1990 til februar 1991.
(120) AGA's interne notat (på engelsk) af 27. november 1991(39) vedrørende Messer har følgende ordlyd:
"Alle gasselskaber, inklusive MG, aftalte at anvende mindstepriser - leje og transportomkostninger (jf. bilag). I virkeligheden ligger MG's priser langt under disse priser: 20-30 %. Dette medfører mange prisnedsættelser og/eller mistede kunder. I de senere år har vi skabt et servicefølsomt marked.
Konkurrenter som MG lærer blot markedet at drøfte prissætning.
MG var også enig i prisforhøjelser på 6 % for gas og serviceydelser.
MG var også enig i en våbenhvile i november, december, januar og februar, for at der kunne forhandles prisforhøjelser med kunderne.
Alle gasselskaber, herunder AGA, lider meget under den ukontrollerede måde, hvorpå MG optræder på markedet.
Jeg har to forslag:
At drøfte dette med Stephan Messer
At forberede repressalier på kort sigt i Tyskland."
(121) Ovennævnte notat viser, at Messer nu havde tilsluttet sig den gruppe af virksomheder, der holdt konkurrencebegrænsende møder. Kommissionen bemærker, at en repræsentant for AGA på et af de to eksemplarer af dette dokument(40) havde skrevet følgende ved siden af "prisforhøjelse på 6 %": "Men Messer har begrænset denne til, når det bliver muligt".
(122) Messer fremførte i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, at den konklusion, der er draget med hensyn til Messers engagement i aftalerne på grundlag af ovennævnte AGA-notat, er alt for vidtrækkende. Messer fremfører, at det interne notat kun afspejler AGA's egen fortolkning af Messers holdning og viser, at AGA var klar over, at Messer førte sin egen politik(41).
(123) Kommissionen bemærker dog, at Messer må have haft kontakt med sine konkurrenter for at drøfte sine planer med hensyn til den aftalte prisforhøjelse, således som den bemærkning fra AGA's repræsentant, der er omhandlet i betragtning 120, tyder på.
(124) Foruden ovenstående er Kommissionen klar over, at repræsentanter for Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og AGA holdt møde, muligvis i begyndelsen af 1991, og drøftede den vellykkede gennemførelse af prisforhøjelsen på 6 % for 1991.
(125) Et håndskrevet notat (på nederlandsk) fra dette møde, der blev fundet hos Air Liquide(42), indeholder blandt andet:
"Prisforhøjelse
[...]: alt forhøjet
transportomkostninger
bulk BOC/Messer
flasker Westf./Messer/AL
HL: omkring 6 % både bulk/flasker
Indeks viser 6 % stigning
AGA: kun 20 % af planen realiseret
Indeks viser 6 % stigning
...
Leveringsafgift for bulk-gas indført af de fleste ...".
(126) Som svar på Kommissionens spørgsmål daterede Air Liquide dokumentet til "omkring 1990" og kaldte det "[...] personlige notater, som han formodentlig har taget efter en social kontakt"(43). Air Products' repræsentant på dette møde var tilsyneladende administrerende direktør [...].
(127) Hos Air Liquide blev der fundet et andet håndskrevet notat, som selskabet daterer til begyndelsen af 1991(44). Det lyder således: "AGA sænkede niveauet på trods af en aftale om at forhøje priserne"(45).
(128) På VFIG-medlemmernes møde den 16. december 1993 vedtog AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer en prisforhøjelse pr. 1. januar 1994. Indugas, BOC og NTG var fraværende.
(129) Et håndskrevet notat på nederlandsk fra dette møde, blev fundet hos Air Liquide(46) og indeholder blandt andet følgende:
"Prisforhøjelse.
HL pr. 1.1.1994 op med 4,5 %. - Også MG og AP vil forhøje priserne. Tilsyneladende enighed om prisforhøjelse pr. 1.1, men ikke om procenten eller mindsteniveauet."
(130) Dette bekræftes i håndskrevne notater, som AGA har fremsendt(47):
"16.12.1993 VFIG.
...
Prisforhøjelse:
H-L: Brev til kunderne i begyndelsen af januar."
(131) Det bekræftes også af håndskrevne bemærkninger på engelsk, der blev fundet hos Air Products, og som vedrører det samme møde:
"AGA 15. januar
H-L: De fleste kontrakter 1. januar
Længere periode 1. februar
I gang med forhandlinger
Allerede ved at forhandle med kunderne
De største kunder har fået besked
Alle større kunder + 4,5 %
Undertiden må der forhandles mindre
...
Moratorium indtil 1. april"
(48).
(132) Som svar på klagepunktsmeddelelsen fremførte Air Liquide, at selskabets håndskrevne notat fra VFIG-mødet den 16. december 1993 viser, at forfatteren kun skrev ned, hvad de andre sagde (ordet "tilsyneladende"), og at det ikke beviser, at der blev afgivet noget tilsagn fra Air Liquides side. Air Liquide anfører endvidere, at tidspunktet midt i december, heller ikke forekommer realistisk, når det gælder et bindende løfte om gennemførelse af en prisforhøjelse pr. 1. januar 1994(49).
(133) Kommissionen bemærker, at Air Liquide deltog i ovennævnte møde og tog omhyggelige notater af, hvad konkurrenterne sagde.
(134) Som svar på klagepunktsmeddelelsen udtalte Messer, at deltagelse i et møde ikke i sig selv er tilstrækkeligt bevis på, at selskabet var involveret i en aftale. Selskabet hævder, at det håndskrevne notat, der blev fundet hos Air Liquide, kun henviser til, at Messer planlagde at forhøje sine priser(50). Messer udtalte sig ikke om den nøjagtige forhøjelse, og det er almindelig praksis at forhøje priserne på denne tid af året for at tilpasse dem efter inflationen. De notater, der blev fundet hos AGA og Air Products, nævner heller ikke Messer.
(135) Kommissionen bemærker dog, at Messer deltog i ovennævnte møde og omtalte sine planer med hensyn til en del af sin kommercielle politik, nemlig prisforhøjelser.
(136) En første drøftelse af prisforhøjelserne for flaskegasser for 1995 fandt sted på VFIG-mødet den 14. oktober 1994. I dette møde deltog AGA, Air Liquide, Air Products, BOC, Hoek Loos, Hydrogas, Messer, NTG og Westfalen.
(137) Hos AGA blev der fundet håndskrevne notater, der henviser til dette møde. De indeholder ordene:
"Priser + 6 %
Bulk-kontrakter 4,5 % (HL-indeks)
Energi + 6-8 %"
(51).
(138) AGA fremlagde også en anden medarbejders håndskrevne notater af 17. oktober 1994 vedrørende det samme møde:
"VFIG
Prisforhøjelse
...
Gaspris flasker + 6 % + leje og transport.
Bulkkontrakter + 4,5 %, indeksformel?
...
Moratorium: 1. december + 3-4 måneder"
(52).
(139) Disse prisforhøjelser for flaskegasser for 1995 blev udarbejdet i detaljer af AGA, Air Liquide, Air Products, BOC, Hoek Loos, Messer og Westfalen på VFIG-mødet den 18. november 1994.
(140) AGA fremlagde en håndskrevet tabel(53): tabellen var udarbejdet af salgschef [...], som ikke selv deltog i mødet. Han tog sine notater på et internt rapporteringsmøde om de indgåede aftaler. Tabellen henviser til det pågældende VFIG-møde og angiver for Hoek Loos, AGA, Messer, Air Liquide, Air Products, BOC og Westfalen de procentvise prisforhøjelser for flaskegasser for 1995 samt forhøjelserne i leje- og transportudgifterne. Tabellen angiver også et moratorium på to måneder, hvor disse forhøjelser skulle gennemføres. Den indeholder desuden en henvisning til prisforhøjelser for flydende gasser og leje af tanke.
(141) En anden tabel, der blev fundet hos Air Products(54), henviser tilsyneladende til det samme møde, selv om indholdet i de to tabeller ikke er helt identisk. Air Products mente først, at tabellen var udarbejdet på et møde med konkurrenter i 1995, men var senere enig i, at den kunne være et resultat af VFIG-mødet, der blev holdt i november 1994(55). Denne tabel viser også forhøjelser i priserne, transport- og lejeudgifterne samt et moratorium for gennemførelse af disse forhøjelser for Hoek Loos, AGA, Messer, Westfalen, BOC, Air Liquide og Air Products.
(142) På baggrund af bevismaterialet afgav BOC's administrerende direktør for Benelux frivilligt følgende udtalelse, der blev optaget i kontrolundersøgelsesrapporten og undertegnet af ham:
"Celis erindrede, at andre ved afslutningen af de to møder (VFIG) - sidst i 1994 og 1995 - til hans overraskelse havde rejst spørgsmålet om priser for det kommende år"
(56).
(143) BOC understregede også i sit svar på klagepunktsmeddelelsen(57), at selskabets administrerende direktør, Celis, ikke accepterede de 6 %, som andre havde foreslået på det møde, der er omtalt i betragtning 139, men oplyste, at BOC havde planer om en forhøjelse på 5 %.
(144) Kommissionen bemærker dog, at BOC var repræsenteret på ovennævnte møde, at dets administrerende direktør uopfordret fremsatte oplysninger om BOC's planlagte prisforhøjelser, og at han ikke på noget tidspunkt tog afstand fra drøftelserne om en aftale om en prisforhøjelse. At Celis blev overrasket, kan understrege, at han ikke spillede nogen særlig aktiv rolle.
(145) Westfalen gjorde i sit svar på klagepunktsmeddelelsen opmærksom på, at det aldrig havde deltaget aktivt i disse møder, og at det ikke havde været klar over, at der blev drøftet spørgsmål som prisforhøjelser, da de ikke var nævnt på dagsordenen for møderne(58).
(146) Kommissionen bemærker, at Westfalen deltog i ovennævnte møde og gav konkurrenterne meddelelse om sine planer med hensyn til et element i sin forretningspolitik, nemlig prisforhøjelser(59).
(147) Hos Messer blev der fundet følgende håndskrevne bemærkninger på dagsordenen for et internt møde i ledelsen den 25. oktober 1994, dvs. inden VFIG-mødet: "VFIG! Prisforhøjelse 95?"(60). Der blev hos Messer fundet interne instrukser vedrørende et moratorium kombineret med prisforhøjelser i januar 1995(61), og i rapporten for første kvartal 1995 er det anført, at der fra 1. januar 1995 blev gennemført prisforhøjelser uden større vanskeligheder, og det tilføjes: "vi har fået stort set de samme nyheder fra vore konkurrenter"(62).
(148) Den 23. november 1995 mødtes AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer og indgik en hemmelig aftale om prisforhøjelser for 1996.
(149) Et håndskrevet notat, dateret 23. november, der blev fundet hos Hoek Loos(63), omtaler prisforhøjelser hos en række konkurrenter fra den 1. januar 1996:
"AP forhøjer pr. 1.1.1996 4,75 % gas
0,75 leje/måned/flaske
1,50 leje specialgasser flaske
0,50 transport flaske
AGA mellem 5 og 8 % produkt
leje?
transport?
MG store kunder &gt; 15000 7,2 %
0,90 transport
0,02 leje
4 omsætningskategorier 7,2 % og 15 % små kunder
transport 0,90 og 2,50 pr. flaske
leje 0,01 og 0,05/flaske
1. halvdel af december brev med prisforhøjelse
1/10 12,50 NLG 15,00 NLG MVT nævnt på faktura
Op til ± 5000 NLG - mindstepriser
AL 6-7,5 % produkt
transport rente
leje rente
...
BOC ville [forhøje] priser med 5 %
...".
(150) Som svar på Kommissionens spørgsmål anførte Hoek Loos, at det ikke kunne give oplysninger om tidspunkt, deltagere og regi i forbindelse med dette møde og udtrykte endog tvivl om, hvorvidt der var tale om et mødereferat. Det udtalte, at det måske drejede sig om oplysninger fra dets egne salgsmedarbejdere(64).
(151) Kommissionen finder ikke Hoek Loos' fortolkning troværdig. De meget detaljerede oplysninger om konkurrenternes fremtidige adfærd og henvisningen til et brev, der endnu ikke var sendt, gør det rimeligt at konkludere, at referatet vedrører et møde mellem AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer. Datoen viser, at der ikke var tale om et møde i tilknytning til et VFIG-møde. Kommissionen mener, at det var et blandt flere møder, der fandt sted i 1995-1997 mellem AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer i Breda og Barendrecht. Kommissionen bemærker i denne forbindelse, at både Air Products og AGA faktisk har oplyst, at der fandt et sådant møde sted i Breda den 23. november 1995.
(152) BOC nævnes ganske vist kort i notatet, men så vidt Kommissionen ved, deltog dette selskab ikke i disse møder i Breda og Barendrecht.
(153) Hoek Loos, Air Products, Air Liquide, AGA og Messer mødtes sidst i 1996, muligvis den 2. oktober 1996, og indgik en hemmelig aftale om prisforhøjelser for flaskegasser for 1997.
(154) Et udateret, håndskrevet dokument, der blev fundet hos Air Products(65), og som selskabet mener må være skrevet sidst i 1996, er også et referat af et møde mellem konkurrenter. Efter en gennemgang af markedet mellem Hoek Loos, Air Products, Air Liquide og AGA konkluderer notatet, at VFIG vil erklære det følgende år (= 1997) for transportår, og at transport vil blive medtaget i indekset: + 0,2-0,3 %. Kommissionen mener, at dette henviser til Hoek Loos' indeks for bulkgasser, der er nævnt i tidligere dokumenter(66). For flaskegasser skulle priserne forhøjes med 4,5 % fra november til marts. Der omtales også en 6-8 % forhøjelse for Air Liquide.
(155) Både perioden november-marts og den generelle prisforhøjelse på 6-8 %, der er omtalt ovenfor, nævnes også i et "Forslag om flaskegasser for 1997" af 28. september 1996, der blev fundet hos Hoek Loos(67). Dette forslag er på alle punkter i overensstemmelse med de håndskrevne notater, der blev fundet hos både Air Products(68) og Messer(69).
(156) Som svar på Kommissionens begæring om oplysninger hævdede Hoek Loos, at dette forslag, når det var blevet vedtaget, skulle udleveres til selskabets eget salgspersonale og derfor kun var beregnet til internt brug(70).
(157) I betragtning af ovenstående er denne udtalelse ikke troværdig: De ændrede priser blev nemlig meddelt personalet hos Hoek Loos den 7. oktober 1996(71), men der foreligger meget stærke beviser på, at de også blev drøftet med konkurrenterne. Kommissionen mener, at disse drøftelser fandt sted i Breda den 2. oktober 1996. Denne dato blev nævnt af Air Liquide, Air Products og AGA(72) og ligger mellem det tidspunkt, hvor Hoek Loos udarbejdede sit forslag, og det tidspunkt, hvor dets personale fik meddelelse om det.
3. ÅRLIGE MORATORIER
a) Oversigt
(158) De samme virksomheder, som holdt møde regelmæssigt fra 1989 og frem, og som aftalte årlige prisforhøjelser over for deres eksisterende kunder, som omhandlet i afsnit C.2, aftalte også på disse møder at overholde en årlig våbenhvile (moratorium) på flere måneder med det formål at gennemføre de aftalte prisforhøjelser. Kommissionen har i sit dossier beviser på, at følgende virksomheder deltog i hemmelige aftaler om moratorier: Hoek Loos, Air Products og AGA i perioderne 1989-1991 og 1993-1997, Air Liquide og Messer i perioderne 1990-1991 og 1993-1997 og Westfalen og BOC i perioden 1994-1995. Moratoriet fra 1. november 1996 til 1. marts 1997 gjaldt for aftagere af både bulk- og flaskegasser. De tidligere moratorier gjaldt kun for aftagere af flaskegasser.
b) Kartelmøder og hemmelige kontakter
(159) Den 24. november 1989 forelå der en aftale om prisforhøjelser mellem Hoek Loos, AGA og Air Products. For at gennemføre disse forhøjelser i praksis aftalte de også et moratorium på 4-5 måneder.
(160) I betragtning 112 citeres et "fortroligt" internt notat på engelsk af 24. november 1989, der blev fundet hos AGA, og som vedrørte et "sikkerhedsmøde". Det har følgende ordlyd:
"Alle deltagere er enige om at forhøje prisen på flaskegasser med ca. 5 %.
HL 4,9 %, UC 5 %, AGA 5 %, AP 5 %.
[...] fra HL vil give disse oplysninger videre til AL.
Vi vil anmode AL om et moratorium på 4-5 måneder. Skal gælde netop fra nuværende tidspunkt.
Det samme gælder for HL, AGA, UC, AP. Det betyder, at vi fra nu af kun bør handle med vore egne kunder.
(...)
BEDES DESTRUERET, NÅR DET ER LÆST"
(73).
(161) At AGA iværksatte moratoriet fremgår af de interne instrukser, det udstedte den 28. november 1989 (citeret i betragtning 114) for at understrege gennemførelsen af prisforhøjelsen på 5 % over for eksisterende kunder, og hvor det forklarede, at det samme kunne ventes af konkurrenterne. Hvis konkurrenterne alligevel gik til angreb, og dette medførte prisnedslag, skulle sådanne nedslag indberettes til ledelsen(74).
(162) Der forelå i 1990/1991 en aftale mellem i hvert fald AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer om et moratorium for 1991 kombineret med prisforhøjelser.
(163) I betragtning 120 citeres et internt notat fra AGA (på engelsk) af 27. november 1991(75) vedrørende Messer. Det har følgende ordlyd:
"Alle gasselskaber, inklusive MG, aftalte at anvende mindstepriser - leje og transportomkostninger (jf. bilag).
I virkeligheden ligger MG's priser langt under disse priser: 20-30 %.
Dette medfører mange prisnedsættelser og/eller mistede kunder.
I de senere år har vi skabt et servicefølsomt marked. Konkurrenter som MG lærer blot markedet at drøfte prissætning.
MG var også enig i prisforhøjelser på 6 % for gas og serviceydelser.
MG var også enig i en våbenhvile i november, december, januar og februar, for at der kunne forhandles prisforhøjelser med kunderne.
Alle gasselskaber, herunder AGA, lider meget under den ukontrollerede måde, hvorpå MG optræder på markedet.
Jeg har to forslag:
1. At drøfte dette med Stephan Messer
2. At forberede repressalier på kort sigt i Tyskland."
(164) Messer fremførte i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, at AGA's notat af 27. november 1991 viser, at AGA mente, at Messer ikke havde tilsluttet sig "aftalerne", og Messer benægtede på det kraftigste, at det overhovedet havde deltaget i nogen aftale(76).
(165) Kommissionen bemærker dog, at det må have været Messers erklærede hensigt på daværende tidspunkt at overholde moratoriet, selv om det måske ikke skete i praksis.
(166) Der forelå en aftale mellem AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos, og Messer om et moratorium fra december 1993 til 1. april 1994 i forbindelse med prisforhøjelser.
(167) Håndskrevne notater på engelsk, der allerede er citeret i betragtning 131, og som blev fundet hos Air Products, indeholder følgende:
"AGA 15. januar
H-L: De fleste kontrakter 1. januar
Længere periode 1. februar
I gang med forhandlinger
Allerede ved at forhandle med kunderne
De største kunder har fået besked
Alle større kunder + 4,5 %
Undertiden må der forhandles mindre
...
Moratorium indtil 1. april"
(77).
(168) På VFIG-møderne i oktober og november 1994 drøftede og aftalte AGA, Hoek Loos, Air Liquide, Air Products, Messer, BOC og Westfalen prisforhøjelser for 1995 kombineret med et moratorium fra 1. december til 31. januar 1995.
(169) AGA fremlagde håndskrevne notater af 17. oktober 1994 (allerede citeret i betragtning 138), som en anden medarbejder havde taget vedrørende oktober-mødet:
"VFIG
Prisforhøjelse
...
Gaspris flasker + 6 % + leje og transport.
Bulkkontrakter + 4,5 %, indeksformel?
...
Moratorium: 1. december + 3-4 måneder"
(78).
(170) AGA fremlagde en håndskrevet tabel vedrørende VFIG-mødet den 18. november 1994 (allerede omtalt i betragtning 140)(79): Tabellen var udarbejdet af salgschef [...], som ikke selv deltog i mødet. Han tog sine notater på et internt rapporteringsmøde om de indgåede aftaler. Tabellen henviser til det pågældende VFIG-møde og angiver for Hoek Loos, AGA, Messer, Air Liquide, Air Products, BOC og Westfalen de procentvise prisforhøjelser for flaskegasser for 1995 samt forhøjelserne i leje- og transportudgifterne. Tabellen angiver også et moratorium på to måneder fra 1. december 1994 til 31. januar 1995, hvor disse forhøjelser skulle gennemføres.
(171) En anden tabel (omtalt i betragtning 141)(80) henviser tilsyneladende til det samme møde, selv om indholdet i de to tabeller ikke er helt identisk. Air Products mente først, at tabellen var udarbejdet på et møde med konkurrenter i 1995, men var senere enig i, at den kunne være et resultat af VFIG-mødet, der blev holdt i november 1994(81). Denne tabel viser også forhøjelser i priserne, transport- og lejeudgifterne samt et moratorium for gennemførelse af disse forhøjelser for Hoek Loos, AGA, Messer, Westfalen, BOC, Air Liquide og Air Products.
(172) Westfalen fremfører i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, at Kommissionen ikke har bevist, at Westfalen bevidst indgik en aftale med sine konkurrenter om et moratorium på de to VFIG-møder sidst i 1994. Westfalen tilføjer, at der ikke foreligger nogen beviser på en eventuel adfærd, der kan betegnes som en aftale eller samordnet praksis(82).
(173) Kommissionen bemærker dog, at Westfalen deltog i det pågældende møde med konkurrenter og deltog i drøftelserne om prisforhøjelserne og moratoriet.
(174) Hoek Loos gennemførte i praksis moratoriet fra 1. december 1994 til 31. januar 1995:
(175) Moratoriet omtales også i et internt mødereferat af 15. december 1994, der blev fundet hos Hoek Loos, og som indeholder følgende svar på et spørgsmål:
"Der går rygter om, at der pr. 1.12.1994 skal være våbenhvile mellem de forskellige udbydere af industrigasser. HL vil forhøje sine priser. I december og januar vil vi ikke henvende os til de andre leverandørers kunder. Hvis nogen angriber os, vil vi selvfølgelig slå igen"
(83).
(176) Messer gennemførte også moratoriet fra 1. december 1994 til 31. januar 1995.
(177) Der blev hos Messer fundet interne instrukser vedrørende et moratorium kombineret med prisforhøjelser i januar 1995:
"Vigtig oplysninger: Prisforhøjelse for den førende på markedet: 6 %.
Moratorium december 1994 og januar 1995"
(84).
(178) I en række dokumenter, der blev fundet hos Messer, omtales også prisforhøjelser, VFIG og et moratorium. Disse dokumenter omfatter blandt andet et håndskrevet referat af direktørernes møde den 22. november med følgende ordlyd "VFIG - AP, moratorium, 'pres'"(85) og et notat af 26. januar, der indeholder "moratorium? ±?"(86). Det er i Messers rapport for fjerde kvartal 1995 anført, at der blev gennemført prisforhøjelser uden større vanskeligheder fra 1. januar 1995, og det tilføjes: "vi har fået stort set de samme nyheder fra vore konkurrenter"(87).
(179) Air Liquide gennemførte også moratoriet fra 1. december 1994 til 31. januar 1995.
(180) Air Liquide fremlagde et internt notat om prisforhøjelser for 1995, der instruerer sælgerne om, at de skal fokusere på deres egne kunder (således at moratoriet kunne overholdes): "I perioden 1. december til 31. januar vil vi fokusere på de årlige aftaler (gericht bezig houden met de jaarafspraken)"(88).
(181) Der blev aftalt et moratorium fra november 1996 til marts 1997 mellem AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer. Denne aftale gælder ikke blot for aftagere af flaskegasser, men også for aftagere af bulkgasser.
(182) Der blev hos Messer fundet henvisninger til et moratorium med henblik på gennemførelse af prisforhøjelsen for 1997: "mort. 1. november - 1. marts"(89).
(183) I forskellige håndskrevne notater, der blev fundet hos Messer(90), og som stammer fra samme periode(91), henvises der til Hoek Loos' forslag om at forhøje priserne og til perioden fra 1. november til 1. marts. Dette notat indeholder også ordene "bulkkunder: holde sig væk!", hvilket kunne tyde på, at moratoriet for 1996/1997 ikke kun gjaldt for aftagere af flaskegasser, men også for bulkkunder.
(184) Kommissionen noterer sig Messers påstand om, at denne henvisning ikke havde noget at gøre med et moratorium, og at notatet var skrevet på et møde med Hoek Loos alene(92).
(185) Håndskrevne notater, der blev fundet hos Air Products, og som selskabet daterer til udgangen af 1996, blev taget på et møde med konkurrenter og har også følgende ordlyd:
"- holde sig væk fra hinandens kunder - bulk
1. november - 1. marts"
(93).
(186) Hos Air Liquide er der i referatet af et internt møde den 8. november 1996 anført følgende med hensyn til prisforhøjelser: "fokus på højere priser over for eksisterende kunder"(94).
(187) I sit svar på klagepunktsmeddelelsen fremfører Air Liquide, at erklæringen "fokus på højere priser over for eksisterende kunder" i referatet af et internt møde hos Air Liquide, ikke er andet end et eksempel på den adfærd, som en udbyder udviser på et mættet marked, når han afvejer fordele og ulemper ved "prisniveau" over for "markedsandel". Dette interne notat er ikke tegn på andet end en selvstændig adfærd(95).
(188) Kommissionen bemærker dog, at det er tydeligt, at de forskellige dokumenter om et aftalt moratorium, der er omhandlet i betragtning 182 til 185 ovenfor, og som blev fundet hos ovennævnte virksomheder, henviser til samme periode.
4. FASTSÆTTELSE AF MINDSTEPRISER
a) Oversigt
(189) Konkurrenterne vedtog løbende lister over mindstepriser på flaskegasser. I 1989/1990 blev der vedtaget en liste over mindstepriser på flydende gasser mellem Air Liquide, AGA, Hoek Loos og Air Products. I 1990/1991 og 1994-1997 blev der vedtaget lister over mindstepriser på flaskegasser mellem Hoek Loos, Air Liquide, Air Products og AGA. Messer tilsluttede sig i perioden 1994-1997 og Westfalen i 1994/1995. Hovedformålet med listerne var at fastsætte tærskler, som selskaberne skulle overholde, når de konkurrerede om samme kunde.
b) Kartelmøder og hemmelige kontakter
(190) Fra sidst i 1989 eller først i 1990 blev der ført hemmelige kontakter mellem Hoek Loos, AGA, Air Products og Air Liquide om mindstepriser på flydende gasser.
(191) AGA's "fortrolige" interne notat af 24. november 1989 om et "sikkerhedsmøde"(96) er allerede blevet citeret i betragtning 112 og 160. Det indeholder følgende sætning:
"Alle udarbejder forslag til en prisliste for flydende gasser.
Der fastsættes et møde til 12. januar med henblik på endelig drøftelse og vedtagelse af en sådan prisliste."
(192) Denne prisliste, der blev fundet hos Air Liquide(97), var trykt på AGA's papir og havde overskriften "Bulkgassen - prijsstaffel gegevens" (bulkgasser - prisliste). To steder indeholder listen ikke nogen pris, men ordene (på nederlandsk) "Forslag fra Hoek Loos vil følge".
Listen vedrører følgende gasser: nitrogen, oxygen, argon og kuldioxid med forskellige priser afhængigt af anvendelsesformålet. Listen indeholder også en prismekanisme for leje af tanke (jf. afsnit C.6.e)).
(193) I AGA's interne notat af 26. juni 1990 nævnes også muligheden for at anvende mindstepriser på flydende gasser. Disse mindstepriser skulle "kun anvendes i de tilfælde, hvor det kun er de '5 gamle', der konkurrerer"(98).
(194) I oktober 1990 indgik Hoek Loos, Air Liquide, AGA og Air Products en aftale om et mindsteprissystem for flaskegasser.
(195) Hos Hoek Loos blev der fundet et brev til Messer Griesheim i Frankfurt, skrevet på engelsk, undertegnet af den administrerende direktør og dateret og sendt med fax den 18. oktober 1990. Det har følgende ordlyd:
"Kære hr. Willheim,
Under henvisning til telefonsamtale sender jeg Dem hermed vort prissystem for de kommende seks måneder [sic].
Alle parter her i landet undtagen MG har bekræftet, at de strengt vil overholde de mindstepriser, der er anført i vedlagte liste.
For flydende leverancer vil vi indføre en leveringsafgift som forklaret i prislisten. De bedes venligst drøfte dette prissystem med hr. Messer og meddele os, om MG er indstillet på at følge disse retningslinjer.
Hvis De har spørgsmål, er De velkommen til at kontakte mig. Med venlig hilsen
J.P. Jager Bruining"
(99).
(196) Der er vedlagt et udateret nederlandsk dokument uden overskrift samt en liste med overskriften (på nederlandsk) "Prisliste pr. 1.10.1990 for flaskegasser". Den omfatter priserne på forskellige mængder af følgende gasser (ca. 10 priser for hver enkelt gas): acetylen, argon, oxygen, tetren(100) og nitrogen. Den omfatter også leveringsbetingelser: leje af flasker og transportpriser.
(197) Det udaterede dokument uden overskrift har følgende ordlyd:
"I dag træder en række aftaler i kraft.
1. Der indgås ikke aftaler med kunderne om priser og betingelser, der er lavere end mindstepriserne i vedlagte liste.
2. I løbet af 1990 vil de priser og betingelser, der ligger under dette niveau, blive forhøjet til dette niveau eller mere, hvis procentsatsen i punkt 4 overstiger niveauet.
3. Pr. 1. januar 1991 er det ikke muligt at fastsætte priser og betingelser, der er lavere end vedlagte mindstepriser.
4. Pr. 1. januar 1991 vil priser og betingelser, der er højere end mindsteprisen, blive forhøjet med 5-7 %.
5. Foreliggende tilbud, der ikke opfylder ovennævnte [betingelser], er ikke længere gyldige.
6. For levering af bulkgasser fra i dag: for nye kunder opkræves en leveringsafgift på 34,00-36,00 NLG. For eksisterende kunder vil denne leveringsafgift blive indført i oktober 1990. Denne leveringsafgift gælder ikke for den såkaldte gartneri-CO2 ...
Begrundelse for leveringsafgift: køer, energi, lovgivning om køretid. Begrundelse for prisniveau: den enorme prisudhuling er blevet uacceptabel, især i betragtning af omkostningsudviklingen.
For kunder, som leverandørerne deles om, vil den første [leverandør], der står over for problemet, tage initiativ til at kontakte de øvrige.
Vedlagt: prisliste".
(198) Eksemplarer af den samme prisliste blev fundet hos AGA(101), Air Liquide(102) og Air Products(103). Hos de to sidstnævnte fandt man samtidig det udaterede dokument uden overskrift, der er citeret i betragtning 197.
(199) Kommissionen har også beviser på, at AGA anvendte de aftalte mindstepriser på flaskegasser i 1991 til at måle konkurrenternes adfærd, når de afgav pristilbud til AGA's kunder(104). I en fortrolig fax fra AGA til Air Liquide den 31. oktober 1990 anførte AGA en række sager, hvor Air Liquides salgspersonale skulle have afgivet pristilbud, der lå under mindsteprisen, over for AGA's kunder(105).
(200) Repræsentanter for Hoek Loos, Air Products, AGA og Air Liquide mødtes den 22. november 1990 og drøftede blandt andet en forhøjelse af mindstepriserne.
(201) I betragtning 116 citeres interne notater af 22. november 1990, der blev fundet hos Air Liquide(106). De omhandlede blandt andet "mindstepriser":
"1. Bulk - leveringsafgift
2. Mindstepriser - forhøjelse
3. Prisforhøjelse 1.1.1991 (5-7)
...".
(202) En bekræftelse af, at der forelå en aftale om anvendelse af mindstepriser i 1990/1991 mellem i hvert fald AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer kan findes i et internt notat (på engelsk) om Messer af 27. november 1991(107). Dette interne notat, hvoraf der blev fundet to eksemplarer hos AGA, er citeret i betragtning 120. Det indeholder følgende:
"Alle gasselskaber, inklusive MG, aftalte at anvende mindstepriser - leje og transportomkostninger (jf. bilag).
I virkeligheden ligger MG's priser langt under disse priser: 20-30 %.
Dette medfører mange prisnedsættelser og/eller mistede kunder.
I de senere år har vi skabt et servicefølsomt marked. Konkurrenter som MG lærer blot markedet at drøfte prissætning.
...
Alle gasselskaber, herunder AGA, lider meget under den ukontrollerede måde, hvorpå MG optræder på markedet.
Jeg har to forslag:
At drøfte dette med Stephan Messer
At forberede repressalier på kort sigt i Tyskland".
(203) På et af eksemplarerne af dette notat er der følgende håndskrevne notater:
"1) Tale med Messer [MG's administrerende direktør] om overholdelse af mindstepriser. 2) Hvis ikke det giver resultat, tal med Wielands hos [...] [AGA Gas GmbH]. Advar om vort forestående angreb. 3) Angreb efter højst 2 uger".
(204) Dette dokument viser også, det ville medføre repressalier, hvis aftalerne om mindstepriser ikke blev overholdt, og at repressalierne ikke nødvendigvis var begrænset til Nederlandene.
(205) På VFIG-mødet i marts og oktober 1994 blev der drøftet "prislister" og "mindstepriser" på flaskegasser over for mindre kunder med henblik på en aftale mellem i hvert fald AGA, Air Liquide, Hoek Loos, Air Products, Westfalen og Messer.
(206) Af håndskrevne notater, der blev fundet hos AGA(108), fremgår det, at der igen blev drøftet "prislister" på VFIG-møderne i marts og oktober 1994, og at Hoek Loos på sidstnævnte møde fremlagde en prisliste for flaskegasser. Håndskrevne notater af 17. oktober 1994, der blev foretaget af en anden person hos AGA og fremlagt af dette selskab, bekræfter, at der på oktober-mødet blev drøftet "min. priser"(109).
(207) Ifølge AGA's forklaringer(110) blev prislisten for mindre aftagere af flaskegas fremlagt af Hoek Loos i tilknytning til ovennævnte VFIG-møde i oktober 1994. AGA understreger i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, at "der ikke er sikkerhed for, endsige beviser på, at der forelå nogen aftale" om denne prisliste for 1994(111). Kommissionen bemærker dog, at den liste, som Hoek Loos foreslog, også blev fundet hos tre andre selskaber.
(208) Der blev fundet et eksemplar hos Westfalen(112) i et dossier med betegnelsen VFIG 1995. Et andet eksemplar blev fundet hos Air Liquide(113) i et dossier med betegnelsen VFIG 1994. Et tredje eksemplar blev fundet hos Messer(114). Alle tre eksemplarer indeholder den samme trykte liste over mindstepriser af oktober 1994 med overskriften "prisliste for små flaskegaskunder". Den liste, der blev fundet hos Messer, omfatter også en håndskrevet prisliste, der blev tilføjet i 1996 (jf. betragtning 234). Når disse selskaber beholdt dette forslag i deres dossier i en årrække, betyder det, at listen var relevant for dem.
(209) At der forelå en aftale i 1995 bekræftes også af, at den interne liste over mindstepriser af 10. marts 1995, der blev fundet hos Air Liquide(115), svarer til de mindstepriser, som AGA anvendte pr. 1. juli 1995(116).
(210) Air Liquide påpeger i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, at de mål for 1995, der er anført i den interne liste, er lavere end de mindstepriser, der også er anført på listen. I denne forbindelse fremfører Air Liquide også, at selskabet ikke kan anklages for, at dets konkurrenter ønskede at underrette det om deres planer(117).
(211) AGA påpeger i sit svar på klagepunktsmeddelelsen(118), at initiativet vedrørende små kunder kun vedrører en del af flaskegasmarkedet og derfor adskiller sig fra andre forsøg på at fastsætte mindstepriser. Da det kun var en begrænset del af AGA's virksomhed, der vedrørte små kunder, reducerer dette overtrædelsens omfang betydeligt. AGA erkender dog(119), at det indførte de aftalte mindstepriser for små kunder pr. 1. juli 1995.
(212) Westfalen anfører i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, at det ikke er klar over, hvordan det kom i besiddelse af listen. Det hævder, at den højst sandsynligt blev udleveret til Westfalen på et VFIG-møde den 14. oktober 1994, men at det ikke betyder, at Westfalen faktisk tilsluttede sig de anførte priser på listen. Westfalen hævder også, at det formodentlig var dets manglende samarbejdsvilje under VFIG-møderne, der fik de store virksomheder til at holde møde uden for VFIG-regi(120).
(213) Kommissionen har beviser på, at der senere blev tilrettelagt møder uden for VFIG-regi, og at AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer fra begyndelsen af 1995 til 1997 indgik hemmelige aftaler i Breda og Barendrecht om mindstepriser på flaskegasser over for mindre kunder.
(214) Som svar på Kommissionens spørgsmål anførte AGA følgende:
"I begyndelsen af 1995 blev der indkaldt til møde uden for VFIG-regi med henblik på godkendelse af mindstepriser. [... en ledende medarbejder hos AGA] deltog, og mødet blev det første af flere møder, i en snævrere kreds, hvori han deltog i Breda. Deltagerne var Hoek Loos, Air Liquide, Air Products og Messer [og AGA]. Indugas kan være blevet indbudt, men var ikke repræsenteret. På dette møde blev der aftalt mindstepriser for små kunder"
(121).
(215) AGA tilføjer, at der blev holdt to til tre møder om året i Breda, senere i Barendrecht. Der forelå ingen dagsorden, og der blev kun taget få notater. AGA mener, at Indugas eller Praxair (som AGA betragter som et selskab) kun deltog en enkelt gang, men at Indugas altid blev indbudt af det selskab, der tilrettelagde møderne. AGA tilføjer desuden, at det var dets generelle indtryk, at de aftalte mindstepriser ikke blev accepteret på markedet og derfor ikke virkede. På Kommissionens anmodning fremlagde AGA en liste over mødetidspunkter udarbejdet på grundlag af kalenderbøger, udgiftskonti og andre foreliggende oplysninger(122).
(216) Air Products bekræftede over for Kommissionen, at der blev afholdt drøftelser på andre tidspunkter end på VFIG-møderne, og at der kunne være tale om forberedelse eller opfølgning af VFIG-møder:
"Så vidt AP husker blev der afholdt uformelle møder to til tre gange om året, hvor der blev ført drøftelser af sidstnævnte art. Repræsentanter for AP, Hoek Loos, AGA, Messer Griesheim og Air Liquide deltog mere eller mindre regelmæssigt i disse møder, i hvert fald i de seneste år. Der forelå ikke nogen formel dagsorden, og de spørgsmål, der blev drøftet, afspejlede de problemer, som industrien stod over for, herunder den generelle udvikling på markedet, prisudviklingen og industriens omkostninger".
Ifølge Air Products blev der holdt sådanne møder i Breda i perioden 1995-1997. Der blev fremlagt en liste over mødetidspunkter(123).
(217) Indugas blev også udspurgt om møderne i Breda og Barendrecht. Indugas bekræftede, at dets repræsentant på VFIG-møderne var blevet indbudt til disse møder mundtligt, men at han aldrig havde deltaget. Indugas oplyste desuden, at det havde været klar over, at der blev drøftet mindstepriser, men at det aldrig havde deltaget i sådanne drøftelser og derfor heller ikke vidste, om der overhovedet var blevet vedtaget sådanne mindstepriser(124).
(218) Hoek Loos kunne ikke bekræfte sin deltagelse i møder med konkurrenter i Breda eller Barendrecht. Hverken de ledende medarbejderes kalenderbøger eller udgiftskonti indeholdt nyttige oplysninger derom.
(219) Messer bekræftede sin deltagelse i møder med konkurrenter på restaurant "Mirabelle" i Breda i 1995-1997. Messer oplyste også navnene på de ledende medarbejdere hos AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer, der regelmæssigt deltog i disse møder. Ifølge Messer drøftede man omkostninger og gaspriser på møderne, men Messer hævdede, at det aldrig havde deltaget i prisaftaler. Messer kunne ikke udlevere en liste over mødetidspunkter(125).
(220) Air Liquide bekræftede, at det var blevet indbudt til møder i Breda og Barendrecht i 1995-1997. Air Liquide tilrettelagde aldrig selv sådanne møder, men oplyste navnene på sine ledende medarbejdere, der deltog i 1996 og 1997, samt tidspunkterne for disse møder. Der forelå ingen oplysninger for 1995, fordi den medarbejder, der deltog på daværende tidspunkt, havde forladt selskabet. Air Liquide anførte, at de pågældende møder var uformelle, uden dagsorden eller referat. Ifølge Air Liquide blev der drøftet generelle spørgsmål om udviklingen på markedet og i økonomien generelt(126).
(221) I tabel 6 i betragtning 108 opregnes tidspunkterne for møderne mellem AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer på grundlag af disse selskabers oplysninger og erindringer. Forskellene i nogle af de anførte tidspunkter kan skyldes, at "Mirabelle" i Breda er et populært sted til alle slags møder og er fint beliggende for nederlandske forretningsfolk på vej til eller fra Belgien. De tidspunkter, som to eller tre af selskaberne har nævnt, er 23. november 1995, 5. juni 1996, 2. oktober 1996, 19. marts 1997, 20. juni 1997 og 8. juli 1997.
(222) De fleste af de virksomheder, der deltog i møderne, fremførte, at der kun fandt generelle drøftelser sted. AGA og Air Products erkender dog, at et af emnerne var mindstepriser. Der foreligger også beviser på, at AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer drøftede og aftalte mindsteprislister.
(223) Industrigasudbyderne førte desuden en række bilaterale kontakter, hvor de sammenlignede selskabernes prisniveauer. Et eksempel herpå er et møde den 16. juni 1995, hvor repræsentanter for AGA og Messer sammenlignede og udvekslede standardprislister(127).
(224) Kommissionen har beviser på, at AGA, Hoek Loos, Air Products, Air Liquide og Messer aftalte mindstepriser på flaskegasser til små kunder for 1996 og 1997.
(225) Der blev fundet identiske mindsteprislister for 1996 og 1997 hos Air Products(128), AGA(129) og Messer(130). Listerne indeholder trykte mindstepriser på flaskegasser for 1996 samt håndskrevne mindstepriser for 1997; håndskriften er forskellig, men de opdaterede priser er de samme.
(226) Kommissionen drager den konklusion, at denne opdatering af aftalte prislister fandt sted på et møde mellem konkurrenter. Kommissionen bemærker i denne forbindelse, at nogen har skrevet på Air Products' liste "AL ingen underbydere" (geen slopers) og "HL intet på papir" (niets op papier). Dette tyder på, at Air Liquide advarede mod at underbyde disse mindstepriser, og at Hoek Loos var opsat på ikke at efterlade skriftlige spor af aftalen.
(227) Ifølge AGA blev listen udleveret i efteråret 1996 på et møde med Hoek Loos, Air Products, Air Liquide og Messer "med henblik på at hæve mindstepriserne for små kunder for det følgende år"(131).
(228) Kommissionen bemærker, at de pågældende selskaber holdt møde den 2. oktober 1996, som anført i tabel 6 i betragtning 108.
(229) Air Products meddelte Kommissionen, at det havde fået listen af AGA formodentlig sidst i 1996 "i forbindelse med drøftelser om prisforhøjelser"(132). Air Products mener, at de håndskrevne notater, som Kommissionen har i sit dossier, blev taget på samme møde(133), og Kommissionen er af den opfattelse, at håndskrevne notater, som den fandt hos Messer, også blev taget på dette møde, der fandt sted på restaurant "Mirabelle" i Breda(134), formodentlig den 2. oktober 1996 som anført i betragtning 228.
(230) AGA indføjede selv mindstepriserne for 1996 og 1997 i sit interne notat om prispolitikken af 30. oktober 1996(135).
(231) Air Liquide anvendte også mindstepriserne for 1997. Hos Air Liquide blev ovennævnte mindstepriser for 1997 indføjet som planer for 1997 i referatet af selskabets koncernmøde om flaskegasser den 8. november 1996; Air Liquide havde kun planer om at anvende en højere pris for CO2(136).
(232) Kommissionen har i sit dossier yderligere beviser på, at AGA, Hoek Loos, Air Products, Air Liquide og Messer havde indgået aftaler om mindstepriser for små kunder for 1996 og 1997, og at de havde givet Westfalen meddelelse derom i 1997.
(233) De samme mindstepriser for 1996 blev fundet hos Hoek Loos i et trykt forslag med titlen "Forslag flaskegasser 1997"(137). Listen omfatter også et forslag om at forhøje mindsteprisen for transport fra 10,00 NLG til 11,25 NLG. Dette forslag blev vedtaget i henhold til de håndskrevne notater, der blev fundet hos Air Products, AGA og Messer, og som er omhandlet i betragtning 225. Hoek Loos' udtalelse om, at der blot var tale om et internt dokument(138), er derfor ikke troværdigt. Dets interne brug viser desuden, at de mindstepriser, der blev aftalt med konkurrenterne, i praksis blev videregivet til selskabets salgspersonale.
(234) Den trykte liste over mindstepriser for 1996, der blev fundet hos Hoek Loos(139), blev også fundet hos Messer i håndskrevet form på den trykte "prisliste for små flaskegaskunder" af oktober 1994, jf. betragtning 208 ovenfor(140).
(235) En udateret liste over mindstepriser, der blev fundet hos Air Products(141), og som var trykt på et lille kort, svarer til den liste, der blev fundet på et kort hos Hoek Loos(142). Air Products fremførte, at der var tale om en prisliste fra Hoek Loos, og at den var udarbejdet på et plastickort, for at den kunne bruges af Hoek Loos' salgspersonale. Air Products havde fået dette kort af Hoek Loos på et møde med konkurrenter og daterer det til sidst i 1996 eller begyndelsen af 1997(143).
(236) Nogle af de mindstepriser, der blev aftalt mellem Hoek Loos, AGA, Air Liquide, Air Products og Messer, blev meddelt Westfalen på et bilateralt møde.
(237) I et referat af et møde mellem Hoek Loos, Westfalen og Westfalens moderselskab Westfalen Gase AG, der blev holdt den 27. marts 1997, bemærkes følgende: "for små kunder bør man ikke gå under 2,25 NLG p/m3 for O2 og ikke under 12,00 NLG for acetylen. Leje 0,25 NLG"(144).
(238) Westfalen fremførte i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, at referatet af [...] besøg og især dokumentets punkt 3 (citeret i betragtning 237) indeholder priser, men at der ikke er tale om priser, som Westfalen anvendte eller formodedes at anvende. Der var kun tale om Hoek Loos' priser(145).
(239) Kommissionen er dog af den opfattelse, at referatets ordlyd tyder på, at begge parter var involveret i drøftelserne, og at der ikke kun henvises til Hoek Loos' politik. Desuden ville det være mærkeligt, hvis Hoek Loos' direktør påtog sig at besøge Westfalens hovedsæde blot for at redegøre for sin egen virksomheds prispolitik, især da Hoek Loos flere gange havde forelagt de øvrige konkurrenter forslag om mindstepriser (jf. f.eks. betragtning 195, 198, 206 og 207 ovenfor). Det forekommer derfor mere sandsynligt, at Hoek Loos besøgte Westfalens hovedsæde med det formål at underrette selskabet om den aftale, der var indgået med de øvrige konkurrenter. Kommissionen vil dog ikke drage nogen konklusioner med hensyn til Westfalens adfærd på dette punkt.
5. FASTSÆTTELSE AF ANDRE FORRETNINGSBETINGELSER
a) Transportpriser for flaskegasser
i) Oversigt
(240) Der blev første gang aftalt mindstepriser for transport af flaskegasser i 1990 mellem Hoek Loos, Air Products, Air Liquide og AGA. I 1994 aftalte Air Products, Air Liquide, AGA, Hoek Loos og BOC, at de ville anvende en mindstetransportpris på 10,00 NLG. Messer tilsluttede sig denne aftale i 1996. En aftale om mindstepriser for transport var stadig i kraft i 1997 mellem AGA, Hoek Loos, Air Products, Air Liquide og Messer.
ii) Kartelmøder og hemmelige kontakter
(241) Den 18. oktober 1990 forelå der en aftale mellem Hoek Loos, Air Liquide, AGA og Air Products om transportpriser for flaskegasser.
(242) 1990-listen over mindstepriser på flaskegasser, der er beskrevet i betragtning 196 og 197(146), omfattede en transportpris på mindst 10,00 NLG for direkte leverancer fra gasselskabet og på 15,00 NLG for leverancer gennem et detaildepot.
(243) Mindsteprisen for transport blev taget op på et bilateralt møde mellem Messer og AGA den 15. marts 1993. Ifølge et Messer-dokument var det Messers strategi at forhøje sine markedsandele. I forbindelse hermed ville virksomheden dog overholde en række minimumsbetingelser, idet den for eksempel ikke ville levere uden at opkræve leje eller transportomkostninger(147). I dette dokument nævnes også en daglig mindsteleje på 0,25 NLG og en mindstetransportpris på 10,00 NLG.
(244) Den 23. juni 1994 aftalte AGA, Air Products, Air Liquide, Hoek Loos og BOC mindstepriser for transport af flaskegasser.
(245) Ifølge håndskrevne notater, der blev fundet hos AGA(148), blev det på VFIG-mødet den 23. juni 1994 besluttet at fastsætte mindsteprisen for transport af flaskegasser til 10,00 NLG. Dette kunne ifølge notaterne ikke accepteres af Messer.
(246) Ifølge andre håndskrevne notater, der blev udleveret af AGA(149), og som vedrører samme møde, gælder denne mindstepris uanset transportmiddel, og: "MG har forbeholdt sig ret til at anvende lavere transportpriser på grund af et ønske om at øge sin markedsandel. Alle andre har accepteret, også WF og BOC".
(247) Hvad Westfalen angår, bemærker Kommissionen, at det i ovennævnte håndskrevne notater vedrørende VFIG-mødet den 23. juni 1994, som AGA har udleveret, nævnes, at Westfalen havde accepteret de 10,00 NLG. Men Westfalen deltog ikke i mødet. Ifølge samme persons håndskrevne notater vedrørende det følgende VFIG-møde den 14. oktober 1994, hvori Westfalen deltog, hævdede sidstnævnte, at det ikke havde kendskab til aftalen om transportprisen: "WF var ikke orienteret?? Ikke accepteret??"(150). Dette fremgår også af andre interne notater om samme møde, der blev fundet hos AGA(151).
(248) BOC fremførte i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, at mødet den 23. juni 1994 ("alle andre har accepteret, også WF og BOC") var det første VFIG-møde, selskabet nogensinde havde deltaget i. På mødet bekræftede BOC's repræsentant, at selskabet opkrævede 10,00 NLG pr. flaske på det pågældende tidspunkt, men var ikke klar over, at spørgsmålet var blevet rejst som led i eventuelle fremtidige mindstepriser. AGA's repræsentant kan have fortolket denne bekræftelse subjektivt som en "aftale" om at anvende dette beløb som minimum(152).
(249) Air Liquide, Hoek Loos og AGA anvendte denne aftale. Mindsteprisen for transport blev medtaget i Air Liquides interne liste over mindstepriser for 1995(153). Hoek Loos medtog også den aftalte mindstetransportpris på 10,00 NLG i sit forretningsprogram for 1994/1995(154).
(250) Også AGA indføjede mindstetransportprisen på 10,00 NLG i et internt notat af 29. juni 1995(155) og i sine instrukser til salgspersonalet - i et afsnit vedrørende nye kunder - af 5. juli 1995(156). Mindsteprisen omtales også i håndskrevne notater om møderne den 19. august og den 13. oktober 1994(157). AGA påpeger, at referatet af mødet den 13. oktober 1994 indeholder initialerne "[...]", formodentlig [...] fra Hoek Loos, hvilket tyder på, at der er tale om en bilateral kontakt mellem konkurrenter om forretningsbetingelser(158).
(251) At der blev indgået aftale om disse minimumsbetingelser bekræftes også af, at konkurrenterne drøftede individuelle kunder, og at der var risiko for repressalier. Håndskrevne dokumenter, der blev udleveret af AGA vedrørende et bilateralt møde mellem AGA og Air Products (repræsenteret ved [...] og [...]) den 11. juli 1994(159), indeholder følgende:
"[...] har forstået, at vi ønsker kompensation for GEP og Shell, men han har ikke accepteret det. Han 'mente', at dette var blevet løst i overensstemmelse med vores aftale om mindsteleje og transportpris og henviser til det seneste møde i Utrecht(?)(160). Han siger, at hvis vi iværksætter repressalier på grund af GEP og Shell, vil han også være nødt til at iværksætte repressalier over for os".
(252) Senere, i 1996, besluttede Messer, at det også ville anvende den aftalte mindstetransportpris på 10,00 NLG. Ifølge referatet af et internt møde den 7. juni 1996 anvendte Messer denne pris den pågældende dag. Det bemærkes i referatet, at konkurrenterne også ville være tvunget til at anvende denne pris(161).
(253) For 1996 og 1997 aftalte AGA, Hoek Loos, Air Products, Air Liquide og Messer mindstepriser for transport.
(254) Ifølge de håndskrevne notater, der blev fundet hos Air Products(162) og Messer(163), og som svarer til et trykt forslag, der blev fundet hos Hoek Loos(164), blev det drøftet at forhøje mindsteprisen på transport til 11,25 NLG ved udgangen af 1996.
(255) Dette blev indføjet i de identiske mindsteprislister for 1996 og 1997, der blev fundet hos Air Products(165), AGA(166) og Messer(167) (citeret i betragtning 225 ovenfor).
b) Leje af flasker
i) Oversigt
(256) I 1990 aftalte Hoek Loos, AGA, Air Liquide og Air Products at overholde en mindstepris for leje af flasker. I 1994 besluttede Hoek Loos, Air Products, AGA, Air Liquide, Messer og BOC at opkræve en daglig mindsteleje på 0,25 NLG pr. flaske. Denne aftale blev videreført af Hoek Loos, AGA, Air Liquide, Air Products og Messer i de følgende år og var stadig i kraft i 1997. Mindstelejen blev også meddelt Westfalen i 1997.
ii) Kartelmøder og hemmelige kontakter
(257) Den 18. oktober 1990 forelå der en aftale mellem Hoek Loos, Air Liquide, AGA og Air Products om en mindsteleje for flasker.
(258) I 1990-listen over mindstepriser på flaskegasser, der er beskrevet i betragtning 196 og 242(168), var der fastsat en daglig mindsteleje på 0,40 NLG pr. flaske og på 0,80 NLG for emballerede flasker. Listen tillod ikke lejefrie perioder eller flasker.
(259) Aftalen om en daglig mindsteleje for flasker blev taget op igen i 1993 under drøftelser mellem AGA og Messer den 15. marts 1993(169) (jf. betragtning 243 ovenfor). Der blev drøftet forskellige spørgsmål, herunder muligheden for at anvende en daglig mindsteleje på 0,25 NLG for gasflasker. Referatet af mødet indeholder også følgende: "HL har afskaffet lejefrie dage".
(260) Den 23. juni 1994 aftalte AGA, Air Products, Air Liquide, Hoek Loos, Messer og BOC en mindsteleje for flasker.
(261) Det blev besluttet på VFIG-mødet den 23. juni 1994 at fastsætte mindstelejen pr. flaske til 0,25 NLG. I AGA's notater(170) nævnes det specielt, at Messer accepterede dette, at 0,25 NLG skulle være den daglige mindsteleje, og at lejefrie dage ikke var tilladt.
(262) Hoek Loos og AGA anvendte også denne aftale. Hoek Loos medtog den aftalte mindsteleje på 0,25 NLG i sit forretningsprogram for 1994/1995(171). I håndskrevne notater om drøftelserne, der blev fundet hos AGA og er dateret 19. august 1994 og 13. oktober 1994(172), omtales mindstelejen.
(263) AGA nævnte også mindstelejen i et internt notat af 29. juni 1995(173) og i sine instrukser til salgspersonalet (i et afsnit om nye kunder) af 5. juli 1995(174).
(264) BOC påpeger i sit svar på klagepunktsmeddelelsen(175), at AGA's interne notat ikke indeholder noget fast lejebeløb ud for BOC's navn, og at Air Products' notat(176) indeholder "0,25?", hvilket betyder, at BOC's daværende direktør, Celis, var henholdende med hensyn til sit selskabs politik for leje af flasker, og at der ikke var enighed om gennemførelsen.
(265) Kommissionen bemærker, at BOC deltog i det pågældende møde og frivilligt udvekslede kommercielt følsomme oplysninger med sine konkurrenter.
(266) Den 9. januar 1996 forelå der en aftale mellem Messer, AGA, Air Liquide, Hoek Loos og Air Products om en mindsteleje for flasker.
(267) Messers interne notat af 9. januar 1996 indeholder følgende: "det er beklageligt, at hverken AGA eller AL overholder de 0,25 NLG"(177).
(268) I 1997 forelå der en aftale mellem Messer, AGA, Air Liquide, Hoek Loos og Air Products om en mindsteleje for flasker, og den blev samme år meddelt Westfalen.
(269) I et internt notat af 20. marts 1997, der blev fundet hos Messer, hævder en eller anden, at Messer er den eneste, der beregner en mindsteleje på 0,25 NLG, hvortil den administrerende direktør svarer, at dette ikke burde være muligt, undtagen når det gælder Westfalen og BOC(178).
(270) Dette svar viser, at de store virksomheder AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer havde aftalt på ny, at de ville overholde mindstelejen på 0,25 NLG.
(271) Med hensyn til Westfalens medvirken indeholder et referat af et møde den 27. marts 1997 mellem Hoek Loos, Westfalen og Westfalens moderselskab Westfalen Gase AG, som er citeret i betragtning 237, følgende: "for små kunder bør man ikke gå under 2,25 NLG p/m3 for O2 og ikke under 12,00 NLG for acetylen. Leje 0,25 NLG"(179).
(272) Westfalen fremfører i sit svar på klagepunktsmeddelelsen(180), at det var hovedformålet med [...] besøg, at de skulle lære hinanden at kende, og at det var [...], der havde taget initiativ til dette møde. Westfalen nægter, at det i 1997 eller på et hvilket som helst andet tidspunkt, der er omfattet af undersøgelsen, skulle have tilsluttet sig anvendelsen af en daglig mindsteleje på 0,25 NLG pr. flaske. Det hævder, at dette bekræftes af den udtalelse fra Messers administrerende direktør, der var medtaget i Messers interne notat af 20. marts 1997, som er nævnt i betragtning 269(181). Det fremgår af dette notat, at Westfalen ikke tilsluttede sig en mindsteleje på 0,25 NLG pr. flaske.
(273) Kommissionen bemærker, at Messers interne notat, der er omtalt i betragtning 269, var dateret før det bilaterale møde mellem Hoek Loos og Westfalen, der fandt sted i Westfalens hovedsæde den 27. marts 1997. Det kunne meget vel tænkes, at Hoek Loos ville mødes med Westfalen for at meddele, hvad der var blevet aftalt med de øvrige, som omhandlet i betragtning 239 ovenfor. Desuden kunne de argumenter, der er fremsat i betragtning 239 vedrørende ovennævnte bilaterale møde, også fremføres her. Kommissionen vil dog ikke drage nogen konklusioner med hensyn til Westfalens adfærd på dette punkt.
(274) Det fremgår også af det følgende, at der i 1997 forelå en aftale mellem Messer, AGA, Air Liquide, Hoek Loos og Air Products om mindsteleje for flasker.
(275) I Messers interne mødereferat af 19. juni 1997 er der anført følgende under overskriften "konkurrence":
"I de seneste måneder har flere konkurrenter fastsat betingelser, der strider mod alle aftaler. For eksempel har Air Liquide fastsat en leje på 45,00 NLG om året. AGA 0,15 NLG pr. flaske. Hoek Loos har klart fastsat dumpingpriser over for tre kunder"
(182).
(276) I Messers interne mødereferat af 8. september 1997 bemærkes det, at der fremsættes flere og flere tilbud på leje under 0,25 NLG(183). I et senere mødereferat af 18. september 1997 pålægges salgspersonalet at udarbejde en liste over konkurrenter, der har tilbudt en leje på under 0,25 NLG(184).
(277) At der eksisterede en aftale om en mindsteleje for flasker i 1996 og 1997, bekræftes også af de identiske lister over mindstepriser for 1996 og 1997, der er omhandlet i betragtning 225, og som blev fundet hos Air Products(185), AGA(186) og Messer(187), og også indeholder en mindsteleje på 0,25 NLG.
c) Leveringsafgift på bulkgasser
i) Oversigt
(278) Hoek Loos, AGA, Air Products og Air Liquide besluttede i fællesskab at indføre en leveringsafgift på 36,00 NLG for bulkgasser i 1990. Leveringsafgiften har siden indgået i deres forretningsbetingelser og er også blevet indført af andre leverandører. Leveringsafgiften blev drøftet igen i 1993, hvor man foreslog at forhøje den.
ii) Kartelmøder og hemmelige kontakter
(279) Hoek Loos, Air Liquide, AGA og Air Products aftalte en leveringsafgift i oktober 1990.
(280) Hos Hoek Loos blev der fundet et brev til Messer Griesheim i Frankfurt undertegnet af den administrerende direktør samt dateret og afsendt med fax den 18. oktober 1990(188). Det er citeret i afsnit C.4 ovenfor og indeholder blandt andet følgende: "for flydende leverancer vil vi indføre en leveringsafgift som forklaret i prislisten". Det udaterede dokument uden overskrift, der er vedlagt dette brev, og også er beskrevet i afsnit C.4.b) indeholder følgende:
"For levering af bulkgasser fra i dag: for nye kunder opkræves en leveringsafgift på 34,00-36,00 NLG. For eksisterende kunder vil denne leveringsafgift blive indført i oktober 1990. Denne leveringsafgift gælder ikke for den såkaldte gartneri-CO2 ...
Begrundelse for leveringsafgift: køer, energi, lovgivning om køretid."
(281) Der blev også omtalt et møde mellem konkurrenter den 22. november 1990(189), hvor "Bulk - leveringsafgift" var et af de emner, man drøftede. De pågældende interne notater indeholder følgende om leveringsafgiften:
"HL: Henvendelse til alle kunder - starter 1.11.1990. Ca. 30 reaktioner (derfor kun få). 36 NLG.
AP: Brev sendt den 16.11. Som helhed starter alle 1.12. 36 NLG. Allerede mundtlige/skriftlige reaktioner.
AGA: De store accepterer ikke (Nedstaal, AKZO), henvendelse til ca. 50 %. Begyndelsestidspunkt 1.12.
AL: Køafgift indført. Leveringsafgift pr. 1.1.
Argumenter: Lovgivning om køretid, køer, brændstof, højere forsikringsomkostninger, strengere regler, uddannelsesomkostninger.
Skal som regel indføres i nye kontrakter.
...".
(282) Repræsentanter for Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og AGA mødtes muligvis i begyndelsen af 1991 og drøftede resultaterne af den seneste gennemførelse af leveringsafgiften på bulkgasser for 1991. Et håndskrevet notat fra dette møde på nederlandsk, der blev fundet hos Air Liquide(190), og som er citeret i betragtning 125, indeholder blandt andet:
"Prisforhøjelse [...]: alt forhøjet
transportomkostninger
bulk BOC/Messer
flasker Westf./Messer/AL
HL: omkring 6 % både bulk/flasker
Indeks viser 6 % stigning
AGA: kun 20 % af planen realiseret
Indeks viser 6 % stigning
...
Leveringsafgift for bulk-gas indført af de fleste ...".
(283) Som svar på Kommissionens spørgsmål daterede Air Liquide dokumentet til "omkring 1990" og kaldte det "[...] personlige notater, som han formodentlig har taget efter en social kontakt"(191). Air Products' repræsentant på dette møde var tilsyneladende administrerende direktør [...].
(284) Spørgsmålet om leveringsafgift blev drøftet igen den 3. september 1993, da det blev foreslået at forhøje den til 55-65 NLG.
(285) Leveringsafgiften blev drøftet på eller i forbindelse med VFIG-mødet den 3. september 1993. Ifølge håndskrevne notater, der blev fundet hos Air Products(192), blev det foreslået på mødet, at leveringsafgiften blev forhøjet til 55-65 NLG.
(286) Som svar på Kommissionens spørgsmål fremførte Air Liquide, at selskabet aldrig indførte leveringsafgiften(193). Air Liquide bekræftede dette på ny i sit svar på klagepunktsmeddelelsen(194).
(287) Hoek Loos indførte leveringsafgiften i oktober 1990 og forhøjede den fra 36,00 NLG til 56,00 NLG pr. 1. januar 1995 for nye kunder og fornyede kontrakter(195).
(288) AGA indførte en afgift på 36,00 NLG i december 1990. Pr. 1. januar 1994 var dette beløb blevet gradvis forhøjet til 56,00 NLG(196).
d) Miljø- og sikkerhedsafgift på flasker
i) Oversigt
(289) Hoek Loos, AGA, Air Products, Air Liquide og Messer besluttede i 1993 i fællesskab at indføre en miljø- og sikkerhedsafgift på 12,50 NLG på leverancer af flaskegasser.
ii) Kartelmøder og hemmelige kontakter
(290) I 1993 aftalte Hoek Loos, AGA, Air Products, Air Liquide og Messer en sikkerheds- og miljøafgift ("VMT") på 12,50 NLG.
(291) I 1993 drøftede konkurrenterne muligheden for at indføre en ekstra afgift på hver leverance af flaskegasser af hensyn til miljøet og sikkerheden ("veiligheids- en milieutoeslag" eller "VMT"). I første omgang blev det drøftet inden for VFIG, om den skulle meddele kunderne, at det var nødvendigt at indarbejde en række miljø- og sikkerhedsomkostninger i priserne. Dette omtales i det officielle referat af mødet den 15. juni 1993(197). Ved brev af 11. august 1993 meddelte Hoek Loos VFIG, at selskabets juridiske rådgivere stærkt frarådede, at VFIG udsendte sådanne oplysninger. Hoek Loos foretrak, at hvert enkelt selskab underrettede sine egne kunder, og dets brev indeholdt et udkast til brev til kunderne om indførelse af en VMT på 12,50 NLG(198). Det blev vedtaget på VFIG-mødet den 3. september 1993 ("formanden konkluderede") at tage punktet af dagsordenen(199). Ifølge håndskrevne notater, der blev fundet hos Air Products, konkluderede en eller anden (formodentlig formanden): "hvert selskab sender et brev og redegør for den nye situation". I notaterne omtales også, at AGA mente, at 12,50 NLG måske var for meget at forlange for levering af en flaske til en mindre kunde(200).
(292) Alle virksomheder indførte VMT på 12,50 NLG inden udgangen af 1993. Westfalen, der ikke var medlem af VFIG på daværende tidspunkt, indførte også afgiften, men med en lavere og variabel sats. Det blev desuden aftalt, at VMT også skulle opkræves hos konkurrenter ved leverancer mellem virksomhederne.
(293) Den 16. december 1993 blev der holdt et andet VFIG-møde. I et håndskrevet notat om dette møde, der blev fundet hos Air Liquide(201), er der anført følgende:
"Aftale om 12,50 NLG
12,50 NLG opkræves også ved leverancer mellem virksomhederne.
Alle har indført den, men Westfalen med variationer på mellem 3,00 og 12,00 NLG".
(294) I håndskrevne notater, der er udleveret af AGA, nævnes også VFIG-mødet den 16. december 1993:
"Sikkerhedsafgift: sikkerhedsafgift pålægges også konkurrenter"
(202).
(295) Air Liquide indførte VMT på 12,50 NLG den 1. december 1993. Ved brev af 26. november 1993 meddelte Air Liquide AGA, at sidstnævnte skulle betale VMT på 12,50 NLG for hver leverance fra 1. december 1993(203). Air Liquide bekræftede over for Kommissionen, at det indførte VMT den 1. december 1993(204).
(296) AGA indførte VMT på 12,50 NLG fra 15. november 1993. AGA begyndte at opkræve dette beløb på leverancer til BOC fra november 1993, hvilket BOC protesterede mod ved brev af 5. januar 1994 (begrundelsen var, at AGA ikke leverede, men blot indsamlede BOC's flasker). På dette brev havde en AGA-medarbejder tilføjet følgende håndskrevne bemærkning:
"Det blev besluttet på sidste møde i VFIG, at alle gasselskaberne også skulle fakturere sikkerhedsafgiften over for hinanden. Vi kan dog gå med til ikke at opkræve sikkerhedsafgiften på Deres fakturaer i fremtiden"
(205).
(297) Air Products, Air Liquide og Hoek Loos indførte VMT på 12,50 NLG sidst i 1993.
(298) Hos Hoek Loos blev der fundet et underskrevet brev fra Air Products(206) og et standardbrev eller brevudkast fra Air Liquide(207) til kunderne om indførelsen af VMT på 12,50 NLG. Hoek Loos bekræfter selv, at selskabet indførte VMT i november 1993 og forklarer brevudkastet med, at det også var kunde hos disse konkurrenter(208).
(299) Ifølge håndskrevne notater, der blev fundet hos AGA(209), blev "sikkerhedsafgiften/miljøafgiften" tilsyneladende drøftet igen på VFIG-mødet den 17. marts 1994.
(300) I 1995 og 1996 opkrævede selskaberne fortsat VMT hos deres kunder.
(301) Air Liquide forhøjede VMT til 15,00 NLG den 1. januar 1996(210). Messer forhøjede den til 15,00 NLG den 1. oktober 1995. Selv om der er flere ting i dossieret, der tyder på, at Hoek Loos også agtede at forhøje VMT til 15,00 NLG i 1995, skete dette aldrig(211). AGA forhøjede heller ikke VMT(212).
(302) Westfalen erkendte i sit svar på Kommissionens begæring om oplysninger, at det fra 1. januar 1994 havde indført en miljøafgift på 3,00 NLG pr. flaske, der blev leveret eller hentet, og på 12,50 NLG for hver leverance af flydende gas. Disse beløb kan variere fra den ene kunde til den anden(213).
(303) Som svar på klagepunktsmeddelelsen nægtede Westfalen, at det nogensinde havde deltaget i en aftale med industrigasudbydere i Nederlandene om VMT. Westfalen hævdede, at det ikke kunne konkluderes, at der forelå en aftale, blot fordi selskabet også opkrævede en sådan afgift. Det viser blot, at omkostningerne steg som følge af retlige foranstaltninger, der gjorde indførelsen af en sådan afgift uundgåelig. Den afgift, som Westfalen opkrævede, var meget lavere end konkurrenternes. Den varierede også i modsætning til den faste afgift, som konkurrenterne opkrævede. Westfalen gav meddelelse om indførelse af denne afgift den 1. januar 1994 og forklarede hvorfor(214).
(304) Kommissionen bemærker, at Westfalen ikke havde deltaget i de VFIG-møder i juni og september 1993, der er omhandlet i betragtning 291, da Westfalen endnu ikke var medlem af foreningen på daværende tidspunkt.
(305) BOC var det eneste gasselskab, der ikke indførte VMT i 1993/1994. Det var først i begyndelsen af 1996, at BOC meddelte kunderne i både Nederlandene og Belgien, at det indførte en sådan afgift(215). Kommissionen bemærker i denne forbindelse, at BOC ikke var repræsenteret på de to relevante VFIG-møder, der blev holdt i juni og september 1993 om dette spørgsmål.
e) Leje af bulktanke
i) Oversigt
(306) Opkrævning af lejen for gastanke over for aftagere af flydende gas blev gentagne gange drøftet mellem industrigasudbyderne. I 1990 indgik AGA, Air Liquide og Hoek Loos en aftale herom, og i 1996 blev der mellem AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos og Messer drøftet et forslag til en aftale for 1997.
ii) Kartelmøder og hemmelige kontakter
(307) Fra udgangen af 1989 eller begyndelsen af 1990 aftalte Hoek Loos, AGA, Air Products og Air Liquide lejen for bulktanke.
(308) Et internt notat på engelsk af 24. november 1989, mærket "fortroligt", der blev fundet hos AGA vedrørende et "sikkerhedsmøde"(216), og som er citeret i afsnit C.2, C.3 og C.4 ovenfor, indeholdt blandt andet følgende: "Alle udarbejder forslag til en prisliste for flydende gasser. Der fastsættes et møde til 12. januar med henblik på endelig drøftelse og vedtagelse af en sådan prisliste".
(309) Denne prisliste, der er beskrevet i afsnit C.4, blev fundet ved kontrolundersøgelsen hos Air Liquide(217). Den var trykt på AGA's papir og havde følgende overskrift: "Bulkgassen - prijsstaffel gegevens" ("bulkgasser - prislister"). Listen omfatter også leje af tanke.
(310) Kommissionen har beviser på, at tanklejen blev drøftet på VFIG-mødet den 14. oktober 1994. Ifølge håndskrevne notater, der er udleveret af AGA om VFIG-mødet den 14. oktober 1994, blev der blandt andet drøftet tankleje, langsigtet leje, der skulle evalueres, og mindstepriser(218). I andre håndskrevne notater, der blev fundet hos AGA vedrørende det samme møde, er det anført, at "flydende vil være det næste emne"(219). Disse notater omtaler også en mindstetankleje.
(311) Med henblik på en aftale om tankleje, der skulle betales af aftagerne af flydende gas, blev der fremsat et forslag for 1997, som skulle drøftes af AGA, Hoek Loos, Air Products, Air Liquide og Messer.
(312) Identiske lister over mindstepriser for 1996 og 1997, der er beskrevet i afsnit C.4 ovenfor, blev fundet hos Air Products(220), AGA(221) og Messer(222). Disse lister indeholder også udtrykkeligt henvisninger til leje af tanke, fordampnings- og blandingsanlæg, "Huur tanks/verdampers/mixers ROI 10 %; ROI 15 %". Oprindeligt mente Kommissionen, at "ROI" måtte henvise til et indeks for beregning af forhøjelser af tanklejen.
(313) Messer fremførte i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, at Kommissionen, på grundlag af en enkelt sætning i et Messer-dokument konkluderede, at der forelå en aftale om et indeks for forhøjelse af tanklejen over for aftagere af flydende gas i 1996(223). Messer nægtede, at denne sætning kunne føre til en sådan konklusion. Messer er af den opfattelse, at "ROI" står for "return on investment", dvs. investeringsafkast, og at de nævnte priser var de priser, der var nødvendige for at opnå et investeringsafkast på 10-15 %.
(314) AGA nægtede i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, at der var indgået nogen aftale om det tanklejeindeks, der var anført i listen over mindstepriser fra 1997, som AGA's repræsentant havde udleveret i Breda den 2. oktober 1996. Som nævnt på de samme trykte sider, var der et forslag vedrørende små bulkleverancer, men AGA understregede, at dette forslag ikke blev behandlet. AGA fremførte, at tankleje ikke burde behandles anderledes end "Kleine Bulk", for hvilket det i klagepunktsmeddelelsen erkendes, at der ikke blev indgået nogen aftale(224).
(315) Air Products nægtede ikke i sit svar på klagepunktsmeddelelsen(225), at det havde deltaget i en aftale om beregning af forhøjelsen af tanklejen for flydende gas, der var gældende i 1996 og indtil udgangen af 1997, som Kommissionen havde fremført i klagepunktsmeddelelsen.
(316) Kommissionen mener, at de lister, der er nævnt i betragtning 312, viser, at der i hvert fald forelå et forslag til en aftale om tankleje i 1997, ligesom der også forelå et forslag til mindstepriser.
DEL II - RETLIG VURDERING
D. ANVENDELSE AF TRAKTATENS ARTIKEL 81
1. TRAKTATENS ARTIKEL 81, STK. 1
(317) I traktatens artikel 81, stk. 1, er det fastsat, at alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, er uforenelige med fællesmarkedet og forbudt, navnlig hvis de består i direkte eller indirekte fastsættelse af købs- eller salgspriser eller af andre forretningsbetingelser, begrænsning af eller kontrol med produktion og afsætning eller opdeling af markeder eller forsyningskilder.
2. AFTALER OG SAMORDNET PRAKSIS
(318) Der kan siges at foreligge en aftale, når parterne tilslutter sig en fælles plan, der begrænser eller vil kunne begrænse deres individuelle kommercielle adfærd ved at fastlægge retningslinjer for, hvilke aktiviteter de skal gennemføre i fællesskab eller undlade at gennemføre på markedet. Den behøver ikke at foreligge skriftligt og skal ikke opfylde bestemte formkrav. Det er heller ikke nødvendigt, at der er fastsat kontraktlige sanktioner eller håndhævelsesforanstaltninger. Aftalen kan foreligge udtrykkeligt eller fremgå indirekte af parternes adfærd.
(319) Førsteinstansretten stadfæstede følgende i sin dom i de forenede sager T-305/94 osv., Limburgse Vinyl Maatschappij NV m.fl. mod Kommissionen (PVC II)(226): "efter fast retspraksis er det, for at der kan være tale om en aftale i henhold til traktatens artikel [81, stk. 1], tilstrækkeligt, at de pågældende virksomheder har udtrykt fælles vilje til at indrette deres adfærd på markedet på en bestemt måde".
(320) Traktatens artikel 81 skelner mellem begrebet "samordnet praksis" og begrebet "aftaler mellem virksomheder" eller "vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder"; formålet hermed er at lade artiklens forbud omfatte en form for samordning mellem virksomheder, som, uden at være udmøntet i en egentlig aftale, bevidst erstatter konkurrencerisikoen med et praktisk samarbejde(227).
(321) Kriterierne samordning og samarbejde, der er fastlagt ved Domstolens retspraksis, og som langt fra forudsætter, at der er udarbejdet en faktisk plan, skal forstås ud fra den grundtanke, der ligger bag traktatens konkurrenceregler, nemlig at hver enkelt økonomisk aktør uafhængigt skal fastlægge den kommercielle politik, som han agter at føre inden for fællesmarkedet. Selv om kravet om uafhængighed ikke udelukker, at virksomhederne kan foretage de nødvendige tilpasninger efter konkurrenternes faktiske eller forventede adfærd, udelukker det absolut enhver form for direkte eller indirekte kontakt, som har til formål eller til følge enten at påvirke en faktisk eller potentiel konkurrents markedsadfærd eller at afsløre over for en sådan konkurrent, hvilken adfærd de selv har besluttet at udøve eller påtænker at udøve på markedet(228).
(322) Selv om parterne ikke udtrykkeligt har tilsluttet sig en fælles plan, som fastlægger deres aktiviteter på markedet, kan deres adfærd således falde ind under traktatens artikel 81 stk. 1, som "samordnet praksis", hvis de bevidst anvender eller tilslutter sig hemmelige ordninger, der letter samordningen af deres kommercielle adfærd(229).
(323) Selv om begrebet samordnet praksis i EF-traktatens artikel 81, stk. 1, ikke blot forudsætter samordning, men også markedsadfærd, der er et resultat af samordningen og har en årsagsforbindelse med den, kan det, medmindre andet bevises, formodes, at virksomheder, der medvirker ved en sådan samordning og fortsat er aktive på markedet, vil tage hensyn til de oplysninger, de udveksler med konkurrenter, når de fastlægger deres egen adfærd på markedet, især når samordningen finder sted regelmæssigt og over en lang periode(230).
(324) Kommissionen behøver ikke at karakterisere overtrædelsen som enten den ene eller den anden form for ulovlig adfærd, især når det drejer sig om komplekse længerevarende overtrædelser. Begreberne aftale og samordnet praksis er flydende og kan overlappe hinanden. Det er måske ikke engang muligt at foretage en sådan skelnen i praksis, fordi en overtrædelse kan have karakteristika fra hver form for forbudt adfærd samtidig, mens nogle af dens aspekter, hvis de betragtes isoleret, kunne beskrives nøjagtigt som den ene eller den anden form. Det ville dog være unaturligt at foretage en analytisk opdeling af, hvad der klart er et vedvarende fælles projekt med en og samme overordnede målsætning, i flere forskellige former for overtrædelse. Et kartel kan derfor være en aftale og en samordnet praksis samtidig. Artikel 81 indeholder ingen bestemt kategori for en kompleks overtrædelse af denne type(231).
(325) Førsteinstansretten stadfæstede i PVC II, at "det i forbindelse med en sammensat overtrædelse, der har involveret adskillige producenter, som i adskillige år har haft det mål at gennemføre en fælles markedsregulering, ikke kan kræves af Kommissionen, at denne kvalificerer den enkelte virksomheds overtrædelse på et givet tidspunkt som enten en aftale eller en samordnet praksis, idet begge disse former for overtrædelse under alle omstændigheder er omfattet af traktatens artikel [81]"(232).
(326) En "aftale" som omhandlet i EF-traktatens artikel 81, stk. 1, kræver ikke samme sikkerhed som civilretlig håndhævelse af en kommerciel kontrakt. I tilfælde af et komplekst kartel af længere varighed kan udtrykket "aftale" ikke blot anvendes på enhver overordnet plan eller den udtrykkeligt aftalte ordlyd, men også på gennemførelsen af, hvad der er aftalt på grundlag af de samme ordninger og med det samme fælles mål for øje.
(327) Som Domstolen fastslog i sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic(233) (hvorved den stadfæstede Førsteinstansrettens dom), følger det af ordlyden i traktatens artikel 81, stk. 1, at der ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger eller en sammenhængende adfærd kan være tale om en aftale.
(328) Et komplekst kartel kan derfor med rette betragtes som en enkelt, vedvarende overtrædelse i den periode, hvor det eksisterede. Aftalen kan meget vel varieres fra tid til anden, eller dens ordninger kan tilpasses eller styrkes af hensyn til den nye udvikling. Denne vurderings gyldighed berøres ikke af muligheden for, at et eller flere elementer i en række handlinger eller i den sammenhængende adfærd også i sig selv kan udgøre en overtrædelse af traktatens artikel 81, stk. 1.
(329) Selv om et kartel er et fælles foretagende, kan hver enkelt deltager i aftalen spille sin egen bestemte rolle. En eller flere kan spille en dominerende rolle som primus motor. Interne konflikter og rivaliseringer, eller endog snyderi, forhindrer dog ikke, at arrangementet er en aftale/samordnet praksis efter traktatens artikel 81, stk. 1, hvis der foreligger en fælles og vedvarende målsætning.
(330) Den omstændighed alene, at hver karteldeltager kan spille den rolle, der er hensigtsmæssig for den pågældende, udelukker ikke dens ansvar for overtrædelsen som helhed, herunder for andre deltageres handlinger, som har samme ulovlige formål og samme konkurrencebegrænsende virkning. En virksomhed, der deltager i det fælles, ulovlige foretagende gennem handlinger, som bidrager til gennemførelsen af den fælles målsætning, er ligeledes ansvarlig for de øvrige deltageres handlinger i forbindelse med samme overtrædelse i hele den periode, hvor den har deltaget i den fælles ordning. Dette er absolut tilfældet, når det er påvist, at den pågældende virksomhed var bekendt med de øvrige deltageres ulovlige adfærd eller med rimelighed kunne have forudset den, eller at den var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko(234).
3. OVERTRÆDELSENS ART I DEN FORELIGGENDE SAG
(331) Kommissionen indhentede beviser på et hemmeligt samarbejde mellem konkurrenterne i perioden 1989-1991 og 1993-1997.
(332) De elementer, der blev aftalt på de konkurrerende virksomheders møder, var grundlæggende de samme i årenes løb. I 1989 aftalte Hoek Loos, AGA og Air Products at forhøje priserne på flaskegasser i begyndelsen af det efterfølgende år og at indføre et moratorium for at gennemføre disse forhøjelser. Disse to elementer, prisforhøjelser og et moratorium for at gennemføre dem, som er beskrevet indgående i del I, afsnit C, i denne beslutning, blev regelmæssigt drøftet på de senere møder mellem ledende repræsentanter for de konkurrerende virksomheder, indtil Kommissionen indledte sine undersøgelser i december 1997.
(333) Mødestedet varierede. I de første år, fra 1989, fandt møderne sted inden for rammerne af de såkaldte "sikkerhedsmøder". Senere blev VFIG-møderne det foretrukne forum. Fra 1995 tilrettelagde Hoek Loos, Air Products, AGA, Air Liquide og Messer særskilte møder uden for VFIG-regi. Det konkurrencebegrænsende net blev suppleret med bilaterale kontakter.
(334) Dagsordenen for "sikkerhedsmøderne" og VFIG-møderne samt referaterne deraf omhandlede ikke drøftelser eller aftaler om priser og andre forretningsvilkår, undtagen i et enkelt tilfælde, nemlig indførelse af en miljø- og sikkerhedsafgift på salget af flaskegasser i 1993. VFIG anførte i sit svar på Kommissionens begæring om oplysninger, at referaterne omhandlede alle de emner, der var blevet drøftet på møderne(235). Hverken udkast til dagsorden for VFIG-møderne eller referaterne af disse møder omtalte nogensinde drøftelser eller beslutninger vedrørende priser. De omhandlede heller ikke drøftelser eller beslutninger om andre leveringsbetingelser, med en enkelt undtagelse, nemlig indførelse af miljø- og sikkerhedsafgiften, der er beskrevet udførligt i afsnit C.5.d) i denne beslutning. Der var heller ikke udarbejdet nogen formel dagsorden for de supplerende møder, som de større virksomheder holdt fra 1995 og frem.
(335) VFIG meddelte Kommissionen, at dens sekretariat aldrig var blevet opfordret til at forlade møderne eller til at undlade at nævne bestemte emner i referaterne. Det blev desuden hævdet, at sekretariatet ikke havde kendskab til eventuelle drøftelser i tilknytning til VFIG-møderne(236). Bemærkninger "Uden for referat" blev dog fundet i et internt AGA-notat vedrørende VFIG-mødet den 17. februar 1993(237).
(336) Kommissionen konkluderer, at de pågældende hemmelige kontakter fandt sted i tilknytning til disse officielle møder. Der blev ikke udarbejdet officielle referater af de konkurrencebegrænsende kontakter, selv om der blev indgået udførlige prisaftaler på nogle af disse møder (f.eks. VFIG-mødet den 18. november 1994).
(337) At de pågældende virksomheder må have været klar over, at deres adfærd var ulovlig, bekræftes af nogle af de dokumenter, der citeres ovenfor ("bedes destrueret, når det er læst", "intet på papir"), hvoraf mange også var mærket og blevet behandlet fortroligt.
(338) Flere dokumenter viser, at de pågældende virksomheder ikke blot regelmæssigt benyttede disse muligheder for at udveksle synspunkter om deres respektive planer om at forhøje priserne og at koncentrere sig om deres eksisterende kunder for at gennemføre disse forhøjelser, men rent faktisk indgik en aftale derom. Virksomhederne gav udtrykt for et fælles ønske om en bestemt markedsadfærd med hensyn til priser, dvs. at de ønskede at handle på en sådan måde, at de kunne sikre, at de priser, der blev aftalt på de pågældende møder, blev anvendt i praksis(238). Dette påvirkes ikke af, at de aftalte prisforhøjelser kunne variere fra den ene virksomhed til den anden, som det også var tilfældet med det nøjagtige gennemførelsestidspunkt.
(339) I AGA's notat om den aftale, der blev indgået i 1989, anvendes udtrykket "alle deltagere er enige om at forhøje prisen" og "vi vil anmode AL om et moratorium på 4-5 måneder"(239). I AGA's notat af 1991 vedrørende Messer er det anført: "MG var også enig i prisforhøjelser på 6 % for gas og serviceydelser" og "MG var også enig i en våbenhvile i november-december-januar og februar, for at der kunne forhandles prisforhøjelser med kunderne"(240). I Air Liquides notat af 1993 er der anført følgende: "tilsyneladende enighed om prisforhøjelse pr. 1.1, men ikke om procenten eller mindsteniveauet"(241). Air Products' notat om VFIG-mødet i november 1994 beskriver Air Liquides holdning, nemlig at moratoriet burde vare "fire måneder undtagen for de selskaber, der ikke deltager". Samme notat beskriver, hvordan selskaberne bør handle under moratoriet: "kun handle med egne kunder" og "et af kollegaselskaberne P/støtte"(242). Sidste bemærkning viser, at konkurrenterne ikke blot skulle undlade at henvende sig til hinandens kunder, men aktivt støtte prisforhøjelsen, når de fik henvendelser fra sådanne kunder(243). Hoek Loos' interne referat har følgende ordlyd: "der går rygter om, at der pr. 1.12.1994 skal være våbenhvile mellem de forskellige udbydere af industrigasser"(244). Air Products' notat af 1996 indeholder følgende "holde sig væk fra hinandens kunder - bulk 1. november - 1. marts"(245).
(340) Alle disse notater beskriver en aftale og ikke blot en informationsudveksling. Den omstændighed, at producenterne på visse tidspunkter kan have været lidt vaklende med hensyn til deres oprindelige beslutning og har givet bestemte kunder indrømmelser, eller har indført undtagelser for bestemte kundekategorier, udelukker ikke, at der er indgået en ulovlig aftale som omhandlet i traktatens artikel 81, stk. 1.
(341) Der blev også indgået aftaler om mindstepriser. Der skulle udarbejdes en prisliste for flydende gasser, ligesom der skulle gennemføres en "endelig drøftelse og nås til enighed"(246) i januar 1990. Der blev også i 1990 vedtaget mindstepriser for flaskegasser, som blev ajourført senere, selv om det ikke nødvendigvis skete hvert år. I Hoek Loos' brev til Messer af 1990 er der anført følgende: "alle parter her i landet undtagen [sic] MG har bekræftet, at de strengt vil overholde de mindstepriser, der er anført i vedlagte liste"(247). I AGA's notat af 1991 vedrørende Messer, er det anført, at "alle gasselskaber, inklusive MG, aftalte at anvende mindstepriser - leje og transportomkostninger", med følgende håndskrevne bemærkning "tale med Messer om overholdelse af mindstepriser" og desuden beordrer notatet repressalier i Tyskland, hvis disse samtaler var resultatløse(248). Hoek Loos, AGA, Air Products, Air Liquide og Messer aftalte også mindstepriser på flaskegasser for små kunder for 1995, 1996 og 1997.
(342) Der blev også i årenes løb aftalt andre mindstebetingelser for handel med såvel flaskegasser som bulkgasser.
(343) Mindstetransportpriser og mindsteleje for flasker var medtaget i den liste over mindstepriser, som Hoek Loos sendte Messer i Frankfurt i 1990, og som alle parter i Nederlandene havde bekræftet, at de ville overholde. Der blev i 1994 truffet yderligere "beslutninger"(249) om mindstetransportpriser og mindsteleje. Disse aftaler blev bekræftet ved de lister over mindstepriser, der blev aftalt for 1995, 1996 og 1997.
(344) Indførelse af en miljø- og sikkerhedsafgift på flasker blev besluttet på VFIG-møder, og det var oprindelig tanken, at VFIG skulle underrette kunderne derom. Efter juridisk rådgivning blev det vedtaget, at hver enkelt virksomhed skulle underrette sine egne kunder. Denne ændring i planerne påvirker ikke den omstændighed, at miljø- og sikkerhedsafgiften blev aftalt af de pågældende virksomheder.
(345) I Kommissionens dossier findes en række referencer, der tyder på, at den ene eller den anden konkurrent havde udbudt gasser til priser eller andre forretningsvilkår, der var lavere end det aftalte. I nogle tilfælde kan der have været tale om repressalier, i andre om overivrige salgsfolk. Sådanne forskelle med hensyn til bestemte kunder blev drøftet bilateralt. Der findes også oplysninger om instrukser om prisforhøjelser eller mindstepriser, som ikke er helt i overensstemmelse med, hvad konkurrenterne havde aftalt. Langt hyppigere er dog instrukser ved kalenderårets udgang om at gennemføre de aftalte prisforhøjelser og at koncentrere sig om denne gennemførelse i stedet for at henvende sig til konkurrenternes kunder. Det samme gælder behovet for at overholde mindstepriser og andre mindstebetingelser.
(346) Ud over de allerede citerede eller omtalte eksempler skal også nævnes Air Liquides interne instruks af 29. juli 1993(250) til salgspersonalet vedrørende flaskegasser: "For nogen tid siden blev det aftalt, at der kun skulle beregnes en daglig leje, hvilket betyder, at der ikke længere er nogen lejefrie perioder. Disse betingelser skal overholdes. ... Transport (leveringsafgift): Der kan ikke tillades afvigelser med hensyn til transportpriserne. Vore priser er lave i forvejen, og de andre betingelser skal derfor overholdes. Leje: På det seneste har den daglige leje tilsyneladende været faldende, ofte ned til 0,10. Der foreligger en aftale og en mindstepris, som skal følges".
(347) Selv om Air Liquide hævder, at den omtalte "aftale" var intern, mener Kommissionen ikke, at disse instrukser kan betragtes isoleret fra de aftaler om mindstepriser og andre forretningsbetingelser, der blev indgået med konkurrenterne i 1990 og 1993.
(348) Air Liquide fremfører i sit svar på klagepunktsmeddelelsen(251), at Kommissionen er nået frem til den fuldstændig uberettigede konklusion, at Air Liquide deltog i konkurrencebegrænsende aftaler eller samordnet praksis om andet end miljø- og sikkerhedsafgiften. Selskabet hævder, at de dokumenter, Kommissionen anvendte, faktisk understreger, at Air Liquide var en skarp konkurrent på markedet, hvor det handlede uafhængigt og ikke ønskede, at dets politik skulle påvirkes af aftaler med konkurrenterne. Air Liquide understreger også, at Kommissionens påstande i høj grad bygger på dokumenter fra Air Liquides konkurrenter.
(349) Air Liquide gentager også flere gange, at det aldrig anvendte de aftaler, der angiveligt skulle foreligge, men at dets forretningspolitik byggede på rent selvstændige beslutninger. Selskabet begrunder dette med, at dets særlige stilling på markedet på det pågældende tidspunkt gav det grund til at føre en politik, der skulle udvide dets markedsandel, hvilket medførte lavere priser end konkurrenternes(252).
(350) Westfalen fremfører i sit svar på klagepunktsmeddelelsen(253), at selskabet ikke deltog i konkurrencebegrænsende aftaler, og at Kommissionen ikke har bevist, at det var tilfældet. Westfalen hævder, at det aldrig anvendte nogen aftale. Selskabet hævder også, at det ikke deltog i nogen af "sikkerhedsmøderne" eller Breda/Barendrecht-møderne, men derimod altid førte en aggressiv forretningspolitik over for sine konkurrenter.
(351) Kommissionen bemærker, at det bekræftes af Kommissionens bevismateriale, at Air Liquide og Westfalen deltog i flere møder, og at det var formålet med disse møder, at begrænse konkurrencen. Selv om det påvises, at en eller flere deltagere ikke havde til hensigt at gennemføre deres fælles hensigtserklæringer, ændrer det ikke det faktum, at den beskrevne adfærd skal betragtes som aftaler efter traktatens artikel 81, stk. 1. I betragtning af, at de møder, hvor disse hensigtserklæringer blev fremsat, var af klart konkurrencebegrænsende karakter, og at de pågældende virksomheder deltog uden officielt at tage afstand fra det, der blev drøftet, gav virksomhederne de øvrige deltagere det indtryk, at de tilsluttede sig det, der blev drøftet, og ville handle i overensstemmelse hermed. Begrebet "aftale" er i sig selv objektivt. De faktiske motiver (og skjulte hensigter), der ligger bag den vedtagne adfærd, er irrelevante(254).
(352) I betragtning af, at de møder, hvor man drøftede og aftalte de forskellige priser og forretningsvilkår, der er beskrevet ovenfor, blev afholdt regelmæssigt, og at aftalemetoden for disse forskellige betingelser, der ofte blev behandlet på de samme møder, er ensartet, mener Kommissionen, at den pågældende adfærd skal betragtes som en enkelt, vedvarende overtrædelse af traktatens artikel 81, stk. 1, for hver af de perioder, der er omhandlet i betragtning 331 ovenfor.
(353) NTG, der var en meget lille virksomhed på det pågældende marked, skal ikke medtages i ovennævnte analyse af følgende årsager. NTG deltog aldrig i nogen af møderne om prisforhøjelser, moratorier, mindstepriser eller andre forretningsbetingelser, undtagen et enkelt, og kan derfor ikke anses for at have deltaget i det samme aftalekompleks som de øvrige virksomheder, som denne beslutning er rettet til. NTG deltog kun i et af møderne (VFIG-mødet i september 1993), hvor man berørte miljø- og sikkerhedsafgiften, som blev taget af dagsordenen. I modsætning til, hvad der var anført i klagepunktsmeddelelsen, deltog dette selskab ikke i mødet i juni 1993, hvor man første gang drøftede spørgsmålet om sikkerheds- og miljøafgiften. Desuden fremfører NTG, at det indførte sikkerheds- og miljøafgiften senere end de øvrige karteldeltagere som en direkte følge af, at det var blevet afkrævet denne afgift af sin leverandør, hvilket det har fremlagt beviser på. I betragtning af ovenstående er der ikke tale om nogen overtrædelse for NTG's vedkommende.
4. BEGRÆNSNING AF KONKURRENCEN
(354) I traktatens artikel 81, stk. 1, er det udtrykkeligt anført, at aftaler er konkurrencebegrænsende, hvis de består i:
a) direkte eller indirekte fastsættelse af salgspriser eller andre forretningsbetingelser
b) begrænsning af eller kontrol med produktionen
c) opdelingen af markeder eller forsyningskilder.
(355) I det kompleks af aftaler og arrangementer, der behandles i den foreliggende sag, kan følgende elementer betragtes som relevante for at fastslå, at der er tale om overtrædelse af traktatens artikel 81, stk. 1:
a) aftale om samordnede prisforhøjelser
b) aftale om moratorier for gennemførelse af disse prisforhøjelser
c) aftale om mindstepriser
d) aftale om andre forretningsbetingelser
e) deltagelse i regelmæssige møder og andre kontakter for at aftale disse begrænsninger og gennemføre og/eller ændre dem efter behov.
(356) Hovedformålet med virksomhedernes regelmæssige møder og vedvarende hemmelige samarbejde var at opnå en række samordnede forhøjelser med hensyn til priser og andre forretningsbetingelser. Gennem planlægning af fælles prisinitiativer med prisforhøjelser og mindstepriser samt andre forretningsbetingelser i et aftalt tidsrum var det virksomhedernes sigte at fjerne de risici, det ville indebære at forsøge at forhøje priserne ensidigt, især risikoen for tab af markedsandele. Ovennævnte aftaler har derfor til formål at begrænse konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 81, stk. 1. Begrænsningen må anses for at have været mærkbar i betragtning af aftalernes klart konkurrencebegrænsende karakter og de deltagende virksomheders stærke stilling på det relevante marked.
(357) Disse typer arrangementer har til formål at begrænse konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 81, stk. 1. Da prisen er det vigtigste konkurrenceinstrument, tog de forskellige hemmelige arrangementer og ordninger, som udbyderne vedtog, i sidste instans sigte på at sætte prisen i vejret (eller i hvert fald at begrænse et prisfald) til deres egen fordel og over det niveau, som de frie konkurrencevilkår ville have fastsat.
(358) For at kunne konkludere, at traktatens artikel 81, stk. 1, finder anvendelse, er det ikke nødvendigt at se på en aftales faktiske virkninger på konkurrencen, så snart det er fastslået, at aftalerne havde til formål at begrænse konkurrencen.
(359) Det ser ud til, at nogle af disse aftaler var mere effektive end andre. Den generelle udhuling af gennemsnitspriserne på bulkgasser og flaskegasser fra 1989 til 1997 kunne give det indtryk, at de årlige aftaler om prisforhøjelser og om fastsættelse af mindstepriser slet ikke havde haft nogen virkning. Det er dog sandsynligt, at udhulingen ville være sket hurtigere, hvis ikke disse aftaler havde eksisteret. Den omstændighed, at virksomhederne år efter år fortsatte med at planlægge og aftale deres prisforhøjelser sammen og at aftale et moratorium, viser i sig selv, at dette var værdifuldt for dem. De gentagne lister over mindstepriser og andre mindstebetingelser for levering må også have været anset for vigtige i hvert fald af de virksomheder, der ajourførte disse lister på deres møder. Den bemærkelsesværdige stabilitet i markedsandelene for flaskegasser i årenes løb kan også, i hvert fald delvis, have skyldtes aftalerne om priser og moratorier.
(360) Aftalen om indførelse af en miljø- og sikkerhedsafgift på salg af flaskegasser må anses for at have været ret vellykket, da afgiften hurtigt blev et anerkendt træk ved markedet og fortsat er det i dag. Indførelsen af en leveringsafgift på bulkleverancer er tilsyneladende også blevet accepteret af de fleste kunder og må derfor også betragtes som vellykket.
5. PÅVIRKNING AF HANDELEN MELLEM MEDLEMSSTATER
(361) De vedvarende aftaler/den vedvarende samordnede praksis mellem producenterne, som er beskrevet i denne beslutning, og som vedrører priser og andre forretningsbetingelser i Nederlandene, kunne påvirke/påvirkede handelen mellem medlemsstater mærkbart.
(362) Traktatens artikel 81, stk. 1, forbyder aftaler mellem virksomheder og samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater. Artikel 81, stk. 1, tager sigte på aftaler, der kan skade etableringen af et indre marked mellem medlemsstaterne, enten ved at opdele nationale markeder eller ved at påvirke konkurrencestrukturen inden for fællesmarkedet.
(363) Det er fast retspraksis, at det, for at en aftale mellem virksomheder eller en form for samordnet praksis kan påvirke handelen mellem medlemsstater, skal være muligt at forudse med tilstrækkelig sandsynlighed og på grundlag af objektive retlige eller faktuelle faktorer, at den kan have direkte eller indirekte, faktisk eller potentiel indflydelse på handelsmønstret mellem medlemsstater, således at det kunne skade den tilsigtede etablering af et indre marked mellem medlemsstaterne(255).
(364) Anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 1, på et kartel er dog ikke begrænset til den del af medlemmernes afsætning, der i praksis involverer overførsel af varer fra en medlemsstat til en anden. For at disse bestemmelser kan finde anvendelse er det heller ikke nødvendigt at bevise, at de enkelte deltageres individuelle adfærd, i modsætning til kartellets adfærd som helhed, påvirkede handelen mellem medlemsstater(256).
(365) I den foreliggende sag skal det bemærkes, at der handles med industrigasser mellem medlemsstaterne. Dette bekræftes af den officielle statistik over handelen mellem Nederlandene, Tyskland og Den Belgisk-Luxembourgske Økonomiske Union (BLØU).
(366) På trods af den begrænsede radius, hvor det er rentabelt at levere industrigasser til brugerne, viser handelsstatistikker, at der er en betydelig import og eksport af industrigasser til og fra Nederlandene. Der er næsten udelukkende tale om salg og swap-arrangementer inden for industrigaskoncerner eller mellem sådanne koncerner.
(367) Eksporten af argon (KN-kode 2804 21 00 ) fra Nederlandene til Tyskland og BLØU i 1994-1996 lå på mellem 12000 og 21000 tons og importen på 20000 til 27000 tons; eksporten af nitrogen (KN-kode 2804 30 00 ) varierede fra 34000 til 70000 tons og importen fra 28000 til 72000 tons; eksporten af oxygen (KN-kode 2804 40 00 ) varierede fra 88000 til 258000 tons og importen fra 212000 til 268000 tons; eksporten af kuldioxid (KN-kode 2811 21 00 ) lå på mellem 201000 og 207000 tons og importen på mellem 155000 til 191000 tons.
(368) Denne udvikling blev bekræftet af industrigasvirksomhederne i Nederlandene som svar på Kommissionens begæring om oplysninger efter artikel 11 i forordning nr. 17. Nogle af dem køber deres atmosfæriske gasser, nitrogen, oxygen og argon, som bulkleverancer hos søsterselskaber eller konkurrenter i Belgien eller Tyskland. Andre, der driver et luftsepareringsanlæg i Nederlandene, sælger en del af deres gasser som bulkleverancer til søsterselskaber i Belgien eller Tyskland eller til konkurrenter. Gasser, som virksomhederne køber som bulkleverancer i andre medlemsstater, fyldes derefter på flasker i Nederlandene eller leveres i flydende form til kunderne i Nederlandene. Acetylen købes ofte på flere søsterselskabers vegne i henhold til en enkelt kontrakt.
(369) Sådanne swap- og backup-aftaler mellem industrigasselskaberne i Nederlandene sikrer, at deres leverancer til kunderne ikke afbrydes af planlagte eller uforudsete lukninger af anlæg. Disse aftaler mellem udbyderne omfatter ofte gasleverandører i andre medlemsstater, der ejes af de koncerner, som udbyderne tilhører.
(370) Overtrædelsernes indvirkning på handelen mellem medlemsstater er langt mere mærkbar, når alle de deltagende virksomheder, som det er tilfældet i den foreliggende sag, indgår i multinationale koncerner, der har produktionsanlæg for industrielle og medicinske gasser og sælger disse gasser i flere medlemsstater, herunder Belgien og Tyskland.
(371) Dette skyldes, at de pågældende multinationale koncerner danner en økonomisk enhed, hvilket betyder, at alle ændringer i deres konkurrencemæssige stilling i en medlemsstat vil få indvirkning på koncernernes stilling som helhed. Udtrykt ved de rent finansielle strømme inden for en koncern vil forbedringer i dens nederlandske afdelings rentabilitet kunne påvirke handelen på grund af ændringer i dividendeudbetalingerne eller de nødvendige investeringsmidler(257). Salget af AGA's belgiske flaskegasvirksomhed til Air Liquides belgiske afdeling i 1994 og salget af Air Liquides flaskegasafdeling i Østrig til AGA samme år viser, hvorledes afdelingernes rentabilitet påvirker koncernen som helhed og derfor må vurderes i europæisk sammenhæng. Som andre eksempler kan nævnes instrukser fra koncernens hovedsæde til dens nederlandske afdelinger, hvilket understreger, at leverancerne til store kunder i Nederlandene har strategisk betydning for koncernernes situation som helhed. I virkeligheden samordner en række meget store kunder deres indkøb af flydende industrigasser på europæisk plan.
(372) Industrikoncernernes multinationale struktur er også af betydning, for, som det fremgår af analysen af markedsstrukturen i del I, afsnit A.5.c), har Kommissionen talrige oplysninger i sit dossier om, at repressalier over for konkurrenter, der "stjæler" kunderne ved at underbyde priserne, er et normalt fænomen inden for industrigasindustrien. Der er også beviser på, at sådanne repressalier ikke nødvendigvis er begrænset til den medlemsstat eller den region, hvor "aggressionen" fandt sted. Tværtimod finder mange virksomheder, at sådanne repressalier er mest effektive, hvis de gennemføres på et bredt grundlag, helst på den pågældende "aggressors" hjemmemarked. En virksomhed inden for industrigassektoren i Nederlandene, der deltog i overtrædelserne og undlod at overholde de aftaler, der er beskrevet i denne beslutning, risikerede derfor at blive udsat for repressalier ikke blot i Nederlandene, men også i andre medlemsstater.
(373) Air Liquide fremfører i sit svar på klagepunktsmeddelelsen(258), at det ikke har nogen indflydelse på, hvordan de påståede overtrædelser påvirker handelen mellem medlemsstater, at parterne tilhører multinationale koncerner. Kommissionen må derfor bevise, at den påståede konkurrencebegrænsende adfærd påvirkede handelen mellem medlemsstaterne, og det beviser Kommissionen ikke. Desuden mener Air Liquide, at den omstændighed, at der fandt repressalier sted over for konkurrenter endog på andre nationale markeder, er bevis på en konkurrencemæssig adfærd fra de pågældende virksomheders side.
(374) Kommissionen har ingen pligt til at påvise, at aftalerne påvirker handelen mellem medlemsstater, men skal snarere fastslå, at den pågældende adfærd vil kunne få en sådan indvirkning. Handelen med industrigasser mellem medlemsstaterne, hvad enten der er tale om handel mellem konkurrenter eller mellem søsterselskaber i samme koncern, har direkte indflydelse på det forhold, at konkurrencebegrænsende adfærd på et marked vil kunne påvirke handelen mellem medlemsstater.
(375) Ud over argumenterne med hensyn til de pågældende koncerners multinationale karakter bemærker Kommissionen også, at de fleste industrigaskunder selv er produktionsselskaber, der enten eksporterer deres produkter eller konkurrerer med importerede produkter i Nederlandene. De udøver virksomhed inden for sektorer som skibsbygning, levnedsmidler, den kemiske industri, elektronikindustrien osv. Praktisk talt alle fremstillingsvirksomheder i Nederlandene, der er afhængige af industrigasser, vil kunne lide skade på grund af overtrædelser, som beskrevet i denne beslutning. Det skyldes, at de virksomheder, der deltager i overtrædelserne, tegner sig for over 80 % af leverancerne af de pågældende gasser i Nederlandene. Da virksomhederne tilhører multinationale koncerner med nationale datterselskaber, er det umuligt, selv for kunder i de nederlandske grænseområder, at henvende sig til leverandører i en tilstødende medlemsstat, der tilhører de samme koncerner. Af disse årsager må overtrædelsens virkninger på handelen mellem Nederlandene og andre medlemsstater også anses for at berøre sektorer, hvor industrigaskunderne udøver deres virksomhed.
(376) Endelig bemærker Kommissionen, at to mindre, uafhængige industrigasudbydere i Belgien, ACP og IJsfabriek Strombeek, begge sælger små mængder flydende gasser og flaskegasser i Nederlandene, hvor de konkurrerer med de virksomheder, som denne beslutning er rettet til(259).
(377) På hele denne baggrund kan det konkluderes, at de overtrædelser, der beskrives i denne beslutning, havde eller kunne få mærkbar indvirkning på handelen mellem medlemsstaterne, og at de pågældende overtrædelser derfor falder ind under traktatens artikel 81, stk. 1.
E. ANVENDELSE AF FORÆLDELSESFRISTER
(378) I henhold til artikel 1 i Rådets forordning (EØF) nr. 2988/74 af 26. november 1974 om forældelse af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner inden for Det Europæiske Økonomiske Fællesskabs transport- og konkurrenceret og adgangen til tvangsfuldbyrdelse af disse sanktioner(260) forældes Kommissionens beføjelse til at pålægge bøder eller sanktioner for den type overtrædelser, som den foreliggende sag vedrører, efter fem år. Forældelsesfristen regnes fra den dag, hvor overtrædelsen er begået. Ved vedvarende overtrædelser regnes fristen først fra den dag, hvor overtrædelsen ophører.
(379) I henhold til artikel 2 i forordning (EØF) nr. 2988/74 afbrydes forældelsesfristen ved ethvert skridt, som Kommissionen tager for at undersøge eller forfølge en overtrædelse, og efter hver afbrydelse løber en ny forældelsesfrist. Kommissionens procedure blev indledt den 11. december 1997 med de uanmeldte kontrolbesøg i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17.
(380) Som det fremgår af denne beslutnings del I, er Kommissionen i besiddelse af et omfattende bevismateriale for de fleste af de pågældende virksomheder fra 1989 til 1991 og fra september 1993 til kontrolundersøgelserne fandt sted i december 1997.
(381) AGA, Hoek Loos, Air Products, Air Liquide og Messer fremførte i deres svar på klagepunktsmeddelelsen, at Kommissionen ikke havde tilstrækkeligt bevismateriale for perioden fra 1991 til 1992-1993. Som følge heraf var de overtrædelser, som Kommissionen hævdede havde fundet sted inden december 1992, forældede, da de lå mere end fem år tilbage i forhold til kontrolundersøgelserne.
(382) AGA(261) fremfører især, at forældelsesfristen ikke blot gælder for 1990-listen over mindstepriser på bulkleverancer, hvilket Kommissionen allerede havde accepteret i klagepunktsmeddelelsen, men også for leje af bulktanke for 1990, mindstetransportpriser for flaskegasser for 1990, 1990-aftalen om leje af flasker, den oprindelige aftale om mindstepriser og aftalerne om prisforhøjelser af 1990, 1991 og 1992.
(383) Hoek Loos hævder(262), at der er et hul i bevismaterialet for perioden 1992-1994 med hensyn til aftalerne om prisforhøjelser, for perioden 1991-1993 for moratoriet, for perioden 1992-1994 for mindstepriser på flaskegasser og for perioden 1991-1993 for andre kontraktvilkår. Hoek Loos fastslår derfor, at Kommissionens håndhævelsesmuligheder for perioden inden december 1992 er forældede.
(384) Air Products hævder også(263), at Kommissionen ikke har ført bevis på, at alle overtrædelserne fandt sted og blev fortsat i hele perioden 1989-1997. Der er ingen oplysninger i Kommissionens dossier, der påviser Air Products' deltagelse i 1992 til udgangen af 1993. Generelt foreligger der beviser igen fra december 1993. Derfor fremfører Air Products også, at Kommissionen ikke kan pålægge en bøde for overtrædelser i 1989-1991 på grund af forældelsesreglerne.
(385) Air Liquide kan tilslutte sig den forældelsesfrist, som Kommissionen har accepteret med hensyn til prislisten på flydende gasser for 1990. Air Liquide påpeger også(264), at der er et hul i de faktuelle beviser for perioden fra juni 1991 til juni 1993.
(386) Messer udtaler(265), at der ikke kan påvises nogen vedvarende overtrædelse, og at alle særskilte overtrædelser inden 11. december 1992 er forældede. Kommissionen kan derfor kun pålægge en bøde for perioden 1993-1997.
(387) Kommissionen noterer sig parternes argumenter med hensyn til forældelsesfristerne. Kommissionen erkender, at forældelsesfristen må anvendes i den foreliggende sag, da den ikke er i besiddelse af tilstrækkelige oplysninger til at kunne påvise, at der var tale om en vedvarende overtrædelse fra 1989-1997.
(388) På trods af at Kommissionen har påvist en overtrædelse for perioden 1989-1991, vil den derfor kun tage overtrædelsen fra september 1993 til december 1997 i betragtning ved fastlæggelsen af bøderne.
F. OVERTRÆDELSENS VARIGHED
(389) I betragtning af Kommissionens holdning til spørgsmålet om forældelsesfrister i den foreliggende sag vil Kommissionen ved fastlæggelsen af bøderne anse overtrædelsen for at være begyndt i september 1993.
(390) Der kan ikke påvises noget tidspunkt for kartellets ophør, men Kommissionen har et stærkt bevismateriale indtil kontrolundersøgelsen i december 1997. Efter kontrolundersøgelserne forsikrede de fleste virksomheder Kommissionen om, at der var givet interne instrukser om at bringe eventuelle overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler til ophør. Ved beregningen af bøderne vil Kommissionen gå ud fra den antagelse, at kartellet ophørte i december 1997.
(391) De enkelte virksomheders deltagelse i overtrædelsen kan derfor opgøres således:
1. HOEK LOOS, AGA, AIR LIQUIDE, AIR PRODUCTS OG MESSER
(392) Hoek Loos, AGA, Air Liquide, Air Products og Messer deltog i følgende aftaler/samordnede praksis:
a) fastsættelse af prisforhøjelser fra december 1993 til december 1997, dvs. udgangen af det år, for hvilket de sidste prisforhøjelser skulle anvendes
b) fastsættelse af moratorier fra december 1993 til marts 1997 for at gennemføre ovennævnte prisforhøjelser
c) fastsættelse af mindstepriser fra marts 1994 til december 1997, dvs. udgangen af det år, for hvilket der sidst blev vedtaget mindstepriser
d) fastsættelse af transportpriser for flaskegasser fra juni 1994 (Messer fra januar 1996) til december 1997, dvs. udgangen af det år, for hvilket der sidst blev aftalt transportpriser for flaskegasser
e) fastsættelse af en mindsteleje for flasker fra juni 1994 til december 1997, dvs. udgangen af det år, for hvilket der sidst blev aftalt mindsteleje for flasker
f) fastsættelse af en miljø- og sikkerhedsafgift på flasker fra september 1993 til oktober 1995, dvs. den måned, hvor det første selskab (Messer) uafhængigt forhøjede miljø- og sikkerhedsafgiften i forhold til det niveau, der var aftalt i 1993
g) hemmelige ordninger vedrørende leje af tanke, der skulle betales af aftagere af flydende gas, fra januar 1997 til december 1997, dvs. udgangen af det år, for hvilket der blev fremsat forslag til en aftale om leje af tanke.
2. WESTFALEN
(393) Westfalen deltog i følgende aftaler/samordnede praksis:
a) fastsættelse af prisforhøjelser fra oktober 1994 til december 1995, dvs. udgangen af det år, for hvilket prisforhøjelserne skulle anvendes
b) fastsættelse af moratorier fra oktober 1994 til januar 1995 for at gennemføre ovennævnte prisforhøjelser
c) fastsættelse af mindstepriser fra marts 1994 til december 1995, dvs. udgangen af det år, for hvilket der blev vedtaget mindstepriser.
3. BOC
(394) BOC deltog i følgende aftaler/samordnede praksis:
a) fastsættelse af prisforhøjelser fra oktober 1994 til december 1995, dvs. udgangen af det år, for hvilket prisforhøjelserne skulle anvendes
b) fastsættelse af moratorier fra oktober 1994 til januar 1995 for at gennemføre ovennævnte prisforhøjelser
c) fastsættelse af transportpriser for flaskegasser fra juni 1994 til december 1994, dvs. udgangen af det år, for hvilket der blev aftalt transportpriser for flaskegasser
d) fastsættelse af mindsteleje for flasker fra juni 1994 til december 1994, dvs. udgangen af det år, hvor BOC i hvert fald deltog i ordningen.
G. BESLUTNINGENS ADRESSATER
(395) For at fastslå, hvem denne beslutning skal rettes til, er det nødvendigt at afgøre, hvilke juridiske personer der er ansvarlige for overtrædelsen.
(396) Det kan fastslås på grundlag af sagsfremstillingen i del I, at NV Hoek Loos, Air Liquide BV, Air Products Nederland BV, Messer Nederland BV og Westfalen Gassen Nederland BV har deltaget direkte i de hemmelige arrangementer vedrørende medicinske og industrielle gasser i Nederlandene. Hvert selskab skal således bære ansvaret for sine respektive overtrædelser, og denne beslutning er derfor rettet til dem.
(397) Med hensyn til Air Products Nederland BV bemærker Kommissionen, at dette selskabs forsvar blev varetaget af Air Products Europe Inc., der udtrykkeligt havde anmodet om at modtage al korrespondance i den foreliggende sag, og som også svarede på klagepunktsmeddelelsen og deltog i den mundtlige høring på vegne af Air Products Nederland BV. Ved brev af 13. juni 2002 afslog Air Products Nederland BV desuden formelt en klagepunktsmeddelelse, der var rettet til det i den foreliggende sag.
(398) Hvad BOC angår, holdes BOC-koncernen ansvarlig for den overtrædelse, der er begået af dets datterselskaber i BOC Gases Benelux, som fastlagt i denne beslutning. I lighed med klagepunktsmeddelelsen rettes denne beslutning til BOC-koncernen.
(399) BOC fremfører i sit svar på klagepunktsmeddelelsen(266), at BOC Gases Benelux var det eneste selskab inden for BOC-koncernen, der havde ansvar for produktion eller salg af industrigasser i Nederlandene, og at der ikke foreligger beviser på, at koncernens hovedsæde i Det Forenede Kongerige blev gjort bekendt med de påståede overtrædelser på daværende tidspunkt. BOC fremfører desuden, at BOC Gases Benelux handlede uafhængigt i perioden 1989-1997, og at det på dette grundlag ville have været mere rimeligt, at klagepunktsmeddelelsen var blevet rettet til Air Liquide, der overtog BOC-koncernens gasvirksomhed i Benelux sidst i 1998 og derfor er selskabets efterfølger.
(400) På den mundtlige høring påpegede Air Liquide, at det var rigtigt af Kommissionen at sende klagepunktsmeddelelsen til BOC-koncernen, da den periode, der undersøges, ligger forud for salget af BOC Gases Benelux til Air Liquide.
(401) Det skal i denne forbindelse påpeges, at BOC Gases Benelux og de selskaber, der dannede BOC Gases Benelux, som omhandlet i betragtning 36-38, på det relevante tidspunkt var BOC-koncernens helejede datterselskaber. En repræsentant for BOC-koncernens juridiske afdeling var til stede den 24. marts 1998, da Kommissionens tjenestegrene gennemførte et kontrolbesøg hos BOC NV i henhold til artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 17(267), og denne repræsentant har fået udleveret kopier af al senere korrespondance fra Kommissionens tjenestegrene til BOC Gases Benelux. Da den administrerende direktør for BOC Gases Benelux, Celis, forlod sin stilling, meddelte den eksterne juridiske rådgiver for BOC Gases Benelux Kommissionens tjenestegrene, at Celis ikke længere var ansvarlig for BOC's Benelux-transaktioner, og at al fremtidig korrespondance vedrørende undersøgelsen kunne sendes til ham. Denne juridiske rådgiver, der handlede på vegne af BOC Gases Benelux under og efter Kommissionens kontrolundersøgelse, repræsenterede også BOC-koncernen i forbindelse med svaret på klagepunktsmeddelelsen. Desuden bemærker Kommissionen, at Celis, som personligt havde deltaget i nogle af de kartelmøder, der er påvist i denne beslutning, senere fik en anden stilling i BOC-koncernen.
(402) Efter at BOC-koncernens gasvirksomhed i Benelux var blevet solgt til Air Liquide, var BOC-koncernen desuden Kommissionens eneste samtalepartner vedrørende de overtrædelser, som Kommissionen mente, at BOC Gases Benelux havde begået på det nederlandske marked(268). BOC-koncernen svarede også udførligt på Kommissionens klagepunkter med hensyn til den adfærd, som BOC-koncernens datterselskaber havde udvist på det relevante tidspunkt.
(403) På baggrund af ovenstående mener Kommissionen, at BOC-koncernen kan holdes ansvarlig for sine datterselskabers adfærd i overtrædelsesperioden.
(404) Hvad AGA angår, holder Kommissionen AGA Gas BV ansvarlig for de overtrædelser, der er påvist i denne beslutning, og har sendt klagepunktsmeddelelsen til dette selskab. Som oplyst i del I, afsnit A.2.b), ovenfor, har AGA Gas BV gennemgået en række strukturændringer, som førte til spaltning af selskabet i to særskilte enheder i 2000. Senere blev selskabets resterende nederlandske aktiviteter, når det gælder flydende gasser og flaskegasser, i 2001 overtaget af henholdsvis Hoek Loos og Air Products. Sidstnævnte transaktion blev først endelig gennemført i august 2001, efter at klagepunktsmeddelelsen var blevet fremsendt til parterne.
(405) Da AGA Gas BV ikke længere eksisterede rent juridisk, svarede AGA AB udførligt på klagepunktsmeddelelsen på sit daværende datterselskabs vegne. AGA AB anførte udtrykkeligt i sit svar, at det var indstillet på at påtage sig ansvaret over for Kommissionen for AGA Gas BV's overtrædelser(269), da AGA Gas BV's adfærd ikke kunne lades ude af betragtning. Under sagens særlige omstændigheder deler Kommissionen AGA AB's holdning. Desuden nægtede AGA AB ved brev af 13. juni 2002 formelt, at selskabet selv skulle have tilsendt en klagepunktsmeddelelse i denne sag. Beslutningen er derfor rettet til AGA AB som AGA Gas BV's efterfølger.
H. RETSMIDLER
1. ARTIKEL 3 I FORORDNING Nr. 17
(406) Når Kommissionen konstaterer, at der foreligger en overtrædelse af traktatens artikel 81, stk. 1, kan den i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17 pålægge de deltagende virksomheder at bringe overtrædelsen til ophør.
(407) Selv om nogle virksomheder har meddelt Kommissionen, at der er taget skridt til at sikre, at deres repræsentanter ikke længere deltager i konkurrencebegrænsende møder, er det uvist, om sådanne møder eller andre former for hemmeligt samarbejde mellem virksomhederne er ophørt i praksis.
(408) Kommissionen vil derfor ikke blot konstatere, at der er begået en overtrædelse, men også pålægge virksomhederne at bringe overtrædelsen til ophør.
2. ARTIKEL 15, STK. 2, I FORORDNING Nr. 17
a) Generelle betragtninger
(409) I henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 kan Kommissionen ved beslutning pålægge virksomheder bøder på mellem 1000 EUR og 1 mio. EUR, idet sidstnævnte beløb dog kan forhøjes til 10 % af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver af de virksomheder, der har medvirket ved overtrædelsen, såfremt de forsætligt eller uagtsomt overtræder traktatens artikel 81, stk. 1.
(410) Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal Kommissionen tage hensyn til alle relevante forhold og især overtrædelsens grovhed og varighed, som er de to kriterier, der udtrykkeligt nævnes i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17.
(411) De enkelte deltageres rolle i forbindelse med overtrædelsen vil blive vurderet på individuelt grundlag. Ved fastsættelsen af bøden vil Kommissionen især tage hensyn til skærpende eller formildende omstændigheder og eventuelt anvende meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager(270).
b) Bødernes størrelse
(412) Kartellet var en forsætlig overtrædelse af traktatens artikel 81, stk. 1. De førende udbydere aftalte priser og en række forretningsbetingelser for at begrænse konkurrencen i en vigtig industrisektor vel vidende, at deres handlinger var konkurrencebegrænsende og endog ulovlige.
i) Grundbeløb
(413) Grundbeløbet fastsættes på grundlag af overtrædelsens grovhed og varighed.
Grovhed
(414) Kommissionen tager ved vurderingen af overtrædelsens grovhed hensyn til dens art, dens faktiske indvirkning på markedet, hvis dette kan måles, og det relevante geografiske markeds størrelse.
Overtrædelsens art
(415) Det fremgår af sagsfremstillingen, at overtrædelsen i den foreliggende sag bestod i fastsættelse af prisforhøjelser, mindstepriser og andre forretningsbetingelser, dvs. en praksis, der på grund af sin art er den værste form for overtrædelse af traktatens artikel 81, stk. 1.
(416) Kartelarrangementerne involverede alle de største virksomheder på det nederlandske marked og blev planlagt på højt niveau i de enkelte deltagende virksomheder. Anvendelsen af en kartelaftale af ovennævnte art fører automatisk til betydelige konkurrencefordrejninger, der udelukkende er til gavn for de producenter, der deltager i kartellet, og yderst skadelige for kunderne og i sidste instans for offentligheden som helhed.
(417) Kommissionen mener derfor, at overtrædelsen i den foreliggende sag er af en sådan art, at den skal betragtes som en meget alvorlig overtrædelse af artikel 81, stk. 1.
Overtrædelsens faktiske indvirkning på markedet
(418) AGA og Hoek Loos fremførte i deres svar på klagepunktsmeddelelsen, at priserne på flaskegasser og flydende gasser i Nederlandene blev udhulet i perioden 1990-1999 og fremlagde en undersøgelse(271), der generelt viser denne udvikling. Desuden fremførte disse virksomheder, at der altid har været stærk konkurrence på det nederlandske marked med udsving i de eksisterende virksomheders markedsandele, som bekræftet af de nederlandske konkurrencemyndigheders (NMa) beslutning af 6. august 2001 om Air Products/AGA-transaktionen, der er vedføjet som bilag til AGA's, Hoek Loos' og Messers svar på Kommissionens klagepunkter.
(419) AGA og Hoek Loos hævder endvidere(272), i modsætning til hvad Kommissionen fremfører i klagepunktsmeddelelsen, at afslutningen af deres deltagelse i de konkurrencebegrænsende aktiviteter ikke påvirkede prisudviklingen og udsvingene i markedsandelene, og at dette viser, at den konkurrencebegrænsende adfærd som de skulle have udvist, ikke påvirkede markedet.
(420) Kommissionen bemærker, at det ikke er nødvendigt at opgøre i detaljer, i hvilket omfang priserne adskilte sig fra de priser, der var blevet anvendt, hvis aftalerne ikke havde eksisteret. Det kan nemlig ikke altid måles pålideligt, da en række eksterne faktorer samtidig kan have påvirket produktets prisudvikling og dermed kan gøre det særdeles vanskeligt at drage konklusioner med hensyn til den relative betydning af alle mulige årsagsforhold.
(421) Kommissionen konkluderer, at det i betragtning af de involverede risici er utænkeligt, at parterne gentagne gange ville have aftalt at mødes for at fastsætte prisforhøjelser, mindstepriser og forretningsbetingelser over så lang en periode, hvis de havde haft den opfattelse, at kartellet ikke eller kun i begrænset omfang påvirkede markedet for industrielle og medicinske gasser i Nederlandene.
Det relevante geografiske markeds størrelse
(422) Overtrædelsen blev begået af virksomheder, der i den relevante periode tegnede sig for gennemsnitlig over 90 % af det nederlandske marked for industrielle og medicinske flaske- og bulkgasser. Da aftalerne var begrænset til Nederlandene og til en sektor af middelstor økonomisk betydning, havde de dog kun indvirkning på en begrænset del af fællesmarkedet.
(423) Under ovennævnte omstændigheder (begrænset geografisk marked og sektor af middelstor økonomisk betydning) konkluderer Kommissionen, at aftalerne og/eller den samordnede praksis, der er omfattet af denne procedure, er en alvorlig, men ikke en meget alvorlig, overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler.
(424) Situationen i den foreliggende sag svarer til nyere sager, hvor Kommissionen besluttede at anvende kategorien "alvorlige" i stedet for "meget alvorlige" overtrædelser ved priskarteller med begrænset geografisk rækkevidde. I sagen British Sugar(273) accepterede Kommissionen det relevante markeds begrænsede geografiske udstrækning (Storbritannien) som et muligt argument for en mildere vurdering af overtrædelsens grovhed. Kommissionen vedtog en tilsvarende beslutning i sagen om de græske færger(274), hvor den fremførte, at overtrædelsen påvirkede et marked (alle Adriaterhavsruterne mellem Grækenland og Italien), der var beskedent sammenholdt med andre markeder i Fællesskabet.
(425) Det skal ikke desto mindre bemærkes, at Kommissionen på ingen måde er forpligtet til at fravige den regel, at et priskartel i sig selv er en "meget alvorlig overtrædelse", selv om det relevante marked kun har begrænset geografisk udstrækning. I SAS-Maersk-sagen(275) konstaterede Kommissionen en væsentlig forskel i forhold til sagen om de græske færger, idet markedsdelingen mellem SAS og Maersk Air ikke kun påvirkede de tre ruter, hvor der blev konstateret overtrædelser, men begrænsede konkurrencen på samtlige ruter til, fra og i Danmark, herunder ruterne mellem Danmark og de øvrige medlemsstater og EØS-landene. Derfor mente Kommissionen, at overtrædelsen havde mærkbare virkninger overalt i EØS og uden for, i modsætning til sagen om de græske færger og den foreliggende sag.
(426) I sagen om belgisk øl(276) besluttede Kommissionen også at anvende kategorien "meget alvorlig", selv om pris- og markedsdelingskartellet mellem Interbrew og Danone/Alken-Maes kun vedrørte den belgiske ølsektor. Nogle af de specielle karakteristika ved denne sag var Danones trusler om repressalier over for Interbrew i Frankrig (betragtet som en skærpende omstændighed) og det forhold, at Interbrews, Alken-Maes' og Danones topchefer var personligt involveret på det pågældende tidspunkt. Selskabernes administrerende direktører og andre topchefer mødtes regelmæssigt for at iværksætte og overvåge de ulovlige arrangementer. Herved får sagen mere global betydning, når man tager i betragtning, at Interbrew er verdens næststørste bryggeri og Alken-Maes' moderselskab Danone, er verdens førende virksomhed inden for levnedsmiddelindustrien. I modsætning hertil antager Kommissionen i den foreliggende sag, at de ulovlige arrangementer mellem selskaberne fortrinsvis blev vedtaget af de pågældende koncerners nederlandske datterselskaber. Desuden er den belgiske ølsektor økonomisk set af langt større betydning (en sektor for et endeligt forbrugerprodukt med en værdi, der er mange gange større end det nederlandske industrigasmarked) end det relevante marked i den foreliggende sag, og alle dele af denne sektor var involveret (alle øltyper, horeca og distribution) gennem mange konkurrenceparametre (pris, salgsfremstød, investeringer, reklamer, prisstruktur og udveksling af salgstal).
(427) I sagen om de østrigske banker(277) blev kartellet også beskrevet som "meget alvorligt" selv om prisaftalen mellem de otte østrigske banker ("Lombard Club") var begrænset til den østrigske banksektor. Ved klassificeringen af denne sag tog Kommissionen udgangspunkt i, at banksektoren er af stor betydning for forbrugerne, erhvervslivet og dermed for økonomien som helhed. Desuden var kartellet indholdsmæssigt meget omfattende - fastsættelse af ind- og udlånsrenter, renter for privatkunder og erhvervskunder og gebyrer, som kunderne skulle betale for bestemte ydelser - ligesom det var meget institutionaliseret og omfattede hele landet ned til den mindste landsby. Endelig er markedets økonomiske betydning langt vigtigere i denne sag end i ovennævnte sag om belgisk øl.
Kommissionens konklusion med hensyn til overtrædelsens grovhed
(428) Under ovennævnte omstændigheder konkluderer Kommissionen, at aftalerne og/eller den samordnede praksis, der er omfattet af denne procedure, er en alvorlig overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler.
Klassificering af karteldeltagerne
(429) I den foreliggende sag, der omfatter flere virksomheder, er det nødvendigt ved fastsættelsen af bødens grundbeløb at tage hensyn til de enkelte virksomheders særlige vægt og dermed deres ulovlige adfærds faktiske indvirkning på konkurrenceforholdene. Med henblik herpå kan deltagerne principielt opdeles i fire kategorier alt efter deres relative betydning på det relevante marked.
(430) Som grundlag for måling af en virksomheds relative betydning på det relevante marked finder Kommissionen det hensigtsmæssigt i den foreliggende sag at anvende produktomsætningen i Nederlandene. Dette synspunkt støttes af, at kartellet er begrænset til Nederlandene, og at det blandt andet havde som hovedformål at aftale samordnede prisforhøjelser, mindstepriser og forretningsbetingelser på flaskegasser og flydende gasser på det nederlandske marked. Målingen foretages på grundlag af produktomsætningen i Nederlandene i 1996, der er det sidste hele år, inden kontrolundersøgelserne fandt sted. Tabel 1 i betragtning 75 viser de relevante tal.
(431) Hoek Loos og AGA er langt de største virksomheder på de relevante markeder og vil derfor blive anbragt i første kategori. Air Products og Air Liquide, der var mellemstore virksomheder på det relevante marked, udgør anden kategori. Messer og BOC, der er betydeligt mindre på de relevante markeder, anbringes i tredje kategori. Westfalen, der har en yderst beskeden andel af de relevante markeder, anbringes i fjerde kategori.
(432) På denne baggrund fastsætter Kommissionen følgende bøder på grund af overtrædelsens grovhed:
- AGA: 10 mio. EUR
- Air Liquide: 2,6 mio. EUR
- Air Products: 2,6 mio. EUR
- BOC: 1,2 mio. EUR
- Hoek Loos: 10 mio. EUR
- Messer: 1,2 mio. EUR
- Westfalen: 0,45 mio. EUR.
Overtrædelsens varighed
(433) Kommissionen har konstateret, at Hoek Loos, AGA, Air Products, Air Liquide og Messer overtrådte traktatens artikel 81, stk. 1, fra september 1993 til december 1997, Westfalen fra marts 1994 til december 1995 og BOC fra juni 1994 til december 1995.
(434) Kommissionen konkluderer, at der for hver af de involverede virksomheder var tale om en overtrædelse af mellemlang varighed (et til fire år).
De enkelte virksomheders deltagelse
(435) Hoek Loos, AGA, Air Liquide, Air Products og Messer medvirkede ved følgende aftaler/samordnede praksis:
a) fastsættelse af prisforhøjelser fra december 1993 til december 1997
b) fastsættelse af moratorier fra december 1993 til marts 1997
c) fastsættelse af mindstepriser fra marts 1994 til december 1997
d) fastsættelse af transportpriser for flaskegasser fra juni 1994 (Messer fra januar 1996) til december 1997
e) fastsættelse af mindsteleje for flasker fra juni 1994 til december 1997
f) fastsættelse af en miljø- og sikkerhedsafgift for flasker fra september 1993 til oktober 1995
g) hemmelige arrangementer vedrørende tankleje, der skal betales af aftagere af flydende gas, fra januar 1997 til december 1997.
(436) Westfalen medvirkede ved følgende aftaler/samordnede praksis:
a) fastsættelse af prisforhøjelser fra oktober 1994 til december 1995
b) fastsættelse af moratorier fra oktober 1994 til januar 1995
c) fastsættelse af mindstepriser fra marts 1994 til december 1995.
(437) BOC medvirkede ved følgende aftaler/samordnede praksis:
a) fastsættelse af prisforhøjelser fra oktober 1994 til december 1995
b) fastsættelse af moratorier fra oktober 1994 til januar 1995
c) fastsættelse af transportpriser for flaskegasser fra juni 1994 til december 1994
d) fastsættelse af mindstepriser fra juni 1994 til december 1994.
Konklusion med hensyn til grundbeløbene
(438) Kommissionen fastsætter derfor bødernes grundbeløb til følgende:
- AGA: 14 mio. EUR
- Air Liquide: 3,64 mio. EUR
- Air Products: 3,64 mio. EUR
- BOC: 1,38 mio. EUR
- Hoek Loos: 14 mio. EUR
- Messer: 1,68 mio. EUR
- Westfalen: 0,51 mio. EUR.
ii) Formildende omstændigheder
Udelukkende passiv rolle ved overtrædelsen
(439) BOC hævder, at selskabet kun spillede en passiv rolle ved overtrædelserne og ikke holdt nogen bilaterale møder. I denne forbindelse erklærede den administrerende direktør for BOC Gases Benelux på det relevante tidspunkt, at han på mødet i oktober 1994 var blevet overrasket over, at prisforhøjelser blev taget op til drøftelse(278).
(440) Kommissionen tager hensyn til, at BOC udelukkende spillede en passiv rolle ved overtrædelsen og ikke deltog i alle overtrædelsens forskellige aspekter. Kommissionen konkluderer derfor, at disse formildende omstændigheder gør det berettiget, at grundbeløbet for den bøde, der skal pålægges BOC, nedsættes med 15 %.
(441) Westfalen fremfører, at det kun spillede en passiv rolle ved overtrædelsen, og nægter, at det på forhånd havde kendskab til, at konkurrencebegrænsende spørgsmål ville blive drøftet på VFIG's møder i oktober og november 1994, fordi disse emner ikke var anført på de foreslåede dagsordener. Westfalen udtaler, at det ikke deltog aktivt i disse drøftelser, og at det forhold, at det udtrykte tvivl om prissamordning på VFIG-møderne, fik de største virksomheder, der var initiativtagere til kartellet, til at mødes uden for VFIG-regi, hvilket de gjorde fra begyndelsen af 1995.
(442) Kommissionen tager hensyn til, at Westfalen udelukkende spillede en passiv rolle ved overtrædelserne og ikke deltog i alle overtrædelsens forskellige aspekter. Kommissionen konkluderer, at disse formildende omstændigheder gør det berettiget, at grundbeløbet for den bøde, der skal pålægges Westfalen, nedsættes med 15 %.
Ingen anvendelse af de ulovlige aftaler i praksis
(443) Air Liquide fremførte i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, at selskabet førte en selvstændig forretningspolitik på markedet og ikke blev påvirket af aftaler med konkurrenterne, som det aldrig forpligtede sig over for. Selskabet fremlagde beviser på, at det ved flere lejligheder havde anvendt andre priser/betingelser end de aftalte eller at det ikke overholdt moratorierne.
(444) Messer udtalte, at det var under pres fra konkurrenterne, at selskabet gav dem indtryk af, at det ville tilslutte sig en række former for konkurrencebegrænsende praksis, idet selskabet var nyt på markedet på det pågældende tidspunkt(279). Messer skulle derfor betragtes som et offer for omstændighederne. Desuden anvendte Messer aldrig aftalerne og førte altid en meget konkurrencebetonet, selvstændig politik på markedet.
(445) BOC udtalte, at der ikke foreligger noget bevis på, at det anvendte nogen af de påståede aftaler, og at BOC i virkeligheden anvendte andre prisforhøjelser/forretningsbetingelser end dem, der var blevet drøftet, og ikke overholdt moratorierne i 1994-1995.
(446) Westfalen fremførte, at det altid havde været en meget konkurrencedygtig virksomhed på markedet, at det ikke var interesseret i et hemmeligt samarbejde med andre virksomheder, og at dets meddelelser om kommende prisforhøjelser eller mindstepriser/forretningsbetingelser ikke var bindende løfter og ikke blev gennemført i praksis.
(447) Kommissionen bemærker, at gennemførelsen af aftaler om prisforhøjelser eller mindstepriser/forretningsbetingelser ikke nødvendigvis forudsætter, at priserne/betingelserne overholdes nøjagtigt. Den omstændighed, at de virksomheder som beviseligt har deltaget i hemmelig samordning af priser/forretningsbetingelser med deres konkurrenter, ikke opførte sig på markedet som aftalt med konkurrenterne, er ikke nødvendigvis et spørgsmål, der skal tages i betragtning som en formildende omstændighed ved fastlæggelsen af bødens størrelse. Det kan nemlig forholde sig således, at virksomheder, der til trods for deres hemmelige samarbejde med konkurrenterne følger en mere eller mindre uafhængig politik på markedet, blot forsøger at udnytte kartellet til deres egen fordel(280).
(448) Kommissionen bemærker endvidere, at der i denne beslutnings del I er anført beviser på, at karteldeltagerne anvendte en række aftaler i praksis.
iii) Konklusion med hensyn til bødernes størrelse inden anvendelsen af Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (samarbejdsmeddelelsen)
(449) Kommissionen fastsætter derfor følgende bøder inden anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen:
- AGA: 14 mio. EUR
- Air Liquide: 3,64 mio. EUR
- Air Products: 3,64 mio. EUR
- BOC: 1,17 mio. EUR
- Hoek Loos: 14 mio. EUR
- Messer: 1,68 mio. EUR
- Westfalen: 0,43 mio. EUR.
(450) Da de endelige beløb, der beregnes efter denne metode, under ingen omstændigheder må overstige 10 % af adressaternes omsætning på verdensplan (som fastsat i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17)(281), fastsættes bøderne dog til følgende:
- AGA: 5,54 mio. EUR
- Air Liquide: 3,64 mio. EUR
- Air Products: 3,64 mio. EUR
- BOC: 1,17 mio. EUR
- Hoek Loos: 14 mio. EUR
- Messer: 1,12 mio. EUR
- Westfalen: 0,43 mio. EUR.
iv) Anvendelse af Kommissionens samarbejdsmeddelelse
(451) De virksomheder, som denne beslutning er rettet til, har samarbejdet med Kommissionen på forskellige trin i undersøgelsen med henblik på at opnå den favorable behandling, der er fastsat i Kommissionens samarbejdsmeddelelse. For at opfylde de deltagende virksomheders berettigede forventninger med hensyn til bødefritagelse eller bødenedsættelse på grund af deres samarbejde, vil Kommissionen i det følgende afsnit undersøge, om de opfyldte meddelelsens betingelser.
Anvendelse af meddelelsens afsnit B og C
(452) Hvis en virksomhed opfylder alle betingelserne i samarbejdsmeddelelsens afsnit B, vil den kunne fritages for bøder eller i hvert fald få bøden nedsat betydeligt. Disse betingelser er ikke opfyldt i den foreliggende sag, da ingen af adressaterne havde underrettet Kommissionen om overtrædelsen, inden Kommissionen foretog en kontrolundersøgelse hos de involverede virksomheder.
(453) Hvis en virksomhed opfylder alle betingelserne i samarbejdsmeddelelsens afsnit C, vil den få bøden nedsat betydeligt. Disse betingelser er ikke opfyldt i den foreliggende sag, da den kontrolundersøgelse, der i henhold til en beslutning blev gennemført hos karteldeltagerne, har givet tilstrækkeligt grundlag for at indlede proceduren med henblik på vedtagelse af en beslutning.
Væsentlig bødenedsættelse
(454) I henhold til samarbejdsmeddelelsens afsnit D kan en virksomhed, der ikke opfylder alle betingelserne i afsnit B eller C, alligevel indrømmes en væsentlig nedsættelse på 10-50 % af den bøde, som den ville være blevet pålagt, hvis den ikke havde samarbejdet. Det kan for eksempel være tilfældet:
- hvis den, før der udsendes en klagepunktsmeddelelse, forsyner Kommissionen med oplysninger, dokumenter eller andet bevismateriale, som bidrager til at fastslå overtrædelsens eksistens
- hvis den, efter at have modtaget klagepunktsmeddelelsen, meddeler Kommissionen, at den ikke bestrider de faktiske omstændigheder, som Kommissionen bygger sine indvendinger på.
(455) Ud over blot at besvare Kommissionens begæring om oplysninger fremlagde AGA bevismateriale for den periode, hvor overtrædelsen fandt sted, og indrømmede, at en af selskabets ledende medarbejdere deltog i møder med konkurrenter i Breda og Barendrecht(282) inden udsendelsen af klagepunktsmeddelelsen.
(456) Air Products redegjorde også udførligt for dokumenter, der blev fundet ved Kommissionens kontrolundersøgelse, og indrømmede, at der havde fundet uheldige kontakter sted mellem konkurrenter på det nederlandske marked(283) inden udsendelsen af klagepunktsmeddelelsen.
(457) Efter modtagelsen af Kommissionens klagepunktsmeddelelse meddelte AGA, Air Products, Hoek Loos og Messer desuden, at de var berettiget til en væsentlig bødenedsættelse, fordi de ikke havde bestredet de faktiske omstændigheder.
(458) Disse betragtninger gør det berettiget at nedsætte bøderne med 25 % for AGA og Air Products og med 10 % for Hoek Loos og Messer.
Konklusion med hensyn til anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen
(459) Kommissionen vil indrømme denne beslutnings adressater følgende bødenedsættelse under hensyn til deres samarbejdes art og betingelserne i samarbejdsmeddelelsen:
- AGA en nedsættelse på 25 %
- Air Products en nedsættelse på 25 %
- Hoek Loos en nedsættelse på 10 %
- Messer en nedsættelse på 10 %.
v) De endelige bøder, der pålægges virksomhederne i denne sag
(460) I henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 pålægges virksomhederne følgende bøder:
- AGA: 4,15 mio. EUR
- Air Liquide: 3,64 mio. EUR
- Air Products: 2,73 mio. EUR
- BOC: 1,17 mio. EUR
- Hoek Loos: 12,6 mio. EUR
- Messer: 1 mio. EUR
- Westfalen: 0,43 mio. EUR -
VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:
Artikel 1
AGA AB, Air Liquide BV, Air Products Nederland BV, BOC Group plc, Messer Nederland BV, NV Hoek Loos og Westfalen Gassen Nederland BV har overtrådt traktatens artikel 81, stk. 1, ved at have deltaget i en vedvarende aftale og/eller samordnet praksis inden for sektoren for industrielle og medicinske gasser i Nederlandene.
TABELPOSITION
Artikel 2
De i artikel 1 benævnte virksomheder bringer omgående den deri omhandlede overtrædelse til ophør, hvis de ikke allerede har gjort det. De afholder sig for fremtiden fra handlinger eller adfærd med samme eller tilsvarende formål eller virkninger som overtrædelsen.
Artikel 3
TABELPOSITION
Artikel 4
De i artikel 3 fastsatte bøder indbetales inden tre måneder efter meddelelsen af denne beslutning på Europa-Kommissionens konto nr. 642-0029000-95 (kode SWIFT: BBVABEBB - kode IBAN BE76 6420 0290 0095) hos Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) SA, Avenue des Arts/Kunstlaan, 43, B-1040 Bruxelles/Brussel.
Efter udløbet af denne periode påløber der automatisk renter efter den sats, som Den Europæiske Centralbank anvender på sine vigtigste refinansieringstransaktioner den 1. hverdag i den måned, hvor denne beslutning er vedtaget, med tillæg af 3,5 procentpoint, dvs. 6,75 %.
Artikel 5
Denne beslutning er rettet til:
AGA AB S - 181 81 Lidingö
Air Liquide BV De Witbogt 1 5652 AG Eindhoven Nederland
Air Products Nederland BV Klaprozenweg 101 Noordpoort 1033 NN Amsterdam Nederland
BOC Group plc Chertsey Road Windlesham GU20 6HJ - Surrey United Kingdom
Messer Nederland BV Middenweg 17 4782 PM Moerdijk Nederland
NV Hoek Loos Havenstraat 1 Postbus 78 3100 AB Schiedam Nederland
Westfalen Gassen Nederland BV Rigastraat 20 7415 EW Deventer Nederland
Denne beslutning kan tvangsfuldbyrdes i henhold til traktatens artikel 256.
Udfærdiget i Bruxelles, den 24. juli 2002.