*****
KOMMISSIONENS BESLUTNING
af 13. december 1989
om en procedure i henhold til EOEF-Traktatens artikel 85
(IV/32.026 - Bayo-n-ox)
(Kun den tyske udgave er autentisk)
(90/38/EOEF)
KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE
FAELLESSKABER HAR -
under henvisning til Traktaten om Oprettelse af Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab,
under henvisning til Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962 - foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i Traktatens artikel 85 og 86 (1), senest aendret ved akten vedroerende Spaniens og Portugals tiltraedelse, saerlig artikel 3, stk. 1,
under henvisning til Kommissionens beslutning af 22. november 1988 om at indlede en procedure,
efter at have givet de deltagende virksomheder lejlighed til at udtale sig vedroerende de af Kommissionen fremfoerte klagepunkter, jf. artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 samt Kommissionens forordning nr. 99/63/EOEF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Raadets forordning nr. 17 (2),
efter hoering af Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal, og
ud fra foelgende betragtninger:
I. SAGSFREMSTILLING
1. Sagsgenstand
(1) Denne procedure vedroerer de aftaler, som fra den 10. juli 1986 til den 13. november 1989 gjaldt mellem Bayer AG, Leverkusen, og selskabets i bilaget naevnte kunder for saa vidt angaar produktet »Bayo-n-ox Premix 10 %«, i henhold til hvilke kunderne var forpligtet til udelukkende at anvende naevnte produkt til daekning af deres eget behov i deres fabrikker.
2. Virksomhederne
(2) Bayer AG er en virksomhed inden for den kemiske industri med en global omsaetning paa 40,5 mia DM (1988) og interesser i en raekke virksomheder.
(3) Bayer AG's kunder, som koeber produktet »Bayo-n-ox Premix 10 %«, er virksomheder inden for foderstofindustrien, som normalt forarbejder produktet til forblandinger eller faerdigfoder ved at tilsaette andre tilsaetningsstoffer eller blandinger.
3. Produktet
(4) Produktet »Bayo-n-ox Premix 10 %« (i det foelgende benaevnt »Bayo-n-ox«) bestaar for 10 % vedkommende af tilsaetningsstoffet »Olaquindox« og foderkalk (calciumcarbonat) som hovedbestanddel. Det blev i 1976 introduceret paa markedet under den beskyttede varebetegnelse »Bayo-n-ox«.
(5) »Bayo-n-ox« er et vaekstfremmende stof. Det heri indeholdte tilsaetningsstof resulterer i en forbedring af foderudnyttelser og i en daglig vaegtforoegelse. Inden for EF maa dette tilsaetningsstof anvendes til svin, indtil de er fire maaneder gamle.
(6) Foderstoftilsaetninger med tilsaetningsstoffet »Carbodox« (fabrikant: Firmaet Pfizer), der ligesom »Olaquindox« hoerer til den kemiske gruppe »Quinoxaline«, samt foderantibiotika fremstillet ved fermentering hoerer ligeledes til de vaekstfremmende stoffer, der kan anvendes til svin.
(7) I flere EF-lande var der opnaaet retsbeskyttelse for »Bayo-n-ox«. Patenterne omfattede tilsaetningsstoffet, fremstillingsproceduren og/eller slutproduktet. I 1985 udloeb patentbeskyttelsen for en ikke-stoevfri fremstillingsproces i Tyskland og Danmark. I Frankrig, Nederlandene og Belgien gjaldt beskyttelsen indtil 1988.
(8) Det tilsaetningsstof, der tilsaettes »Bayo-n-ox«, fremstilles af Bayer AG. Forarbejdningen til slutproduktet i EF foregaar i Tyskland, Spanien og Italien (her fremstilles en blanding med et tilsaetningsstof paa kun 1 %, der udelukkende maa anvendes til medicinsk behandling) i virksomheder, der tilhoerer Bayer-gruppen, samt i Graekenland.
4. Forhandlersystemet
(9) Bortset fra Graekenland, Det Forenede Kongerige og Irland, hvor Bayo-n-ox saelges gennem virksomheder, der er knyttet til Bayer AG gennem licensaftaler, forhandles dette produkt i EF af Bayer-gruppens egne virksomheder. Disse forhandlere saelger udelukkende Bayo-n-ox direkte til godkendte virksomheder inden for foderstofindustrien (premixer og foderstoffabrikanter). Der betales ingen afgift til forhandlerne.
5. Markedet
a) Forbundsrepublikken Tyskland
(10) Ifoelge Bayer AG's skoen var hele det tyske marked (Quinoxaline og foderantibiotika fremstillet ved fermentering) for vaekstfremmende stoffer i 1985 paa 230 tons. Herefter skulle Bayer AG i samme aar have haft en markedsandel paa [ . . . ] % (1).
(11) De af Bayer AG beregnede priser for deres (tyske) aftagere (inden kontantrabat, fragtfrit, uden moms) androg (2)
1982 mellem [ . . . ] DM og [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ECU )
1983 mellem [ . . . ] DM og [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ECU )
1984 mellem [ . . . ] DM og [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ECU )
1985 mellem [ . . . ] DM og [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ECU )
1986 januar til september mellem [ . . . ] DM og [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ECU ).
Bayer AG's bruttofortjeneste i Forbundsrepublikken Tyskland udgjorde i 1986 [ . . . ] DM, i 1987 [ . . . ] DM og i 1988 [ . . . ] DM.
b) Frankrig
(12) Bayo-n-ox's markedsandel paa det franske marked for vaekstfremmende stoffer, inklusive foderantibiotika fremstillet ved fermentering, var i 1985 paa ca. [ . . . ] %.
(13) Bayer Pharma SA, der er en virksomhed, som hoerer ind under Bayer-gruppen, og som er ansvarlig for salget af Bayo-n-ox i Frankrig, opnaaede foelgende gennemsnitspriser pr. kg for Bayo-n-ox:
1982 [ . . . ] ffr. ( [ . . . ] ECU)
1983 [ . . . ] ffr. ( [ . . . ] ECU)
1984 [ . . . ] ffr. ( [ . . . ] ECU)
1985 [ . . . ] ffr. ( [ . . . ] ECU)
1986 [ . . . ] ffr. ( [ . . . ] ECU).
(14) En sammenligning af de maanedlige gennemsnitsbruttopriser (i DM) i Tyskland og Frankrig giver foelgende resultat:
1.2.3 // // // // // Tyskland // Frankrig // // // // 1/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1989 // [ . . de paagaeldende aar (kilde: Eurostat).
c) OEvrige EF-medlemsstater
(15) Ifoelge Bayer AG's skoen for 1985 varierede markedsandelen for Bayo-n-ox fra [ . . . ] % i Belgien/Luxembourg til [ . . . ] % i Italien, Spanien og Graekenland (i Nederlandene [ . . . ] %).
(16) I Belgien/Luxembourg og Nederlandene svarede udviklingen i de af Bayer-forhandlerne beregnede priser for Bayo-n-ox til prisudviklingen i Frankrig i 1986/87. Bruttofortjenesten for salg af Bayo-n-ox udviklede sig saaledes (i DM):
1.2.3.4 // // // // // // Belgien/ Luxembourg // Nederlandene // Frankrig // // // // // 1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // 1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // 1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // // // //
6. Aftalerne
(17) Den 12. juni 1986 udstedte Bayer AG nogle »retningslinjer for eksportafdelingen«, der blev anmodet om at udsende foelgende erklaering til Bayo-n-ox-kunderne:
»Som foelge af den oejeblikkelige markedssituation er vi tvunget til at afsaette Bayo-n-ox til ekstraordinaert lave priser, som ikke tager hensyn til de normale omkostningsstrukturer. For fortsat at sikre en afbalanceret service og daekke behovet er vi parate til at indroemme mangeaarige kunder ekstraordinaere saerpriser (inklusive en bonus paa DM [ . . . ], der betales kvartalsvis), naar der er tale om koeb til eget behov.
Dette saertilbud gaelder udelukkende for de maengder, der saelges til daekning af eget behov. Handelsvarer tilbyder vi til [ . . . ] DM/kg«.
(18) Denne »aktion eget behov« blev fulgt op af en rundskrivelse med nedenstaaende indhold, som Bayer AG den 10./11. juli 1986 sendte til alle tyske Bayo-n-ox-kunder:
»Bayo-n-ox
Paa foranledning vil vi hermed gerne i dag bekraefte de eksisterende aftaler vedroerende Bayo-n-ox saaledes:
De leverede Bayo-n-ox-maengder bliver udelukkende anvendt til daekning af Deres eget behov paa Deres fabrik.
For dette koeb til eget brug beregner vi Dem en saerpris paa DM [ . . . ] pr. kg Premix 10 %. De bedes bekraefte, at De er indforstaaet hermed paa vedlagte kopi og returnere den til os. Vi takker Dem paa forhaand.
Med venlig hilsen«.
(19) De i rundskrivelsen betegnede »saerpriser« varierede afhaengigt af kunden mellem [ . . . ] DM pr. kg med fradrag af en kvartalsvis bonus paa 1 DM pr. kg og [ . . . ] DM pr. kg. Alle Bayer AG's kunder har koebt Bay-n-ox til disse »saerpriser« efter den 11. juli 1986. De i de paagaeldende rundskrivelser naevnte priser skulle, ifoelge Bayer AG's forklaring til Kommissionen, vaere en tilskyndelse til at forarbejde Bayo-n-ox i deres egen virksomhed. De naevnte priser var naesten identiske med priserne paa efterligninger, saaledes at der ikke laengere var noget incitament til at forarbejde de billigere efterligninger eller - ifoelge Bayer AG - foretage nogen »ulovlig« anvendelse af Bayo-n-ox. Den pris, der var fastsat for videresalg af produktet havde til formaal at forhindre dette videresalg i kraft af den urealistiske hoeje pris.
(20) De virksomheder, der er opfoert under punkt A. i bilaget [ . . . ], har skriftligt bekraeftet deres indforstaaelse over for Bayer AG. De under punkt B. i bilaget [ . . . ] opfoerte virksomheder afgav en bekraeftelse med modifikationer uden dog at udelukke princippet om at anvende produktet til eget forbrug. En virksomhed afviste udtrykkeligt Bayer AG's skrivelse. Bayer AG's oevrige Bayo-n-ox-kunder har ikke givet noget skriftligt svar (opfoert under punkt C. i bilaget [ . . . ] ). Bayer AG har ifoelge egne oplysninger ikke truffet sanktioner af nogen art hverken mod de virksomheder, der ikke har bekraeftet rundskrivelsen af 10./11. juli 1986, eller mod de virksomheder, der har bekraeftet skrivelsen, men mod deres tilsagn har videresolgt Bayo-n-ox.
(21) Bayer AG paastaar, at Bayo-n-ox inden den 10./11. juli 1986 i en raekke tilfaelde var blevet forvekslet med andre Olaquindox-praeparater af ringere kvalitet. Bayo-n-ox var endvidere ogsaa blevet solgt direkte til dyreavlere og var blevet ulovligt anvendt af disse uden for det tilladte anvendelsesomraade i stoerre doseringer til behandlingsformaal som middel mod diarré. For at forhindre dette i fremtiden havde virksomheden forpligtet sine kunder til udelukkende at koebe Bayo-n-ox til anvendelse i egen fabrik. Paa denne maade oenskede virksomheden at forhindre krydsleverancer af Bayo-n-ox mellem virksomheder i foderstofindustrien (direkte eller gennem forhandler) og samtidig undgaa en kvalitetsforringelse ved blanding med Olaquindox-praeparater af daarligere kvalitet. I oevrigt var krydsleverancer mellem virksomheder inden for foderstofindustrien i strid med § 21 i de tyske foderstofbestemmelser. En virksomhed inden for foderstofindustrien, der har faaet produktet leveret, ville handle retsstridigt, hvis virksomheden videresolgte Bayo-n-ox til en ikke anerkendt virksomhed. Men de ansvarlige inden for Bayer AG ville ogsaa handle retsstridigt, hvis de med kendskab til saadanne forseelser leverede Bayo-n-ox til en forhandler. Formaalet med de trufne foranstaltninger var »at hindre misbrug af Bayo-n-ox med risiko for mennesker og dyrs sundhed, at undgaa forbud mod omsaetning og medvirken til forseelser, der er belagt med boedestraf i henhold til den tyske foderstoflovgivning, at undgaa erstatningskrav begrundet i produktansvar og endelig at forhindre, at Bayo-n-ox's gode ry og anseelse ville lide overlast som foelge af ukontrolleret handel med dette produkt gennem ulovlige distributionskanaler«. Bayer AG goer gaeldende, at der er en ubrydelig sammenhaeng mellem raadgivning fra deres specielt uddannede medarbejdere og salg af vaekstfremmende midler, som kraever korrekt anvendelse.
(22) I en meddelelse fra Bayer AG's juridiske afdeling angives som baggrund for rundskrivelsen, at Bay-n-ox-patentet i Tyskland var udloebet, medens beskyttelsen stadig var gyldig i de andre EF-lande. Dette havde resulteret i en prisforskel mellem Tyskland og disse andre EF-lande, saaledes at enkelte tyske foderstoffabrikanter havde indgaaet forretninger med importoerer fra andre EF-lande, der var i strid med den tyske lovgivning paa foderstofomraadet.
7. Handel uden for forhandlersystemet
a) Inden udloebet af patentbeskyttelsen i Tyskland
(23) Allerede i 1981 maatte man nedsaette gennemsnitsprisen for Bayo-n-ox i Frankrig fra [ . . . ] ffr. til [ . . . ] ffr. som foelge af import fra Belgien.
(24) Siden 1982 havde importen fra Italien og Spanien vaeret et permanent problem for Bayers franske forhandlere, som hele tiden var tvunget til at saenke sine salgspriser. Paa kort sigt kunne salgspriserne dog til enhver tid opretholdes, hvis der blevet ydet maengderabatter.
(25) Gennem omfattende foranstaltninger, der involverede alle Bayers beroerte forhandlere, blev der med (i det mindste til dels) et vellykket resultat gjort forsoeg paa at afsloere importoererne.
(26) Da det i 1983 blev konstateret, at en fransk Bayo-n-ox-kunde var ansvarlig for eksport til Schweiz, blev denne kundes leverancer fra franske Bayer-forhandlere begraenset.
b) Efter udloebet af patentbeskyttelsen i Tyskland
(27) Efter at Bayer AG's patentbeskyttelse for »Olanquindox«'s udloeb i begyndelsen af oktober 1985, og dette tilsaetningsstof herefter ogsaa blev solgt af andre fabrikanter paa det tyske marked, var prisen for Bayo-n-ox i Tyskland [ . . . ] DM pr. kg. Bayers franske forhandlere blev som foelge af den parallelimport, der straks blev ivaerksat, allerede den 25. oktober 1985 tvunget til at saenke priserne fra [ . . . ] ffr. til [ . . . ] ffr. Til trods for at der i vidt omfang blev indroemmet maengderabatter, maatte priserne saenkes yderligere.
(28) I januar 1986 kunne Bayer AG konstatere, at det ikke kun var forhandlere, der var involveret i parallelimporten, men at de store foderstoffirmaer, som for at daekke deres behov yderligere byttede raastoffer i Benelux og Frankrig, ogsaa var inddraget heri.
(29) Ifoelge Bayers belgiske forhandlere saa varestroemmen saaledes ud: en Bayer AG-kunde koeber Bayo-n-ox til [ . . . ] DM, men anvender et andet Olaquindox-produkt til 6,50 DM pr. kg. Bayo-n-ox videresaelges herefter til lande, hvor der stadig er patentbeskyttelse for Bayo-n-ox. Bayer AG har i loebet af den igangvaerende procedure kunnet bekraefte denne antagelse. Bayer anfoerte, at »aftagere af Bayo-n-ox som foelge af udloebet af patentbeskyttelsen samt udbuddet af efterligninger gik over til at indkoebe Bayo-n-ox, at tilsaette efterligninger til foderet i deres virksomhed og i oevrigt paa ukontrolleret vis at videresaelge det Bayo-n-ox, som de ikke anvendte«.
(30) I april 1986 standsede man en tilbagekoebsaktion, der var blevet indledt i januar 1986. Paa grundlag af en noeje analyse oenskede man at konstatere, fra hvilken tysk kilde det Bayo-n-ox stammede, der var fundet i andre EF-medlemsstater.
(31) En vis maengde Bayo-n-ox, der var blevet opkoebt i Holland, stammede fra en leverance af 21. marts 1986 til firmaet [ . . . ], selv om denne tyske Bayo-n-ox-kunde over for Bayer AG havde paastaaet, at varerne kun var koebt til eget forbrug (ifoelge firmaets oplysninger var der tale om stjaalne varer).
(1) EFT nr. 13 af 21. 2. 1962, s. 204/62.
(2) EFT nr. 127 af 20. 8. 1963, s. 2268/63. . ] // [ . . . ] // // //
(1) I den offentliggjorte udgave af denne beslutning udelades visse af tallene herefter i medfoer af bestemmelserne i artikel 21 i forordning nr. 17 om bevarelse af forretningshemmeligheder. (2) Paa basis af gennemsnitskurserne i
8. Proceduren
(32) Som led i undersoegelserne har Kommissionen paa grundlag af artikel 11 i forordning nr. 17 anmodet nogle af Bayers tyske Bayo-n-ox-kunder om oplysninger. Bayer AG fik kendskab hertil og sendte den 15. december 1987 en skrivelse til sine kunder (1), som ud over en redegoerelse for baggrunden for dem af firmaet trufne foranstaltninger havde foelgende indhold:
»Vi er blevet bekendt med, at Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber har henvendt sig til en raekke af vore tyske Bayo-n-ox-kunder, eventuelt ogsaa til Dem, med en anmodning om oplysninger.
. . . Vi anbefaler Dem at besvare Kommissionens spoergsmaal paa nogenlunde foelgende maade:
Efter at De havde bekraeftet vor skrivelse af 10./11. juli 1986 fik De den aftale bonus udbetalt. De har koebt Bayo-n-ox med henblik paa forarbejdning i Deres egen fabrik. De har ikke forhandlet Bayo-n-ox hverken foer eller efter juli 1986. De er gaaet ud fra, at Bayer var interesseret i at forhindre ulovlig praksis i forbindelse med anvendelsen af Bayo-n-ox af kvalitetsmaessige aarsager. Af forretningsdokumenter eksisterer der kun den naevnte rundskrivelse fra Bayer af 10./11. juli 1986 og Deres bekraeftelse af 16. juli 1986«.
(33) Bayer AG anmeldte til Kommissionen den 29. august 1989 en planlagt tilfoejelse til leveringsbetingelser. Genstanden for anmeldelsen er vaesentlig forskellig fra genstanden for den naervaerende procedure, hvorfor anmeldelsen vil blive vurderet saerskilt i en efterfoelgende procedure. I en rundskrivelse dateret den 13. november 1989 trak Bayer AG udtrykkeligt sin rundskrivelse af 10./11. juli 1986 tilbage.
9. De oejeblikkelige faellesskabsbestemmelser
(34) En raekke af de i EF's medlemsstater gaeldende love og administrative forskrifter om tilsaetningsstoffer til foderstoffer blev harmoniseret ved Raadets direktiv 70/524/EOEF (2), senest aendret ved Kommissionens direktiv 89/23/EOEF (3). Olaquindox er et tilsaetningsstof, der blev opfoert i direktivets bilag I, og saaledes paa ubestemt tid kunne anvendes som tilsaetningsstof til foderstoffer (4). Fabrikanter af bl.a. vaekstfremmende midler og hermed fremstillede forblandinger og foderblandinger samt mellemhandlere skal overholde de i direktivets bilag III fastsatte bestemmelser. Alle medlemsstater offentliggoer hvert aar en fortegnelse over fabrikanterne. Paa det sidste afsaetningstrin maa vaekstfremmende stoffer kun saelges til fabrikanter af forblandinger og i form af forblandinger kun til fabrikanter af foderblandinger, som opfylder de i bilag III fastsatte mindstekrav.
Olaquindox blev foerst optaget i bilag II i Kommissionens direktiv 76/933/EOEF (5). Med de i bilag II naevnte produkter drejer det sig om tilsaetningsstoffer, hvor man endnu ikke har endeligt kendskab til disses indvirkning paa dyrs og menneskers sundhed. Medlemsstaternes bemyndigelse til at tillade Olaquindox som tilsaetningsstof til foderstoffer er blevet forlaenget flere gange. Ved Kommissionens direktiv 85/520/EOEF (6) blev den 3. december 1986 fastsat som definitivt sidste frist.
Bayer AG goer gaeldende, at det for virksomheden i denne for produktet fremtidige markedsfoering saa afgoerende fase var den fortsatte adgang til afsaetning, der var det vigtigste. Firmaet havde maattet goere alle disse anstrengelser for at undgaa enhver negativ offentlig diskussion om produktet. Der havde isaer vaeret en risiko i forbindelse med den ukontrollable og ulovlige handel med Bayo-n-ox.
Af hensyn til den fortsatte adgang til at afsaette produktet havde Bayer derfor set sig foranlediget til at traeffe alle forholdsregler for at stoppe denne ukontrollable handel med Bayo-n-ox i en situation, hvor der i forvejen var stor risiko for, at produktet ikke paa ny ville blive godkendt.
II. RETLIG VURDERING
1. Artikel 85, stk. 1
(35) De aftaler, der var gaeldende i perioden 10. juli 1986 til 13. november 1989 mellem Bayer AG og de i bilaget naevnte kunder, i henhold til hvilke disse kunder var forpligtet til udelukkende at anvende Bayo-n-ox til daekning af deres eget forbrug i deres egne fabrikker, er uforenelige med faellesmarkedet og forbudt i henhold til artikel 85, stk. 1.
a) Aftaler mellem virksomheder
(36) AG's rundskrivelse af 10./11. juli 1986 bekraefter »eksisterende aftaler«. Samtidig opfordres modtagerne til at tilkendegive deres indforstaaelse med, at leverancer til daekning af eget forbrug effektueres til de naevnte saerpriser.
(37) Spoergsmaalet, om der allerede inden udsendelsen af rundskrivelsen har eksisteret aftaler med et saadant indhold og i saa fald med hvilke aftagere - hvilket episoden i forbindelse med tyveriet ved firmaet [ . . . ] (se nr. 31), »retningslinjer for eksportafdelingen« (se nr. 17) og de skriftlige bekraeftelser fra de i bilaget under A) og B) naevnte virksomheder tyder paa - faar staa hen i det uvisse.
(38) Siden den 10./11. juli 1986 har Bayer AG aabenbart kun leveret Bayo-n-ox til alle kunder til de omtalte saerpriser paa betingelse af, at varen kun blev anvendt til eget forbrug. Alle de i bilaget naevnte Bayer-kunder er i kraft af deres koeb af Bayo-n-ox til disse saerpriser blevet parter i aftaler herom, jf. artikel 85, stk. 1, uanset om de udtrykkeligt har tilkendegivet deres indforstaaelse hermed eller ej. Som foelge af, at Bayer AG ved siden af saerpriserne til daekning af eget forbrug udboed Bayo-n-ox til en pris, hvortil der ikke var haeftet nogen betingelser (se nr. 17), betyder valget af koeb til saerprisen, at der objektivt var tale om en stiltiende indforstaaelse med, at produktet blev indkoebt til eget forbrug, med mindre denne betingelse udtrykkeligt blev afvist, hvilket var tilfaeldet med en af Bayer AG's kunder.
b) Konkurrencebegraensning
(39) Den for de i bilaget naevnte virksomheder eksisterende forpligtelse til kun at anvende produktet til eget forbrug bevirker, at disse virksomheder ikke maa videresaelge varen og saaledes heller ikke udfoere den til andre EF-medlemsstater. Det fremgaar allerede af aftalens ordlyd, at disse virksomheder ikke kan optraede som forhandlere af Bayo-n-ox. De oevrige faktiske eller potentielle forhandleres stilling bliver hermed kunstigt styrket og konkurrencen paa udbudssiden begraenset.
(40) Der ville ganske vist ikke vaere tale om konkurrencebegraensning efter artikel 85, stk. 1, hvis det ifoelge lovgivningen havde vaeret forbudt for Bayers kunder at videresaelge Bayo-n-ox.
(41) Formaalet med de med aftagerne indgaaede aftaler var ifoelge Bayer AG foerst og fremmest at forhindre handelen med Bayo-n-ox via ulovlige afsaetningskanaler. I denne forbindelse indroemmer Bayer AG imidlertid selv, at deres kunder kun ville handle ulovligt ifoelge bestemmelserne paa foderstofomraadet, saafremt »de videresolgte Bayo-n-ox til en virksomhed, der ikke er anerkendt«.
(42) Den forpligtelse til udelukkende at koebe Bayo-n-ox til eget forbrug, der er paalagt Bayer AG's tyske aftagere i medfoer af den indgaaede aftale, udelukker imidlertid enhver form for handel, altsaa ogsaa handel med godkendte virksomheder i Tyskland samt i andre EF-medlemsstater. Der findes ingen lovbestemmelse til hinder for, at en godkendt virksomhed inden for foderstofindustrien ogsaa udoever handelsfunktioner. Dog skal de gaeldende forskrifter for hver af disse funktioner overholdes. Selv om nogle af de tyske Bayo-n-ox-aftagere ved bestemte handelstransaktioner skulle have overtraadt de for forhandlere gaeldende forskrifter, mister en aftale, som principielt udelukker enhver form for forhandlervirksomhed i forbindelse med Bayo-n-ox, ikke sin konkurrencebegraensende virkning.
(43) Endelig paaberaaber Bayer AG sig principperne om selektivt salg, hvorefter en kontraktlig begraensning af gruppen af videreforhandlere ikke udgoer nogen konkurrencebegraensning, for saa vidt udvaelgelsen af videreforhandlere sker paa grundlag af objektive kvalitetskriterier for videreforhandlerens og hans personales faglige dygtighed og hans salgslokalers beskaffenhed, og for saa vidt disse betingelser fastsaettes ens for alle mulige videreforhandlere og anvendes uden diskriminering (1). Til et i konkurrenceretlig henseende uangribeligt selektivt salgssystem hoerer imidlertid isaer handelsfrihed inden for nettet af autoriserede forhandlere, og denne frihed eksisterer netop ikke i det foreliggende tilfaelde.
c) Konkurrencebegraensningens formaal og foelger
(44) Artikel 85, stk. 1, forudsaetter, at de paagaeldende aftaler har til formaal eller til foelge at begraense konkurrencen.
(45) Begrebet »har til formaal« har i denne sammenhaeng en objektiv betydning. Det drejer sig ikke om parternes subjektive hensigt.
(46) Forbuddet mod at handle med Bayo-n-ox fremgaar direkte af aftalernes ordlyd. I forbindelse med undersoegelsen af forudsaetningerne for anvendelse af artikel 85, stk. 1, er Bayer AG's paastand om, at Bayer gennem kundernes forpligtelse til kun at koebe til eget forbrug ikke tilsigter nogen konkurrencebegraensning, uden betydning (se nr. 21). I oevrigt er konkurrencebegraensningen ogsaa en realitet, fordi tredjemands valgmuligheder aendres som foelge af aftalerne.
d) Konkurrencebegraensningens maerkbarhed
(47) Spoergsmaalet, om der er tale om en maerkbar konkurrencebegraensning, skal afgoeres paa grundlag af den retlige og oekonomiske situation, inden for hvilken de konkurrencebegraensende aftaler blev indgaaet.
(1) Indholdet af skrivelsen til de kunder, som ikke skriftligt havde bekraeftet rundskrivelsen af 10./11. juli 1986, er tilpasset i overensstemmelse hermed.
(2) EFT nr. L 270 af 14. 12. 1970, s. 1.
(3) EFT nr. L 11 af 14. 1. 1989, s. 34.
(4) Raadets direktiv 87/317/EOEF (EFT nr. L 160 af 20. 6. 1987, s. 34); se endvidere afgoerelse truffet af EF-Domstolens praesident af 8. april 1987 i sag 65/87-R, Sml. 1987, s. 1691.
(5) EFT nr. L 364 af 31. 12. 1976, s. 18.
(6) EFT nr. L 323 af 4. 12. 1985, s. 12.
(1) Domstolens dom af 15. oktober 1977, sag 26/76 - Metro, Sml. 1977, s. 1875, 1905.
(48) Som foelge af den konkurrence, som Bayo-n-ox i Forbundsrepublikken Tyskland blev udsat for straks efter udloebet af patentbeskyttelsen for Olaquindox og det heraf foelgende prisfald, blev alle Bayer AG's tyske kunder en oekonomisk interessant forsyningskilde for Bayo-n-ox's aftagere, i det mindste i de tilstoedende lande. Den kontraktlige udelukkelse af naesten alle disse forsyningskilder indebaerer en maerkbar begraensning af konkurrencen mellem disse og isaer de beroerte Bayer-forhandlere.
e) Paavirkning af handelen mellem medlemsstater
(49) Det kontraktlige forbud mod videresalg betyder uden videre, at varer fra den paagaeldende virksomhed er udelukket fra handelen mellem medlemsstaterne. I det foreliggende tilfaelde maa det dog stadig undersoeges, om der er tale om en maerkbar begraensning.
(50) Selv om Bayer AG's salgssystem er organiseret saaledes, at der kun leveres til virksomheder inden for foderstofindustrien, er det i tilfaelde som det foreliggende ogsaa oekonomisk interessant for dem at udoeve virksomhed som forhandlere (jf. nr. 29).
(51) Gennem Bayer AG's »aktion eget forbrug« afskaeres en raekke virksomheder, der repraesenterer mere end [ . . . ] % af det tyske marked for vaekstfremmende stoffer til svin, fra at udoeve forhandlervirksomhed. Da der bortset fra transportomkostningerne ikke eksisterer stoerre hindringer for import fra andre markeder, ville det vaere muligt for koebere af Bayo-n-ox, i det mindste paa de tilstoedende markeder, at indkoebe hos Bayer-kunder, hvilket ogsaa rent faktisk skete i betydeligt omfang (se nr. 23).
(52) Aftalerne mellem Bayer AG og kunderne afskaermer saaledes en stor del af det tyske marked for vaekstfremmende stoffer til svin fra andre EF-markeder og kan saaledes maerkbart paavirke handelen mellem medlemsstaterne.
(53) Den kendsgerning, at der ogsaa efter den 10./11. juli 1986 fandt salg af Bayo-n-ox af tysk oprindelse sted i de tilstoedende EF-medlemsstater, som dér foraarsagede et yderligere prisfald, udelukker ikke, at aftalerne kan paavirke samhandelen. De faktiske virkninger af en aftale, som ifoelge sin natur kan paavirke samhandelen, kan kun i de faerreste tilfaelde bestemmes noejagtigt. Artikel 85, stk. 1, forudsaetter ikke, at en konkurrencebegraensende aftale virker efter sin hensigt (1).
2. Artikel 85, stk. 3
(54) De aftaler, der eksisterede mellem Bayer AG og de i bilaget naevnte firmaer, var ikke anmeldt til Kommissionen som foreskrevet i artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 17. De er heller ikke fritaget for anmeldelsespligten i medfoer af forordningens artikel 4, stk. 2, da de isaer vedroerer »indfoersel eller udfoersel mellem medlemsstater« som omhandlet i artikel 4, stk. 2, nr. 1.
(55) Selv under forudsaetning af, at aftalerne var anmeldt eller fritaget for anmeldelse, kunne bestemmelserne i artikel 85, stk. 1, ikke erklaeres for uanvendelige paa disse aftaler i medfoer af artikel 85, stk. 3.
(56) De foreliggende aftaler forbedrer hverken produktionen eller fordelingen af varerne, og de bidrager ikke til at fremme den tekniske eller oekonomiske udvikling i EF. Derimod bidrager de til at afskaerme en vaesentlig del af samhandelen i faellesmarkedet og er derfor umiddelbart uforeneligt med EF's principper. Navnlig holder Bayers indvending om, at den ubrydelige sammenhaeng mellem raadgivning og salg skulle vaere til hinder for, at Bayers kunder kunne videresaelge Bayo-n-ox, ikke ved en naermere undersoegelse. Et salgssystem, der er foreneligt med faellesmarkedet forudsaetter nemlig, at der tilbydes samtlige aftagere, som retmaessigt har erhvervet dette produkt i EF, raadgivning og andre fornoedne tjenester i hele EF. Endvidere er de begraensninger, der er paalagt de tyske aftagere af Bayo-n-ox, ikke nogen absolut noedvendighed for at realisere de af Bayer anfoerte maalsaetninger (se nr. 21). Hvis det for Bayer AG rent faktisk drejede sig om at udelukke den ulovlige handel, burde aftalernes indhold vaere begraenset hertil. I oevrigt kan det i denne forbindelse vaere ligegyldigt, om en virksomheds varetagelse af funktioner, der normalt henhoerer under myndighederne, kan bevirke, at heraf foelgende konkurrencebegeraensninger ikke laengere er omfattet af artikel 85.
3. Indgreb i patentrettigheden
(57) Bayer AG indvender, at et forbud mod de foreliggende aftaler ville goere de eksisterende patentrettigheder for Olaquindox i andre EF-medlemsstater vaerdiloese. Ganske vist kunne firmaet fortsat modsaette sig konkurrence fra andre producenters Olaquindox-produkter i disse lande. Men salget af det tyske Bayo-n-ox, som markedsfoeres i konkurrence med andre Olaquindox-produkter, ville dog foere til det samme resultat i disse lande.
(58) Denne indvending holder ikke stik ved en naermere undersoegelse. Der kan ikke vaere tvivl om, at retsbeskyttelsen af Bayo-n-ox i de andre EF-medlemsstater ikke beroeres af et forbud mod de foreliggende aftaler. Udoevelsen af disse rettigheder forhindres heller ikke i et saadant omfang, at patentrettighederne fuldstaendigt udhules, saaledes at medlemsstaternes faelles retsopfattelse, der sikrer ejendomsretten i Faellesskabets retsorden, ville blive kraenket.
(59) Det vaesentlige i en patentrettighed eller en ejendomsret, der kan sammenlignes hermed, bestaar isaer i, at der tildeles opfinderen en eneret til som den foerste at bringe produktet i omsaetning. Beslutter han sig til at markedsfoere sit produkt i en medlemsstat, hvor lovgivningen ikke (laengere) hjemler patentbeskyttelse for det paagaeldende produkt, maa han acceptere konsekvenserne af denne beslutning, hvad angaar produktets frie bevaegelighed inden for faellesmarkedet (1). Retten til i alle EF's medlemsstater og med varig patentbeskyttelse at modsaette sig produkter fra tredjemaend, der kraenker patentbeskyttelsen, eksisterer fortsat uindskraenket.
(60) Ifoelge Domstolens faste retspraksis gaelder det, at »indehaveren af en industriel og kommerciel ejendomsret, der er beskyttet af en medlemsstats lovgivning, ikke kan paaberaabe sig denne lovgivning for at modsaette sig indfoerelsen af en vare, der paa lovlig maade er bragt paa markedet i en anden medlemsstat af indehaveren selv eller med dennes samtykke« (2).
(61) Dette for beskyttelsesrettens retlige indhold grundlaeggende princip maa ifoelge faellesskabsbestemmelserne heller ikke kraenkes ved aftaler, der falder ind under artikel 85, stk. 1 (3).
4. Standsning af overtraedelsen
(62) Ved rundskrivelsen af den 13. november 1989 bragte Bayer AG overtraedelsen af artikel 85, stk. 1, til ophoer.
(63) Det er ikke muligt i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17 at begraense konstateringen af en overtraedelse til alene at gaelde den del af aftalen, der paalaegger kunderne stoerre begraensninger i anvendelsen af produktet end de i lovgivningen fastsatte. Der er intet, der tyder paa, at Bayer AG og selskabets kunder overhovedet kun har villet indgaa aftale herom. Bayer AG's ukorrekte retlige fortolkning af § 21 i de tyske foderstofbestemmelser (se nr. 21) taler tydeligt imod et saadant oenske.
5. Boeder
(64) I medfoer af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 er det kun Bayer AG, der bliver paalagt en boede, fordi aftalerne er indgaaet paa Bayer AG's initiativ og i firmaets interesse.
(65) Bayer AG har fra den 10. juli 1986 og til den 13. november 1989 forsaetligt overtraadt artikel 85.
(66) Bayer AG har hverken forelagt dokumentation, hvoraf det entydigt fremgaar, at der er en umiddelbar sammenhaeng mellem »aktionen eget forbrug« og den hensigt, der er gjort gaeldende (nr. 21), og Kommissionen har heller ikke modtaget en saadan dokumentation fra anden kilde. Paa den anden side kan denne hensigt heller ikke modbevises.
(67) Derimod viser »retningslinjerne for eksportafdelingen« (nr. 17) og den under nr. 22 naevnte meddelelse fra juridisk afdeling, at konkurrencesituationen i Tyskland og dennes virkninger paa markedsforholdene i de andre medlemsstater var et vigtigt synspunkt, der talte for at indlede »aktionen eget forbrug«.
(68) Den her omhandlede overtraedelse er herudover af saerlig alvorlig karakter. Allerede i 1983 henviste Kommissionen til, at det isaer var vigtigt at gribe ind over for eksportforbud og markedsafskaermning (13. Beretning om Konkurrencepolitikken, nr. 62 ff). I det foreliggende tilfaelde skal tilfoejes, at misbrug af det af Bayer-gruppen praktiserede salgssystem i hoej grad kunne bringe virkeliggoerelsen af faellesmarkedet i fare. Dette fremgaar af salgsfunktionens vertikale integration i koncernen og den valgte salgspolitik, der gik ud paa kun at levere til virksomheder inden for forarbejdningsindustrien. Naar saa leverancerne desuden blev begraenset kvantitativt efter aftagernes eget behov, opnaas en fuldstaendig markedsafskaermning.
(69) For Bayer AG's vedkommende kan endvidere naevnes, at virksomheden har hindret Kommissionens undersoegelser i den igangvaerende procedure. Som foelge af Bayers skrivelse til Bayo-n-ox-kunderne af 15. december 1987 mister de af de paagaeldende virksomheder meddelte oplysninger vaerdi, fordi det ikke kan konstateres, i hvilket omfang de er paavirket af Bayer AG's tvivlsomme foranstaltning.
(70) Naar boedens stoerrelse skal fastsaettes, skal der tages hensyn til dels den omsaetning, som Bayer AG og de virksomheder, hvormed Bayer AG er forbundet, har angaaende Bayo-n-ox paa det relevante geografiske marked (Forbundsrepublikken Tyskland, Frankrig, Nederlandene og Belgien/Luxembourg), dels den oekonomiske betydning af denne gruppe af virksomheder, som kommer til udtryk i gruppens samlede omsaetning -
VEDTAGET FOELGENDE BESLUTNING:
Artikel 1
De aftaler, som Bayer AG indgik med sine aftagere for perioden 10. juli 1986 til 13. november 1989, hvorefter aftagerne var forpligtet til udelukkende at anvende »Bayo-n-ox Premix 10 %« til daekning af deres eget behov i deres fabrikker, er i strid med EOEF-Traktatens artikel 85.
Artikel 2
Som foelge af den i artikel 1 fastslaaede overtraedelse paalaegges Bayer AG en boede paa 500 000 ECU.
Artikel 3
Den i artikel 2 fastsatte boede indbetales paa foelgende bankkonto senest tre maaneder efter modtagelsen af denne beslutning:
No 310-0933000-43
Banque Bruxelles-Lambert
Agence Européenne
Rond Point Schuman, 5
B-1040 Bruxelles.
Efter udloebet af fristen betales der automatisk rente til den rentesats, der paa den foerste hverdag i den maaned, hvor denne beslutning vedtages, anvendes af Den Europaeiske Fond for Monetaert Samarbejde i forbindelse med ecu-transaktioner, med tillaeg af 3,5 procentpoint, dvs. 14,25 %.
Artikel 4
Denne beslutning er rettet til Bayer Aktiengesellschaft, D-5090 Leverkusen.
Udfaerdiget i Bruxelles, den 13. december 1989.