LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (la SMABTP) de ce qu'elle se désiste de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Axa France IARD ; Sur le moyen unique, qui est recevable : Vu l'article L. 121-12 du code des assurances, ensemble l'article 126 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 21 novembre 2013), que la société civile immobilière Le Fleming, qui a fait construire un immeuble réceptionné le 3 janvier 1996, avait souscrit une police dommages-ouvrage auprès de la SMABTP ; que la pose du carrelage avait été confiée à M. X..., assuré auprès de la société Gan assurances (le Gan) ; que le syndicat des copropriétaires de la Résidence Le Fleming (le syndicat), ayant déclaré un sinistre affectant le carrelage, a assigné le 2 juin 2005 la SMABTP en indemnisation de ses préjudices ; que la SMABTP a appelé en garantie M. X...et son assureur le 2 janvier 2006 ; Attendu que pour rejeter cet appel en garantie, l'arrêt retient qu'en application de l'article L. 121-12 du code des assurances, l'assureur dommages-ouvrage n'est subrogé que s'il a versé l'indemnité à la victime en préfinançant les travaux de reprise dans le délai de la garantie décennale et que la SMABTP n'a payé au syndicat les indemnités mises à sa charge par le jugement qu'en exécution de cette décision, soit bien après le délai décennal expirant le 3 janvier 2006 ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'une partie assignée en justice est en droit d'en appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle, qu'une telle action ne suppose pas que l'appelant en garantie ait déjà indemnisé le demandeur initial et qu'est recevable l'action engagée par l'assureur avant l'expiration du délai de forclusion décennale, bien qu'il n'ait pas eu, au moment de la délivrance de son assignation, la qualité de subrogé dans les droits de son assuré dès lors qu'il a payé l'indemnité due à ce dernier avant que le juge du fond n'ait statué, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette l'appel en garantie de la SMABTP contre M. X...et la société Gan assurances, l'arrêt rendu le 21 novembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ; Condamne la société Gan assurances aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Gan assurances à payer à la SMABTP la somme de 3 000 euros ; rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept avril deux mille quinze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour la SMABTP. II est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il était entré en voie de condamnation à rencontre de la société GAN assureur de M. X...et en ce qu'il avait effectué un partage entre la société GAN et la SMABTP et de l'avoir en revanche confirmé en ce qu'il avait condamné la SMABTP à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 309. 402, 31 ¿ au titre des travaux de remise en état, avec indexation et dit que la SMABTP était irrecevable en ses recours contre M. X...et la compagnie GAN ; et ajoutant au jugement, D'AVOIR déclaré recevable et bien fondée l'intervention volontaires de quatorze copropriétaires jointe à l'action du syndicat des copropriétaires ; D'AVOIR déclaré prescrite l'action du syndicat des copropriétaires à rencontre de la société GAN, assureur de M. X..., et d'avoir condamné la SMABTP à payer en indemnisation de leurs préjudice de jouissance et de déménagement les sommes de 4. 080 ¿ à Mme Y...épouse Z...; 3. 100 ¿ à Mme N...épouse O..., 3. 060 ¿ à Mme MARTIN épouse A...; 3. 050 ¿ à M. B..., à M. C..., à Mme D...et à M. E...; 2. 444 ¿ à Mme F...épouse G..., à Mme H..., à Mme I...et à Mme J...; 2. 340 ¿ à Mme K..., à la SCI LES LILAS et à Mme L...épouse M...; AUX MOTIFS QUE, sur la prescription de l'action du syndicat de copropriété à l'encontre du GAN, cet assureur soulève la prescription de l'action du syndicat de copropriété à son égard, au motif que l'assignation en référé délivrée par la SMABTP n'est pas interruptive de prescription dans les rapports du syndicat de copropriété avec le GAN ; que la réception des travaux a été prononcée le 3 janvier 1996 ; que le syndicat des copropriétaires a agi en référé le 2 juin 2005 à l'encontre de la SMABTP, assureur dommages-ouvrage ; qu'une expertise a été ordonnée sur cette demande le 29 septembre 2005 ; que les opérations d'expertise ont été déclarées communes à la seule demande de la SMABTP, à l'égard de Monsieur X...et de la société DURAND et de leurs assureurs respectifs par ordonnance du 6 avril 2005 ; Que l'expert a exécuté sa mission et a déposé son rapport le 16 septembre 2009 ; Que le syndicat des copropriétaires a assigné au fond le 2 juin 2005 uniquement son assureur dommages-ouvrage, la SMABTP ; Que la SMABTP a assignée au fond le 2 janvier 2006, soit la veille de l'expiration du délai décennal, la compagnie GAN, et la SAS DURAND et FILS, Monsieur X...et d'autres constructeurs ; Que la première demande du syndicat des copropriétaires à l'encontre du GAN et de Monsieur X...a été faite par conclusions du 24 juin 2010, bien après l'expiration du délai décennal ; Que pour être interruptive de prescription, l'assignation en justice doit être adressée à celui que l'on veut empêcher de prescrire ; que le syndicat des copropriétaires, qui n'a jamais assigné le GAN assureur décennal, ni son assuré, Monsieur X..., ne justifie pas avoir interrompu le délai décennal de forclusion dans les dix ans de la réception à leur égard ; Que l'extension de la mesure d'expertise à la seule demande de la SMABTP, assureur dommages-ouvrage, de certains constructeurs et de leurs assureurs, les 2 janvier et 9 février 2006 n'a pas interrompu le délai décennal de forclusion au bénéfice du syndicat des copropriétaires ; Qu'en effet l'assignation en référé introduite par l'assureur dommages-ouvrage ne produit pas d'effet interruptif au bénéfice du syndicat des copropriétaires, qui n'avait assigné en référé-expertise que l'assureur dommages-ouvrage, alors que l'action du syndicat des copropriétaires et celle de l'assureur dommages-ouvrage, bien que tendant à la mise en oeuvre d'une même expertise judiciaire relative aux mêmes travaux, en vue de la détermination des dommages subis et des responsabilités encourues, n'ont pas le même objet ; Qu'en conséquence, l'action du syndicat des copropriétaires est prescrite à l'encontre du GAN, assureur décennal de Monsieur X...; Que, sur la recevabilité de l'action du syndicat de copropriété, la SMABTP soulève l'irrecevabilité du syndicat des copropriétaires pour défaut de qualité pour demander réparation de dommages qui n'intéressent que les parties privatives des copropriétaires, s'agissant de fissures sur les carrelages de plusieurs appartements ; Que, toutefois, pour les dommages affectant les parties communes et les parties privatives de manière indivisible, l'interruption du délai décennal est susceptible de profiter aux copropriétaires agissant à titre individuel en réparation du préjudice causé par le même vice de construction que celui du syndicat des copropriétaires ; Qu'aux termes de ses investigations, l'expert judiciaire a conclu, sans être utilement contesté par les parties, que : - La quasi-totalité des logements visés par la procédure sont affectés de fissures dont certaines présentent des désaffleurements se poursuivant dans l'épaisseur du carreau avec effet tranchant ; - Ce phénomène, de fissuration est évolutif et s'est produit à l'aplomb des gaines de chauffage ou de plomberie en suivant le tracé de ces dernières. - Le problème résulte d'une valeur d'enrobage insuffisante des gaines en partie supérieure : cette faiblesse de recouvrement et la nature du matériau de la chape à faible cohésion ont favorisé l'apparition de fissures sous les effets de dilatation entre matériaux différents ; il s'agit d'une malfaçon de mise en oeuvre engageant la responsabilité de l'exécutant des travaux, Monsieur X...; Que, contrairement à ce que soutient l'assureur dommages-ouvrage, le désordre affecte une partie commune de l'immeuble, puisqu'il a son origine dans une chape de mortier d'une épaisseur insuffisante avec un matériau à faible cohésion, en méconnaissance du DTU 52. 1 qui préconise d'incorporer les gaines à une première couche de ravoirage et ce avant d'exécuter la forme support de carrelage ; que ce défaut d'enrobage des gaines de chauffage ou de plomberie dans l'épaisseur de la chape de mortier affecte une partie commune de l'immeuble et non pas la seule sous-couche superficielle du carrelage, qui seule est une partie privative ; Que dès lors le syndicat des copropriétaires est recevable pour agir en réparation des dommages ayant leur origine dans les parties. communes et affectant les parties privatives d'un ou plusieurs lots ; Que, sur la nature décennale des désordres, il résulte du rapport d'expertise que les carreaux de carrelage sont fissurés à l'aplomb des gaines et suivant le tracé de ces dernières dans les logements 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 29, 31, 33, 34, 35 36-37 et 38 ; compte tenu du nombre de logements affectés (20), il s'agit d'un désordre généralisé en ce qu'il est présent dans vingt appartements et affectant un élément indissociable de l'immeuble ; Que certaines de ces fissures présentent un caractère tranchant et compromettent la sécurité des habitants en raison des désaffleurements présentés par les bords des fissures ; même si ces fissures sont en nombre restreint et que les zones touchées sont réduites, elles existent dans chacun des 20 appartements et sont recensées très précisément par l'expert en page 19 à 27 de son rapport ; Qu'en conséquence, ces désaffleurements des carrelages de nature à compromettre la sécurité des occupants rendent les appartements impropres à leur destination et constituent donc un désordre de nature décennale ; Que la SMABTP, assureur dommages-ouvrage du maître d'ouvrage, doit donc, en sa qualité d'assureur de préfinancement, indemniser le syndicat des copropriétaires de ce désordre qui lui avait été régulièrement déclaré le 21 mars 2005 ; Que, sur les préjudices, l'expert a fixé le coût des travaux de remise en état à la somme de 309. 402, 31 ¿, pour une reprise générale en revêtement de sol souple épais, sur un ragréage de façon à s'affranchir du risque d'apparition de spectres des fissures ; Que ce montant est contesté par la SMABTP qui demande que ces travaux soient ramenés à la somme de 202. 627, 22 ¿, comme elle l'a fait chiffrer par un économiste de la construction le 5 février 2010 ; Que cet expert privé n'a pu avoir accès à l'immeuble et a travaillé sur les documents de l'expert judiciaire et se base sur les quantités moindres pour réduire les coûts d'intervention ; Que cet avis ne peut être retenu puisque le technicien n'a pu apprécier lui-même la qualité et la quantité exacte des travaux à réaliser et que les travaux de reprise de carrelage comprennent toujours des aléas techniques dont il doit être tenu compte, d'autant que l'expert a retenu la solution d'un revêtement souple sur la totalité du sol au lieu du remplacement des carreaux, Qu'en outre l'expert judiciaire a validé la solution et le devis de la société SUDTEC ; Qu'en conséquence, la SMABTP sera condamnée à verser au syndicat des copropriétaires la somme de 309. 402, 31 ¿ en réparation du carrelage ; Que, sur la responsabilité de Monsieur X..., le syndicat des. copropriétaires et les copropriétaires recherchent la responsabilité de Monsieur X..., le carreleur ; Que si, conformément à l'article 1792 du Code civil, tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit des dommages qui affectant l'ouvrage dans l'un de ses éléments constitutifs, le rend impropre à sa destination, sa responsabilité ne peut être retenue quand il n'a pas réalisé les ouvrages défectueux ; Qu'il résulte des conclusions de l'expert analysées ci-dessus, que les désordres apparus sur le carrelage proviennent d'un enrobage insuffisant des gaines dans une chape à faible cohésion, qui s'est fissurée sur les effets de la dilatation à l'aplomb des gaines de chauffage ou de plomberie ; Que le carreleur, Monsieur X...n'a pas réalisé cette première chape de mortier enrobant les gaines techniques, mais uniquement la forme support de carrelage sur cette chape ; que ces désordres ne relèvent donc pas de son lot, mais de celui du maçon ayant réalisé le gros-oeuvre et cette chape d'enrobage défectueuse ; Que le syndicat des copropriétaires et les copropriétaires seront donc déboutés de leurs demandes à rencontre de Monsieur X...; Que, sur les recours de la SMABTP, l'assureur dommages-ouvrage expose être subrogé dans les droits de son assuré le syndicat des copropriétaires pour avoir réglé l'indemnité mise à sa charge en exécution du jugement du 4 avril 2011 et demande la garantie de Monsieur X...et du GAN son assureur. Que toutefois, en application de l'article 121-12 du code des assurances, l'assureur dommages-ouvrage n'est subrogé que s'il a versé l'indemnité à la victime en préfinançant les travaux de reprise dans le délai de la garantie décennale ; Que la SMABTP a payé au syndicat les indemnités mises à sa charge par le jugement assorti de l'exécution provisoire qu'en exécution de cette décision, soit bien après le délai décennal expirant le 3 janvier 2006 ; ALORS QU'une partie assignée en justice est en droit d'appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle ; qu'est recevable l'action engagée par l'assureur avant l'expiration du délai de forclusion décennale, bien qu'il n'ait pas encore eu au moment de la délivrance de son assignation la qualité de subrogé dans les droits de son assuré, dès lors qu'il a payé l'indemnité due à ce dernier avant que le juge du fond ait statué ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la SMABTP avait appelé en garantie M. X...ainsi que son assureur le 2 janvier 2006, soit dans le délai de garantie décennale et que la SMABTP avait été subrogée dans les droits du syndicat des copropriétaires avant qu'elle ne statue ; que, partant, en déboutant la SMABTP de sa demande de garantie, au motif erroné que l'assureur dommages-ouvrage ne pourrait être subrogé dans les droits de la victime qu'à la condition qu'il ait préfinancé les travaux de reprise dans le délai de la garantie décennale, la cour d'appel a violé l'article L. 121-12 du code des assurances et l'article 126 du code de procédure civile.
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