LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'un avion exploité par la société Eagle Aviation ayant été endommagé par l'explosion de l'un de ses moteurs, les sociétés Eagle Aviation, AIG Europe (services) UK ltd et Aviabel, ces deux dernières indiquant être les assureurs de la première, ont fait assigner devant un tribunal de commerce, par actes délivrés le 5 décembre 2006, la société EADS SECA, qui avait effectué une révision générale de l'avion, la société Pratt & Whitney Canada, fabriquant du moteur et le GIE Avions de transport régional (ATR), constructeur de l'avion, afin obtenir l'indemnisation de leurs préjudices ; Sur le second moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article 121 du code de procédure civile ; Attendu que, dans les cas où elle est susceptible d'être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si la cause a disparu au moment où le juge statue ; Attendu que pour confirmer le jugement déféré en ce qu'il a déclaré nulle l'assignation délivrée à la demande de la société Eagle Aviation, l'arrêt retient que cette dernière n'avait pas la capacité à agir au jour de l'assignation, qu'il est établi et non contesté par les parties, y compris la société Eagle Aviation elle-même, que cette dernière était en faillite depuis le 20 avril 2000 et avait été liquidée préalablement à la date de l'assignation, que la société Eagle Aviation prétend avoir aujourd'hui toute capacité pour agir seule, en faisant état de l'article 207 du « companies Act Kenyan » qui prévoit pour les entreprises en difficultés la possibilité d'un « compromis ou d'un arrangement » et en indiquant avoir proposé à ses créanciers un concordat qui a été entériné par un jugement du tribunal de Nairobi du 5 juillet 2001 mais que pour autant ce jugement ne démontre pas la capacité de la société Eagles à agir en décembre 2006 et que ni en première instance, ni en cause d'appel, celle-ci n'a produit un Kbis ou un document équivalent pour démontrer qu'à la date de l'acte introductif d'instance, elle disposait de la capacité d'ester en justice alors même qu'il est établi qu'elle avait fait l'objet d'une liquidation judiciaire ; Qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel, qui s'est fondée sur la situation de la société Eagle Aviation au jour de l'assignation, sans rechercher si celle-ci ne disposait pas de la capacité à agir au jour où elle statuait, a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 février 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne les sociétés EADS SECA, Pratt & Whitney Canada incoporation et Avions de transport régional aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes des parties ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf avril deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour les sociétés Eagle Aviation, AIG Europe services limited et Aviabel PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir déclaré la nullité de l'assignation délivrée à la demande de la société Eagle Aviation en ce qu'elle n'avait pas capacité à agir au jour de l'assignation ; Aux motifs propres que l'assignation a été délivrée par la société Eagle Aviation alors qu'elle avait fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire ; que le tribunal, en retenant que la société Eagle Aviation n'apportait pas la preuve de sa capacité en décembre 2006, a déclaré l'assignation nulle mais a considéré que cette nullité ne s'étendait pas à ses assureurs ; qu'il est établi et non contesté par les parties, y compris la société Eagle Aviation elle-même, que cette dernière était en faillite depuis le 20 avril 2000 et avait été liquidée préalablement à la date de l'assignation ; que la société Eagle prétend avoir aujourd'hui toute capacité pour agir seule, faisant état de l'article 207 du « compagnies Act Kenyan » qui prévoit pour les entreprises en difficultés la possibilité d'un « compromis ou d'un arrangement » indiquant avoir proposé à ses créanciers un concordat qui a été entériné par un jugement du tribunal de Nairobi du 5 juillet 2001 ; que pour autant ce jugement ne démontre pas la capacité de la société Eagle à agir en décembre 2006 ; qu'elle produit un affidavit de Me Peter Simani indiquant qu'elle existait en 2006 sans pour autant attester qu'elle ne faisait pas l'objet d'une procédure collective, ni qu'elle avait la capacité d'agir ; qu'elle verse également des « certificates of incorporation » mentionnant un siège social différent de celui figurant dans l'assignation initiale devant le Tribunal de commerce ; que la société SECA justifie de recherches effectuées auprès du registre du commerce et des sociétés kenyan, et d'une impossibilité d'accéder matériellement au dossier concernant la société Eagle Aviation ; qu'un affidavit de Me Nazima Malik certifie que toutes les tentatives du cabinet Kaplan & Stratton à Nairobi mises en oeuvre depuis 2007 pour accéder au dossier de la société Eagle Aviation auprès du registre des sociétés kenyan sont restées vaines et qu'il y a des doutes quant à l'existence légale de la société Eagle Aviation ; que ni en première instance, ni en cause d'appel, la société Eagle Aviation n'a produit un Kbis, ni un document équivalent pour démontrer qu'à la date de l'acte introductif d'instance, elle disposait de la capacité d'ester en justice, alors même qu'il est établi qu'elle avait fait l'objet d'une liquidation judiciaire ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la nullité de l'assignation délivrée à la demande de la société Eagle Aviation ; Et aux motifs adoptés des premiers juges que par jugement rendu le 10 décembre 2008, le tribunal a pris acte de la production par Eagle Aviation des certificats d'immatriculation au registre kenyan de sociétés en 1986 et au 24 septembre 2008, mais demande la production d'un document similaire à la date de l'assignation ; que Eagle Aviation produit au tribunal six pièces qui, selon elle, prouvent son existence et sa capacité à agir au jour de l'assignation de décembre 2006 ; que toutes ces pièces portent des dates comprises entre 1986 et 2009, mais en aucun cas ne justifient l'existence et la capacité à agir de la société en décembre 2006, que depuis le jugement de 2008, Eagle Aviation n'a pas produit au tribunal le document demandé, qu'il n'est pas contesté par les parties que la société ait été mise en liquidation préalablement à l'assignation ; que le tribunal dira que la société Eagle Aviation n'apporte pas la preuve de sa capacité à agir en décembre 2006 ; ALORS QUE la nullité d'un acte de procédure pour inobservation des règles de fond ne doit pas être prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ; qu'en l'espèce il résulte des pièces produites devant le Tribunal de commerce dès la mise en état et dont celui-ci a constaté l'existence tant dans son jugement du 10 décembre 2008 que dans celui du 20 octobre 2010, que la société Eagle Aviation existait et disposait de la capacité d'agir en justice avant qu'il ne statue ; qu'en prononçant néanmoins la nullité de l'assignation faite pour la société Eagle Aviation de justifier de sa capacité à agir au jour de l'assignation, l'arrêt attaqué a violé l'article 121 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté que les sociétés Chartis et Aviabel n'ont pas produit aux débats la police d'assurance souscrite par la société Eagle Aviation ni la preuve de ce qu'elles ont payé l'indemnité d'assurance, d'avoir constaté l'absence d'intérêt à agir des sociétés Chartis et Aviabel et de les avoir déclarées irrecevables ; Aux motifs que l'article L. 121-12 du code des assurances dispose que « l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette somme, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur » ; qu'il appartient aux assureurs se prévalant de la subrogation d'en justifier en prouvant qu'ils ont versé l'indemnité en vertu de leur obligation contractuelle et que ce paiement a été effectivement effectué ; que malgré une ordonnance en date du 10 décembre 2008 leur faisant injonction de produire la police d'assurance, les deux compagnies prétendent que la seule note de couverture qu'elles produisent est suffisante ; qu'elles se fondent sur un affidavit d'un sollicitor anglais qu'i indique que la « procédure de souscription d'assurance du marché londonien » donne lieu à la circulation d'un « slip » qui permet ensuite l'établissement d'une note de couverture et que le slip engage l'assureur dès son émission ; ¿ que l'article L. 112-3 du code des assurances dispose que « les présentes dispositions ne font pas obstacle à ce que, même avant la délivrance de la police ou de l'avenant, l'assureur et l'assuré se sont engagés l'un à l'égard de l'autre par la remise d'une note de couverture » ; que les société d'assurance Chartis et Aviabel produisent la traduction libre d'un affidavit de Me Stovold, sollicitor anglais, concernant « la procédure de souscription d'assurance du marché londonien » ; ¿ que le processus de formation du contrat d'assurance au Lloyd's relate également que « l'émission de la police n'est pas une condition à la formation de la police ou à la validité du contrat d'assurance et dans bien des cas aucune police n'est émise » et décrit le processus de souscription d'une assurance comme étant le suivant « traditionnellement les courtiers préparent le « slip » constitué d'un simple feuillet énumérant les points essentiels du risque assuré. Le courtier, agent de l'assureur fait circuler le « slip » sur le marché du Lloyd's, proposant aux différents assureurs une part du risque. Tout assureur qui souscrit déclare accepter une part du risque offert (généralement un faible) en plaçant le tampon de son syndicat et ses initiales sur le « slip », en d'autres termes sur le marché du Lloyd's en signant le « slip ». Le courtier continue de faire circuler le « slip » jusqu'à ce que la totalité du risque soit placée. Habituellement, une police établie selon les termes du « slip » est émise postérieurement par le « Xchanging inssure Services » auxquels les fonctions du « Lloyd's Poilicy Signing Office » ont été transférées et qui agit pour les syndicats du Lloyd's, membre de l'association Internationale d'Assurance (IUA) et pour toutes les autres compagnies d'assurance l'autorisant » de sorte qu'il existe en toute hypothèse un document dénommé « slip » portant la signature des assureurs avec la mention du pourcentage de risque assuré par chaque compagnie lequel ne fait pas obstacle à la production d'une police d'assurance ; qu'il est versé des documents à en tête du courtier Lambert Fenchurch Aviation dont deux notes de couverture, rédigées en anglais, ayant pour objet « Eagle Aviation » adressées à Aviabel, l'une en date du 28 juillet 1998, l'autre du 23 septembre 1998,aucune des deux ne comportant l'intitulé « slip » de sorte qu'elles ne peuvent lui être assimilé ; que la première note de couverture comporte en marge la mention « to be agreed by lead underwritter » ; qu'elle comporte une signature qui n'est pas authentifiée et ne fait apparaître aucun signe permettant de l'attribuer à la compagnie AIG ou de démontrer un accord de celle-ci sur une couverture de risque ; que la seule mention de la société AIG a été ajoutée en lettres manuscrites sur le fax d'envoi du courtier sous la forme « leader AIG » ; que la seconde note de couverture au nom du même courtier mentionne au titre de la « period : 12 months at 1st august 1998 » mais ne comporte aucune signature ni paraphe ; que le rapprochement de la teneur de cette note avec la précédente, bien que toutes deux libellées en anglais, révèle des contenus différents, tout en comportant encore la mention « t. b. agreed » ; qu'elle n'a pas été signée et qu'il est mentionné : « 92,5000 % AIG Europe (UK) Limited, London, Uk ¿ 100,0000 % New Hamshire Insurance Company, New Hamshire, USA ¿ 7,5000 % Compagnie Belge d'Assurance Aviation, Bruxelles ; Belgium ¿ Hereon 100,0000 % » ; soit trois compagnies d'assurance, démontrant ainsi qu'il s'agissait d'un document provisoire qui ne permet pas d'identifier les sociétés d'assurance ni de déterminer les risques assurés ; que ces notes de couverture en sauraient dès lors être considérées comme des « slips » et au surplus ne démontrent pas l'engagement effectif des sociétés d'assurance Chartis et Aviabel ; que celles-ci ne justifient d'aucun autre document pouvant pallier le défaut de production d'une police d'assurance ; qu'en conséquence, elles ne sauraient se prévaloir d'une subrogation légale ; qu'à défaut de produire une police d'assurance, elles ne justifient pas que les paiements ont été effectués en vertu d'une garantie régulièrement souscrite, pouvant seule lui conférer la qualité d'« indemnité d'assurance » visée par l'article L. 121-12 du code des assurances et en conséquence les subroger légalement dans les droits de la société Eagle Aviation ; que l'ordonnance du 10 décembre 2008 faisait également injonction aux sociétés Chartis et Avibel de produire « la justification de ce que les virements effectués par Lloyd's l'ont été à l'ordre et pour le compte de la Compagnie d'assurance de droit anglais Chartis Europe UK ltd et la société d'assurance de droit belge Aviabel » ; que si l'expert a constaté que les assureurs ont payé à la société Eagle la somme de 850.432 USD, cette constatation qui ne relevait pas de la mission confiée à l'expert ne saurait lier la cour ; que les sociétés d'assurance Chartis et Aviabel indiquent que la preuve du paiement résulte des quittances et des avis de virement de 741.702 USD et de 60.138 USD soit au total 801.840 USD effectués sur le compte de la société ATR à la banque Natexis ; qu'elles ont produit deux documents intitulés « memorandum of interim settlement » qui font état l'un d'une somme de 801.840 USD l'autre de 48.592 USD et qui ne mentionnent que le Lloyd's Aviation, sans aucune référence aux sociétés d'assurance Chartis et Aviabel ni à une subrogation en leur faveur ; qu'il résulte du relevé de compte de la société ATR en date du 30 avril 1999 que celui-ci a encaissé une somme de 741.702 USD de la part de la société Eagle Aviation ; que ce virement ne permet pas de vérifier qu'il s'agirait du paiement effectif d'indemnités d'assurance par les sociétés d'assurance Chartis et Aviabel ; que les société Chartis et Aviabel ne sont ni en mesure de produire une police d'assurance justifiant qu'elles assuraient la société Eagle Aviation pour le sinistre survenu, ni de justifier d'un paiement entre les mains de la société Eagle Aviation et d'une subrogation expresse et concomitante de celle-ci ; qu'en conséquence, il y a lieu de constater leur défaut d'intérêt à agir, de les déclarer irrecevables et de réformer le jugement entrepris ; 1. ALORS QUE la preuve de l'existence d'un contrat est soumise à la loi de celui-ci ; qu'ayant relevé que selon le droit anglais, applicable au contrat d'assurance litigieux souscrit au Lloyd's de Londres, l'émission d'une police d'assurance n'est pas une condition de formation ou de validité du contrat d'assurance, la Cour d'appel qui a cependant, pour statuer comme elle l'a fait, subordonné la recevabilité de l'action des assureurs contre les responsables du dommage à la production d'une police d'assurance a violé l'article 31 du code de procédure civile et les règles applicables au conflit de loi ; 2. ALORS QU'à supposer la loi française applicable, il résulte des dispositions du code de l'assurance que l'engagement peut résulter de la note de couverture ; qu'en affirmant que les notes de couverture produites ne démontraient pas l'engagement des assureurs et ne palliaient pas le défaut de production d'une police d'assurance, la cour d'appel a violé l'article 31 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 112-2 et L. 112-3 du code des assurances ; 3. ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis des actes écrits qui lui sont soumis ; qu'en relevant, pour considérer que la note de couverture du 23 septembre 1998 ne démontre pas l'engagement effectif des sociétés d'assurance Chartis et Aviabel, et qu'il s'agit d'un document provisoire qu'elle comporte encore la mention « t. b. agreed », cependant que cette mention ne figure pas dans cette note de couverture, la Cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis et a violé l'article 1134 du code civil ; 4. ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis des actes qui lui sont soumis ; que la note de couverture du 23 septembre 1998 indique, en page 6, quelle part de risque supportent les compagnies d'assurance ayant donné leur garantie sous forme de pourcentage ; que la mention « 92,5000 % AIG Europe (UK) Limited, London, UK » est alignée avec la mention « 7,5000 % Compagnie Belge d'Assurance Aviation, Bruxelles, Belgium » ainsi qu'avec les mentions « Hereon » puis « 100.0000 % », telle la somme de deux termes donnant un résultat, tandis que la mention « 100.000 % New Hampshire Insurance Company, New Hampshire, Usa » est située très en retrait par rapport aux autres, et placée directement sous le nom « AIG Europe », ce qui montre qu'elle n'a pas été prise en compte dans la répartition des 100 % du risque couvert ; qu'en affirmant toutefois que la note de couverture mentionne trois compagnies d'assurance et que ce document ne permet pas d'identifier les sociétés d'assurance, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis et a violé l'article 1134 du code civil ; 5. ALORS QUE les conditions de formation et de validité d'un contrat sont soumises à la loi de celui-ci ; que la procédure de souscription d'assurance du marché londonien donne lieu à la mise en circulation par un courtier d'un « slip » qui engage immédiatement chaque assureur qui, en le signant, accepte de supporter une part du risque offert ; que l'émission d'une note de couverture par le courtier ne peut intervenir qu'après que la totalité du « slip » a été acceptée ; que la Cour d'appel a constaté que le courtier Lambert Fenchurch Aviation avait émis le 23 septembre 1998 une « cover note » au titre de la période de 12 mois commençant le 1er août 1998, attribuant 92,5000 % du risque à AIG Europe (UK) limited et 7,5000 % à la Compagnie Belge d'assurance Aviation, Bruxelles, Belgium, soit (« Hereon ») 100,0000 % ; que les assureurs soulignaient que cette « cover note » précise les conditions d'assurance, le montant des primes et des indemnités et renvoie pour le surplus aux conditions générales du Lloyd's ; qu'en retenant qu'il ne s'agit que d'un document provisoire qui ne permet pas d'identifier les sociétés d'assurance ni les risques assurés, pour déclarer les assureurs irrecevables, sans rechercher si, au regard de la loi anglaise, applicable au contrat, cette note et les mentions qu'elle comprenait ne suffisaient pas à établir le contrat d'assurance, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 31 du code de procédure civile ensemble les règles applicables au conflit de loi ; 6. ALORS QUE les assureurs expliquaient dans leurs conclusions d'appel (p. 16) avoir versé directement à la société ATR, qui l'a reconnue devant l'expert judiciaire et ne le contestait pas dans ses conclusions d'appel, la somme globale de 801.840 USD par le biais de deux virements, respectivement de 741.702 USD et de 60.138 USD correspondant à 92.5 %et 7,5 % du montant de l'indemnité, soit la part de couverture du risque incombant respectivement à AIG et à Aviabel en exécution de la note de couverture n° AV 0048498 du 23 septembre 1998 ; que le versement de ces sommes en exécution du contrat d'assurance litigieux résulte de la quittance ou « memorandum of interim settlement » produite aux débats qui s'y réfère directement et spécifie « nett settlement due to Eagle aviation ltd but to be forwarded direct to ATR : US$ 801,840.00 », ainsi que de la mention, tant sur ces virements litigieux que sur la quittance du « n° AV 0048498 » de la police souscrite auprès de Lambert Fenchurch Specialites Group Ltd ; qu'en affirmant, pour déclarer irrecevables les assureurs, qu'à défaut de produire une police d'assurance, les sociétés Chartis et Aviabel ne justifient pas que les paiements ont été effectués en vertu d'une garantie régulièrement souscrite pouvant seule leur conférer la qualité d'indemnités d'assurance, sans s'expliquer sur ces éléments qui établissaient le contraire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 31 du code de procédure civile ; 7. ALORS QUE l'expert judiciaire doit faire connaître dans son avis toutes les informations qui apportent un éclaircissement sur les questions à examiner ; que la Cour d'appel qui après avoir relevé que l'expert avait constaté que les assureurs ont payé à la société Eagle la somme de 850.432 USD, a néanmoins jugé qu'ils ne justifiaient pas d'un paiement entre les mains de la société Eagle Aviation, pour déclarer irrecevable leur action, les a privés de leur droit à la preuve et a violé les articles 9 et 244 du code de procédure civile ensemble l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme.
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