LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 31 janvier 2013), que, par acte authentique du 29 janvier 1988, la société Le Comptoir des entrepreneurs a consenti à la SCI Les Jardins de Sévigné une ouverture de crédit en compte courant de 7 000 000 francs afin d'acquérir deux terrains et d'y réaliser la construction de deux immeubles, ce concours, consenti pour une durée de deux ans, étant remboursable au plus tard le 30 janvier 1990 ; que cet acte contenait l'engagement de caution personnelle et solidaire de M. X..., époux commun en biens de Mme Chantal Y..., et des associés de la société Les Jardins de Sévigné, ainsi que l'affectation hypothécaire par les époux X... d'un bien immobilier commun situé à Noisy-le-Sec ; que le 20 juillet 1990, la société Le Comptoir des entrepreneurs a consenti à la SCI Les Jardins de Sévigné une ouverture de crédit en compte courant complémentaire d'un montant de 3 000 000 francs ; que, sur le fondement de l'acte du 29 janvier 1988, le créancier a pris le 30 septembre 1993 une inscription d'hypothèque judiciaire provisoire, publiée le 5 octobre 1993, "sur les parts et portions appartenant à M. X..." dans un bien commun situé au Raincy pour sûreté de sa créance, que le 1er février 2010, Mme Y..., a assigné la société Immo Vauban, venant aux droits de la société Le Comptoir des entrepreneurs (la société), aux fins de radiation de l'hypothèque ; Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande ; Attendu qu'après avoir constaté que, dans l'acte de prêt, Mme Y... s'était bornée à consentir à l'hypothèque d'un seul bien commun, la cour d'appel, qui a estimé souverainement qu'elle n'avait pas expressément consenti au cautionnement personnel souscrit par M. X..., en a exactement déduit que celui-ci n'avait pas engagé les biens communs par ce cautionnement ; qu'elle a ainsi procédé à la recherche prétendument omise et légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Immo Vauban aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille quinze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Immo Vauban Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR ordonné la radiation de l'hypothèque judiciaire provisoire inscrite par la société Les Comptoirs des entrepreneurs, aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société Immo Vauban, sur l'immeuble sis 18 bis allée du Jardin anglais et de Finchley au Raincy (93), cadastré section AK n° 474, publiée au 4e bureau des hypothèques de Bobigny (93) le 5 octobre 1993, convertie en inscription définitive publiée le 16 novembre 1993, renouvelée le 9 octobre 2003, AUX MOTIFS QUE sur le cautionnement : la société Les Jardins de Sévigné, en cours de formation, n'ayant pas encore la personnalité morale à la date du 29 janvier 1988, l'ouverture du crédit en compte courant a été souscrite par M. X..., M. Z..., M. A... et M. B..., en leur qualité de "seuls associés de ladite société", "pour que leurs engagements puissent être repris par cette société après son immatriculation au registre du commerce et des sociétés de Paris, conformément aux dispositions de la loi, soit pour leur nom propre en cas de non-constitution définitive de ladite société" ; Qu'aux termes de l'article 14, intitulé "Cautionnement personnel et solidaire", du contrat du 29 janvier 1988, M. X..., "agissant au nom et comme mandataire de tous les associés de la société Les Jardins de Sévigné" s'est engagé solidairement et indivisiblement avec la débitrice principale "au remboursement du crédit, objet des présentes, et notamment du solde débiteur que pourra présenter le compte courant en principal, plus intérêts, commissions, frais et autres accessoires, même en cas de déchéance du terme et à l'exécution des obligations stipulées au présent contrat" ; Considérant que le prêteur ne s'étant pas prévalu de la déchéance du terme au 30 janvier 1990 et le cautionnement n'ayant pas été dénoncé par M. Y..., le prêteur disposait bien d'une créance contre la caution qui s'était engagée à rembourser le solde débiteur du compte courant de la société Les Jardins de Sévigné, de sorte qu'une sûreté pouvait être prise le 5 octobre 1993 sur le patrimoine de la caution à hauteur de la somme de 2 869 467,63 francs ; Mais considérant qu'il se déduit de l'article 14 "Cautionnement personnel et solidaire" du contrat du 29 janvier 1988 que seuls les quatre associés mentionnés dans cet acte, savoir, M. Z..., M. A... et M. B..., représentés par M. X..., ainsi que ce dernier, étaient cautions solidaires des engagements de la société Les Jardins de Sévigné ; Qu'en revanche, Mme Y..., qui n'est intervenue à l'acte que pour l'affectation hypothécaire du bien commun sis 83 rue Anatole France à Noisy-le-Sec, n'est pas caution des engagements pris par la société Les Jardins de Sévigné ; Que, d'ailleurs, le prêteur n'a inscrit l'hypothèque litigieuse que "sur les parts et portions appartenant à M. X... ; Considérant qu'il en résulte, par application de l'article 1415 du Code civil, qu'en l'absence de consentement exprès de Mme Y..., alors épouse X..., M. X..., commun en biens à la date du 29 janvier 1988, n'a pas engagé les biens communs par le cautionnement qu'il a souscrit ; qu'ainsi le prêteur ne pouvait, en garantie de l'engagement de caution du mari pris pendant le mariage, inscrire une hypothèque sur l'immeuble sis 18 bis allée du Jardin anglais et rue Finchley au Raincy qui était commun lors de l'engagement du mari, les parts et portions de chacun des époux sur le bien n'étant pas, de surcroît, identifiables tant que la communauté n'avait pas été dissoute ; qu'en conséquence, l'hypothèque litigieuse doit être radiée, le jugement entrepris étant infirmé ; ALORS QUE sous le régime de la communauté légale, chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres ; qu'en l'espèce, l'acte de prêt du 29 janvier 1988, consenti par le Comptoir des entrepreneurs à la SCI Les Jardins de Sévigné, contenait à la fois l'engagement de caution solidaire et personnel de M. X... et de ses trois associés, et l'affectation hypothécaire au remboursement de ce prêt, par M. X... et son épouse commune en biens Mme Y..., d'un immeuble constituant un bien commun ; que comme le soutenait la société Immo Vauban, en intervenant simultanément avec son mari pour consentir une hypothèque sur un bien commun, dans le même acte que celui constatant le prêt et le cautionnement personnel et solidaire de M. X..., Mme Y... avait par là-même donné son consentement exprès à ce cautionnement ; qu'en se bornant à retenir, pour ordonner la radiation de l'inscription hypothécaire prise par la société Immo Vauban sur un immeuble commun à M. X... et Mme Y..., que Mme Y... ne s'étant pas portée caution personnelle du remboursement du prêt souscrit par la SCI Les Jardins de Sévigné, il en résultait qu'en l'absence de consentement exprès de sa part au cautionnement souscrit par son mari commun en biens M. X..., le cautionnement souscrit par ce dernier n'avait pas engagé les biens communs, sans rechercher, comme il était soutenu, si l'intervention de Mme Y... simultanément avec son mari, dans l'acte même constatant le prêt et le cautionnement personnel de M. X..., pour consentir une affectation hypothécaire sur bien commun, ne valait pas consentement exprès de sa part au cautionnement personnel consenti par son mari lequel engageait dès lors les biens communs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1415 du code civil.
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