LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 5 septembre 2013), que la société Galderma research & development (la société Galderma), maître d'ouvrage, a fait édifier deux bâtiments ; qu'elle a confié, par un marché à forfait, le lot « collecte des effluents, plomberie, sanitaire, protection incendie » à la société Chauffage plomberie climatisation piscines électricité (la société CPCP) ; qu'après expertise, cette société l'a assignée en paiement de travaux et de dommages-intérêts ; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que les conclusions et la pièce, dont la société CPCP demandait le rejet, avaient été déposées et communiquées par la société Galderma la veille de l'ordonnance de clôture, relevé, sans dénaturation, que la société CPCP ne précisait pas en quoi ces écritures portaient atteinte au principe de la contradiction et retenu que la pièce communiquée, constituée par un arrêt infirmant partiellement le jugement dont elle se prévalait à l'encontre de la société Galderma, était de nature à rétablir la loyauté de la solution, la cour d'appel a pu en déduire que la demande de rejet ne pouvait être accueillie ; D'ou il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que l'expert judiciaire avait fait une mauvaise appréciation des termes de sa mission, relevé qu'il avait excédé ses pouvoirs en procédant pour l'essentiel à une analyse juridique des rapports contractuels des parties et retenu que cet excès de pouvoir, qui tirait des conséquences juridiques défavorables à la société Galderma, causait un grief à celle-ci, la cour d'appel a pu en déduire que la nullité du rapport d'expertise devait être prononcée ; D'ou il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour limiter à un certain montant la condamnation de la société Galderma, l'arrêt retient que les parties étaient liées par un marché à forfait qui imposait pour les travaux supplémentaires l'approbation du maître de l'ouvrage et un ordre de service signé par lui et que la société CPCP ne démontrait pas l'existence d'un ordre de service émanant de la société Galderma ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen selon lequel il résultait d'un compte-rendu de chantier n° 37 demandant la création d'évacuations d'eaux pluviales sur les terrasses et d'une télécopie, invoquant l'urgence et indiquant que les incidences financières et conséquences seraient réglées après réalisation de ces travaux, que le maître de l'ouvrage avait demandé à la société CPCP de ne pas respecter la procédure contractuelle relative aux travaux supplémentaires, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le quatrième moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite la condamnation de la société Galderma au paiement des sommes de 64 567,23 euros et de 2 041,54 euros, l'arrêt rendu le 5 septembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne la société Galderma research & development aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Galderma research & development à payer la somme de 3 000 euros à la société Chauffage plomberie climatisation piscines électricité ; rejette la demande de la société Galderma research & development ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un janvier deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour la société Chauffage plomberie climatisation piscines électricité. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société CPCP de ses demandes tendant à voir écarter les conclusions et la pièce n° 21 communiquées par la société Galderma le 27 mai 2013, et d'avoir en conséquence limité à 64.567,23 ¿ et 2.041,54 ¿ les sommes qu'elle a condamné la société Galderma à payer à la société CPCP ; AUX MOTIFS QUE « la société CPCP a déposé des conclusions de procédure le 29 mai 2013 en sollicitant le rejet des conclusions de la société Galderma déposées la veille de l'ordonnance de clôture ; qu'elle sollicite également le rejet de la pièce communiquée avec ces conclusions ; que la société CPCP invoque la violation du principe du contradictoire sans préciser en quoi les écritures de l'intimée portent atteinte à ce principe ; que la pièce communiquée la veille de l'ordonnance de clôture est constituée par l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris qui a infirmé partiellement un jugement du tribunal de commerce de Paris, opposant la société Galderma au maître d'oeuvre, dont se prévaut la société CPCP ; que cette pièce étant de nature à rétablir la loyauté d'une solution judiciaire dont se prévaut l'appelant, il n'y a pas lieu d'écarter l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris » ; ALORS, d'une part, QUE dans ses conclusions déposées le 29 mai 2013, la société CPCP soutenait que la société Galderma avait méconnu le principe du contradictoire en ce que les conclusions et la pièce communiquées par la société Galderma le 27 mai 2013, veille de l'ordonnance de clôture, avaient été « signifiées tardivement au regard de la clôture des débats et de l'injonction » ; que dès lors, en jugeant que la société CPCP ne précisait pas en quoi les écritures de la société Galderma portaient atteinte au principe du contradictoire, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société CPCP et a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; ALORS, d'autre part, QU'en refusant d'écarter la pièce communiquée la veille de l'ordonnance de clôture, au motif inopérant qu'elle était « de nature à rétablir la loyauté d'une solution judiciaire dont se prévaut l'appelant », ce qui soulignait au contraire l'importance de cette pièce et la nécessité de respecter le principe de la contradiction en la communicant suffisamment tôt afin qu'elle puisse être utilement discutée par la partie adverse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit et jugé nul et de nul effet le rapport d'expertise déposé par M. X... le 26 juillet 2010, et d'avoir en conséquence limité à 64.567,23 ¿ et 2.041,54 ¿ les sommes qu'elle a condamné la société Galderma à payer à la société CPCP ; AUX MOTIFS QUE « la société CPCP querelle le jugement déféré en ce qu'il a prononcé la nullité du rapport d'expertise de M. X..., tandis que la société Galderma conclut à la confirmation du jugement sur ce point en ce que l'expert judiciaire a manqué au respect de sa mission telle qu'elle a été fixée par la cour d'appel d'Aix-en-Provence et au motif que l'expert n'aurait pas tenu compte d'un dire en date du 27 juillet 2010, auquel il n'aurait pas répondu ; que ce dernier moyen est inopérant, en ce que le 7 juin 2010, l'expert judiciaire a adressé aux parties un prérapport en leur demandant de lui faire part de leurs observations avant le 4 juillet 2010 ; qu'il a régulièrement répondu aux différents dires des parties (pages 25 à 29 du rapport) ; qu'il a clôturé ses opérations le 26 juillet 2010 ; que la société Galderma n'est pas fondée à se prévaloir d'un dire adressé à l'expert postérieurement au dépôt de son rapport ; que s'agissant du moyen tiré du fait que l'expert ait outrepassé sa mission en cumulant les termes de la mission que lui avait confiée le tribunal de commerce et la mission que lui a confiée la cour d'appel, il convient de relever que l'expert judiciaire a considéré, en réponse à un dire de la société Galderma, que la mission définie par la cour d'Appel d'Aix-en-Provence se rajoute à la mission définie par le tribunal de commerce d'Antibes, mais ne se substitue pas, en ce qu'il est précisé dans la mission de la cour d'appel le point suivant : "Maintient pour le surplus les modalités de l'expertise retenues par le premier juge" ; que concernant l'aspect juridique du rapport, l'expert précise qu'il n'a fait que répondre aux questions posées par la cour d'appel à savoir : dire si pour les travaux supplémentaires faisant objet du mémoire de 114.802.34 ¿ notifié par la société CPCP, la procédure contractuelle a été respectée, ou si ces travaux ont fait l'objet d'un agrément sous une autre forme par le maître d'ouvrage ; dire si les usages professionnels assimilent, quant à l'exigibilité des pénalités de retard dans la fourniture d'une attestation de qualification, à un retard dans l'exécution des travaux et un DQE incomplet à un DDE inexistant ; qu'en l'état de ces éléments, la cour constate que par une mauvaise appréciation l'expert a confondu les termes de la mission, que lui a confiée la cour d'appel, avec les modalités d'exécution de sa mission ; qu'en effet, l'ordonnance en date du 21 juillet 2008 lui conférait la mission de : dresser l'historique entre les parties ; de qualifier le marché passé entre les parties ainsi que la conformité de toutes pièces administratives et contrats ; rechercher les causes du retard du chantier et conséquences liées (pénalités, Ts, etc.) ; dire si la société CPCP a rempli sa mission contractuelle ; commenter le DGD ; que selon les dispositions de l'article 238 du code de procédure civile le technicien ne doit jamais porter d'appréciations d'ordre juridique ; que ce principe ne pouvait conduire l'expert à considérer que la mission que lui a confié le juge des référés et qui contenait la recherche d'une qualification du marché, qualification qui relève du tribunal, avait été complétée par celle de la cour, qui lui demandait de : dire si, pour les travaux supplémentaires faisant l'objet du mémoire de 114.802,34 ¿ notifié par la société CPCP, la procédure contractuelle a été respectée ou si ces travaux ont fait l'objet d'un agrément sous une autre forme par le maître de l'ouvrage ; vérifier le mémoire et dire pour quel montant il est fondé ; vérifier les décomptes généraux relatifs au marché et déterminer la somme revenant à la société CPCP ; dire si les usages professionnels de qualification assimilent, quant à l'exigibilité de pénalités, le retard dans la fourniture d'une attestation de qualification à un retard dans l'exécution des travaux et un DOE incomplet à un DOE inexistant ; qu'en réponse à sa mission, l'expert a conclu dans les termes suivants : 1. Du fait de l'ensemble des modifications apportées au projet durant son exécution du fait de l'allongement des délais de sept (7) mois environ, le Marché Forfaitaire par CPCP a perdu son caractère forfaitaire. En corollaire, la société CPCP avait droit à présenter et se voire accepter un mémoire en réclamation pour les Plus-Values et les travaux nouveaux et supplémentaires ; 2. La gestion contractuelle du marché n'a pas été respectée par l'ensemble des Parties. En conséquence, il est difficile au Maître d'Ouvrage et au Maître d'oeuvre de revendiquer ce point. 3. Les pénalités prévues dans le contrat (Articles 4.4 et 4.5 du CCAP), tant sur le retard des travaux que sur le retard de la fourniture des DOE sont dans le contexte spécifique au projet, inapplicable de l'avis de l'Expert ; 4. La SAS CPCP se devait de faire agréer à ses frais le réseau R.I.A. Sur ce point elle doit être pénalisée ; qu'il s'évince de ces conclusions que l'expert a essentiellement procédé à une analyse juridique des rapports contractuels ; que ce rapport ne peut servir de support à la décision en ce qu'il excède les pouvoirs de l'expert ; que cet excès de pouvoir constituant un grief pour la société Galderma, en ce qu'il a pour effet de tirer des conséquences juridiques au détriment de ses intérêts, il y a lieu, par motifs substitués de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a prononcé la nullité du rapport » ; ALORS QUE la méconnaissance de l'interdiction faite à l'expert de porter des appréciations juridiques, n'est pas sanctionnée par la nullité du rapport d'expertise ; que dès lors, en prononçant la nullité du rapport d'expertise de M. X..., aux motifs inopérants en droit que l'expert avait « essentiellement procédé à une analyse juridique des rapports contractuels » et que cet excès de pouvoir de l'expert causait un grief à la société Galderma, la cour d'appel a violé l'article 238 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR limité à 64.567,23 ¿ et 2.041,54 ¿ les sommes qu'elle a condamné la société Galderma à payer à la société CPCP ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « par des motifs pertinents, adoptés par la cour, le tribunal a constaté que les parties sont liées par un marché à forfait, le prix étant stipulé ferme, global et forfaitaire, non révisable et non réactualisable, imposant en cas de travaux supplémentaires l'approbation du maître de l'ouvrage, ainsi que l'émission d'un ordre de service signé par lui ; que la société CPCP ne démontre pas l'existence d'un ordre de service émanant du maître de l'ouvrage ; qu'elle invoque le bouleversement économique du contrat sans prouver que le prix des prestations, qui aurait eu pour effet de bouleverser cette économie, ait été accepté par le maître de l'ouvrage ; que la référence à un jugement rendu le 21 septembre 2010, par le tribunal de commerce de Paris, entre d'autres parties, pour démontrer que la société Galderma aurait obtenu la condamnation de la société Ingerop à lui rembourser des sommes correspondant au surcoût de la construction, ce qui démontrerait l'existence des travaux supplémentaires, est un moyen inopérant en ce que ce jugement a été infirmé sur le surcoût suivant arrêt rendu le 3 octobre 2012 par la cour d'appel de Paris, qui a débouté de ce chef la société Galderma ; que le jugement déféré sera confirmé y compris en ce qu'il a, après avoir analysé le DGD, condamné la société Galderma au paiement du solde du marché, outre une somme de 2.041,54 euros correspondant à des travaux supplémentaires, hors marchés justifiés et validés par le maître d'ouvrage » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la société CPCP réclame un net à payer au titre du marché pour un montant de 1 15,361,81 ¿ ainsi qu'un mémoire de réclamation pour un montant de 114,802,34 ¿ ; que, sur le mémoire en réclamation, la société Galderma fait observer que s'agissant d'un marché à forfait toute demande complémentaire doit se conformer aux conditions stipulées au marché et particulièrement au CCAP ; que le contrat de travaux stipule que « (...) l'entrepreneur intervient pour les travaux pour un montant ferme, global et forfaitaire de (...) » ; « (...) le prix mentionné ci-dessus s'entend forfaitaire, ferme, non actualisable et non révisable, tel que défini par l'ensemble des documents contractuels (...) » ; que l'arrêt de la cour d'appel d'Aix du 7 mai 2009 précise notamment : « (...) Attendu (...) s'agissant des travaux supplémentaires et des modifications chiffrées à 114.802,34 ¿, que le marché était forfaitaire et que n'a pas été respectée la procédure contractuelle qui exige l'approbation du maître de l'ouvrage ainsi que, sauf urgence, l'émission d'un ordre de service signé par lui (...) » ; qu'en outre la jurisprudence constante de la Cour de cassation impose à l'entrepreneur de démontrer l'existence d'une commande de travaux dont il revendique le paiement ; que le marché signé entre les parties étant un marché à forfait, il appartenait à la société CPCP de rapporter la preuve d'une commande acceptée par le maître de l'ouvrage ; qu'aucun ordre de service signé n'est allégué par la société CPCP ; qu'à défaut de verser cette preuve aux débats, la société CPCP sera déboutée de ses prétentions du chef de son mémoire en réclamation ; que la société Galderma sera condamnée à lui payer la seule somme qu'elle reconnaît correspondre à une commande validée par elle, soit 2.041,54 ¿ ; que, s'agissant du décompte général définitif, la procédure contractuelle prévue au marché et au CCAP impose que ce DGD soit validé par le maître de l'ouvrage sur proposition du maître d'oeuvre ; que la société Galderma est donc fondée, au regard de ces dispositions contractuelles, à solliciter le respect du délai tel que valorisé par le maître d'oeuvre et la régularisation du DGD tel qu'établi par ce dernier ; que par courrier du 10/11/2007, le maître d'oeuvre Ingerop a transmis à la société CPCP un DGD rectificatif, accepté par la société Galderma, indiquant que « (...) faute de réponse de votre part sous quinzaine cette pièce deviendra la pièce comptable suffisante pour clore l'opération (...) » ; que c'est le solde de ce DGD, soit la somme de 64.567,23 ¿, que la société Galderma sera condamnée à payer à la société CPCP, avec intérêt au taux légal à compter du 10/11/2007 ; que par assignation du 22/09/2011, la société Galderma sollicite du tribunal de céans qu'il juge que la société Ingerop a commis des fautes dans la conception du système HVAC et qu'en conséquence il condamne la société Ingerop à la relever et garantir des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ; qu'aucune faute imputable à la société Ingerop ne peut être retenue dès lors que la société Galderma n'est condamnée qu'au paiement de sommes contractuellement dues à la société CPCP ; que par ailleurs que la société Galderma ne pourrait en toute hypothèse mettre à la charge de la société Ingerop d'autres sommes au titre des conséquences de l'erreur de conception que celles déjà obtenues par jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 21/09/2010 ; qu'il échet donc de débouter la société Galderma de ses demandes à l'encontre de la société Ingerop ; que sur la demande de dommages-intérêts, la société CPCP sera déboutée de sa demande ni justifiée ni fondée de condamnation de la société Galderma au paiement de 20.000 ¿ au titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire » ; ALORS, d'une part, QUE dans ses conclusions d'appel, la société CPCP faisait valoir, au sujet du poste 4.3, qu'en page 8 du compte-rendu de chantier n° 37, il avait été expressément demandé à la société CPCP de créer des évacuations d'eaux pluviales en terrasse ; qu'elle soulignait qu'une télécopie du 2 mars 2006, complétant le document précité, indiquait : « vu l'urgence, les incidences financières et conséquences seront réglées après réalisation des travaux » ; qu'elle en déduisait que le maître de l'ouvrage ne pouvait reprocher à la société CPCP de ne pas avoir respecté la procédure contractuelle s'agissant des travaux non prévus, alors qu'il lui avait lui-même demandé de ne pas la respecter au vu de l'urgence ; qu'en rejetant les demandes de la société CPCP au titre des travaux supplémentaires correspondants, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, d'autre part, QUE dans ses conclusions d'appel, la société CPCP faisait valoir que le maître de l'ouvrage ne pouvait lui reprocher de ne pas avoir respecté la procédure contractuelle pour les travaux supplémentaires, dans la mesure où il s'était lui-même affranchi de cette procédure, et où l'absence de respect de la procédure lui était imputable ; qu'en rejetant les demandes de la société CPCP au titre des travaux supplémentaires, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR limité à 64.567,23 ¿ et 2.041,54 ¿les sommes qu'elle a condamné la société Galderma à payer à la société CPCP ; AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES précités (p. 21-22, en tête du troisième moyen de cassation) ; ALORS, de première part, QUE dans le cadre d'un marché à forfait, l'entrepreneur est en droit d'obtenir le paiement des travaux supplémentaires qu'il a réalisés si l'économie du contrat initial a été bouleversée par le fait du maître de l'ouvrage ; qu'il n'est pas nécessaire que les travaux supplémentaires aient fait l'objet d'un ordre écrit, ni que le maître de l'ouvrage ait donné son accord sur le prix des prestations ; que dès lors, en rejetant les demandes de la société CPCP tendant à obtenir le paiement des travaux supplémentaires qui avaient bouleversé l'économie du contrat, aux motifs inopérants que la société CPCP ne démontrait pas l'existence d'un ordre de service émanant du maître de l'ouvrage et qu'elle ne prouvait pas que le prix des nouvelles prestations ait été accepté par ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1793 du code civil ; ALORS, de deuxième part, QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si les erreurs de conception du réseau HVAC n'avaient pas conduit le maître de l'ouvrage à demander à la société CPCP les nombreuses modifications qu'elle avait apportées à ses propres prestations, et si ces modifications n'avaient pas bouleversé l'économie du contrat initial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1793 du code civil ; ALORS, de troisième part, QUE dans ses conclusions d'appel, la société CPCP faisait valoir qu'il résultait du jugement du tribunal de commerce de Paris du 21 décembre 2010 que le maître de l'ouvrage avait lui-même soutenu que la conception d'origine du système HVAC ne pouvait permettre un fonctionnement correct et rendait l'installation impropre à sa destination, ce qui avait entraîné un retard considérable du chantier ; que la société Galderma avait en conséquence demandé la condamnation de la société Ingerop, concepteur du système HVAC, à lui payer une somme très importante au titre des surcoûts liés à la construction ; qu'en s'abstenant de rechercher, si ces éléments ne révélaient pas que les travaux supplémentaires correspondant aux modifications nécessitées par les erreurs de conception initiales, et ayant bouleversé l'économie du contrat, avaient été réalisés par la société CPCP selon la volonté du maître de l'ouvrage, et en écartant le jugement précité aux motifs inopérants que la condamnation de la société Galderma avait été infirmée en appel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1793 du code civil ; ALORS, de quatrième part, QUE dans ses conclusions d'appel, la société CPCP faisait valoir que le retard du chantier de près d'un an, qui ne lui était pas imputable, avait bouleversé l'économie du contrat initial ; qu'en rejetant ses demandes au titre des travaux supplémentaires, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
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