LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à M. X... de ce qu'il reprend l'instance en qualité de liquidateur judiciaire de la société Airwell France ; Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche : Vu les articles 1134 et 2052 du code civil, ensemble l'article 145 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en référé, que la société civile immobilière du 2 quai des Joutes (la SCI) a confié un marché de travaux à la société Pages, qui s'est fournie auprès de la société Airwell France ; qu'à la suite de l'apparition de désordres, les parties ont conclu une transaction, stipulant, en son article 4, que « la SCI quai des Joutes se réserve le droit d'agir en justice à l'encontre de l'une ou l'autre des parties si elle devait subir l'action en justice de l'un des copropriétaires ou du syndicat des copropriétaires pour les travaux réalisés conformément aux marchés d'origine ou au présent protocole, les copropriétaires pris individuellement ou collectivement n'étant pas parties au présent protocole » et, en son article 5, que « sous réserves des dispositions de l'article 4 et du respect du présent protocole, les parties, d'une façon générale, renoncent mutuellement à toute instance ou action, l'une à l'encontre de l'autre » ; qu'invoquant la persistance des désordres, la SCI a saisi le juge des référés aux fins d'obtenir la désignation d'un expert sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ; Attendu que, pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de chose jugée attachée à la transaction soulevée par la société Airwell France, l'arrêt, après avoir relevé que cette transaction subordonnait toute action en justice de la SCI à l'introduction d'une action contre elle par l'un des copropriétaires, énonce qu'elle ne lui interdit pas de rechercher, avant tout procès, une mesure d'instruction afin de déterminer les causes des désordres persistants ; Qu'en statuant ainsi, alors que la saisine du juge des référés aux fins de prescription d'une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile s'analyse en une action en justice, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du moyen : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne la société du 2 quai des Joutes et la société Pages aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize avril deux mille quinze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt. Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Airwell France. L'arrêt attaqué encourt la censure ; Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable et bien fondée l'action de la SCI 2 QUAI DES JOUTES visant à voir ordonner une mesure d'expertise judiciaire in futurum ; AUX MOTIFS QUE « suite à la désignation en référé, par le tribunal de grande instance de Béziers, de Monsieur Y... le 14 octobre 2008, la SAS AIRWELL, la SCI 2 QUAI DES JOUTES et la SAS PAGES se sont rapprochées et ont signé un protocole d'accord ; que d'après l'article 4 de ce protocole, « la SCI 2 QUAI DES JOUTES se réserve le droit d'agir en justice à l'encontre de l'une ou l'autre des parties si elle devait subir l'action en justice de l'un des copropriétaires du syndicat des copropriétaires pour les travaux réalisés conformément aux marchés d'origine ou au présent protocole, les copropriétaires pris individuellement n'étant pas parties au présent protocole. » ; que certes, ce protocole subordonne toute action en justice de la SCI 2 QUAI DES JOUTES à l'introduction d'une action contre elle par l'un des copropriétaires, mais il ne lui interdit pas de rechercher, avant tout procès, une mesure d'instruction afin de déterminer les causes des désordres persistants ; que c'est donc à tort que la SAS AIRWELL se prévaut de l'autorité de la chose jugée de ce protocole d'accord pour voir déclarer irrecevable la demande d'expertise de la SCI 2 QUAI DES JOUTES » (arrêt, p. 8-9) ; ALORS QUE, premièrement, l'article 5 du protocole transactionnel conclu entre les parties prévoyait que celles-ci renonçaient mutuellement à toute instance ou action les unes envers les autres ; que l'article 4 de la transaction réservait uniquement le cas dans lequel la SCI 2 QUAI DES JOUTES serait assignée en justice par les copropriétaires à raison du marché litigieux ; qu'en décidant en l'espèce que, en dépit de l'absence de tout recours des copropriétaires, la demande formée par la SCI 2 QUAI DES JOUTES à l'encontre des sociétés PAGES et AIRWELL FRANCE devant le juge des référés était recevable en tant qu'elle tendait à voir ordonner une expertise judiciaire in futurum, les juges du second degré ont dénaturé la transaction des parties, en violation de l'article 1134 du Code civil ; ET ALORS QUE, deuxièmement, constitue une action en justice la demande introduite devant le juge des référés visant à voir ordonner une expertise judiciaire au terme d'un débat contradictoire ; qu'il importe peu à cet égard que l'expertise soit sollicitée in futurum sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile ; qu'en décidant en l'espèce que la transaction interdisant à la SCI 2 QUAI DES JOUTES d'intenter toute action en justice contre les sociétés PAGES et AIRWELL FRANCE ne s'appliquait pas à l'action introduite à l'effet d'obtenir une mesure d'instruction destinée à déterminer l'origine des désordres persistants, les juges du second degré fond ont violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article 2052 du même Code.
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