LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que malgré les contrats liant la société des Fairways de Beauvallon à la société Chloé. C stipulant que l'accès au restaurant et au bar était strictement réservé à l'usage exclusif des membres du Golf, et de leurs invités et que sous aucun prétexte, le service ne pouvait être accessible au public aux promeneurs et passagers non agrées préalablement par le concédant, il ressortait d'attestations que leurs auteurs avaient pu prendre un repas au dit restaurant sans justifier d'une des qualités susvisées, que cela était confirmé par des constats d'huissier de justice des 1er février 2010, 2 et 9 février 2012 et 17 juin 2010 montrant, en outre, que cet établissement était facilement accessible pour les personnes ne fréquentant pas le golf, son accès s'effectuant par une voie privée ouverte à la circulation publique, à l'opposé de l'entrée du parcours de golf, qu'aucun panneau ne précisait que l'accès au restaurant est réservé aux seuls membres du club de golf, et relevé que durant 17 ans et jusqu'en 2003, l'exploitant qui avait précédé la société Chloé. C, attestait avoir été autorisé verbalement pendant toutes ces années à recevoir une clientèle autre que celle des joueurs de golf, que l'ancien dirigeant de la société des Fairways de Beauvallon de janvier 1995 à juillet 2008, attestait que la clientèle des seuls membres du golf ne permettait pas d'assurer des recettes suffisantes, qu'avaient été recherchés les moyens d'assurer un équilibre financier pour l'exploitation de leur club-house, qu'à cette fin ses prédécesseurs et lui-même avaient autorisé le gestionnaire du restaurant à recevoir des personnes extérieures, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à de simples allégations, ni de s'expliquer sur des éléments de preuve qu'elle entendait écarter, a pu, sans inverser la charge de la preuve, en déduire que la société Chloé. C bénéficiait d'une clientèle extérieure avec l'accord tacite, ancien et pérenne de la bailleresse ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé qu'il appartenait à la société des Fairways de Beauvallon, qui contestait l'application du statut des baux commerciaux, d'établir que l'exploitant était soumis à des contraintes incompatibles avec le libre exercice de l'activité, la cour d'appel, qui a retenu que les obligations imposées à l'exploitant ne créaient pas des conditions inhabituelles pour un restaurateur, que la mise à la disposition du concessionnaire du mobilier et de matériel nécessaire à la bonne exploitation du restaurant ne correspondait pas à la réalité de l'exploitation, et relevé que les contrats successifs stipulaient que la société Chloé. C serait tenue dans tous les documents destinés aux tiers d'indiquer « sa qualité de commerçant indépendant », a pu en déduire, sans inverser la charge de la preuve, que la société des Ferways de Beauvallon ne démontrait pas que la société preneuse était privée de son autonomie de gestion et n'exploitait pas dans les lieux un fonds de commerce ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé, d'une part, que les différents contrats décrivaient de manière sommaire le matériel appartenant à la société bailleresse, que s'ils précisaient qu'un inventaire serait établi, il n'apparaissait pas que ce document avait été dressé qu'une partie de l'équipement était la propriété du preneur, d'autre part, que le procès-verbal d'huissier de justice très succinct, dressé le 5 mai 2011 après le départ de la société preneuse, se limitait à indiquer que le matériel avait été déposé et entreposé à l'extérieur des bâtiments, et que son état de vétusté nécessitait son changement sans cependant fournir aucun élément sur son fonctionnement et retenu que les factures produites correspondant à une rénovation complète du club-house, étaient étrangères pour la plupart d'entre elles au matériel de cuisine à l'exception de l'appréciation de l'huissier qui attribuait son état à la vétusté à laquelle la société preneuse ne saurait être tenue en absence de disposition la mettant à sa charge, la cour d'appel en a souverainement déduit, sans inverser la charge de la preuve, que la demande de remise en état présentée par la bailleresse devait être rejetée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société des Fairways de Beauvallon aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société des Fairways de Beauvallon à payer 3 000 euros à la société Chloé. C ; rejette la demande de la société des Fairways de Beauvallon ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société des Fairways de Beauvallon PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir reconnu à la société Chloé C le bénéfice du statut des baux commerciaux pour l'occupation des locaux appartenant à la société Les Fairways de Beauvallon ; Aux motifs qu'il ressort de l'article L 145-1 du Code de commerce que le statut des baux commerciaux bénéficie aux locaux donnés en location pour l'exploitation d'un fonds de commerce ou artisanal ; qu'une telle exploitation nécessite l'existence d'une clientèle propre au commerçant ou à l'artisan gérant ce fonds ; que les différents contrats liant la société de Beauvallon à la société Chloé C tous rédigés de manière identique intitulés « Autorisation précaire d'exercer une activité de restauration » prévoient la mise à la disposition par la première à la seconde d'une salle de restaurant, d'un bar,- salon et ses annexes (vestiaires et sanitaires), une cuisine et ses annexes et une terrasse moyennant une redevance de l'ordre de 20. 000 euros environ ; qu'il existe une location de locaux et d'ailleurs cela n'est pas contesté, seule la réalité d'un fonds de commerce appartenant à la société Chloé C faisant litige ; que ces contrats stipulent que « l'accès au restaurant et au bar est strictement réservé à l'usage exclusif des membres du Golf, des joueurs à la journée, des invités des Membres ; sous aucun prétexte le service ne peut être accessible au public, aux promeneurs et passagers non agrées préalablement par le concédant » (souligné dans la clause du contrat) ; mais qu'il ressort de nombreuses attestations que leur auteur a pu prendre un repas au restaurant exploité par la société Chloé C sans être joueur de golf, membre du club ou invité ; que cela est confirmé par le constat de l'huissier Z... du 1er février 2010 qui a relevé que plusieurs personnes venaient déjeuner sans qu'il leur soit réclamé une carte de membre, qu'à l'entrée figurait un panneau du Rotary club attestant de leurs réunions récurrentes sur le site, qu'il n'existait pas au niveau de l'affichage extérieur de dispositions interdisant aux tiers de pénétrer dans l'établissement ou d'y consommer et qu'il en était de même à l'intérieur ; que l'huissier A... dans son constat des 2 et 9 février 2012 mentionne, pour le premier jour, s'être rendu à l'établissement pour y déjeuner, qu'il lui a été demandé s'il était membre du club de golf et que malgré une réponse négative il lui a été apporté la carte des plats, pour le second jour, avoir été invité à s'asseoir pour déjeuner sans autre demande et d'avoir été servi ; qu'il ajoute que parmi les autres clients, si certains semblaient être des joueurs de golf, d'autres apparaissaient étrangères au club ; que le constat de l'huissier B... du 17 juin 2010 décrit les lieux et montre que le restaurant exploité par la société Chloé C est facilement accessible pour les personnes ne fréquentant pas le golf, son accès s'effectuant par une voie privée ouverte à la circulation publique, se trouvant au niveau d'un rond-point à l'opposé de l'entrée du parcours de golf et librement accessible depuis l'aire de stationnement située sur la voie d'accès ; qu'il relève l'absence de panneaux précisant que l'accès au restaurant est réservé aux seuls membres du club de golf ; que l'existence d'une clientèle propre à la société Chloé C dont l'importance, difficile à apprécier, s'avère certaine ; que son exploitation dépasse la simple infraction à la disposition du bail l'interdisant ou la seule tolérance ; que M. X... qui a exploité le restaurant durant 17 ans jusqu'en 2003 avant la société Chloé, atteste que durant toutes ces années, il avait été autorisé verbalement une clientèle autre que celle des joueurs de golf ; qu'il considère cette clientèle comme représentant environ 60 % de son chiffre d'affaires et ajoute que sa venue de l'extérieur était facilitée par l'ouverture des voies d'accès à la circulation publique, n'importe qui pouvant se promener dans le domaine de Beauvallon ; que M. Y... qui a été le dirigeant de la société de Beauvallon de janvier 1995 à juillet 2008, explique dans une attestation que les seuls golfeurs (membres ou passagers) ne permettent pas d'assurer aux club-houses des recettes suffisantes et que les différents exploitants de golfs ont dû rechercher des conditions spécifiques pour assurer un équilibre financier pour l'exploitation de leur club-house ; qu'il ajoute qu'en raison de cette contrainte, ses prédécesseurs et lui-même ont toujours autorisé le gestionnaire du restaurant à recevoir des personnes extérieures aux seules conditions que cela ne gêne pas les membres du club et qu'ils aient une tenue correcte ; qu'il estime approximativement à 60 % la clientèle extérieure et précise que les autres administrateurs du club partageaient ses vues ; que le restaurant du club de golf accueille depuis plus de 25 ans la réunion hebdomadaire du Rotary club ; que les pièces versées montrent que ces réunions se sont déroulées alors que le président de ce club était également celui de l'association du golf et que depuis elles perdurent ; que ces données établissent que l'exploitation par la société Chloé C d'une clientèle extérieure à celle permise par le contrat de location bénéficiait d'un accord tacite, ancien et pérenne de la société de Beauvallon ; 1°- Alors que le statut des baux commerciaux n'est applicable qu'à un local stable et permanent, disposant d'une clientèle personnelle et régulière, laquelle ne peut être revendiquée pour l'application du statut, qu'à la condition de n'avoir pas été constituée en violation du contrat de mise à disposition ; qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que le local litigieux situé à l'intérieur d'un club de golf, mis à la disposition de la société Chloé C pour l'exploitation d'un restaurant, stipulait que « l'accès au restaurant et au bar est strictement réservé à l'usage exclusif des membres du Golf, des joueurs à la journée, des invités des Membres ; sous aucun prétexte le service ne peut être accessible au public, aux promeneurs et passagers non agrées préalablement par le concédant », ce dont il résulte que la société Chloé C ne pouvait se prévaloir d'une clientèle personnelle qui, à la supposer existante, serait la manifestation d'une violation de ses engagements contractuels, la Cour d'appel a violé les articles L 145-1 du Code de commerce et 1147 du Code civil ; 2°- Alors que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, la convention des parties qui stipule que « sous aucun prétexte le service ne peut être accessible au public, aux promeneurs et passagers non agrées préalablement par le concédant », et exige ainsi un agrément préalable de la clientèle extérieure par le concédant, interdit au concessionnaire de se prévaloir de l'accord tacite de ce dernier ; qu'en opposant à la société SAFB son accord tacite prétendu à la constitution d'une clientèle extérieure par la société Chloé C, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 3°- Alors qu'en retenant à l'appui de sa décision, une attestation de M. Y... ancien dirigeant de la SAFB selon laquelle ses prédécesseurs et luimême auraient toujours autorisé le gestionnaire du restaurant à recevoir des personnes extérieures aux seules conditions que cela ne gêne pas les membres du club et qu'ils aient une tenue correcte, estimant approximativement à 60 % la clientèle extérieure et précisant que les autres administrateurs du club partageaient ses vues, sans répondre aux conclusions de la SAFB qui faisait valoir (conclusions p. 8 et 10) qu'un contentieux l'oppose à M. Y... dans le cadre d'une procédure actuellement pendante devant le Tribunal d'instance de Toulon et que cette attestation de complaisance avait été établie dans un but de vengeance, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4°- Alors que la SAFB produisait la délibération du Conseil d'administration du 31 décembre 2004 prise sous l'égide de M. Y... visant à permettre la fermeture du domaine pour ne pas gêner les membres et les visiteurs, et les attestations de deux membres du conseil d'administration et d'un ancien huissier de justice retraité selon lesquelles M. Y... lorsqu'il était président, n'a jamais permis la venue de clients extérieurs au Club House ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces éléments déterminants, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 145-1 du Code de commerce ; 5°- Alors qu'en se fondant pour relever la preuve de l'existence d'une clientèle personnelle extérieure au golf sur la circonstance que le restaurant du club de golf accueille depuis plus de 25 ans la réunion hebdomadaire du Rotary club, tout en admettant expressément par ailleurs que le président de ce club était également celui de l'association du golf, ce dont il résulte que comme le faisait valoir la SAFB ces réunions ne concernent pas une clientèle extérieure mais une clientèle de golfeurs également membres du Rotary Club, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard des articles 1315 du Code civil et L 145-1 du Code de commerce qu'elle a violé ; 6°- Alors que nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; qu'en fondant sa décision sur des constats par lesquels des huissiers relatent les conditions dans lesquelles leur cliente, la société Chloé C, qui les avait sollicités en vue de l'établissement de ces constats, les a accueillis au sein de son établissement pour déjeuner ou les conditions dans lesquelles, en leur présence, elle a accueilli des tiers, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; 7°- Alors que la SAFB faisait valoir que la mention « Club Privé » sur la porte du Club House apparait sur une photographie produite aux débats en date du 17 novembre 2009 ce qui établit que cette mention avait été opportunément enlevée pour les besoins du constat d'huissier du 17 juin 2010 relevant l'absence de panneaux précisant que l'accès au restaurant est réservé aux seuls membres du club de golf ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions déterminantes, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 8°- Alors qu'en fondant sa décision sur une attestation de M. X... qui a exploité le restaurant durant 17 ans jusqu'en 2003 avant la société Chloé, selon laquelle durant toutes ces années, il avait été autorisé verbalement à exploiter une clientèle autre que celle des joueurs de golf et qui considère cette clientèle comme représentant environ 60 % de son chiffre d'affaires, sans répondre aux conclusions de la SAFB qui faisait valoir (conclusions p. 11) que le fils de M. X... travaille dans le nouvel établissement appartenant au gérant de la société Chloé C et que son attestation est de pure complaisance, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 9°- Alors que le statut des baux commerciaux n'est applicable qu'à un local stable et permanent, disposant d'une clientèle personnelle et régulière ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que la prétendue clientèle personnelle de la société Chloé C constituait une clientèle régulière, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 145-1 du Code de commerce. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir reconnu à la société Chloé C le bénéfice du statut des baux commerciaux pour l'occupation des locaux appartenant à la société Les Fairways de Beauvallon ; Aux motifs que la société de Beauvallon conteste également l'application du statut des baux commerciaux en raison de l'absence d'autonomie de gestion de la société Chloé C caractérisée selon elle par : - la mise à disposition du concessionnaire du mobilier du club-house, du bar et de la cuisine, du matériel fixe de cuisine et de conservation, de tout le matériel nécessaire à la bonne exploitation du restaurant ainsi que de la vaisselle et de la verrerie, - l'obligation d'ouvrir le restaurant et le bar au moins aux mêmes horaires et jours que les bureaux du concédant, - l'obligation de servir chaque jour un repas « golfeur » (plat du jour, dessert, une boisson) dont le prix sera défini d'un commun accord, - l'agrément par le concessionnaire de la tenue vestimentaire du personnel de service (interdiction des tenues négligées genre jeans, teeshirt, short), - la réservation tous les midis d'une table pour le personnel administratif et cadre de la société de Beauvallon et de fournir un plateau repas pour les autres employés, - la seule utilisation de la dénomination « Club-house Albatros » ; mais qu'il appartient à la personne qui conteste l'application du statut des baux commerciaux d'établir que l'exploitant est soumis à des contraintes incompatibles avec le libre exercice de l'activité qui constitueraient une entrave effective à son activité professionnelle ; que la société de Beauvallon ne démontre pas que les obligations qui doivent s'apprécier in concreto, auxquelles la société Chloé C était soumise, constituaient une gêne réelle à l'exploitation d'un fonds de commerce de restauration ; qu'en effet la plupart d'entre elles ne créaient pas des conditions inhabituelles pour un restaurateur ; qu'au surplus certaines ne correspondaient pas à la réalité de l'exploitation ; qu'en effet la société Chloé C possédait une partie du matériel nécessaire à celle-ci comme le montre le procès-verbal de saisie-vente du 12 avril 2011 effectué à la requête de la société de Beauvallon et portant sur du matériel de cuisine qui ne concerne pas seulement du petit matériel ; qu'il n'est pas non plus inutile de constater que les contrats successifs stipulent que la société Chloé C ne pourra pas traiter au nom de la société de Beauvallon et qu'elle sera tenue dans tous les documents destinés aux tiers, d'indiquer « sa qualité de commerçant indépendant » ; que cela établit que la société Chloé C exploitait dans le local loué un fonds de commerce et qu'elle bénéficie du statut des baux commerciaux ; 1°- Alors que c'est à la société Chloé C demanderesse à l'action tendant à se voir reconnaître le statut des baux commerciaux qu'il incombait de démontrer qu'elle exploitait un local stable et permanent, disposant d'une clientèle personnelle et régulière et jouissant d'une autonomie de gestion et qu'elle n'était pas soumise à des contraintes incompatibles avec le libre exercice de l'activité qui constitueraient une entrave effective à son activité professionnelle ; qu'en faisant peser la charge de cette preuve sur la SAFB, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1315 du Code civil et L 145-1 du Code de commerce ; 2°- Alors qu'en excluant l'absence d'autonomie de gestion, après avoir rappelé qu'aux termes du contrat, le mobilier du club-house, du bar et de la cuisine, du matériel fixe de cuisine et de conservation, du matériel nécessaire à la bonne exploitation du restaurant ainsi que de la vaisselle et de la verrerie étaient fournis par le concédant qui définissait les horaires et jours d'ouverture du restaurant, fixait le prix du repas « golfeur » dont le service était imposé chaque jour au concessionnaire, imposait la réservation d'une table tous les midis pour son personnel et la fourniture d'un plateau repas, que le concédant devait donner son agrément à la tenue vestimentaire du personnel de service et avait imposé la seule dénomination possible du restaurant, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article L 145-1 du Code de commerce qu'elle a violé ; 3°- Alors que constitue une contrainte incompatible avec le libre exercice de l'activité constituant une entrave effective à l'activité professionnelle, exclusive de l'application du statut des baux commerciaux, la clause du contrat de mise à disposition réservant l'accès au restaurant et au bar aux membres du golf et aux invités et interdisant au concessionnaire d'accueillir une clientèle autre sans l'agrément préalable du concédant ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L 145-1 du Code de commerce ; 4°- Alors qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher comme elle y était invitée, si l'absence d'autonomie de gestion ne résultait pas en outre de la circonstance que les compteurs d'alimentation en fluides étaient au nom de la SAFB qui payait les factures d'eau et d'électricité et réglait le fuel pour le chauffage, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 145-1 du Code de commerce. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré la demande de la SAFB relative à la remise en état infondée et de l'avoir rejetée ; Aux motifs que les différents contrats ne décrivent que de manière sommaire le matériel appartenant à la société de Beauvallon et s'ils précisent qu'un inventaire sera établi, il n'apparait pas que ce document ait été dressé et en tout cas la société de Beauvallon ne le produit pas ; qu'il est très difficile d'apprécier l'équipement appartenant au bailleur surtout que comme il a été déjà dit une partie était la propriété du preneur ; que le procès-verbal dressé le 5 mai 2011 par l'huissier Bergé après le départ de la société Chloé C est également très succinct, il se limite à indiquer que le matériel a été déposé (par la société de Beauvallon comme l'établissent les photographies prises par cette dernière où il est toujours en place) et qu'il a entreposé à l'extérieur des bâtiments, qu'aucun entretien ne semble avoir été réalisé et le nettoyage est réduit au strict minimum avec des dépôts de graisse et la présence de rouille ; que l'huissier précise que l'état de vétusté de ce matériel nécessite son changement sans cependant fournir aucun élément sur son fonctionnement ; qu'aucune autre précision sur l'état des locaux n'est fournie ; que les factures produites correspondent à une rénovation complète du club-house concernant notamment son ameublement, sa sonorisation son éclairage et étrangères pour la plupart d'entre elles au matériel de cuisine dont rien n'établit la nécessité de le changer à l'exception de l'appréciation de l'huissier qui attribue son état à la vétusté à laquelle la société Chloé C ne saurait être tenue en l'absence de disposition la mettant à sa charge ; Alors d'une part qu'il résulte du contrat d'autorisation précaire d'exercice d'une activité de restauration signé entre les parties, que le concédant met à la disposition du concessionnaire, le matériel fixe de cuisine, de cafétéria et de conservation et tout le matériel nécessaire à la bonne exploitation du restaurant et du bar ; qu'en énonçant qu'il serait très difficile d'apprécier l'équipement appartenant au bailleur quand c'est à la société Chloé C qui prétendait, contrairement aux stipulations du contrat qui fait la loi des parties, que le matériel dont la remise en état est demandée serait sa propriété, de le démontrer, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du Code civil ; Alors d'autre part, qu'il résulte du contrat d'autorisation précaire d'exercice d'une activité de restauration, que le concessionnaire devra tenir le mobilier et le matériel en parfait état de propreté et d'entretien, qu'il répond des dégradations éventuelles et devra remplacer à ses frais tous les objets détériorés ; qu'en refusant de faire droit à la demande reconventionnelle en paiement des frais de remise en état formée par la SAFB après avoir constaté que selon le constat d'huissier produit aux débats, aucun entretien ne semble avoir été réalisé et le nettoyage est réduit au strict minimum avec des dépôts de graisse et la présence de rouille et que l'huissier précise que l'état de vétusté de ce matériel nécessite son changement, ce dont il résulte que le concessionnaire avait manqué à ses obligations, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; Alors enfin, qu'en se fondant pour écarter la demande en paiement des frais de remise en état, sur la circonstance que les factures produites correspondent à une rénovation complète du club-house concernant notamment son ameublement, sa sonorisation son éclairage et étrangères pour la plupart d'entre elles au matériel de cuisine, quand il résulte du contrat d'autorisation précaire d'exercice d'une activité de restauration, que le concédant avait fourni non seulement le matériel de cuisine mais aussi le mobilier du Club House, du bar, de la cuisine et de ses annexes au concessionnaire qui s'était engagé à le tenir en parfait état de propreté et d'entretien et à répondre de sa dégradation, la Cour d'appel a encore violé l'article 1134 du Code civil.
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