LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Metz, 12 septembre 2013), que Mme X...avait donné à bail commercial à la société La Trattoria, un local destiné à l'exploitation d'un fonds de commerce de restaurant-pizzeria-traiteur à compter du 1er juillet 1990 ; que la société Valenza venant aux droits de Mme X..., a, le 21 février 2008, délivré congé à sa locataire avec refus de renouvellement du bail et offre d'une indemnité d'éviction puis a exercé son droit de repentir le 9 septembre 2008 ; que le 19 juin 2009 la société La Trattoria a assigné la bailleresse en paiement de l'indemnité d'éviction et d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que s'il était constant que la SCI DCDS, dont l'objet, aux termes de ses statuts, était l'administration d'immeubles, avait acquis le 4 août 2008 des locaux à Thionville puis conclu un bail commercial avec une société La Tratt, il s'agissait de personnes morales distinctes de la société titulaire de contrat de bail du 1er juillet 1990, la cour d'appel, qui a retenu que la locataire n'avait pas loué ou acheté un local en vue de se réinstaller, en a exactement déduit que le droit de repentir avait été valablement exercé ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le second moyen après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile : Vu l'article 700 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable au litige ; Attendu que dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; Attendu que l'arrêt condamne la bailleresse aux dépens en application de l'article L. 145-58 du code de commerce et la locataire perdante à l'instance au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'aucune fraction des dépens n'était mise à la charge de la locataire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société la Trattoria au titre de l'article 700 du code procédure civile, l'arrêt rendu le 12 septembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Rejette la demande de la société Valenza au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ; Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens afférents à l'instance de cassation ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société La Trattoria PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la Sarl La Trattoria de l'ensemble de ses demandes ; AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes des dispositions de l'article L. 145-58 du code de commerce, « le propriétaire peut, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l'indemnité, à charge par lui de supporter les frais de l'instance et de consentir au renouvellement du bail dont les conditions, en cas de désaccord, sont fixées conformément aux dispositions réglementaires prises à cet effet ; que ce droit ne peut être exercé qu'autant que le locataire est encore dans les lieux et n'a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation » ; que pour faire obstacle au droit de repentir, les conditions sont alternatives, en ce sens que le propriétaire ne peut plus exercer son droit de repentir si le locataire n'est plus dans les lieux ou s'il a déjà loué ou acheté d'autres locaux ; qu'ainsi, un repentir est de nul effet lorsque le locataire a pris des dispositions irréversibles pour déménager ; que ce processus irréversible de départ doit être engagé, rendant impossible la continuation de l'exploitation ; qu'enfin, si la société locataire remet les clés après le repentir exercé par le propriétaire, les juges du fond retiennent souverainement que la société locataire occupait encore les lieux loués à la date du repentir et peuvent la débouter de sa demande en paiement d'une indemnité d'éviction ; qu'en l'espèce, le preneur du bail commercial du 1/ 07/ 1990 relatif aux locaux de restaurant-pizzeria sis à Florange était toujours dans les lieux au 9/ 09/ 2008, date de la notification du repentir, les clés n'ayant pas été restituées et le fonds de commerce étant toujours exploité jusqu'au 1/ 08/ 2010, date de la destruction des lieux loués par un incendie ; que dès lors, la première condition d'opposition du droit de repentir du bailleur n'est pas remplie ; que s'agissant de la prétendue réinstallation de l'activité de restauration pizzeria, il est prétendu par la société preneur, que les locaux sis à Thionville, 1, quai Crauser ont été acquis le 4/ 08/ 2008 à cette fin ; que cependant, s'il est constant que la SCI Dupont a cédé le 4/ 08/ 2008 des locaux sis à Thionville, 1, quai Crauser, c'est au bénéfice d'une société DCDS ayant pour objet, aux termes de ses statuts, l'administration de tous immeubles dont celui 2, rue Georges Ditsch à Thionville ; que le 1/ 10/ 2008, la SCI DCDS, ainsi propriétaire a conclu un bail commercial avec la Sarl La Tratt inscrite au RCS le 12/ 08/ 2008 ; qu'il s'agit de personnes morales distinctes de celle titulaire du contrat de bail du 1/ 07/ 1990 ; qu'au demeurant, si Mme Carmela Y... est à la fois associée de la Sarl La Trattoria et de la SCI DCDS, c'est M. Z...Salvatore qui est associé égalitaire et associé unique de la Sarl La Tratt'laquelle est titulaire du contrat de bail du 1/ 10/ 2008 alors que c'est M. Angelo Y... qui est coassocié de la Sarl La Trattoria à Florange ; qu'au vu de ces différences affectant les sociétés titulaires de droits ainsi que leurs associés, il n'est pas justifié en l'espèce que consécutivement au congé du 21/ 08/ 2008, la Sarl La Trattoria a engagé un processus irréversible de transfert d'activité dans le local sis à Thionville, 1, quai Crauser ; que par conséquent, la SCP Valenza est fondée à exercer son droit de repentir, ouvert jusqu'à ce que la décision portant fixation de l'indemnité d'éviction soit intervenue ; que tel n'était pas le cas au 9/ 09/ 2008, lendemain de la réunion d'expertise, ce qui justifie le bien-fondé de cette notification ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il est constant que postérieurement à la signification de l'acte de repentir en date du 9 septembre 2008, la SCP Valenza a fait établir des devis de déménagement les 24 et 26 septembre 2008 pour des montants respectifs de 4. 029, 96 euros et 3. 400 euros TTC (devis de l'entreprise Vaglio Déménagements, devis de Beyer Simon Demepool annexés au rapport de M. A..., expert ; que selon le devis de Beyer Simon Demepool, le déménagement est prévu en octobre 2008 ; que selon le devis de l'entreprise Vaglio Déménagements, le déménagement est prévu en janvier/ février 2009 ; qu'en tout état de cause, il sera observé que lors de la saisine de la présente juridiction suivant acte d'huissier du 19 juin 2009, enregistré au greffe le 17 juillet 2009, la Sarl La Trattoria était toujours domiciliée 2 bis rue Nationale à Florange, ce dont il s'évince qu'elle n'avait toujours pas déménagé ; que si par ailleurs, la Sarl La Trattoria affirme avoir « par le truchement d'une SCI acquis un autre local rue Georges Ditsch à Thionville avant que lui soit notifié le droit de repentir », force est de constater qu'elle ne le démontre pas ; qu'ainsi, suivant acte de Me C..., notaire à Vigy en date du 4 août 2008, la SCI Dupont ayant son siège social à Thionville a vendu à la SCI DCDS ayant son siège à Thionville 2 rue de Ditsch ¿ et en cours d'immatriculation ¿ représentée par l'ensemble de ses futurs associés soit Mme Y..., épouse divorcée de M. Salvatore Z..., et M. Salvatore Z...divorcé en secondes noces de Mme Y..., les biens et droits immobiliers consistants en lot n° 1 : au sous-sol, un vide sanitaire et les 11/ 1. 000èmes des parties communes générales, lot n° 2 : au rez-de-chaussée, un local et une cour et les 235/ 1. 000èmes des parties communes générales, sis dans un ensemble immobilier à usage commercial situé à l'angle de la rue de la Convention n° 2 aujourd'hui rue de la Convention n° 2 et quai Nicolas Crauser dénommé Resthôtel ; qu'il est précisé que l'acquéreur a parfaite connaissance qu'à ce jour du 4 août 2008, le mobilier de la société Nicobar, dernier occupant des locaux dont s'agit représenté par Me Tresse, liquidateur judiciaire, n'a pas encore été retiré et ce nonobstant l'inventaire dressé en janvier 2007 par Me Perignon, huissier de justice à Thionville, l'ordonnance de vente rendue par le juge-commissaire le 5 juin 2008, alors que la SCI Dupont avait fait opposition à l'exécution de cette ordonnance évoquant le caractère d'immeuble par destination de certains biens et précisant que d'autres biens étaient la propriété de la société Gerest et laissé à la disposition de la société Nicobar ; que la SCI DCDS a confirmé faire son affaire personnelle de cette situation de sorte que le vendeur ne puisse jamais être recherché ni inquiété à ce sujet, et a acquitté un prix de 600. 000 euros ; que la Sarl La Tratt ayant pour gérant M. Salvatore Z...a été immatriculée à titre principal au registre du commerce et des sociétés le 12 août 2008 sous le n° 2008A1010 ; qu'en parallèle en date du 17 septembre 2008, la SCI DCDS, prise en la personne de Mme Y..., a diligenté la SCP Haury-Blau, huissiers de justice associés à la résidence de Thionville aux fins de dresser un constat de l'état des lieux sis rue George Ditsch à Thionville, dans les locaux d'un restaurant anciennement connu sous le nom de l'Iguana ; que l'huissier indique « sur place, j'ai rencontré M. Z...Salvatore gérant de l'EURL La Trattoria exploitant du fonds de commerce de restauration situé dans les lieux » ; que toutefois et par-delà les 22 photographies du constat d'huissier sur les locaux sis rue George DItsch à Thionville n'apporte aucune information sur :- la réalité des qualités alléguées par les deux parties présentes, qui sont en réalité les deux associés de la SCI DCDS au terme de l'acte de vente établi par Me Jean-Michel C..., notaire à Vigy en date du 4 août 2008 ;- sur le changement de statut de la Sarl La Trattoria, preneur au bail commercial reçu par acte notarié en date du 19 mars 1990 et dont les associés étaient alors la SARL La Trattoria ¿ en cours de formation ¿ prise en la personne de son représentant légal Mme Y... séparée de corps et de biens de M. Salvatore Z...et M. Angelo Y..., époux de Mme B...¿ des locaux dépendant d'un immeuble sis à Florange, 2 bis rue Nationale ; que suivant bail commercial reçu par Me C..., notaire à Vigy en date du 1er octobre 2008, la SCI DCDS, représentée par Mme Y..., épouse divorcée de M. Salvatore Z...suivant jugement rendu par le tribunal de grande instance de Metz le 2 août 1994, agissant en qualité de gérante et propriétaire, a loué à la Sarl La Tratt', représentée par M. Salvatore Z..., des biens sis à Thionville, quai Crauser n° 1, dénommée « immeuble Saint-Hubert » ; qu'aux termes de l'acte notarié, ces locaux, sis dans un immeuble commercial situé à l'angle de la rue de la Convention et du quai Nicolas Crauser, dénommé « Resthôtel » comprennent un sous-sol, un vide sanitaire, les annexes du restaurant, la cuisine, la laverie, les sanitaures, un placard, un local sous machinerie, deux monte-charges, les réserves, une chambre froide, vestiaires, WC, douches, local à poubelles, dégagement, local pâtisserie, un bureau, deux escaliers et les 1/ 1. 000èmes des parties communes générales (lot n° 1) et le rez-de-chaussée avec un local salle de restaurant, les deux monte-charges, deux escaliers, un palier, un dégagement, une cour et les 235/ 1. 000èmes des parties communes générales (lot n° 2) ; qu'il est par ailleurs stipulé que les locaux devront exclusivement être consacrés par le preneur à l'exploitation de son commerce de « restaurant pizzeria, à l'exclusion de toute autre activité commerciale même temporairement » ; que le bail est stipulé pour une durée de 9 années entières et consécutives qui commenceront le 1er octobre 2008 pour se terminer le 30 septembre 2017 ; que la preuve de l'effectivité du bail n'est pas rapportée ; que par ailleurs, il résulte de la saisine par la Sarl la Trattoria du juge des référés selon la procédure prescrite par les dispositions de l'article 458 du code de procédure civile qu'à la date du 17 avril 2009, « elle indique exploiter un fonds de commerce de restaurant dans un local sis 2 rue Nationale à Florange » ; que dans sa motivation, le juge des référés retient que « par ailleurs, l'accès directe de l'exploitant à sa réserve où sont entreposées des boissons et denrées lourdes et dont l'entrée est située à quelques mètres de l'entrée du restaurant est rendu en l'absence constatée d'accès intérieur impossible du fait de l'accolement de l'une des cabanes à la perpendiculaire de la façade de l'immeuble » ; qu'il s'évince de ces éléments que tant à la date de la délivrance de l'acte de repentir le 9 septembre 2008 que postérieurement, la Sarl La Trattoria ne justifie d'aucune mesure pour quitter les lieux sis à Florange, ni d'avoir engagé un processus irréversible et rendant impossible la continuation d'une exploitation du fonds dans les lieux, activité par ailleurs poursuivie et maintenue alors même que les loyers continuaient d'être payés et qu'elle avait été déboutée de sa demande de suspension des paiements ; qu'il s'ensuit qu'il n'est pas démontré qu'elle ait réservé une suite favorable au devis de l'entreprise Vaglio Déménagements et au devis Beyer Simon Demepool annexés au rapport de M. A...expert, et pourtant présentés comme justificatifs des « coûts de transfert physique de l'activité » ; que les manoeuvres engagées par la DCDS et la Sarl La Tratt', non parties à l'instance, sont totalement extérieures à ces faits constants ; que dans ce contexte, il importe peu que la SCI DCDS ait souscrit un prêt professionnel de 645. 000 euros amortissable en 180 mensualités constantes de 5. 581 euros du 18 août 2008 et 15 juillet 2023 pour financer l'achat des murs sis quai Nicolas Crauser à Thionville ; qu'enfin, et à titre surabondant, la Sarl La Trattoria ne rapporte pas la preuve de la connaissance par le bailleur de la réalité des prétendues dispositions qu'elle devait prendre pour se réinstaller avant l'exercice du droit de repentir pas plus que la Sarl La Tratt viendrait désormais aux droits de celle-ci, laquelle est parfaitement constituée en tant que telle dans la présente instance ; que l'identité des personnes physiques intervenantes dans les différentes sociétés civiles et commerciales ne peut avoir d'incidence sur le litige qui oppose clairement la SCI Valenza à la Sarl Trattoria, laquelle avait expliqué lors des débats ayant donné lieu au prononcé de l'ordonnance de référé du 17 avril 2009 : « elle relate qu'animée d'intentions malveillantes dans un contexte de mésentente exacerbée par la jalousie de la SCP Valenza elle-même exploitante d'un restaurant contigü a entrepris d'obstruer l'entrée du restaurant exploité par la Sarl La Trattoria en y installant des mobiles-homes et cabanes de chantier en sorte que l'accès au restaurant et à la réserve est impossible » ; qu'en conséquence, en l'état de ces éléments (¿) la Sarl La Trattoria sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; 1) ALORS QUE si le bailleur peut, jusqu'à l'expiration d'un délai de 15 jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l'indemnité d'éviction en consentant au renouvellement du bail, il ne peut exercer son droit de repentir que pour autant que le locataire soit encore dans les lieux ou n'ait pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation ; que par courrier du 1er septembre 2009, le conseil de la société La Trattoria a informé l'expert chargé de déterminer le montant de l'indemnité d'éviction ainsi que le conseil de la SCP Valenza du prêt contracté par le société DCDS, dont Mme Y... et M. Salvatore Z...étaient les associés, « en vue de l'ouverture d'un nouvel établissement consécutivement à la disparition du fonds de commerce actuellement exploité par la Sarl La Trattoria », dont Mme Y... était l'associée et M. Salvatore Z...le gérant ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que la société DCDS avait acquis par acte notarié du 4 août 2008, soit antérieurement à l'exercice par la SCP Valenza de son droit de repentir intervenu le 9 septembre 2008, des locaux ultérieurement donnés à bail, à destination de restaurant-pizzeria, à la société La Tratt, inscrite au RCS le 12 août 2008, dont M. Salvatore Z...était également gérant ; qu'il résultait de ces éléments que les associés et gérant de la locataire avaient acheté un immeuble destiné à la réinstallation du fonds de commerce exploité par la société La Trattoria antérieurement à l'exercice, par la SCP Valenza, de son droit de repentir ; qu'en décidant néanmoins que la SCP Valenza était fondée à exercer son droit de repentir, la cour d'appel a violé l'article L. 145-58 du code de commerce ; 2) ALORS QUE la preuve de la connaissance par le bailleur de la réalité des dispositions prises par le locataire pour se réinstaller avant l'exercice du droit de repentir peut résulter des documents produits lors de l'expertise ; qu'en l'espèce, la société La Trattoria faisait valoir que par courrier du 1er septembre 2008, elle avait informé l'expert chargé de déterminer le montant de l'indemnité d'éviction ainsi que le conseil de la SCP Valenza du prêt contracté par le société DCDS, dont Mme Y... et M. Salvatore Z...étaient les associés, « en vue de l'ouverture d'un nouvel établissement consécutivement à la disparition du fonds de commerce actuellement exploité par la Sarl La Trattoria », dont Mme Y... était l'associée et M. Salvatore Z...le gérant (concl. p. 6) ; qu'en affirmant que la Sarl La Trattoria ne rapportait pas la preuve de la connaissance par le bailleur de la réalité des prétendues dispositions qu'elle devait prendre pour se réinstaller avant l'exercice du droit de repentir sans s'expliquer sur le dire du 1er septembre 2008 de la société La Trattoria, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-58 du code de commerce ; 3) ALORS QUE la location commerciale ou l'acquisition d'un immeuble pour une réinstallation commerciale font échec au droit de repentir du bailleur commercial si elles ont date certaine avant notification du droit de repentir ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que la société DCDS, dont Mme Y... et M. Salvatore Z...étaient associés, a acquis par acte notarié du 4 août 2008, soit antérieurement à l'exercice par la SCP Valenza de son droit de repentir intervenu le 9 septembre 2008, des locaux ultérieurement donnés à bail, à destination de restaurant-pizzeria, à la société La Tratt, inscrite au RCS le 12 août 2008, dont M. Salvatore Z...était également gérant ; qu'ainsi, l'acquisition de nouveaux locaux était établie par la production d'un acte ayant date certaine avant la notification du droit de repentir ; qu'en décidant néanmoins que la SCP Valenza était fondée à exercer son droit de repentir, la cour d'appel a derechef violé l'article L. 145-58 du code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SARL La Trattoria à payer à la SCP Valenza 1. 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et 4. 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel et de l'AVOIR déboutée de ses demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QU'il sera fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de la SCI Valenza à laquelle la Sarl La Trattoria sera condamnée à payer une somme de 4. 000 euros ; que pareille demande émanant de la partie appelante qui succombe sera écartée comme non-justifiée ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'équité commande d'accorder à la Sarl La Trattoria une somme de 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; ALORS QUE le bailleur ne peut se soustraire au paiement de l'indemnité d'éviction qu'à charge pour lui de supporter les frais de l'instance en fixation de l'indemnité d'éviction ; qu'en conséquence, le bailleur est redevable de tous les frais engendrés par la procédure en fixation de l'indemnité d'éviction, peu important que ces frais soient taxables ou non taxables ; qu'en laissant à la charge de la société La Trattoria ses propres frais irrépétibles de première instance et d'appel, ainsi que ceux de la société Valenza, la cour d'appel a violé les articles L. 145-58 du code de commerce et 700 du code de procédure civile.
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