LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 14 mai 2013), que M. et Mme X... ont conclu un contrat de construction de maison individuelle avec la société CMAGIC, depuis en liquidation judiciaire, la garantie de livraison prévue par l'article L. 231-6 du code de la construction et de l'habitation ayant été fournie par la Caisse de garantie immobilière du bâtiment (la société CGI BAT) ; que se plaignant de malfaçons et après abandon du chantier et mise en liquidation des biens de l'entrepreneur, les maîtres de l'ouvrage ont, après expertise, assigné la société CMAGIC et la société CGI BAT en réparation de leur préjudice ; que la société CGI BAT a été condamnée à verser à M. et Mme X... une provision de 117 000 euros par ordonnance du juge de la mise en état du 21 mai 2010 ; Sur le premier moyen du pourvoi incident : Attendu que la société CGI BAT fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. et Mme X... une somme correspondant à l'indexation de celle de 146 303,25 euros entre la date de cessation des travaux du 18 juillet 2008 et le 30 septembre 2011 et de la somme de 86 565,65 euros au titre des pénalités de retard calculée du 1er juillet 2007 au 30 novembre 2011, alors, selon le moyen : 1°/ que les époux X... ayant choisi de demander que la société CGI BAT acquitte entre leurs mains une provision de 117 000 euros (acquittée le 21 juin 2010) leur permettant, le solde disponible étant de 59 963,96 euros, d'acquitter les travaux évalués à 146 303,25 euros, et ce pour prendre eux-mêmes en main la réalisation des travaux de reprise et d'achèvement, la CGI BAT était bien fondée à demander que sa garantie, s'agissant des pénalités de regard, soit limitée au 1er octobre 2010 sans pouvoir être prorogée jusqu'au 30 novembre 2011 ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles L. 231-6, L. 231-2 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ; 2°/ que, sachant que la société CGI BAT faisait valoir qu'elle n'était pas garante du maître d'oeuvre choisi par le maître d'ouvrage, sachant que le permis initialement obtenu n'avait suscité aucune observation de la part de l'architecte des bâtiments de France, les juges du fond ne pouvaient statuer comme ils l'ont fait sans s'expliquer sur les circonstances leur permettant de considérer que la provision demandée ayant été acquittée, la période comprise entre le 1er juillet 2008 et le 30 novembre 2011 entrait dans le champ de sa garantie au titre des pénalités de retard ; que de ce point de vue également, l'arrêt est entaché d'un défaut de base légale au regard des articles L. 231-6, L. 231-2 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ; Mais attendu qu'ayant relevé que les maîtres de l'ouvrage avaient décidé de procéder par eux-mêmes aux travaux d'achèvement en raison de la défaillance du garant qui avait proposé pour la reprise des malfaçons de la charpente une solution insuffisante rejetée par l'expert judiciaire et qui n'avait pris aucune initiative pour faire achever les travaux après le dépôt du rapport de ce dernier, et retenu que le retard à la suite de réserves émises par l'architecte des bâtiments de France ayant conduit à la reprise de l'ensemble des travaux comportant des structures de bois apparent n'était pas imputable aux maîtres de l'ouvrage, la cour d'appel a pu accueillir la demande en paiement des pénalités jusqu'au 30 novembre 2011, date de la livraison de l'ouvrage ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa troisième branche, et le second moyen du pourvoi principal, réunis : Vu l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 231-2 et L. 231-6 du code de la construction et de l'habitation ; Attendu que pour condamner la société CGI BAT à payer à M. et Mme X... la somme de 19 669 euros au titre de l'augmentation du retard de livraison et fixer à celle de 71 371 euros le montant de la créance de dommages-intérêts de M. et Mme X... au passif de la société CMAGIC au titre du retard de livraison, l'arrêt retient que les indemnités de retard prévues au contrat ne peuvent être cumulées avec les dommages-intérêts dus par le constructeur ou par le garant au titre de sa responsabilité personnelle que pour autant que le préjudice subi réellement en dépasse le montant, et que ces indemnités doivent être déduites du préjudice réel ; Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que le préjudice était constitué de frais de location, frais de déplacement, frais avancés en pure perte, frais bancaires, frais de garde-meubles, préjudice de jouissance et préjudice moral et perte de crédit d'impôts, sans préciser en quoi ces chefs de préjudice étaient réparés par les pénalités de retard, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ; Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa quatrième branche : Vu l'article 1147 du code civil ; Attendu que pour rejeter la demande de M. et Mme X... en paiement de la somme résultant de l'indexation des travaux de finition projetés à hauteur de 110 281,88 euros entre le mois de juillet 2007 et la date de livraison de l'ouvrage, l'arrêt retient que le préjudice de ce chef n'est pas imputable au garant ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait retenu que le retard de livraison imputable au garant était de dix-huit mois jusqu'au 21 juin 2010, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ; Et sur le second moyen du pourvoi incident : Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation prononcée sur les moyens du pourvoi principal entraîne la cassation par voie de conséquence des dispositions qui sont critiquées par ce moyen ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite à 19 669 euros le montant de la condamnation de la société CGI BAT envers M. et Mme X... au titre de l'augmentation du retard de livraison, rejette la demande de M. et Mme X... en paiement d'une somme représentant l'indexation du coût des travaux de finition projetés à hauteur de 110 281,88 euros et fixe à la somme de 71 371 euros le montant de la créance de dommages-intérêts de M. et Mme X... au passif de la société CMAGIC au titre du retard de livraison, l'arrêt rendu le 14 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X..., demandeurs au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 19.669 € le montant des dommages et intérêts que la CGI BAT a été condamnée à payer aux maîtres de l'ouvrage au titre de l'augmentation du retard de livraison qui lui était imputable et d'AVOIR écarté le surplus de leur demande ; AUX MOTIFS QU'en ce qui concerne l'indemnisation du préjudice causé par le retard de livraison au titre duquel les époux X..., appelants incidents, sollicitent une somme totale de 157.936 € ; qu'il est exact que, l'immeuble ayant été achevé le 30 novembre 2011 au moyen de la provision mise à la charge du garant par une ordonnance du juge de la-mise en état du 21 mai 2010, le retard, calculé depuis la date de livraison stipulée au contrat qui était le 24 juillet 2007, est de 4 années et 4 mois ; que le préjudice est par conséquent considérable ; qu'il faut distinguer, toutefois, ce qui est dû par le constructeur de ce qui peut être réclamé au garant ; que la garantie définie par l'article L. 231-6 du code de la construction et de l'habitation est limitée aux seuls dépassements de prix, ainsi qu'au paiement des pénalités forfaitaires prévues par le contrat en cas de retard de livraison excédant 30 jours ; qu'elle ne couvre pas les dommages-intérêts qui sont dus par le constructeur ; que le garant ne peut être redevable de dommages-intérêts qu'à raison de la faute commise par lui dans la mise en oeuvre de la garantie, au titre de sa responsabilité contractuelle ; qu'il est exact que l'article précité dispose que le garant doit intervenir lorsqu'il constate que le délai de livraison n'est pas respecté ; qu'il est tenu à la même obligation lorsqu'il est informé par le maître de l'ouvrage des faits sus-indiqués ; que toutefois, le garant ne peut intervenir spontanément que pour autant que des circonstances lui permettent, concrètement, de constater le défaut de livraison ; qu'en l'espèce, la société CMAGIC a abandonné le chantier le 13 septembre 2009 parce que les époux X... qui critiquaient ses travaux avaient refusé de solder la facture ; qu'aucune circonstance n'a permis au garant de constater l'inachèvement jusqu'à la date à laquelle, par acte du 28 novembre 2007, les maîtres de l'ouvrage l'ont fait assigner en référé avec le constructeur pour obtenir la désignation d'un expert judiciaire ; que le constat d'huissier du 13 septembre 2007, le constat de désordres de M. Y..., architecte, du 18 octobre 2007 ont été établis à son insu, tout comme la mise en demeure que les époux X... avaient délivrée au constructeur le 9 juillet 2006 ; que la durée des opérations de l'expert judiciaire désigné par ordonnance de référé du 9 janvier 2008 ne peut pas être imputée au garant dès lors que ces opérations étaient nécessaires à la détermination des travaux de reprise ; qu'au cours de ces opérations, un architecte, M. Z..., désigné avec l'accord des parties, a procédé en concours avec l'expert à l'évaluation de ces travaux ; qu'en revanche, le garant s'est montré défaillant à compter du 8 février 2009, date du rapport définitif d'expertise judiciaire qui lui était opposable, jusqu'au 21 juin 2010, date à laquelle, en exécution d'une ordonnance du juge de la mise en état du 21 mai 2010, il a versé aux époux X... la provision de 117.000 € qui a permis à ceux-ci de commencer les travaux ; que le retard imputable au garant n'est donc que de 18 mois ; que le préjudice qui en est résulté pour les époux X... consiste dans les frais de location, de déplacement (frais kilométriques), le préjudice de jouissance et le préjudice moral qu'ils ont dû subir pendant les 18 mois de retard supplémentaires imputables au garant ; que ce préjudice doit être évalué, au regard des éléments d'appréciation retenus par l'expert, pour 18 mois, à la somme de 49.050 € ; que les indemnités de retard qui sont prévues par le contrat de construction ne peuvent être cumulées avec les dommages-intérêts, qu'ils soient dus par le constructeur ou par le garant au titre de sa responsabilité personnelle, que pour autant que le préjudice subi réellement en dépasse le montant ; Ces indemnités ont un caractère réparatoire et non celui d'une astreinte, de telle sorte qu'elles doivent être déduites du préjudice réel, indemnisable sur le fondement des articles 1149 et 1150 du code civil ; que les indemnités dont la CAISSE DE GARANTIE IMMOBILIERE DU BATIMENT est redevable, cette fois au titre de la garantie, s'élèvent pour 18 mois, sur la base de 54,41 € par jour, à la somme de 29.381 € ; que les dommages-intérêts dus par le garant au titre de sa responsabilité personnelle, sur le fondement de l'article 1147 du Code civil, seront par conséquent fixés à 19.669 € ; que les autres chefs de préjudice, relatifs au frais de location depuis le mois de juillet 2007, date de livraison prévue par le contrat de construction, les frais avancés en pure perte, les frais bancaires, les frais de garde meubles, les préjudices de jouissance et préjudice moral pour la période distincte du supplément de retard imputable au garant, ainsi que le préjudice relatif à la perte de crédits d'impôts ne sont pas le fait de ce dernier mais relèvent de la seule responsabilité du constructeur ; qu'il en est de même de l'indexation des travaux projetés par les époux X... à hauteur de 110.281,88 € afin de parachever la construction de leur maison, livrée « prête à finir » selon le concept du franchiseur de la société CMAGIC ; 1° ALORS QUE le garant de livraison à prix et délai convenus est tenu de surveiller l'avancement du chantier et doit mettre en oeuvre sa garantie dès lors qu'il constate l'inexécution par le constructeur de ses obligations contractuelles ; qu'en jugeant que si le retard de livraison s'élevait à quatre ans et quatre mois, le retard imputable au garant devait être limité à dix-huit mois, aux motifs que celui-ci n'avait pu constater la défaillance du constructeur avant d'être assigné par les maîtres de l'ouvrage, bien qu'il lui ait appartenu de surveiller le chantier et de mettre en oeuvre ses obligations dès lors qu'il constatait l'inachèvement de l'ouvrage, la Cour d'appel a violé les articles 1147 du Code civil et L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation ; 2° ALORS QUE le garant est responsable du retard de livraison de l'ouvrage causé par les mesures prises pour pallier ses carences ; qu'en jugeant que « la durée des opérations de l'expert judiciaire désigné par ordonnance de référé du 9 janvier 2008 ne pouvait être imputée au garant dès lors que ces opérations étaient nécessaires à la détermination des travaux de reprise », sans préciser ce qui avait empêché le garant de désigner un professionnel de la construction, apte à définir les travaux à réaliser et à terminer le chantier dès l'expiration du délai de livraison, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 du Code civil et L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation ; 3° ALORS QUE les pénalités de retard ne sont pas exclusives de l'allocation de dommages-intérêts ; qu'en limitant à 19.669 ¿ le montant des dommages et intérêts allouées en réparation du préjudice évalué à 49.050 €, aux seuls motifs que les dommages et intérêts dus par le garant au titre de sa responsabilité personnelle ne pouvaient être cumulés avec les pénalités de retard, sans expliquer en quoi les préjudices retenus étaient déjà réparés par les pénalités de retard, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 du Code civil et L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation ; 4° ALORS QU'en déboutant les époux X... de l'intégralité de leur demande dirigée contre le garant, au titre de l'indemnisation du surcoût exposé pour réaliser les travaux annexes contractuellement à leur charge, et calculée sur la hausse de l'indice BT01 de la construction entre le mois de juillet 2007 et le 30 novembre 2011, aux motifs que ce préjudice n'était pas « le fait de ce dernier mais rel evait de la seule responsabilité du constructeur » (arrêt p. 9, § 6-7), après avoir pourtant constaté que le garant était responsable du retard de livraison pour la période de dix-huit mois courant du 8 février 2009 au 21 juin 2010, de sorte que le garant devait indemniser les maîtres de l'ouvrage de la hausse des coûts qu'ils avaient dû supporter en raison de ce retard, la Cour d'appel, qui s'est contredite, a violé l'article 1147 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR limité à 71.371 € le montant de la créance de dommages et intérêts des époux X... devant être inscrite au passif de la SARL CMAGIC au titre du retard de livraison de l'immeuble, et d'AVOIR écarté le surplus de leur demande ; AUX MOTIFS QU'en ce qui concerne l'indemnisation du préjudice causé par le retard de livraison au titre duquel les époux X..., appelants incidents, sollicitent une somme totale de 157.936 € ; qu'il est exact que, l'immeuble ayant été achevé le 30 novembre 2011 au moyen de la provision mise à la charge du garant par une ordonnance du juge de la-mise en état du 21 mai 2010, le retard, calculé depuis la date de livraison stipulée au contrat qui était le 24 juillet 2007, est de 4 années et 4 mois ; que le préjudice est par conséquent considérable ; que la créance que les maîtres de l'ouvrage détiennent à ce titre à l'encontre de la SARL CMAGIC résulte de la différence entre, d'une part, la somme de 157.936,02 € à laquelle s'élève le total des chefs de préjudice précités pour la période du 24 juillet 2007 au 30 novembre 2011 et, d'autre part, les pénalités de retard qui, pour la même période, s'établissent à la somme totale de 86.565,25 € ; que la créance des époux X... dans le passif de la liquidation judiciaire de la SARL CMAGIC est dès lors de 71.371 € ; qu'à cette somme doit être ajoutée celle résultant de l'application de l'indice BT01 de la construction au montant des travaux annexes (second oeuvre, d'équipements et clôture), d'un montant de 110.281,88 €, entre le mois de juillet 2007 et le 30 novembre 2011, date de l'achèvement des travaux ; ALORS QUE les pénalités de retard ne sont pas exclusives de l'allocation de dommages-intérêts ; qu'en déduisant du montant des préjudices subis par les maîtres de l'ouvrage celui des pénalités de retard, pour limiter leur créance de réparation à 71.371 €, la Cour d'appel a violé les articles 1147 du Code civil et L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation. Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Caisse de garantie immobilière du bâtiment (CGI BAT), demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a décidé de condamner la CGI BAT à payer à M. et Mme X... une somme correspondant à l'indexation sur l'indice BT 01 de la construction la somme de 146.303,35 euros entre la date de cessation des travaux (18 juillet 2008) et le 30 septembre 2011 et EN CE QU'il a condamné la CGI BAT à payer à M. et Mme X... la somme de 86.565,65 euros au titre des pénalités de retard, calculées du 1er juillet 2007 au 30 novembre 2011, date de la livraison de l'ouvrage intervenue postérieurement au jugement ; AUX MOTIFS QUE « la contestation de la société CGI BAT porte sur le fait que le tribunal l'a en outre condamnée, in solidum avec le constructeur, au paiement de pénalités de retard pour la période du 1er octobre 2010 à la date de livraison de l'ouvrage alors qu'elle n'avait pas le contrôle des travaux d'achèvement auxquels les maîtres de l'ouvrage avaient décidé de procéder par eux-mêmes, avec le concours d'un autre maître d'oeuvre que celui désigné dans le cadre des opérations d'expertise judiciaire ; que toutefois, l'option retenue par les époux X... est la conséquence de la défaillance du garant qui a proposé pour la reprise des malfaçons de la charpente une solution insuffisante, rejetée par l'expert judiciaire (page 41 du rapport de M. A...), et qui n'a pris aucune initiative pour faire achever les travaux après le dépôt du rapport de ce dernier ; que les époux X..., dès qu'ils ont perçu la provision que leur a allouée le juge de la mise en état par ordonnance du 21 mai 2010, c'est-à-dire le 21 juin 2010, ont confié les travaux à une personne qualifiée, M. Y..., architecte DPLG ; que la circonstance qui a retardé le cours de ces travaux, consistant dans le fait que l'architecte des bâtiments de France a émis des réserves qui ont amené à reprendre l'ensemble des travaux comportant des structures de bois apparent (attestation de M. Y... du 17 juin 2011) n'est en rien imputable aux maîtres de l'ouvrage ; que les époux X... sont par conséquent fondés à exiger le paiement des pénalités forfaitaires prévues au contrat pour la période de retard supplémentaire qui s'est écoulée entre le 1er octobre 2010 et le 30 novembre 2011, date de la livraison de l'ouvrage ; que ces pénalités complémentaires s'élèvent à la somme de 23.178,66 euros, ce qui porte le montant de la créance des maîtres de l'ouvrage à ce titre à la somme globale de 86.565,25 euros » ; ALORS QUE, premièrement, les époux X... ayant choisi de demander que la CGI BAT acquitte entre leurs mains une provision de 117.000 euros (acquittée le 21 juin 2010) leur permettant, le solde disponible étant de 59.963,96 euros, d'acquitter les travaux évalués à 146.303,25 euros, et ce pour prendre eux-mêmes en main la réalisation des travaux de reprise et d'achèvement, la CGI BAT était bien fondée à demander que sa garantie s'agissant des pénalités de regard soit limitée au 1er octobre 2010 sans pouvoir être prorogée jusqu'au 30 novembre 2011 ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles L. 231-6, L. 231-2 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ; ALORS QUE, deuxièmement, sachant que la CGI BAT faisait valoir qu'elle n'était pas garante du maître d'oeuvre choisi par le maître d'ouvrage, sachant que le permis initialement obtenu n'avait suscité aucune observation de la part de l'architecte des bâtiments de France, les juges du fond ne pouvaient statuer comme ils l'ont fait sans s'expliquer sur les circonstances leur permettant de considérer que la provision demandée ayant été acquittée, la période comprise entre le 1er juillet 2008 et le 30 novembre 2011 entrait dans le champ de sa garantie au titre des pénalités de retard ; que de ce point de vue également, l'arrêt est entaché d'un défaut de base légale au regard des articles L. 231-6, L. 231-2 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation. SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la CGI BAT à payer à M. et Mme X... une somme de 19.663 euros à titre de dommages et intérêts à raison de l'augmentation du retard qui était imputable au garant de la livraison de l'ouvrage ; AUX MOTIFS QUE « ¿ le garant s'est montré défaillant à compter du 8 février 2009, date du rapport définitif du rapport d'expertise judiciaire qui lui était opposable, jusqu'au 21 juin 2010, date à laquelle, en exécution d'une ordonnance du juge de la mise en état du 21 mai 2010, il a versé aux époux X... la provision de 117.000 euros qui a permis à ceux-ci de commencer les travaux ; que le retard imputable au garant n'est donc que de 18 mois ; que le préjudice qui en est résulté pour les époux X... consiste dans les frais de location, de déplacement (frais kilométriques), le préjudice de jouissance et le préjudice moral qu'ils ont dû subir pendant les 18 mois de retard supplémentaires imputables au garant ; que ce préjudice doit être évalué, au regard des éléments d'appréciation retenus par l'expert, pour 18 mois, à la somme de 49.050 euros ; que les indemnités de retard qui sont prévues par le contrat de construction ne peuvent être cumulées avec les dommages-intérêts, qu'ils soient dus par le constructeur ou par le garant au titre de sa responsabilité personnelle, que pour autant que le préjudice subi réellement en dépasse le montant ; que ces indemnités ont un caractère réparatoire et non celui d'une astreinte, de telle sorte qu'elles doivent être déduites du préjudice réel, indemnisable sur le fondement des articles 1149 et 1150 du code civil ; que les indemnités dont la CAISSE DE GARANTIE IMMOBILIERE DU BATIMENT est redevable, cette fois au titre de la garantie, s'élèvent pour 18 mois, sur la base de 54,41 euros par jour, à la somme de 29.381 euros ; que les dommages-intérêts dus par le garant au titre de sa responsabilité personnelle, sur le fondement de l'article 1147 du code civil, seront par conséquent fixés à 19.669 euros ; » ALORS QUE, premièrement, les juges du fond ont considéré que la défaillance du garant avait débuté le 8 février 2009 et qu'elle s'était achevée au 21 juin 2010, date à compter de laquelle la somme demandée par le maître d'ouvrage conformément à l'ordonnance du juge de la mise en état a été acquittée ; que la période ainsi couverte était de 16 mois et 13 jours ; qu'en estimant néanmoins qu'ils devaient calculer les pénalités de retard, mises à la charge du garant, sur 18 mois, les juges du fond n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations et ont violé l'article 1147 du code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, si l'arrêt ne pouvait être sanctionné pour violation, il devrait l'être à tout le moins pour contradiction de motif dans la mesure où les juges du fond n'ont pu tout à la fois retenir un retard de 16 mois et 13 jours, dans un premier temps, pour considérer que le retard, dans un second temps, était de 18 mois.
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