LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° A 15-21. 772 et T 15-22. 041 ; Donne acte à M. et Mme X...Y...du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé à l'encontre du syndicat des copropriétaires de l'immeuble ... dans le pourvoi n° T 15-22. 041 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 20 mai 2015), que la société civile immobilière Victoria (la SCI) a vendu en l'état futur d'achèvement à M. et Mme X...Y...des lots de copropriété comprenant, notamment, un appartement et la jouissance privative de deux jardins ; que la SCI, défaillante, a signé avec la Banque de crédit mutuel d'Ile-de-France (la BCMI), qui avait consenti une garantie extrinsèque, un protocole sur les travaux à financer pour l'achèvement de l'immeuble ; que, les travaux d'aménagement du talus situé en fond de parcelle, financés par la BCMI, s'étant révélés insuffisants, le talus s'est effondré à trois reprises, rendant impossible l'accès aux jardins ; que M. et Mme X...Y...ont, après expertise, assigné le syndicat des copropriétaires et la BCMI, qui a réclamé, reconventionnellement, le paiement du solde du prix ; Sur les premier et deuxième moyens, réunis, pris en leurs deux premières branches, du pourvoi de la BCMI n° A 15-21. 772 : Attendu que la BCMI fait grief à l'arrêt de la déclarer responsable, sur le fondement de l'article 1382 du code civil, du préjudice subi par M. et Mme X...Y...du fait de la privation de jouissance de l'intégralité des lots de copropriété qu'ils ont acquis, de la condamner à supporter le coût des travaux nécessaires pour remettre en état le talus et remédier à l'absence de garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse supérieure et la protection de la terrasse supérieure prévus par l'expert dans son rapport du 21 décembre 2006 et à garantir le syndicat des copropriétaires des condamnations prononcées à son encontre au titre de ces travaux alors, selon le moyen : 1°/ que, suivant l'article R. 261-1 du code la construction et de l'habitation, l'immeuble vendu à terme ou en l'état futur d'achèvement est réputé achevé au sens de l'article 1601-2 du code civil, reproduit à l'article L. 261-2 du présent code, et de l'article L. 261-11 du présent code lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d'équipement qui sont indispensables à son utilisation, conformément à sa destination ; que, suivant le même texte, pour l'appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu'ils n'ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus précisés impropres à leur utilisation ; qu'il en résulte que l'immeuble habitable est achevé au sens de l'article R. 261-1 du code de la construction et de l'habitation ; que la cour d'appel a relevé que le lot des époux X...est, suivant l'expert judiciaire, techniquement habitable, ce dont se déduisait que l'immeuble par eux acquis était achevé ; qu'en entrant cependant en voie de condamnation à l'encontre de la BCMI, en qualité de garant d'achèvement de l'immeuble litigieux, la cour d'appel a violé la disposition susvisée ; 2°/ que, suivant l'article R. 261-1 du code de la construction et de l'habitation, l'immeuble vendu à terme ou en l'état futur d'achèvement est réputé achevé au sens de l'article 1601-2 du code civil, reproduit à l'article L. 261-2 du présent code, et de l'article L. 261-11 du présent code lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d'équipement qui sont indispensables à son utilisation, conformément à sa destination ; que, suivant le même texte, pour l'appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu'ils n'ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus précisés impropres à leur utilisation ; qu'il en résulte que l'immeuble habitable est achevé au sens de l'article R. 261-1 du code de la construction et de l'habitation ; que, pour condamner la BCMI, en qualité de garant d'achèvement de l'immeuble litigieux, la cour d'appel a énoncé que si le lot des époux X...est, suivant l'expert judiciaire, techniquement habitable, une partie de leur lot, suivant les constatations de ce même expert, à savoir l'abri de jardin et la jouissance privative du jardin n'est pas utilisable, ce qu'a également constaté le second expert, de sorte que suivant les experts, ils étaient privés de la jouissance normale de leur lot ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser que l'immeuble acquis par les époux X..., dès lors qu'il était habitable, n'était pas achevé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ; Mais attendu qu'ayant retenu que, si l'appartement de M. et Mme X...Y...était habitable, le glissement du talus, que n'avaient pas empêché les travaux de consolidation, insuffisants et inachevés, financés par la BCMI, et l'absence des garde-corps, nécessaires à la sécurité des occupants, empêchaient l'accès aux jardins et interdisaient l'utilisation de l'intégralité des lots conformément à leur destination, la cour d'appel a pu en déduire que l'immeuble n'était pas achevé au sens des dispositions de l'article R. 261-1 du code de la construction et de l'habitation ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier et deuxième moyens du pourvoi de la BCMI, pris en leurs cinq dernières branches, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation, ni sur les troisième et quatrième moyens de ce pourvoi, tirés d'une cassation par voie de conséquence des premier et deuxième moyens, lesquels sont devenus sans objet ; Mais sur les premier et troisième moyens, réunis, du pourvoi de M. et Mme X...Y...n° T 15-22. 041 : Vu les articles R. 261-1 et R. 261-14 du code de la construction et de l'habitation ; Attendu que, pour juger que M. et Mme X...Y...restent devoir à la BCMI la somme de 144 825, 60 euros au titre du prix de vente, les condamner à payer à la BCMI la somme de 125 768, 60 euros représentant la fraction de 95 % du prix à l'achèvement de l'immeuble et autoriser les acquéreurs à retenir, à titre de garantie, la somme de 19 056 euros représentant 5 % du prix de vente, payable à l'achèvement des travaux du talus et des garde-corps, l'arrêt retient qu'à ce stade d'avancement des travaux, M. et Mme X...Y...ne peuvent conserver à titre de retenue de garantie que 5 % du prix de vente fixé à 381 120 euros, soit 19 056 euros, qui sera payable après réalisation des travaux de remise en état du talus, du garde-corps et des mains courantes de l'escalier d'accès à la terrasse qui permettront la mise à disposition effective de l'intégralité du lot n° 2 aux acquéreurs ; Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que l'immeuble restait inachevé, alors que le garant n'a de créance sur le prix de vente encore détenu par les acquéreurs qu'après avoir exécuté et payé les ouvrages nécessaires à l'achèvement de l'immeuble au sens des dispositions de l'article R. 261-1 du code de la construction et de l'habitation, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens du pourvoi de M. et Mme X...Y...: CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il : - Juge que M. et Mme X...Y...restent devoir à la Banque du crédit mutuel d'Ile-de-France la somme de 144 825, 60 euros au titre du solde du prix de vente ; - Autorise M. et Mme X...Y...à retenir la somme de 19 056 euros représentant 5 % du prix de vente à titre de retenue de garantie, payable à l'achèvement des travaux du talus et de garde-corps ; - Condamne M. et Mme X...Y...à payer à la Banque du crédit mutuel d'Ile-de-France la somme de 125 768, 60 euros majorée des intérêts au taux conventionnel à compter du 17 octobre 2005 ; - Juge que les intérêts échus des capitaux dus sur cette somme au moins pour une année entière seront eux mêmes capitalisés et porteurs d'intérêts dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil ; - Juge que conformément à l'article 1290 du code civil, la compensation s'opérera de plein droit entre les dettes et créances respectives des parties jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives, l'arrêt rendu le 20 mai 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la Banque de crédit mutuel d'Ile-de-France aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Banque de crédit mutuel d'Ile-de-France à payer la somme globale de 3 000 euros à M. et Mme X...Y...; rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, prononcé par le président en son audience publique du quinze septembre deux mille seize et signé par lui et Mme Berdeaux, greffier de chambre, qui a assisté au prononcé de l'arrêt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° A 15-21. 772 par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Banque du crédit mutuel d'Ile-de-France. PREMIER MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué, D'AVOIR déclaré la BCMI responsable sur le fondement de l'article 1382 du code civil du préjudice subi par M. et Mme Ibrahim X...du fait de la privation de jouissance de l'intégralité de leurs lots de copropriété qu'ils ont acquis en l'état futur d'achèvement auprès de la SCI Victoria le 28 octobre 2003 ; AUX MOTIFS QUE « M. et Mme Ibrahim X...ont acquis les lots 24 (parking), 47 (cave) et surtout le lot n° 2 de la copropriété du ... à Paris (20ème arrondissement) ; que selon l'acte de vente, ce lot n° 2 est constitué d'un appartement n° 11, dans le bâtiment unique au 1er étage, à gauche en accédant par l'escalier, comprenant : entrée, séjour, 4 chambres, dont l'une avec salle de bains contenant WC, attenante une autre avec salle d'eau contenant WC, attenante, cuisine, salle d'eau, WC, dégagement, rangements, un abri de jardin et la jouissance privative de deux jardins ; que l'acte précise ensuite : " Observation est ici faite par les parties aux présentes que par suite de travaux modificatifs d'aménagements demandés par l'acquéreur et acceptés par le vendeur sans supplément de prix, la désignation du lot conformément au plan contractuel du 21 juillet 2003 modifié le 28 octobre 2003 dont la copie est demeurée ci-annexée, est la suivante : entrée, séjour avec placards, cuisine, une chambre avec placard, un premier dégagement, une salle d'eau avec WC, débarras avec placard, un deuxième dégagement, trois chambres avec placard une salle de bains. Et les 8516/ 10000èmes de propriété du sol et des parties communes générales " ; que cette " observation " ne remet pas en cause le fait que le lot n° 2 est constitué à la fois de l'appartement n° 11, de l'abri de jardin et de la jouissance privative de deux jardins, étant précisé que selon le jugement du tribunal d'instance de Paris (XXème) du 18 novembre 2008, confirmé par arrêt de la cour d'appel du 24 février 2010, l'abri de jardin présente une superficie de 31, 50 m ² et le jardinet la terrasse une superficie de 275m2 alors que celle de l'appartement est de 109 m ² ; que ces surfaces ne suscitent aucune discussion ; que la comparaison de ces superficies enjeu montre l'importance évidente représentée par la présence en particulier de ces vastes jardins au coeur de Paris, étant rappelé que M. Ibrahim X...est aveugle et qu'il a un chien ; qu'il ressort du rapport d'expertise de M. Serge Z...que des travaux dans les parties communes sont nécessaires à l'achèvement de l'immeuble ; qu'il les a détaillés en page 17 de son rapport (point 4. 1. 1), à savoir essentiellement : - l'installation du vidéophone,- la pose d'un revêtement mince sur béton de la façade dans la hauteur du rez-de-chaussée (niveau rue) et du premier étage (rez-de-jardin),- finir l'étanchéité (y compris raccordement des eaux pluviales à finir) au sol de l'abri de jardin (origine de la fuite constatée dans l'angle de la place n° 3- lot 24) et mettre en place la protection lourde par la dalle de béton de gravillons lavés posés sur plots,- procéder à la remise en état du talus en partie arrière du jardin dont le glissement obture l'accès à la terrasse supérieure de l'abri de jardin,- poser le revêtement des marches entre l'abri de jardin et la terrasse supérieure, ce qui devrait rendre les hauteurs de marches régulières (les dalles de béton lavé sont sur site),- poser des garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse supérieure et la protection de la terrasse supérieure,- poser une séparation sur la terrasse pour délimiter les parties à usage privatif du lot n° 2 et de son voisin en complément de la haie ; qu'il ressort de cette énumération qu'il reste encore des travaux à réaliser dans les parties communes de l'immeuble, même si, comme indiqué ci-après, peu d'entre eux entrent dans le cadre de la définition de l'achèvement donnée par l'article R 261-1 du code de la construction et de l'habitation ; que pour s'opposer à l'action dirigée à son encontre, la BCMI soutient en effet que l'immeuble est achevé au sens de l'article R 261-1 du code de la construction et de l'habitation dès lors que l'immeuble est habitable ; que cependant, si l'expert M. Z...a admis que l'appartement de M. et Mme Ibrahim X...est " techniquement habitable sans la jouissance du jardin (comme le sont tous les autres appartements de l'immeuble qui, eux, sont habités) ", il a néanmoins constaté que l'abri de jardin et la jouissance privative du jardin, qui font partie du lot n° 2, propriété de M. et Mme Ibrahim X...ne peuvent pas être utilisés en raison principalement du glissement du terrain du talus ; qu'il ressort ainsi de son rapport d'expertise établi le 18 octobre 2006 qu'" une partie du lot n° 2, à savoir l'abri de jardin et la jouissance privative du jardin n'est pas utilisable du fait d'un glissement de terrain dans le talus constituant le jardin plein terre " ; que ce constat avait également été fait par M. B...dans sa note d'expertise du 18 octobre 2005 aux termes de laquelle il avait souligné que le talus arrière a déjà glissé, que sa pente est supérieure à 45°, que les côtés gauche et droit ne sont absolument pas traités et que des éléments de fondations sont à l'air libre ; qu'il avait alors préconisé de condamner toutes les ouvertures du cellier et d'interdire l'accès au jardin supérieur pour habiter l'appartement de M. et Mme Ibrahim X...; qu'au vu de l'avis de ces deux experts, le glissement du talus prive M. et Mme Ibrahim X...de la jouissance normale de leur lot puisqu'ils ont la jouissance privative des deux jardins ; que la BCMI fait valoir que le talus est exclu du champ de sa garantie financière d'achèvement au motif d'une part que son obligation financière d'achèvement a été souscrite par référence au permis de construire qui lui a été rendu opposable au moment de la souscription de son obligation et que d'autre part, elle n'a appris qu'ultérieurement, au cours des opérations d'expertise de M. B..., que la SCI Victoria avait obtenu le 8 mars 2004 un permis modificatif, conduisant à la modification de la pente du talus (cf P 47 du rapport de M. B..., établi dans le cadre de la procédure initiée par le syndicat des copropriétaires) ; qu'il convient au préalable de noter que la notice d'étude datée du 30 septembre 1998, accompagnant le premier permis de construire précisait que " ce projet prend place sur un terrain pentu, limité au sud-ouest par le mur du cimetière du Père Lachaise. La configuration des espaces libres résulte de cette situation du terrain.... " ; que le permis modificatif n'a par conséquent pas modifié le risque garanti lié à la forte pente du talus dont la BCMI connaissait l'existence ; que surtout la BCMI a signé avec la SCI Victoria, maître d'ouvrage, le 7 avril 2005, c'est à dire postérieurement à l'obtention le 8 mars 2004 de ce permis de construire modificatif, un protocole d'accord aux termes duquel elle s'est engagée à financer les travaux nécessaires à l'achèvement de l'immeuble ; qu'elle prétend l'avoir signé sans savoir que le programme initial avait été modifié ; que cependant, rien ne permet d'établir que la SCI Victoria, dont la bonne foi doit être présumée à défaut de preuve contraire, ne l'a pas informée de l'obtention de ce permis de construire modificatif ; qu'il ressort en effet de ce protocole, que pour réaliser l'achèvement de l'ouvrage, la BCMI a demandé à la SCI Victoria de faire un inventaire des travaux restant à achever et de lui communiquer les montants nécessaires à cet achèvement ; que cet inventaire n'est pas annexé au protocole d'accord, ce qui ne permet pas de connaître l'étendue des travaux qui y était prévus ; qu'en tout cas, au jour de la signature du protocole, les travaux concernant le talus n'étaient manifestement pas achevés puisqu'une liste d'entreprises suivie des montants dus sur travaux futurs y figurait et en particulier le nom de l'entreprise Serpes, chargée de ces travaux ; que M. et Mme Ibrahim X...soutiennent sans être contredits que la BCMI a accepté de prendre en charge les travaux relatifs au talus réalisés par la société Serpes d'un montant de 12 000 euros, selon le montant figurant dans cette annexe du protocole ; que cependant, selon ce protocole, la BCMI s'est engagée à financer la réalisation des travaux nécessaires à l'achèvement de l'ouvrage ; que dès la réunion d'expertise du 17 octobre 2005, l'expert M. B..., désigné par ordonnance de référé du 8 juillet 2005 a mis en évidence le glissement de terrain du talus et l'insuffisance des travaux réalisés ; qu'ultérieurement, deux effondrements supplémentaires se sont produits en mars 2006 et mars 2007, ce qui montre l'insuffisance manifeste des travaux financés par la BCMI ; qu'il incombait pourtant à celle-ci en vertu du protocole d'accord de prendre en charge l'intégralité des travaux réellement nécessaires pour remédier aux glissements du talus afin de pouvoir livrer un talus achevé conforme à sa destination ; que dès lors qu'en vertu du protocole d'accord du 7 avril 2005, la garantie de la BCMI inclut le talus dont le glissement empêche M. et Mme Ibrahim X...de prendre possession de l'intégralité de leur lot n° 2, il lui incombe de garantir la réalisation des travaux de consolidation du talus en prenant à sa charge le coût nécessaire ; que par ailleurs indépendamment de la remise en état du talus chiffrée à elle-seule à 244 484, 10 euros TTC par M. Z...dans son rapport daté du 21 décembre 2006, l'installation de garde-corps préconisée par l'expert est également absolument nécessaire pour permettre à M. et Mme Ibrahim X...d'occuper l'intégralité de leur lot n° 2 comme cela ressort du rapport d'expertise, l'absence de garde-corps menaçant directement leur sécurité et celle de leurs enfants ; que le refus opposé par la BCMI de financer la réalisation des travaux confortatifs du talus et des garde-corps est à l'origine du préjudice subi par M. et Mme Ibrahim X...dont une partie de leur lot n° 2, à savoir la jouissance privative des deux jardins et leur abri de jardin, n'a jamais été rendue en état d'être occupée ; qu'à ce titre, elle a engagé sa responsabilité à leur égard sur le fondement de l'article 1382 du code civil et sera condamnée à ce titre, in solidum avec le syndicat des copropriétaires à les indemniser de leur préjudice en résultant » ; 1°/ ALORS, d'une part, QUE suivant l'article R. 261-1 du code la construction et de l'habitation, l'immeuble vendu à terme ou en l'état futur d'achèvement est réputé achevé au sens de l'article 1601-2 du code civil, reproduit à l'article L. 261-2 du présent code, et de l'article L. 261-11 du présent code lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d'équipement qui sont indispensables à son utilisation, conformément à sa destination ; que, suivant le même texte, pour l'appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu'ils n'ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus précisés impropres à leur utilisation ; qu'il en résulte que l'immeuble habitable est achevé au sens de l'article R. 261-1 du code de la construction et de l'habitation ; que la cour d'appel a relevé que le lot des époux X...est, suivant l'expert judiciaire, techniquement habitable, ce dont se déduisait que l'immeuble par eux acquis était achevé ; qu'en entrant cependant en voie de condamnation à l'encontre de la BCMI, en qualité de garant d'achèvement de l'immeuble litigieux, la cour d'appel a violé la disposition susvisée ; 2°/ ALORS, d'autre part et en toute hypothèse, QUE suivant l'article R. 261-1 du code la construction et de l'habitation, l'immeuble vendu à terme ou en l'état futur d'achèvement est réputé achevé au sens de l'article 1601-2 du code civil, reproduit à l'article L. 261-2 du présent code, et de l'article L. 261-11 du présent code lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d'équipement qui sont indispensables à son utilisation, conformément à sa destination ; que, suivant le même texte, pour l'appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu'ils n'ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus précisés impropres à leur utilisation ; qu'il en résulte que l'immeuble habitable est achevé au sens de l'article R. 261-1 du code de la construction et de l'habitation ; que, pour condamner la BCMI, en qualité de garant d'achèvement de l'immeuble litigieux, la cour d'appel a énoncé que si le lot des époux X...est, suivant l'expert judiciaire, techniquement habitable, une partie de leur lot, suivant les constatations de ce même expert, à savoir l'abri de jardin et la jouissance privative du jardin n'est pas utilisable, ce qu'a également constaté le second expert, de sorte que suivant les experts, ils étaient privés de la jouissance normale de leur lot ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser que l'immeuble acquis par les époux X..., dès lors qu'il était habitable, n'était pas achevé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ; 3°/ ALORS, de troisième part, QUE dans ses écritures d'appel, la BCMI a fait valoir (concl., p. 35 s.) que le talus était exclu du champ de la garantie, rappelant que le garant est libéré en cas de modification du programme sans son accord ; qu'elle rapportait avoir fourni, le 27 décembre 2002, sa garantie en considération d'un premier permis de construire du 29 octobre 1998 ; qu'elle exposait que les opérations d'expertise de M. B...ont révélé que les travaux portant sur le talus étaient étrangers à ce permis, dans la mesure où un permis modificatif a été obtenu postérieurement ; qu'elle précisait que le 30 octobre 2003, l'architecte de l'opération avait saisi la mairie de Paris d'une demande modification du permis de construire, ainsi formulée : « Suppression des abris jardin au 1er étage. La toiture terrasse est remplacée par une structure en béton (type pergola), nécessaire dans le système constructif pour contrebuter le talus très pentu et maintenir le terrain du cimetière du Père-Lachaise », sur la base de laquelle un permis modificatif a été accordé, le 8 mars 2004, ainsi qu'en atteste l'arrêté pris par le maire de Paris ; qu'elle invoquait, enfin, les constatations de l'expert B...: « Il est exact que deux permis de construire modificatifs ont été déposés postérieurement à la signature de la garantie financière d'achèvement, et il appartiendra effectivement au magistrat de dire et de juger si la garantie de la BCMI est mobilisée ou non » ; qu'elle en concluait (concl., p. 37) que les travaux de modification du talus n'entrent pas dans le champ d'application de la garantie d'achèvement puisque le permis modificatif relatif à ces travaux et accordé postérieurement au contrat de cautionnement du 27 septembre 2002 ne lui a pas été soumis ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ces éléments, propres à établir que la BCMI n'avait pas à garantir l'achèvement du talus, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ ALORS, de cinquième part, QUE, dans ses écritures d'appel (concl., p. 37), la BCMI a fait valoir que ne pouvait lui être opposé le protocole conclu le 7 avril 2005 avec le maitre de l'ouvrage, dans la mesure où sa signature est antérieure aux opérations d'expertise de M. B..., désigné par ordonnance du 8 juillet 2005 et qu'à sa signature elle ignorait qu'une partie du programme de construction, objet du permis de construire initial, avait été modifiée à son insu, ce qu'elle n'a appris qu'au cours des opérations d'expertise ; qu'elle en concluait qu'elle avait signé ce protocole pour « l'achèvement » du talus sans savoir que le programme initial avait été modifié, de sorte que le protocole pouvait être interprété comme une reconnaissance de garantie des travaux d'aménagement de ce talus ; qu'en se fondant cependant sur ce protocole, pour condamner la BCMI à garantir l'achèvement du talus, sans se prononcer sur ces chefs de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ ALORS, de cinquième part et en toutes hypothèses, QU'à titre subsidiaire (concl., p. 44 s.), la BCMI a fait valoir que le talus était achevé et était seulement affecté de désordres ; qu'elle invoquait le rapport de M. B..., mentionnant (p. 21) des « désordres affectant le talus » ; qu'elle soutenait, en conséquence, et sur la base de ce rapport que les glissements successifs du talus sont dus à l'insuffisance de prise en compte des études de sols au stade de la conception et de l'exécution des travaux d'aménagement du talus, travaux qui ont été réceptionnés le 6 octobre 2005, de sorte que ces désordres trouvent leur origine dans les travaux exécutés et réceptionnés et non dans une non-conformité de l'ouvrage, désordres devant être pris en charge par les constructeurs et leurs assureurs, étant précisé que la garantie d'achèvement n'a pas pour objet de garantir la réparation des désordres imputables aux locateurs d'ouvrages ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ces chefs de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6°/ ALORS, de sixième part, QUE, s'agissant de l'absence de garde-corps métalliques, la BCMI avait soutenu que l'expert judiciaire, M. Z..., considère qu'elle relève du parfait achèvement de l'immeuble et non de son achèvement (concl., p. 47) ; qu'en condamnant la BCMI au titre de la garantie d'achèvement, sans répondre à ces chefs de conclusions de nature à l'écarter, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 7°/ ALORS, enfin, QUE, dans ses écritures d'appel, la BCMI a soutenu qu'elle n'avait pas commis de faute (concl., p. 54 s.) ; qu'elle exposait avoir exécuté son obligation de garantie lorsque la demande lui en a été faite, et avoir financé des travaux d'achèvement qui n'entraient pas dans le cadre de sa garantie, rappelant qu'après sa mise en demeure du 26 janvier 2005 par les époux X..., elle s'est rapprochée de la SCI Victoria, avec laquelle elle a conclu, le 7 avril 2005, un protocole d'accord définissant les conditions de financement des travaux d'achèvement, de sorte qu'elle n'avait pas tardé à mettre en oeuvre sa garantie, les deux mois précédant la signature du protocole ayant été nécessaires à la SCI Victoria pour dresser l'inventaire des travaux à réaliser ; qu'en retenant cependant, sur le fondement de l'article 1382 du code civil, la responsabilité de la BCMI, sans statuer sur ces chefs de conclusions établissant son absence de faute, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué, D'AVOIR condamné la BCMI au titre de sa garantie, à supporter le coût des travaux nécessaires pour remettre en état le talus et remédier à l'absence de garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse supérieure et la protection de la terrasse supérieure prévus par l'expert M. Z...dans son rapport du 21 décembre 2006 et par voie de conséquence à relever le syndicat des copropriétaires indemne des condamnations prononcées à son encontre au titre de ces travaux en lui versant le montant des factures sur leur présentation ; AUX MOTIFS QUE « par application de l'article 14 de la loi du 10 juillet 1965, le syndicat des copropriétaires est tenu d'assurer la conservation et l'entretien des parties communes ; qu'il est responsable à l'égard des copropriétaires des dommages causés notamment aux copropriétaires par le vice de construction ou le défaut d'entretien des parties communes ; que M. et Mme Ibrahim X...demandent la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné le syndicat des copropriétaires à faire exécuter les travaux de stabilisation du talus décrits par l'expert M. Z...au point 4. 1. 1 de son rapport déposé le 21 décembre 2006 ; qu'ils sollicitent que cette condamnation soit assortie d'une astreinte et qu'en outre le syndicat des copropriétaires soit condamné à réaliser les autres travaux d'achèvement des parties communes ; que les travaux du talus mais également la pose des garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse supérieure et la protection de la terrasse supérieure étant indispensables pour leur permettre de jouir de l'intégralité de leur lot, le syndicat des copropriétaires sera condamné à faire exécuter ces travaux décrits par l'expert au point 4. 1. 1 de son rapport dans les termes du dispositif et ce sous astreinte compte tenu de l'ancienneté du litige ; que par ailleurs en vertu de l'article 14 de la loi du 10 juillet 1965, le syndicat des copropriétaires sera également condamné à réaliser les autres travaux décrits par l'expert M. Z...au point 4. 1. 1 de son rapport déposé le 21 décembre 2006 mais sans astreinte ; que le syndicat des copropriétaires forme un recours en garantie à l'encontre de la BCMI, laquelle conteste devoir prendre en charge ces travaux énumérés par l'expert dans son rapport ; qu'il convient de les examiner successivement ; qu'au regard de l'article R 261-1 du code de la construction et de l'habitation, qui définit l'achèvement de l'immeuble vendu en l'état futur d'achèvement au sens de l'article 1601-2 du code civil, doivent être pris en considération les défauts de conformité avec les prévisions du contrat qui ont un caractère substantiel et les malfaçons qui rendent l'ouvrage impropre à son utilisation ; que pour les motifs déjà exposés, la remise en état du talus incombe à la BCMI et ce dès lors que son glissement empêche M. et Mme Ibrahim X...de jouir de l'intégralité de leur lot ; que de même, l'absence de garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse supérieure et la protection de la terrasse supérieure compromet la sécurité des usagers et en particulier de M. et Mme Ibrahim X...qui en ont la jouissance privative et entre à ce titre dans le champ d'application de la garantie de la BCMI ; qu'en revanche, l'installation du vidéophone, la pose d'un revêtement mince sur béton de la façade dans la hauteur du rez-de-chaussée (niveau rue) et du premier étage (rez-de-jardin), la terminaison des travaux d'étanchéité (y compris raccordement des eaux pluviales à finir) au sol de l'abri de jardin (origine de la fuite constatée dans l'angle de la place n° 3- lot 24), la mise en place de la protection lourde par la dalle de béton de gravillons lavés posés sur plots, la pose du revêtement des marches entre l'abri de jardin et la terrasse supérieure, ce qui devrait rendre les hauteurs de marches régulières (les dalles de béton lavé sont sur site) et la pose d'une séparation sur la terrasse pour délimiter les parties à usage privatif du lot n° 2 et de son voisin en complément de la haie n'entrent pas dans le champ d'application de la garantie d'achèvement au sens de l'article R 261-1 du code civil ; que le coût de ces travaux incombe en conséquence au seul syndicat des copropriétaires qui sera dès lors débouté à cet égard de son appel en garantie à l'encontre de la BCMI ; que la garantie de la BCMI est une garantie de financement ; que par conséquent, elle sera condamnée à rembourser au syndicat des copropriétaires le coût des travaux nécessaires à l'achèvement de l'immeuble au sens de l'article R 261-1 du code de la construction et de l'habitation, à savoir uniquement ceux concernant le talus et la pose des garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse et ce sur présentation des factures établies au nom du syndicat des copropriétaires ; qu'elle sera ainsi condamnée à relever le syndicat des copropriétaires indemne des condamnations prononcées à son encontre à ce titre en lui versant le coût des travaux nécessaires à l'achèvement de l'ouvrage, c'est à dire pour remettre en état le talus et remédier à l'absence de garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse supérieure et ce sur présentation de ces factures » ; 1°/ ALORS, d'une part, QUE suivant l'article R. 261-1 du code la construction et de l'habitation, l'immeuble vendu à terme ou en l'état futur d'achèvement est réputé achevé au sens de l'article 1601-2 du code civil, reproduit à l'article L. 261-2 du présent code, et de l'article L. 261-11 du présent code lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d'équipement qui sont indispensables à son utilisation, conformément à sa destination ; que, suivant le même texte, pour l'appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu'ils n'ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus précisés impropres à leur utilisation ; qu'il en résulte que l'immeuble habitable est achevé au sens de l'article R. 261-1 du code de la construction et de l'habitation ; que la cour d'appel a relevé que le lot des époux X...est, suivant l'expert judiciaire, techniquement habitable, ce dont se déduisait que l'immeuble par eux acquis était achevé ; qu'en condamnant cependant la BCMI à rembourser au syndicat des copropriétaires le coût des travaux nécessaires à l'achèvement de l'immeuble, à savoir ceux concernant le talus et la pose des garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse, la cour d'appel a violé la disposition susvisée ; 2°/ ALORS, d'autre part et en toute hypothèse, QUE suivant l'article R. 261-1 du code la construction et de l'habitation, l'immeuble vendu à terme ou en l'état futur d'achèvement est réputé achevé au sens de l'article 1601-2 du code civil, reproduit à l'article L. 261-2 du présent code, et de l'article L. 261-11 du présent code lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d'équipement qui sont indispensables à son utilisation, conformément à sa destination ; que, suivant le même texte, pour l'appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu'ils n'ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus précisés impropres à leur utilisation ; qu'il en résulte que l'immeuble habitable est achevé au sens de l'article R. 261-1 du code de la construction et de l'habitation ; que, pour condamner la BCMI en qualité de garant d'achèvement de l'immeuble litigieux, la cour d'appel a énoncé que si le lot des époux X...est, suivant l'expert judiciaire, techniquement habitable, une partie de leur lot, suivant les constatations de ce même expert, à savoir l'abri de jardin et la jouissance privative du jardin n'est pas utilisable, ce qu'a également constaté le second expert, de sorte que suivant les experts, ils étaient privés de la jouissance normale de l'intégralité de leur lot puisqu'ils ont la jouissance privative des deux jardins ; qu'en statuant ainsi, pour condamner la BCMI à rembourser au syndicat des copropriétaires le coût des travaux nécessaires à l'achèvement de l'immeuble, à savoir ceux concernant le talus et la pose des garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse, par des motifs impropres à caractériser que l'immeuble acquis par les époux X..., dès lors qu'il était habitable, n'était pas achevé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ; 3°/ ALORS, de troisième part, QUE dans ses écritures d'appel, la BCMI a fait valoir (concl., p. 35 s.) que le talus était exclu du champ de la garantie, rappelant que le garant est libéré en cas de modification du programme sans son accord ; qu'elle rapportait avoir fourni, le 27 décembre 2002, sa garantie en considération d'un premier permis de construire du 29 octobre 1998 ; qu'elle exposait que les opérations d'expertise de M. B...ont révélé que les travaux portant sur le talus étaient étrangers à ce permis, dans la mesure où un permis modificatif a été obtenu postérieurement ; qu'elle précisait que le 30 octobre 2003, l'architecte de l'opération avait saisi la mairie de Paris d'une demande modification du permis de construire, ainsi formulée : « Suppression des abris jardin au 1er étage. La toiture terrasse est remplacée par une structure en béton (type pergola), nécessaire dans le système constructif pour contrebuter le talus très pentu et maintenir le terrain du cimetière du Père-Lachaise », sur la base de laquelle un permis modificatif a été accordé, le 8 mars 2004, ainsi qu'en atteste l'arrêté pris par le maire de Paris ; qu'elle invoquait, enfin, les constatations de l'expert B...: « Il est exact que deux permis de construire modificatifs ont été déposés postérieurement à la signature de la garantie financière d'achèvement, et il appartiendra effectivement au magistrat de dire et de juger si la garantie de la BCMI est mobilisée ou non » ; qu'elle en concluait (concl., p. 37) que les travaux de modification du talus n'entrent pas dans le champ d'application de la garantie d'achèvement puisque le permis modificatif relatif à ces travaux et accordé postérieurement au contrat de cautionnement du 27 septembre 2002 ne lui a pas été soumis ; qu'en statuant comme elle l'a fait, pour condamner la BCMI à rembourser au syndicat des copropriétaires le coût des travaux concernant le talus, sans se prononcer sur ces éléments, propres à établir que la BCMI n'avait pas à garantir l'achèvement du talus, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ ALORS, de cinquième part, QUE, dans ses écritures d'appel (concl., p. 37), la BCMI a fait valoir que ne pouvait lui être opposé le protocole conclu le 7 avril 2005 avec le maitre de l'ouvrage, dans la mesure où sa signature est antérieure aux opérations d'expertise de M. B..., désigné par ordonnance du 8 juillet 2005 et qu'à sa signature elle ignorait qu'une partie du programme de construction, objet du permis de construire initial, avait été modifiée à son insu, ce qu'elle n'a appris qu'au cours des opérations d'expertise ; qu'elle en concluait qu'elle avait signé ce protocole pour « l'achèvement » du talus sans savoir que le programme initial avait été modifié, de sorte que le protocole pouvait être interprété comme une reconnaissance de garantie des travaux d'aménagement de ce talus ; qu'en se fondant cependant sur ce protocole, pour condamner la BCMI à garantir l'achèvement du talus, sans se prononcer sur ces chefs de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ ALORS, de cinquième part et en toutes hypothèses, QU'à titre subsidiaire (concl., p. 44 s.), la BCMI a fait valoir que le talus était achevé et était seulement affecté de désordres ; qu'elle invoquait le rapport de M. B..., mentionnant (p. 21) des « désordres affectant le talus » ; qu'elle soutenait, en conséquence, et sur la base de ce rapport que les glissements successifs du talus sont dus à l'insuffisance de prise en compte des études de sols au stade de la conception et de l'exécution des travaux d'aménagement du talus, travaux qui ont été réceptionnés le 6 octobre 2005, de sorte que ces désordres trouvent leur origine dans les travaux exécutés et réceptionnés et non dans une non-conformité de l'ouvrage, désordres devant être pris en charge par les constructeurs et leurs assureurs, étant précisé que la garantie d'achèvement n'a pas pour objet de garantir la réparation des désordres imputables aux locateurs d'ouvrages ; qu'en statuant comme elle l'a fait, pour condamner la BCMI à garantir l'achèvement du talus, sans répondre à ces chefs de conclusions établissant qu'il était achevé, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6°/ ALORS, enfin, QUE, s'agissant de l'absence de garde-corps métalliques, la BCMI avait soutenu que l'expert judiciaire, M. Z..., considère qu'elle relève du parfait achèvement de l'immeuble et non de son achèvement (concl., p. 47) ; qu'en condamnant cependant la BCMI à rembourser au syndicat des copropriétaires le coût des travaux concernant la pose des garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse, sans répondre à ces chefs de conclusions de nature à écarter sa garantie, la cour d'appel a violé l'article du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué, D'AVOIR condamné la BCMI à payer à M. et Mme Ibrahim X...la somme de 120 000 euros en réparation de leur préjudice de jouissance ; AUX MOTIFS QUE « M. et Mme Ibrahim X...sollicitent en outre l'indemnisation de leur préjudice de jouissance ; qu'en vertu de l'article 14 de la loi du 1O juillet 1965, il incombait au syndicat des copropriétaires de tout mettre en oeuvre pour permettre à M. et Mme Ibrahim X...de disposer de leurs parties communes à jouissance privative ; que certes, leur appartement était techniquement habitable ; que cependant, il ne constitue qu'une partie de leur lot de copropriété n° 2 ; que celui-ci, situé dans Paris, c'est-à-dire en tissu urbain dense, il ne saurait leur être fait grief de ne pas avoir pris possession de leur appartement en raison de l'indisponibilité de la partie du lot portant sur l'abri de jardin et la jouissance des deux jardins d'une surface bien supérieure à celle de leur appartement et qui, à ce titre, en constituent le prolongement et un accessoire naturel et indissociable ; qu'ils sont dès lors fondés à réclamer l'indemnisation de leur préjudice de jouissance qui sera chiffré à la somme de 120 000 euros en tenant compte certes de sa durée, puisqu'il existe à présent depuis plus de dix ans mais également du fait que les époux X...ont été dispensés par arrêt confirmatif de la cour d'appel du 24 février 2010, du paiement de leurs charges de copropriété ; que le syndicat des copropriétaires sera dès lors condamné à leur régler cette somme sur le fondement de l'article 14 de la loi du 10 juillet 1965 ; que si la BCMI avait dès l'origine financé l'intégralité des travaux nécessaires à achever véritablement le talus comme il lui incombait de le faire, M. et Mme Ibrahim X...n'auraient pas subi le préjudice de jouissance dont ils sont à ce jour en droit de se prévaloir ; qu'en refusant à tort de financer les travaux de remise en état du talus, la BCMI est à l'origine de l'intégralité du préjudice qui s'en est suivi pour M. et Mme Ibrahim X...; qu'elle sera dès lors condamnée à relever le syndicat des copropriétaires indemne de l'intégralité des condamnations à paiement prononcées à son encontre au profit de M. et Mme Ibrahim X...et en particulier de celle-ci » ; ALORS QUE la cassation à intervenir, sur le premier moyen, du chef de l'arrêt ayant déclaré la BCMI responsable sur le fondement de l'article 1382 du code civil du préjudice subi par M. et Mme Ibrahim X...du fait de la privation de jouissance de l'intégralité de leurs lots de copropriété, entrainera, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de l'arrêt ayant condamné, à ce titre, la BCMI à leur payer la somme de 120 000 euros en réparation de leur préjudice de jouissance. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué, D'AVOIR autorisé M. et Mme Ibrahim X...à retenir la somme de 19 056 euros représentant 5 % du prix de vente à titre de retenue de garantie, payable à l'achèvement des travaux du talus et de garde-corps, AUX MOTIFS QUE « M. et Mme Ibrahim X...se prévalent aussi de l'article R 261-24 du code de la construction et de l'habitation qui renvoie à l'article R 261-2 du code de la construction et de l'habitation pour conclure au débouté de la demande ; qu'ils soutiennent qu'à défaut d'avoir reçu notification du certificat attestant l'achèvement des travaux, le solde du marché n'est pas exigible ; que cependant, c'est en vertu de leur acte d'acquisition en l'état futur d'achèvement qu'ils sont redevables de celui-ci ; que le prix est payable conformément à l'article R 261-14 du code de la construction et de l'habitation ; que par conséquent, à ce stade d'avancement des travaux, ils ne peuvent conserver à titre de retenue de garantie que 5 % du prix de vente fixé à 381 120 euros, soit 19 056 euros qui sera payable après réalisation des travaux de remise en état du talus et du garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse qui permettront la mise à leur disposition effective de l'intégralité du lot n° 2 à M. et Mme Ibrahim X...; qu'en conséquence, à ce stade, ils seront condamnés à payer à la BCMI la somme de 125. 768, 60 euros (soit 144 825, 60 euros-19 056 euros) » ; ALORS QUE la cassation à intervenir, sur le deuxième moyen, du chef de l'arrêt ayant condamné la BCMI à supporter le coût des travaux nécessaires pour remettre en état le talus et remédier à l'absence de garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse supérieure et la protection de la terrasse supérieure prévus par l'expert M. Z...dans son rapport du 21 décembre 2006 et à relever le syndicat des copropriétaires indemne des condamnations prononcées à son encontre au titre de ces travaux en lui versant le montant des factures sur leur présentation, entrainera, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de l'arrêt ayant autorisé M. et Mme Ibrahim X...à retenir la somme de 19 056 euros représentant 5 % du prix de vente à titre de retenue de garantie, payable à l'achèvement des travaux du talus et de garde-corps. Moyens produits au pourvoi n° T 15-22. 041 par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour M. et Mme X...Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que M. et Mme Ibrahim X...restaient devoir à la BCMI la somme de 144. 825, 60 euros au titre du solde du prix de vente, et de les AVOIR condamnés, après déduction de la somme de 19. 056 euros représentant 5 % du prix de vente qu'ils ont été autorisés à retenir à titre de garantie, à lui payer la somme de 125. 768, 60 euros majorée des intérêts au taux conventionnel à compter du 17 octobre 2005 et capitalisation de ceux-ci dans les conditions de l'article 1154 du Code civil ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la demande reconventionnelle de la BCMI, la BCMI demande la condamnation de M. et Mme Ibrahim X...à lui payer le solde du prix de vente, soit la somme de 144. 825, 60 euros, montant qu'ils ne contestent pas, outre des intérêts au taux conventionnel à compter du 17 octobre 2005 et leur capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du Code civil ; que la BCMI chargée d'assurer le financement de l'achèvement de l'immeuble est recevable en sa réclamation en vertu de l'article R. 261-21 du Code de la construction et de l'habitation ; que, pour s'opposer à cette demande, M. et Mme Ibrahim X...invoquent vainement l'article L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation qui concerne la garantie de livraison et qui, à ce titre, n'est pas applicable s'agissant en l'espèce de la garantie distincte d'achèvement, régie par les articles L. 261-1 et R. 261-17 et suivants du Code de la construction et de l'habitation ; qu'ils revendiquent aussi une réduction de prix ; que, cependant, cette demande dirigée à l'encontre de la BCMI qui n'est pas leur venderesse, est mal fondée ; que, par ailleurs, cette garantie ne saurait couvrir d'éventuels dommages-intérêts qui seraient imputables au vendeur pour non-respect de ses obligations contractuelles ; que M. et Mme Ibrahim X...se prévalent aussi de l'article R. 261-24 du Code de la construction et de l'habitation qui renvoie à l'article R. 261-2 du Code de la construction et de l'habitation pour conclure au débouté de la demande ; qu'ils soutiennent qu'à défaut d'avoir reçu notification du certificat attestant l'achèvement des travaux, le solde du marché n'est pas exigible ; que, cependant, c'est en vertu de leur acte d'acquisition en l'état futur d'achèvement qu'ils sont redevables de celui-ci ; que le prix est payable conformément à l'article R. 261-14 du Code de la construction et de l'habitation ; que, par conséquent, à ce stade d'avancement des travaux, ils ne peuvent conserver à titre de retenue de garantie que 5 % du prix de vente fixé à 381. 120 euros, soit 19. 056 euros qui sera payable après réalisation des travaux de remise en état du talus et du garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse qui permettront la mise à leur disposition effective de l'intégralité du lot n° 2 à M. et Mme Ibrahim X...; qu'en conséquence, à ce stade, ils seront condamnés à payer à la BCMI la somme de 125. 768, 60 euros (soit 144. 825, 60 euros – 19. 056 euros) ; que la somme de 125. 768, 60 euros due par M. et Mme Ibrahim X...sera majorée des intérêts au taux conventionnel à compter du 17 octobre 2005 ; que, dans les conditions d'application de l'article 1154 du Code civil, les intérêts échus dus pour au moins une année entière seront capitalisés et porteurs d'intérêts ; que, par application de l'article 1290 du Code civil, la compensation s'opérera de plein droit entre les dettes et créances respectives des parties jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives » ; ET AUX MOTIFS QUE « sur la responsabilité de la BCMI à l'égard de M. et Mme Ibrahim X..., il ressort du rapport d'expertise de M. Serge Z...que des travaux dans les parties communes sont nécessaires à l'achèvement de l'immeuble ; qu'il les a détaillés en page 17 de son rapport (point 4. 1. 1), à savoir essentiellement : l'installation du vidéophone, la pose d'un revêtement mince sur béton de la façade dans la hauteur du rez-de-chaussée (niveau rue) et du premier étage (rez-de-jardin), finir l'étanchéité (y compris raccordement des eaux pluviales à finir) au sol de l'abri de jardin (origine de la fuite constatée dans l'angle de la place n° 3- lot 24) et mettre en place la protection lourde par la dalle de béton de gravillons lavés posés sur plots,- procéder à la remise en état du talus en partie arrière du jardin dont le glissement obture l'accès à la terrasse supérieure de l'abri de jardin,- poser le revêtement des marches entre l'abri de jardin et la terrasse supérieure, ce qui devrait rendre les hauteurs de marches régulières (les dalles de béton lavé sont sur site), poser des garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse supérieure et la protection de la terrasse supérieure, poser une séparation sur la terrasse pour délimiter les parties à usage privatif du lot n° 2 et de son voisin en complément de la haie ; qu'il ressort de cette énumération qu'il reste encore des travaux à réaliser dans les parties communes de l'immeuble, même si, comme indiqué ci-après, peu d'entre eux entrent dans le cadre de la définition de l'achèvement donnée par l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation ; que, pour s'opposer à l'action dirigée à son encontre la BCMI soutient en effet que l'immeuble est achevé au sens de l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation dès lors que l'immeuble est habitable ; que, cependant, si l'expert M. Z...a admis que l'appartement de M. et Mme Ibrahim X...est " techniquement habitable sans la jouissance du jardin (comme le sont les autres appartements de l'immeuble qui, eux, sont habités) ", il a néanmoins constaté que l'abri de jardin et la jouissance privative du jardin, qui font partie du lot n° 2, propriété de M. et Mme Ibrahim X..., ne peuvent pas être utilisés en raison principalement du glissement de terrain du talus ; qu'il ressort ainsi de son rapport d'expertise établi le 18 octobre 2006 qu'" une partie du lot n° 2, à savoir l'abri de jardin et la jouissance privative du jardin n'est pas utilisable du fait d'un glissement de terrain dans le talus constituant le jardin plein terre " ; que ce constat avait également été fait par M. B...dans sa note d'expertise du 18 octobre 2005 aux termes de laquelle il avait souligné que le talus arrière a déjà glissé, que sa pente est supérieure à 45°, que les côtés gauche et droit ne sont absolument pas traités et que des éléments de fondations sont à l'air libre ; qu'il avait alors préconisé de condamner toutes les ouvertures du cellier et d'interdire l'accès au jardin supérieur pour habiter l'appartement de M. et Mme Ibrahim X...; qu'au vu de l'avis de ces deux experts, le glissement du talus prive M. et Mme Ibrahim X...de la jouissance normale de leur lot puisqu'ils ont la jouissance privative de deux jardins ; que la BCMI fait valoir que le talus est exclu du champ de sa garantie financière d'achèvement au motif d'une part que son obligation financière d'achèvement a été souscrite par référence au permis de construire qui lui a été rendu opposable au moment de la souscription de son obligation et que d'autre part, elle n'a appris qu'ultérieurement, au cours des opérations d'expertise de M. B..., que la SCI Victoria avait obtenu le 8 mars 2004 un permis modificatif, conduisant à la modification de la pente du talus (cf p. 47 du rapport de M. B..., établi dans le cadre de la procédure initiée par le syndicat des copropriétaires) ; qu'il convient au préalable de noter que la notice d'étude datée du 30 septembre 1998, accompagnant le premier permis de construire précisait que " ce projet prend place sur un terrain pentu, limité au sud-ouest par le mur du cimetière du Père Lachaise. La configuration des espaces libres résulte de cette situation du terrain... " ; que le permis modificatif n'a par conséquent pas modifié le risque garanti lié à la forte pente du talus dont la BCMI connaissait l'existence ; que la BCMI a signé avec la SCI Victoria, maître d'ouvrage, le 7 avril 2005, c'est à dire postérieurement à l'obtention le 8 mars 2004 de ce permis de construire modificatif, un protocole d'accord aux termes duquel elle s'est engagée à financer les travaux nécessaires à l'achèvement de l'immeuble ; qu'elle prétend l'avoir signé sans savoir que le programme initial avait été modifié ; que cependant, rien ne permet d'établir que la SCI Victoria, dont la bonne foi doit être présumée à défaut de preuve contraire, ne l'a pas informée de l'obtention de ce permis de construire modificatif ; qu'il ressort en effet de ce protocole, que pour réaliser l'achèvement de l'ouvrage, la BCMI a demandé à la SCI Victoria de faire un inventaire des travaux restant à achever et de lui communiquer les montants nécessaires à cet achèvement ; que cet inventaire n'est pas annexé au protocole d'accord, ce qui ne permet pas de connaître l'étendue des travaux qui y était prévus ; qu'en tout cas, au jour de la signature du protocole, les travaux concernant le talus n'étaient manifestement pas achevés puisqu'une liste d'entreprises suivie des montants dus sur travaux futurs y figurait et en particulier le nom de l'entreprise Serpes, chargée de ces travaux ; que M. et Mme Ibrahim X...soutiennent sans être contredits que la BCMI a accepté de prendre en charge les travaux relatifs au talus réalisés par la société Serpes d'un montant de 12. 000 euros, selon le montant figurant dans cette annexe du protocole ; que cependant, selon ce protocole, la BCMI s'est engagée à financer la réalisation des travaux nécessaires à l'achèvement de l'ouvrage ; que dès la réunion d'expertise du 17 octobre 2005, l'expert M. B..., désigné par ordonnance de référé du 8 juillet 2005, a mis en évidence le glissement de terrain du talus et l'insuffisance des travaux réalisés ; qu'ultérieurement, deux effondrements supplémentaires se sont produits en mars 2006 et mars 2007, ce qui montre l'insuffisance manifeste des travaux financés par la BCMI ; qu'il incombait pourtant à celle-ci en vertu du protocole d'accord de prendre en charge l'intégralité des travaux réellement nécessaires pour remédier aux glissements du talus afin de pouvoir livrer un talus achevé conforme à sa destination ; que dès lors qu'en vertu du protocole d'accord du 7 avril 2005, la garantie de la BCMI inclut le talus dont le glissement empêche M. et Mme Ibrahim X...de prendre possession de l'intégralité de leur lot n° 2, il lui incombe de garantir la réalisation des travaux de consolidation du talus en en prenant à sa charge le coût nécessaire ; que, par ailleurs, indépendamment de la remise en état du talus chiffrée à elle-seule à 244. 484, 10 euros TTC par M. Z...dans son rapport daté du 21 décembre 2006, l'installation de garde-corps préconisée par l'expert est également absolument nécessaire pour permettre à M. et Mme Ibrahim X...d'occuper l'intégralité de leur lot n° 2 comme cela ressort du rapport d'expertise, l'absence de garde-corps menaçant directement leur sécurité et celle de leurs enfants ; que le refus opposé par la BCMI de financer la réalisation des travaux confortatifs du talus et des garde-corps est à l'origine du préjudice subi par M. et Mme Ibrahim X...dont une partie de leur lot n° 2, à savoir la jouissance privative des deux jardins et leur abri de jardin, n'a jamais été rendue en état d'être occupée ; qu'à ce titre, elle a engagé sa responsabilité à leur égard sur le fondement de l'article 1382 du Code civil et sera condamnée à ce titre, in solidum avec le syndicat des copropriétaires à les indemniser de leur préjudice en résultant » ; ET QUE « sur les demandes formées par M. et Mme Ibrahim X...à l'encontre du syndicat des copropriétaires seul et in solidum avec la BCMI et les recours du syndicat des copropriétaires, par application de l'article 14 de la loi du 10 juillet 1965, le syndicat des copropriétaires est tenu d'assurer la conservation et l'entretien des parties communes ; qu'il est responsable à l'égard des copropriétaires des dommages causés notamment aux copropriétaires par le vice de construction ou le défaut d'entretien des parties communes ; que M. et Mme Ibrahim X...demandent la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné le syndicat des copropriétaires à faire exécuter les travaux de stabilisation du talus décrits par l'expert M. Z...au point 4. 1. 1 de son rapport déposé le 21 décembre 2006 ; qu'ils sollicitent que cette condamnation soit assortie d'une astreinte et qu'en outre le syndicat des copropriétaires soit condamné à réaliser les autres travaux d'achèvement des parties communes ; que les travaux du talus mais également la pose des garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse supérieure et la protection de la terrasse supérieure étant indispensables pour leur permettre de jouir de l'intégralité de leur lot, le syndicat des copropriétaires sera condamné à faire exécuter ces travaux décrits par l'expert au point 4. 1. 1 de son rapport dans les termes du dispositif et ce sous astreinte compte tenu de l'ancienneté du litige ; que, par ailleurs, en vertu de l'article 14 de la loi du 10 juillet 1965, le syndicat des copropriétaires sera également condamné à réaliser les autres travaux décrits par l'expert M. Z...au point 4. 1. 1 de son rapport déposé le 21 décembre 2006 mais sans astreinte ; que le syndicat des copropriétaires forme un recours en garantie à l'encontre de la BCMI, laquelle conteste devoir prendre en charge ces travaux énumérés par l'expert dans son rapport ; qu'il convient de les examiner successivement ; qu'au regard de l'article R 261-1 du Code de la construction et de l'habitation, qui définit l'achèvement de l'immeuble vendu en l'état futur d'achèvement au sens de l'article 1601-2 du Code civil, doivent être pris en considération les défauts de conformité avec les prévisions du contrat qui ont un caractère substantiel et les malfaçons qui rendent l'ouvrage impropre à son utilisation ; que pour les motifs déjà exposés, la remise en état du talus incombe à la BCMI et ce dès lors que son glissement empêche M. et Mme Ibrahim X...de jouir de l'intégralité de leur lot ; que de même, l'absence de garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse supérieure et la protection de la terrasse supérieure compromet la sécurité des usagers et en particulier de M. et Mme Ibrahim X...qui en ont la jouissance privative et entre à ce titre dans le champ d'application de la garantie de la BCMI ; qu'en revanche, l'installation du vidéophone, la pose d'un revêtement mince sur béton de la façade dans la hauteur du rez-de-chaussée (niveau rue) et du premier étage (rez-de-jardin), la terminaison des travaux d'étanchéité (y compris raccordement des eaux pluviales à finir) au sol de l'abri de jardin (origine de la fuite constatée dans l'angle de la place n° 3 – lot 24), la mise en place de la protection lourde par la dalle de béton de gravillons lavés posés sur plots, la pose du revêtement des marches entre l'abri de jardin et la terrasse supérieure, ce qui devrait rendre les hauteurs de marches régulières (les dalles de béton lavé sont sur site) et la pose d'une séparation sur la terrasse pour délimiter les parties à usage privatif du lot n° 2 et de son voisin en complément de la haie n'entrent pas dans le champ d'application de la garantie d'achèvement au sens de l'article R 261-1 du Code civil [lire Code de la construction et de l'habitation] ; que le coût de ces travaux incombe en conséquence au seul syndicat des copropriétaires qui sera dès lors débouté à cet égard de son appel en garantie à l'encontre de la BCMI ; que la garantie de la BCMI est une garantie de financement ; que par conséquent, elle sera condamnée à rembourser au syndicat des copropriétaires le coût des travaux nécessaires à l'achèvement de l'immeuble au sens de l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation, à savoir uniquement ceux concernant le talus et la pose des garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse et ce sur présentation des factures établies au nom du syndicat des copropriétaires ; qu'elle sera ainsi condamnée à relever le syndicat des copropriétaires indemne des condamnations prononcées à son encontre à ce titre en lui versant le coût des travaux nécessaires à l'achèvement de l'ouvrage, c'est à dire pour remettre en état le talus et remédier à l'absence de garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse supérieure et ce sur présentation de ces factures » ; 1°) ALORS QUE le contrat de vente en l'état futur d'achèvement conclu le 28 octobre 2003 entre la société Victoria et les époux X...stipule clairement que le solde de 125. 769, 60 euros, représentant 33 % du prix de vente jusqu'à concurrence de 95 % de celui-ci, est payable à l'achèvement du logement et celui de 19. 056 euros, représentant 5 %, est payable à la mise à disposition du logement à l'acquéreur ; qu'en affirmant, après avoir constaté que le logement des époux X...n'était pas achevé au sens de l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation, que c'est en vertu de leur acte d'acquisition qu'ils sont redevables du solde du marché à hauteur de la somme de 144. 825, 60 euros, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'acte de vente en violation l'article 1134 du Code civil ; 2°) ALORS QUE l'article R. 261-14 du Code de la construction et de l'habitation subordonne à l'achèvement de l'immeuble, au sens de l'article R. 261-1 du même code, le paiement de la fraction du prix de l'immeuble vendu en l'état futur d'achèvement comprise entre 70 et 95 % du prix total ; qu'en condamnant les époux X..., acquéreurs en l'état futur d'achèvement, à payer la somme de 125. 768, 60 euros, correspondant à un euros près à la fraction du prix jusqu'à 95 % du prix total exigible seulement à l'achèvement du logement, motif pris que « le prix est payable conformément à l'article R. 261-14 du Code de la construction et de l'habitation » après avoir, d'une part, constaté que le logement des époux X...n'était pas achevé au sens de l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation et, d'autre part, condamné en conséquence le syndicat des copropriétaires à exécuter les travaux nécessaires à son achèvement et la BCMI à en supporter le coût, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que la condition d'avancement des travaux auquel était subordonnée l'exigibilité de la somme de 125. 769, 60 euros n'était pas satisfaite, violant ainsi les articles L. 261-3, R. 261-1 et R. 261-14 du Code de la construction et de l'habitation. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR assorti d'intérêts au taux conventionnel à compter du 17 octobre 2005, avec capitalisation de ceux-ci dans les conditions de l'article 1154 du Code civil, la condamnation de M. et Mme Ibrahim X...à payer à la BCMI la somme de 125. 768, 60 euros et d'AVOIR jugé que, conformément à l'article 1290 du Code civil, le compensation s'opérerait de plein droit entre les dettes et créances respectives des parties jusqu'à concurrence de leur quotités respectives ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la demande reconventionnelle de la BCMI, que la BCMI demande la condamnation de M. et Mme Ibrahim X...à lui payer le solde du prix de vente, soit la somme de 144. 825, 60 euros, montant qu'ils ne contestent pas, outre des intérêts au taux conventionnel à compter du 17 octobre 2005 et leur capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du Code civil ; que la BCMI chargée d'assurer le financement de l'achèvement de l'immeuble est recevable en sa réclamation en vertu de l'article R. 261-21 du Code de la construction et de l'habitation ; que, pour s'opposer à cette demande, M. et Mme Ibrahim X...invoquent vainement l'article L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation qui concerne la garantie de livraison et qui, à ce titre, n'est pas applicable s'agissant en l'espèce de la garantie distincte d'achèvement, régie par les articles L. 261-1 et R. 261-17 et suivants du Code de la construction et de l'habitation ; qu'ils revendiquent aussi une réduction de prix ; que, cependant, cette demande dirigée à l'encontre de la BCMI qui n'est pas leur venderesse, est mal fondée ; que, par ailleurs, cette garantie ne saurait couvrir d'éventuels dommages-intérêts qui seraient imputables au vendeur pour non-respect de ses obligations contractuelles ; que M. et Mme Ibrahim X...se prévalent aussi de l'article R. 261-24 du Code de la construction et de l'habitation qui renvoie à l'article R. 261-2 du Code de la construction et de l'habitation pour conclure au débouté de la demande ; qu'ils soutiennent qu'à défaut d'avoir reçu notification du certificat attestant l'achèvement des travaux, le solde du marché n'est pas exigible ; que, cependant, c'est en vertu de leur acte d'acquisition en l'état futur d'achèvement qu'ils sont redevables de celui-ci ; que le prix est payable conformément à l'article R. 261-14 du Code de la construction et de l'habitation ; que, par conséquent, à ce stade d'avancement des travaux, ils ne peuvent conserver à titre de retenue de garantie que 5 % du prix de vente fixé à 381. 120 euros, soit 19. 056 euros qui sera payable après réalisation des travaux de remise en état du talus et du garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse qui permettront la mise à leur disposition effective de l'intégralité du lot n° 2 à M. et Mme Ibrahim X...; qu'en conséquence, à ce stade, ils seront condamnés à payer à la BCMI la somme de 125. 768, 60 euros (soit 144. 825, 60 euros – 19. 056 euros) ; que la somme de 125. 768, 60 euros due par M. et Mme Ibrahim X...sera majorée des intérêts au taux conventionnel à compter du 17 octobre 2005 ; que, dans les conditions d'application de l'article 1154 du Code civil, les intérêts échus dus pour au moins une année entière seront capitalisés et porteurs d'intérêts ; que, par application de l'article 1290 du Code civil, la compensation s'opérera de plein droit entre les dettes et créances respectives des parties jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives » ; 1°) ALORS QUE le garant d'achèvement n'est fondé à exiger de l'acquéreur en l'état futur d'achèvement le paiement du solde du prix de vente que s'il achève ou fait achever, en les payant, les travaux abandonnés par le constructeur défaillant ; qu'en faisant courir des intérêts contractuels de retard sur la dette des époux X...au titre du solde du prix d'achèvement à compter d'une date antérieure de près de dix ans à la décision même qui constate l'inexécution par la BCMI de son obligation de financer l'achèvement des travaux et l'y condamne, la Cour d'appel a violé l'article R. 261-21 du Code de la construction et de l'habitation ; 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, le contrat stipule que « toute somme faisant partie du prix qui ne serait pas payée à son exacte échéance serait, de plein droit et sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure, passible d'un intérêt de un virgule deux pour cent (1, 2 %) par mois de retard » ; qu'en condamnant M. et Mme Ibrahim X...à payer les intérêts contractuels de retard sur la somme de 125. 768, 60 euros à compter du 17 octobre 2005 sans aucunement préciser en quoi cette date constituerait l'exacte échéance du paiement contractuellement dû, la Cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, le contrat stipule que « le vendeur devra notifier par lettre recommandée avec accusé de réception, à l'acquéreur la réalisation des événements dont dépend l'exigibilité des fractions du prix stipulées payables à terme » et que « le vendeur notifiera à l'acquéreur, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, le certificat de l'architecte ou du maître d'oeuvre attestant l'achèvement tel qu'il est défini à l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation » ; qu'en faisant courir des intérêts de retard à compter du 17 octobre 2005 sur la somme de 125. 768 euros correspondant à la fraction du prix payable à l'achèvement, sans vérifier, ainsi qu'elle y était expressément invitée par les conclusions de M. et Mme Ibrahim X..., si l'absence de notification du certificat attestant de l'achèvement des travaux ne faisait pas obstacle à ce que la BCMI fasse état d'une créance exigible à cette date, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 4°) ALORS QU'en toute hypothèse, est judiciaire et non légale la compensation entre deux créances connexes lorsque l'existence de l'une d'entre elles procède de sa liquidation par le juge ; qu'en jugeant que, conformément à l'article 1290 du Code civil, la compensation s'opérerait de plein droit entre les dettes et créances respectives des parties jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives, quand la fixation de la créance de dommages-intérêts des époux X...à l'encontre de la BCMI conduisait à une compensation judiciaire, la Cour d'appel a violé les articles 1290 et 1291 du Code civil ; 5°) ALORS QU'en toute hypothèse, en présence de créances réciproques connexes, l'effet extinctif de la compensation judiciairement ordonnée est réputé s'être produit au jour de l'exigibilité de la première créance ; qu'en faisant courir, à compter du 17 octobre 2005, des intérêts sur l'entière somme de 125. 768, 60 euros représentant la créance de la BCMI à l'encontre des époux X...au titre du prix d'achèvement des travaux, quand il résultait de ses propres constatations que la dette de réparation qu'elle consacrait à hauteur de 120. 000 euros au profit des époux X...et à la charge de la BCMI en raison du retard de cette dernière à financer les travaux nécessaires à l'achèvement du logement était pas connexe, de sorte que la dette des acquéreurs à l'égard du garant sur les acquéreurs au titre du prix d'achèvement était éteinte, dès son exigibilité, à concurrence de la somme de 120. 000 euros, et que les intérêts contractuels ne pouvaient tout au plus courir que sur la somme de 5. 768, 60 euros, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1290 et suivants du Code civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que M. et Mme Ibrahim X...restent devoir à la BCMI la somme de 144. 825, 60 euros au titre du solde du prix de vente, en ce compris la somme de 19. 056 euros représentant 5 % du prix de vente qu'ils ont été autorisés à retenir à titre de garantie et d'AVOIR jugé que la somme de 19. 056 euros serait payable à l'achèvement des travaux du talus et de garde-corps ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la demande reconventionnelle de la BCMI, la BCMI demande la condamnation de M. et Mme Ibrahim X...à lui payer le solde du prix de vente, soit la somme de 144. 825, 60 euros, montant qu'ils ne contestent pas, outre des intérêts au taux conventionnel à compter du 17 octobre 2005 et leur capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du Code civil ; que la BCMI chargée d'assurer le financement de l'achèvement de l'immeuble est recevable en sa réclamation en vertu de l'article R. 261-21 du Code de la construction et de l'habitation ; que, pour s'opposer à cette demande, M. et Mme Ibrahim X...invoquent vainement l'article L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation qui concerne la garantie de livraison et qui, à ce titre, n'est pas applicable s'agissant en l'espèce de la garantie distincte d'achèvement, régie par les articles L. 261-1 et R. 261-17 et suivants du Code de la construction et de l'habitation ; qu'ils revendiquent aussi une réduction de prix ; que, cependant, cette demande dirigée à l'encontre de la BCMI qui n'est pas leur venderesse, est mal fondée ; que, par ailleurs, cette garantie ne saurait couvrir d'éventuels dommages-intérêts qui seraient imputables au vendeur pour non-respect de ses obligations contractuelles ; que M. et Mme Ibrahim X...se prévalent aussi de l'article R. 261-24 du Code de la construction et de l'habitation qui renvoie à l'article R. 261-2 du Code de la construction et de l'habitation pour conclure au débouté de la demande ; qu'ils soutiennent qu'à défaut d'avoir reçu notification du certificat attestant l'achèvement des travaux, le solde du marché n'est pas exigible ; que, cependant, c'est en vertu de leur acte d'acquisition en l'état futur d'achèvement qu'ils sont redevables de celui-ci ; que le prix est payable conformément à l'article R. 261-14 du Code de la construction et de l'habitation ; que, par conséquent, à ce stade d'avancement des travaux, ils ne peuvent conserver à titre de retenue de garantie que 5 % du prix de vente fixé à 381. 120 euros, soit 19. 056 euros qui sera payable après réalisation des travaux de remise en état du talus et du garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse qui permettront la mise à leur disposition effective de l'intégralité du lot n° 2 à M. et Mme Ibrahim X...; qu'en conséquence, à ce stade, ils seront condamnés à payer à la BCMI la somme de 125. 768, 60 euros (soit 144. 825, 60 euros – 19. 056 euros) ; que la somme de 125. 768, 60 euros due par M. et Mme Ibrahim X...sera majorée des intérêts au taux conventionnel à compter du 17 octobre 2005 ; que, dans les conditions d'application de l'article 1154 du Code civil, les intérêts échus dus pour au moins une année entière seront capitalisés et porteurs d'intérêts ; que, par application de l'article 1290 du Code civil, la compensation s'opérera de plein droit entre les dettes et créances respectives des parties jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives » ; ET AUX MOTIFS QUE « sur la responsabilité de la BCMI à l'égard de M. et Mme Ibrahim X..., il ressort du rapport d'expertise de M. Serge Z...que des travaux dans les parties communes sont nécessaires à l'achèvement de l'immeuble ; qu'il les a détaillés en page 17 de son rapport (point 4. 1. 1), à savoir essentiellement : l'installation du vidéophone, la pose d'un revêtement mince sur béton de la façade dans la hauteur du rez-de-chaussée (niveau rue) et du premier étage (rez-de-jardin), finir l'étanchéité (y compris raccordement des eaux pluviales à finir) au sol de l'abri de jardin (origine de la fuite constatée dans l'angle de la place n° 3- lot 24) et mettre en place la protection lourde par la dalle de béton de gravillons lavés posés sur plots,- procéder à la remise en état du talus en partie arrière du jardin dont le glissement obture l'accès à la terrasse supérieure de l'abri de jardin,- poser le revêtement des marches entre l'abri de jardin et la terrasse supérieure, ce qui devrait rendre les hauteurs de marches régulières (les dalles de béton lavé sont sur site), poser des garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse supérieure et la protection de la terrasse supérieure, poser une séparation sur la terrasse pour délimiter les parties à usage privatif du lot n° 2 et de son voisin en complément de la haie ; qu'il ressort de cette énumération qu'il reste encore des travaux à réaliser dans les parties communes de l'immeuble, même si, comme indiqué ci-après, peu d'entre eux entrent dans le cadre de la définition de l'achèvement donnée par l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation ; que, pour s'opposer à l'action dirigée à son encontre la BCMI soutient en effet que l'immeuble est achevé au sens de l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation dès lors que l'immeuble est habitable ; que, cependant, si l'expert M. Z...a admis que l'appartement de M. et Mme Ibrahim X...est " techniquement habitable sans la jouissance du jardin (comme le sont les autres appartements de l'immeuble qui, eux, sont habités) ", il a néanmoins constaté que l'abri de jardin et la jouissance privative du jardin, qui font partie du lot n° 2, propriété de M. et Mme Ibrahim X..., ne peuvent pas être utilisés en raison principalement du glissement de terrain du talus ; qu'il ressort ainsi de son rapport d'expertise établi le 18 octobre 2006 qu'" une partie du lot n° 2, à savoir l'abri de jardin et la jouissance privative du jardin n'est pas utilisable du fait d'un glissement de terrain dans le talus constituant le jardin plein terre " ; que ce constat avait également été fait par M. B...dans sa note d'expertise du 18 octobre 2005 aux termes de laquelle il avait souligné que le talus arrière a déjà glissé, que sa pente est supérieure à 45°, que les côtés gauche et droit ne sont absolument pas traités et que des éléments de fondations sont à l'air libre ; qu'il avait alors préconisé de condamner toutes les ouvertures du cellier et d'interdire l'accès au jardin supérieur pour habiter l'appartement de M. et Mme Ibrahim X...; qu'au vu de l'avis de ces deux experts, le glissement du talus prive M. et Mme Ibrahim X...de la jouissance normale de leur lot puisqu'ils ont la jouissance privative de deux jardins ; que la BCMI fait valoir que le talus est exclu du champ de sa garantie financière d'achèvement au motif d'une part que son obligation financière d'achèvement a été souscrite par référence au permis de construire qui lui a été rendu opposable au moment de la souscription de son obligation et que d'autre part, elle n'a appris qu'ultérieurement, au cours des opérations d'expertise de M. B..., que la SCI Victoria avait obtenu le 8 mars 2004 un permis modificatif, conduisant à la modification de la pente du talus (cf p. 47 du rapport de M. B..., établi dans le cadre de la procédure initiée par le syndicat des copropriétaires) ; qu'il convient au préalable de noter que la notice d'étude datée du 30 septembre 1998, accompagnant le premier permis de construire précisait que " ce projet prend place sur un terrain pentu, limité au sud-ouest par le mur du cimetière du Père Lachaise. La configuration des espaces libres résulte de cette situation du terrain... " ; que le permis modificatif n'a par conséquent pas modifié le risque garanti lié à la forte pente du talus dont la BCMI connaissait l'existence ; que la BCMI a signé avec la SCI Victoria, maître d'ouvrage, le 7 avril 2005, c'est à dire postérieurement à l'obtention le 8 mars 2004 de ce permis de construire modificatif, un protocole d'accord aux termes duquel elle s'est engagée à financer les travaux nécessaires à l'achèvement de l'immeuble ; qu'elle prétend l'avoir signé sans savoir que le programme initial avait été modifié ; que cependant, rien ne permet d'établir que la SCI Victoria, dont la bonne foi doit être présumée à défaut de preuve contraire, ne l'a pas informée de l'obtention de ce permis de construire modificatif ; qu'il ressort en effet de ce protocole, que pour réaliser l'achèvement de l'ouvrage, la BCMI a demandé à la SCI Victoria de faire un inventaire des travaux restant à achever et de lui communiquer les montants nécessaires à cet achèvement ; que cet inventaire n'est pas annexé au protocole d'accord, ce qui ne permet pas de connaître l'étendue des travaux qui y était prévus ; qu'en tout cas, au jour de la signature du protocole, les travaux concernant le talus n'étaient manifestement pas achevés puisqu'une liste d'entreprises suivie des montants dus sur travaux futurs y figurait et en particulier le nom de l'entreprise Serpes, chargée de ces travaux ; que M. et Mme Ibrahim X...soutiennent sans être contredits que la BCMI a accepté de prendre en charge les travaux relatifs au talus réalisés par la société Serpes d'un montant de 12. 000 euros, selon le montant figurant dans cette annexe du protocole ; que cependant, selon ce protocole, la BCMI s'est engagée à financer la réalisation des travaux nécessaires à l'achèvement de l'ouvrage ; que dès la réunion d'expertise du 17 octobre 2005, l'expert M. B..., désigné par ordonnance de référé du 8 juillet 2005, a mis en évidence le glissement de terrain du talus et l'insuffisance des travaux réalisés ; qu'ultérieurement, deux effondrements supplémentaires se sont produits en mars 2006 et mars 2007, ce qui montre l'insuffisance manifeste des travaux financés par la BCMI ; qu'il incombait pourtant à celle-ci en vertu du protocole d'accord de prendre en charge l'intégralité des travaux réellement nécessaires pour remédier aux glissements du talus afin de pouvoir livrer un talus achevé conforme à sa destination ; que dès lors qu'en vertu du protocole d'accord du 7 avril 2005, la garantie de la BCMI inclut le talus dont le glissement empêche M. et Mme Ibrahim X...de prendre possession de l'intégralité de leur lot n° 2, il lui incombe de garantir la réalisation des travaux de consolidation du talus en en prenant à sa charge le coût nécessaire ; que, par ailleurs, indépendamment de la remise en état du talus chiffrée à elle-seule à 244. 484, 10 euros TTC par M. Z...dans son rapport daté du 21 décembre 2006, l'installation de garde-corps préconisée par l'expert est également absolument nécessaire pour permettre à M. et Mme Ibrahim X...d'occuper l'intégralité de leur lot n° 2 comme cela ressort du rapport d'expertise, l'absence de garde-corps menaçant directement leur sécurité et celle de leurs enfants ; que le refus opposé par la BCMI de financer la réalisation des travaux confortatifs du talus et des garde-corps est à l'origine du préjudice subi par M. et Mme Ibrahim X...dont une partie de leur lot n° 2, à savoir la jouissance privative des deux jardins et leur abri de jardin, n'a jamais été rendue en état d'être occupée ; qu'à ce titre, elle a engagé sa responsabilité à leur égard sur le fondement de l'article 1382 du Code civil et sera condamnée à ce titre, in solidum avec le syndicat des copropriétaires à les indemniser de leur préjudice en résultant » ; ET QUE « sur les demandes formées par M. et Mme Ibrahim X...à l'encontre du syndicat des copropriétaires seul et in solidum avec la BCMI et les recours du syndicat des copropriétaires, par application de l'article 14 de la loi du 10 juillet 1965, le syndicat des copropriétaires est tenu d'assurer la conservation et l'entretien des parties communes ; qu'il est responsable à l'égard des copropriétaires des dommages causés notamment aux copropriétaires par le vice de construction ou le défaut d'entretien des parties communes ; que M. et Mme Ibrahim X...demandent la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné le syndicat des copropriétaires à faire exécuter les travaux de stabilisation du talus décrits par l'expert M. Z...au point 4. 1. 1 de son rapport déposé le 21 décembre 2006 ; qu'ils sollicitent que cette condamnation soit assortie d'une astreinte et qu'en outre le syndicat des copropriétaires soit condamné à réaliser les autres travaux d'achèvement des parties communes ; que les travaux du talus mais également la pose des garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse supérieure et la protection de la terrasse supérieure étant indispensables pour leur permettre de jouir de l'intégralité de leur lot, le syndicat des copropriétaires sera condamné à faire exécuter ces travaux décrits par l'expert au point 4. 1. 1 de son rapport dans les termes du dispositif et ce sous astreinte compte tenu de l'ancienneté du litige ; que, par ailleurs, en vertu de l'article 14 de la loi du 10 juillet 1965, le syndicat des copropriétaires sera également condamné à réaliser les autres travaux décrits par l'expert M. Z...au point 4. 1. 1 de son rapport déposé le 21 décembre 2006 mais sans astreinte ; que le syndicat des copropriétaires forme un recours en garantie à l'encontre de la BCMI, laquelle conteste devoir prendre en charge ces travaux énumérés par l'expert dans son rapport ; qu'il convient de les examiner successivement ; qu'au regard de l'article R 261-1 du Code de la construction et de l'habitation, qui définit l'achèvement de l'immeuble vendu en l'état futur d'achèvement au sens de l'article 1601-2 du Code civil, doivent être pris en considération les défauts de conformité avec les prévisions du contrat qui ont un caractère substantiel et les malfaçons qui rendent l'ouvrage impropre à son utilisation ; que pour les motifs déjà exposés, la remise en état du talus incombe à la BCMI et ce dès lors que son glissement empêche M. et Mme Ibrahim X...de jouir de l'intégralité de leur lot ; que de même, l'absence de garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse supérieure et la protection de la terrasse supérieure compromet la sécurité des usagers et en particulier de M. et Mme Ibrahim X...qui en ont la jouissance privative et entre à ce titre dans le champ d'application de la garantie de la BCMI ; qu'en revanche, l'installation du vidéophone, la pose d'un revêtement mince sur béton de la façade dans la hauteur du rez-de-chaussée (niveau rue) et du premier étage (rez-de-jardin), la terminaison des travaux d'étanchéité (y compris raccordement des eaux pluviales à finir) au sol de l'abri de jardin (origine de la fuite constatée dans l'angle de la place n° 3 – lot 24), la mise en place de la protection lourde par la dalle de béton de gravillons lavés posés sur plots, la pose du revêtement des marches entre l'abri de jardin et la terrasse supérieure, ce qui devrait rendre les hauteurs de marches régulières (les dalles de béton lavé sont sur site) et la pose d'une séparation sur la terrasse pour délimiter les parties à usage privatif du lot n° 2 et de son voisin en complément de la haie n'entrent pas dans le champ d'application de la garantie d'achèvement au sens de l'article R 261-1 du Code civil [lire Code de la construction et de l'habitation] ; que le coût de ces travaux incombe en conséquence au seul syndicat des copropriétaires qui sera dès lors débouté à cet égard de son appel en garantie à l'encontre de la BCMI ; que la garantie de la BCMI est une garantie de financement ; que par conséquent, elle sera condamnée à rembourser au syndicat des copropriétaires le coût des travaux nécessaires à l'achèvement de l'immeuble au sens de l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation, à savoir uniquement ceux concernant le talus et la pose des garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse et ce sur présentation des factures établies au nom du syndicat des copropriétaires ; qu'elle sera ainsi condamnée à relever le syndicat des copropriétaires indemne des condamnations prononcées à son encontre à ce titre en lui versant le coût des travaux nécessaires à l'achèvement de l'ouvrage, c'est à dire pour remettre en état le talus et remédier à l'absence de garde-corps et mains courantes pour l'escalier d'accès à la terrasse supérieure et ce sur présentation de ces factures » ; 1°) ALORS QUE le garant d'achèvement qui achève ou fait achever, en les payant, les travaux abandonnés par le constructeur défaillant n'est fondé à exiger de l'acquéreur que le paiement du solde du prix de vente correspondant aux travaux, par hypothèse nécessaires à l'achèvement de l'immeuble, qu'il a financés ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a condamné la BCMI, garant d'achèvement, à supporter le seul coût des travaux nécessaires à remettre en état le talus et à remédier à l'absence de garde-corps et mains courantes, et condamné le syndicat des copropriétaires à faire exécuter à ses seuls frais les autres travaux ne relevant de l'achèvement de l'immeuble au sens de l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation mais nécessaires au parfait achèvement de l'immeuble vendu ; qu'en jugeant que les époux X...étaient redevables envers la BCMI de la somme 144. 825, 60 euros correspondant à l'intégralité du solde du prix de vente, en ce compris la somme de 19. 056 euros représentant 5 % de ce prix à titre de retenue de garantie, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que ce solde couvrait au moins pour partie le paiement de travaux que la BCMI n'était pas tenue de financer, de sorte qu'il n'était pas dû au garant d'achèvement, violant ainsi les articles R. 261-1 et R. 261-24 du Code de la construction et de l'habitation ; 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, le solde de 5 % du prix de vente d'un immeuble à construire, en principe payable lors de la mise du local à la disposition de l'acquéreur, peut être consigné en cas de contestation sur la conformité avec les prévisions du contrat ; qu'en jugeant que la somme de 19. 056 euros représentant 5 % du prix de vente que les époux X...ont été autorisés à retenir à titre de retenue de garantie serait payable à la BCMI à l'achèvement des travaux du talus et de garde-corps, tout en constatant que d'autres travaux, n'entrant pas dans le cadre de l'achèvement au sens de l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation, étaient néanmoins nécessaires au parfait achèvement de l'immeuble vendu, ce dont il résultait que les époux X...était en droit de retenir le solde de 5 %, par-delà la réalisation des seuls travaux du talus et de garde-corps, jusqu'à ce que la parfaite conformité des travaux aux prévisions du contrat soit constatée, la Cour d'appel a violé l'article R. 261-14 du Code de la construction et de l'habitation. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 15. 000 euros la condamnation in solidum du syndicat des copropriétaires et de la BCMI au profit de M. et Mme Ibrahim X...sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QU'« M. et Mme Ibrahim X...réclament paiement des sommes de 24. 486, 40 euros à titre complémentaire des frais irrépétibles qu'ils ont exposés pour mener la procédure de première instance, 5. 457, 35 euros au titre des frais irrépétibles exposés pour mener la procédure de référé, 5. 000 euros au titre des frais irrépétibles de la procédure d'appel ; qu'ils ne produisent aucun justificatif démontrant qu'ils ont effectivement supporté ces frais, même si la réalité des procédures engagées conduit à admettre le principe de la demande ; que l'équité justifie de leur allouer sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile la somme totale de 15. 000 euros à ce titre, mise à la charge in solidum du syndicat des copropriétaires et de la BCMI » ; ALORS QUE le bordereau de communication de pièces annexé aux conclusions d'appel des époux X...fait apparaître en pièce 32 un « tableau et justificatifs des frais de procédure en référé », en pièce 33 des « justificatifs des frais de la procédure de première instance » et en pièce 38 une « attestation de Maître A...», leur conseil dans le cadre de ces instances, précisant que « M. X...m'a réglé de l'intégralité des honoraires facturés dans cette affaire » ; qu'en énonçant que les époux X...« ne produisent aucun justificatif démontrant qu'ils ont effectivement supporté ces frais », la Cour d'appel a dénaturé ledit bordereau en violation de l'article 4 du Code de procédure civile.
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