LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... et M. Y... se sont mariés sans contrat préalable ; qu'une ordonnance de non-conciliation a été rendue le 2 juillet 2007 ; qu'un arrêt du 3 décembre 2012, devenu irrévocable, a prononcé leur divorce et reporté ses effets relativement à leurs biens au 13 septembre 2005 ; que des difficultés sont survenues au cours des opérations de partage de la communauté ; Sur les premier, deuxième, troisième, quatrième et sixième moyens, ci-après annexés : Attendu que ces moyens ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le cinquième moyen : Vu l'article 262-1 du code civil ; Attendu que, pour mettre à la charge de M. Y... une indemnité pour l'occupation du domicile conjugal à compter du 13 septembre 2005 et jusqu'au jour du partage, l'arrêt retient qu'à la demande des époux, les effets patrimoniaux de leur divorce ont été reportés jusqu'à cette date, qu'il appartiendra au notaire d'évaluer le montant de cette indemnité à compter de cette date, jusqu'à celle de la jouissance divise, soit celle la plus proche du partage ; Qu'en statuant ainsi, alors que la décision par laquelle le juge du divorce reporte ses effets patrimoniaux entre les époux à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer, n'a pas pour effet de conférer à l'occupation du logement conjugal par l'un d'eux un caractère onéreux avant la date de l'ordonnance de non-conciliation, sauf disposition en ce sens dans la décision de report, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il met à la charge de M. Y... une indemnité d'occupation de l'immeuble indivis à compter du 13 septembre 2005 et jusqu'au jour du partage, l'arrêt rendu le 4 juin 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf octobre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour M. Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement en ce qu'il a dit que le contrat d'assurance Groupama devait être porté à l'actif commun pour la somme de 496, 40 euros ; AUX MOTIFS QUE les premiers juges ont relevé qu'il ressort d'un courrier annexé par maître Véronique Z..., notaire liquidateur, à son acte que le contrat litigieux a été racheté le 23 novembre 2005, soit postérieurement à la date choisie par les époux quant à la dissolution de leur régime matrimonial, et que faute d'autres éléments de preuve la valeur retenue par cet officier ministériel, soit 496, 40 euros doit être inscrit à l'actif de la communauté ; que la contestation de Mme X..., qui prétend que ce montant correspond à la valeur du contrat au 20 mai 2005 et que la valeur litigieuse doit être celle du, 13 septembre 2005, date des effets du divorce, doit être retenue ; ALORS QUE le courrier du 26 janvier 2006 adressé par la société Groupama à M. Y... et annexé par Me Z...au procès-verbal de difficultés ne mentionnait nullement que la valeur du contrat au 13 septembre 2005 était différente de celle au 20 mai 2005 ; qu'en faisant droit à la contestation de Mme Y... quant à la valeur du contrat Groupama à retenir au 13 septembre 2005 sur le fondement de ce courrier du 26 janvier 2006, dont le contenu ne permettait pas de déterminer précisément cette valeur, ni de savoir si elle différait de la valeur retenue par Me Z...et par les premiers juges, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce document et partant violé l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement en ce qu'il a fixé le montant de la récompense due par la communauté à Monsieur Raymond Y... au titre du don reçu de son père à la somme de 2. 925 euros ; AUX MOTIFS QUE concernant les sommes, que l'appelant aurait reçu de son père, le tribunal a estimé que Mme X... ne produisant aucun élément au soutien de sa contestation, il devait conformément aux dispositions de l'article 1433 du code civil fixer la récompense due par la communauté à la somme de 2925 € ; que faute de tous justificatifs de part et d'autre, alors que l'appelant doit établir qu'il a perçu de son père ce montant, le jugement déféré sera infirmé de ce chef ; ALORS QUE la charge de la preuve incombe au demandeur ; qu'il appartenait à Madame X..., appelant incident, qui contestait en cause d'appel l'existence d'un don qu'elle avait reconnue devant les premiers juges, de rapporter la preuves que les fonds litigieux ne provenaient pas d'une donation ou de prouver une donation d'un autre montant ; qu'en jugeant qu'il appartenait à M. Y..., appelant principal qui défendait à l'appel incident et sollicitait simplement la confirmation du jugement sur ce point, de rapporter la preuve qu'il avait reçu la somme de 2. 925 euros à titre de donation par son père, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a fixé le montant de la récompense due à la communauté par Monsieur Raymond Y... au titre du contrat Carac au montant des primes versées pendant la communauté et précisé que ce montant s'élevait à 25. 547, 33 euros ; AUX MOTIFS PROPRES QUE concernant le contrat souscrit par l'appelant en qualité d'ancien combattant auprès de la mutuelle d'épargne, de retraite et de prévoyance Carac le tribunal a estimé qu'à défaut de production du contrat, des modalités de financement de celui-ci ainsi que de la clause bénéficiaire celui-ci, devait être assimilé à une assurance-vie, dont le bénéficiaire est un tiers, ouvrant par conséquent droit à récompense au profit de la communauté ; qu'il résulte de la pièce n° 56 produite par l'appelant, que ce dernier perçoit en vertu de ce contrat, auquel il a adhéré de 1993 à 1999, soit au cours du mariage, qui a été célébré le 4 décembre 1982, une retraite annuelle en plus du capital, dont il n'est pas établi que M Y... ne peut en obtenir le remboursement, si bien qu'à juste titre les premiers juges ont fait application des dispositions de l'article 1437 du code civil, sauf à préciser que la récompense due à la communauté par M. Y... s'élève au montant de ce capital, soit 25. 547, 33 € ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE qu'il ressort des éléments parcellaires produits aux débats par les parties que Monsieur Y... aurait contracté, auprès de la CARAC, une retraite complémentaire dite du combattant ; que celle-ci, compte tenu des éléments indiqués, serait constituée d'un capital indisponible versé au bénéficiaire au décès du souscripteur ; que Monsieur Y... précise dans ses conclusions que cette « retraite » aurait été constituée, pour l'essentiel, avant le mariage ; ce qu'il ne démontre pas, alors même que la charge de la preuve pesait sur lui ; que par suite, à défaut de production du contrat, des modalités de financement de celui-ci et de la clause bénéficiaire, le Tribunal ne peut suppléer la carence des parties dans l'administration, qui leur incombe exclusivement, de la preuve des faits allégués au soutien de leurs prétentions ; que dès lors, ce contrat doit être assimilé à une assurance-vie dont le bénéficiaire est un tiers ; qu'il ouvre, par conséquent, droit à récompense au profit de la communauté ; que conformément aux dispositions de l'article 1437 du Code civil, s'agissant d'une charge contractée dans l'intérêt personnel de Monsieur Y..., le notaire liquidera la récompense au montant des primes financées pendant le mariage par des fonds communs ; 1°) ALORS QU'il n'est dû récompense à la communauté qu'à condition que l'un des époux ait tiré un profit personnel d'un bien de la communauté ; qu'en jugeant que le contrat Carac « devait être assimilé à une assurance-vie, dont le bénéficiaire est un tiers, ouvrant par conséquent droit à récompense au profit de la communauté » sans rechercher, comme elle y était invitée (concl. p. 5, paragraphes 1 à 5), si la désignation de l'enfant commun, et à défaut des trois enfants nés de sa première union, comme bénéficiaires n'excluait pas que le souscripteur tire un profit personnel du capital placé au titre de ce contrat, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1437 du code civil ; 2°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le courrier adressé par la Carac à M. Y... le 16 octobre 2006 rappelait que « le capital figurant sur votre garantie sera remboursé au (x) bénéficiaire (s) désigné (s) par vos soins dans le cadre fiscal de l'assurance-vie » ; qu'en jugeant néanmoins qu'il n'était pas établi que M. Y... ne puisse obtenir le remboursement du capital de son contrat Carac, la cour d'appel a dénaturé par omission le courrier du 16 octobre 2006 en violation de l'article 1134 du code civil ; 3°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE les revenus des biens propres à l'un des époux entrent en communauté en cours de mariage ; qu'en retenant que M. Y... percevait une retraite annuelle au titre de son contrat Carac pour dire qu'il était redevable d'une récompense à la communauté, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un profit personnel et partant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1437 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a dit que le montant de la récompense due par Madame Maria X... à la communauté au titre de son contrat Préfon sera seulement portée pour mémoire ; AUX MOTIFS PROPRES QUE concernant le contrat Prefon souscrit par Mme X... les premiers juges on estimé à juste titre que ce contrat de prévoyance retraite s'apparente au régime d'un contrat d'assurance-vie, que le contrat Prefon litigieux a été financé par des fonds dépendant de la communauté, qu'il n'était pas dénoué le 13 septembre 2005, date à laquelle les époux ont faire rétroagir les effets patrimonial [sic.] de leur divorce, qu'il doit donc être tenu compte sur le modèle des règles applicables aux contrats d'assurance-vie non dénoués de la valeur de ce contrat dans l'évaluation de l'actif commun partageable, que le contrat en cause n'a pas de valeur de rachat et qu'en conséquence le notaire liquidateur constatera le principe d'une récompense mais liquidera celle-ci pour mémoire ; que l'appelant, qui critique cette motivation, ne présente pas d'argumentation pertinente pour solliciter que le notaire liquidateur calcule le montant des cotisations versées par la communauté jusqu'à la date de l'ordonnance de non-conciliation, alors qu'il n'est pas démontré que la dépense faite en raison du financement des cotisations par la communauté aurait été nécessaire et qu'en application de l'article 1469 du code civil la récompense est égale à la plus faible des deux sommes que représente la dépensa faite ou le profit subsistant, qui en l'espèce, est nul ; qu'en conséquence le jugement déféré doit être confirmé de ce chef ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il est acquis que le contrat PREFON correspond à la cotisation à un régime de retraite complémentaire volontaire ; qu'il y est attaché un aléa radical dans la mesure où le souscripteur ignore s'il pourra bénéficier des rentes du contrat lorsque celui-ci sera dénoué ; que le contrat de prévoyance retraite s'apparente ainsi au régime d'un contrat d'assurance-vie ; qu'il est constant, en l'espèce, que le contrat souscrit par Madame X... a été financé par des fonds dépendant de la communauté ; qu'il est tout aussi constant que le contrat litigieux n'était pas dénoué le 13 septembre 2005, date à laquelle les époux ont fait rétroagir les effets patrimoniaux de leur séparation ; que dès lors, les cotisations du contrat de retraite complémentaire ayant été financées par des fonds communs, il doit être tenu compte, sur le modèle des règles applicables aux contrats d'assurance-vie non dénoués, de la « valeur » de ce contrat dans l'évaluation de l'actif commun partageable ; que cependant, la valeur à prendre en compte par le notaire liquidateur ne pourra être celle dite de « rachat » dans la mesure où il n'est pas contesté que le contrat en cause n'a pas de valeur de rachat ; qu'il est certain que le financement des cotisations par la communauté ne peut rester sans conséquence pour celle-ci car la masse commune n'aura jamais tiré profit de ce contrat de prévoyance, non dénoué au jour de sa dissolution ; qu'à défaut de valeur de rachat, seule la liquidation d'une récompense au profit de la communauté est envisageable ; que cependant, il n'est pas démontré que la dépense aurait été nécessaire ; que dès lors, la récompense ne saurait être liquidée sur la seule base de la dépense faite ; que l'article 1469 du Code civil précise, en effet, que la récompense est égale, en général, à la plus faible des deux sommes que représentent la dépense faite ou le profit subsistant ; qu'en l'espèce, si la dépense faite est fatalement égale au montant des cotisations financées par la communauté, le profit subsistant est nécessairement nul ; que par conséquent, le notaire liquidateur constatera le principe d'une récompense, mais liquidera celle-ci pour mémoire ; ALORS QUE la règle selon laquelle la récompense est, en général, égale à la plus faible des deux sommes que représentent la dépense faite et le profit subsistant doit recevoir exception lorsque la communauté s'est appauvrie sans contrepartie et que le profit subsistant est nul ; que la récompense est alors égale à la dépense faite sans qu'il soit besoin de démontrer le caractère nécessaire de la dépense ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1469 du code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a dit que l'indemnité d'occupation était due à compter du 13 septembre 2005 et jusqu'au jour du partage ; AUX MOTIFS PROPRES QUE suite au rapport d'expertise de M René A...les parties se sont accordées sur le montant de l'indemnité due par l'appelant à la masse indivise à la somme mensuelle de 950 euros à compter du 1 " janvier 2012 ; que les parties ayant dérogé aux dispositions de l'article 262-1, du code civil en faisant fixer dans le jugement du 23 février 2009 les effets du divorce entre les époux au 13 septembre 2005, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit qu'il appartiendra au notaire d'évaluer le montant de cette indemnité à compter du 13 septembre 2005 jusqu'à la date de jouissance divise, soit celle la plus proche du partage ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'aux termes du second alinéa de l'article 815-9 du Code civil, l'indivisaire qui use ou jouit privativement de la chose indivise est, sauf convention contraire, redevable d'une indemnité ; qu'à la suite du rapport d'expertise établi par Monsieur A..., les parties se sont accordées sur le montant de l'indemnité due par Monsieur Y... à la masse indivise à la somme mensuelle de 950 euros ; qu'il est rappelé que, sauf convention contraire des indivisaires, l'indemnité d'occupation, conformément aux dispositions de l'article 815 ¬ 10 du Code civil, se prescrit par cinq ans ; qu'en l'espèce, il ressort des dernières écritures concordantes des parties, qu'elles n'entendent pas limiter le montant de l'indemnité d'occupation aux cinq dernières années ; que dès lors, il appartiendra au notaire d'évaluer le montant de cette indemnité à compter du 13 septembre 2005, date à laquelle les époux X...-Y... ont fait porter les effets de leur séparation quant à leur bien ; qu'il est enfin rappelé que cette indemnité sera due jusqu'à la date de jouissance divise, laquelle, à défaut d'accord des parties, sera fixée à la date la plus proche du partage (article 829 du Code civil) ; ALORS QUE la décision par laquelle le juge du divorce reporte ses effets patrimoniaux entre les époux à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer, n'a pas pour effet de conférer à l'occupation du logement conjugal par l'un d'eux un caractère onéreux avant la date de l'ordonnance de non-conciliation, sauf disposition en ce sens dans la décision de report ; que ni le jugement du 23 février 2009 reportant les effets patrimoniaux du divorce au 13 septembre 2005, ni l'arrêt confirmatif du 3 décembre 2009 ne contiennent de disposition conférant un caractère onéreux à la jouissance du logement entre cette date et celle de l'ordonnance de non-conciliation rendue le 2 juillet 2007 ; qu'en jugeant néanmoins que l'indemnité d'occupation commençait à courir le 13 septembre 2005, la cour d'appel a violé, par fausse application, les articles 262-1 et 815-9 du code civil. SIXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'attribution préférentielle présentée par M. Y... relativement au bien indivis sis ...de Flandre à Chevigny-Saint-Sauveur ; AUX MOTIFS PROPRES QUE le tribunal a rappelé à juste titre que si l'occupation effective du bien litigieux par M Y... est une condition nécessaire à son attribution préférentielle, elle n'est pas une condition suffisante, l'attribution préférentielle n'étant pas de droit à la suite d'un partage de communauté en application de l'article 1476 du code civil ; qu'il lui appartient, alors qu'il sollicite cette attribution lors du partage, de rapporter la preuve qu'il est en mesure de s'acquitter de la soulte due au co-partageant ; que l'intimée indique que l'appelant ne lui a jamais versé la prestation compensatoire de 25 000 E arbitrée par cette Cour d'appel dans son arrêt 3 décembre 2009, ce qui l'a contraint à supporter les frais huissiers pour obtenir quelques versements sur les intérêts ainsi que le capital, et que M Y..., âgé de 78 ans, n'a nullement les moyens de contracter un prêt pour la désintéresser, si bien qu'elle s'oppose à cette demande d'attribution, préférentielle ; qu'à juste titre le tribunal a estimé que M Y..., débiteur de la prestation compensatoire ainsi que d'une indemnité d'occupation due à la masse indivise, n'apporte pas la preuve qu'il Sera en mesure de s'acquitter de ces obligations à l'issue du partage, si bien que faute d'éléments justificatifs. le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE conformément aux dispositions de l'article 1476 du Code civil, les modalités d'attribution préférentielle à la suite du partage de la communauté sont régies par les règles relatives aux partages entre cohéritiers ; que par suite, la seule condition posée par l'article 831-2 du Code civil à l'attribution préférentielle d'un local d'habitation est celle de ia résidence effective dans le bien en question ; qu'n l'espèce, il est acquis que Monsieur Y... réside dans la maison d'habitation située à CHEVIGNY SAINT SAUVEUR, dépendant de la communauté ; que cependant, si l'occupation effective du bien est une condition nécessaire de l'attribution préférentielle, elle n'en est pas une condition suffisante, et l'attribution préférentielle n'est jamais de droit à la suite du partage d'une communauté, conformément aux dispositions de l'article 1476 du Code civil ; que dès lors, il appartient à celui qui sollicite cette attribution lors du partage de rapporter la preuve qu'il sera en mesure de s'acquitter de la soulte due au copartageant ; qu'en l'espèce, il faut remarquer que Monsieur Y... est déjà débiteur de la prestation compensatoire et d'une indemnité d'occupation due à la masse indivise ; qu'il n'apporte cependant pas la preuve qu'il sera en mesure de s'acquitter de ces obligations à l'issue du partage ; que sa demande sera donc rejetée ; 1°) ALORS QUE même si elle n'est pas de droit, la demande d'attribution préférentielle consécutive à une dissolution de la communauté par divorce ne peut être assortie d'aucune cause de déchéance ; qu'en jugeant que la probabilité que M. Y... ne pourrait faire face à ses obligations à l'issue du partage et en particulier au paiement de la soulte s'opposait à ce qu'il puisse être fait droit à sa demande d'attribution préférentielle, la cour d'appel a violé l'article 1476 du code civil ensemble l'article 831-2 du même code ; 2°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le juge peut toujours décider que l'attribution préférentielle sera subordonnée au payement d'une soulte au comptant ; qu'il s'ensuit que doit seule être prise en compte la capacité financière du débiteur de la soulte au jour de l'exigibilité de son payement ; qu'en fondant le refus de l'attribution préférentielle sur la crainte que M. Y... ne puisse faire face à ses obligations à l'issue du partage et en particulier au payement de la soulte, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et, partant, privé sa décision de base légale au regard des articles 1476 alinéa 2 et 831-2 du code civil.
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