LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 24 septembre 2014), que M. X..., propriétaire d'un local donné à bail à la société La Pizzeria, a donné congé pour le 31 décembre 2008, avec refus de renouvellement et offre d'une indemnité d'éviction ; que la société La Pizzeria a assigné le bailleur en paiement de cette indemnité ; que, le 12 mai 2014, en cours d'instance, ce dernier a exercé son droit de repentir ; Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que, pour fixer l'indemnité d'occupation due entre la date d'expiration du bail et celle de l'exercice du droit de repentir, la cour d'appel a évalué à une certaine somme la valeur locative des locaux au 1er janvier 2009 ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société La Pizzeria qui soutenait que des clauses du bail constituaient, en raison des charges imposées au preneur, un facteur de diminution de la valeur locative, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Et sur le second moyen : Vu l'article L. 145-58 du code de commerce ; Attendu que, pour dire que les dépens de première instance et d'appel, hors les frais d'expertise, seraient supportés par chacune des parties, l'arrêt retient qu'aucune des parties n'avaient obtenu satisfaction sur l'indemnité d'occupation ; Qu'en statuant ainsi, alors que le bailleur qui exerce son droit de repentir doit supporter tous les frais de l'instance en fixation de l'indemnité d'éviction, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 septembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... et le condamne à payer à la société La Pizzeria la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société La Pizzeria PREMIER MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR fixé l'indemnité d'occupation due par la S. A. S. La Pizzeria à M. X... à un montant de 70. 410, 33 euros par an à compter du 1er janvier 2009 ; AUX MOTIFS QUE, à la demande du président, par application de l'article 445 du code de procédure civile, la S. A. S. La Pizzeria a transmis le rapport de l'expertise diligentée par Mme Z..., sur ordonnance du juge des référés, ayant proposé d'évaluer à la somme de 70. 410, 33 euros l'indemnité d'occupation hors taxes par an, somme retenue par le jugement entrepris ; que l'exercice du droit de repentir par M. Philippe X... rend sans objet le calcul de l'indemnité d'éviction ; qu'il appartient à la cour d'appel de fixer l'indemnité d'occupation au 1er janvier 2009, et non de fixer le loyer du bail renouvelé à compter du 1er juillet 2014 ; que la S. A. S. La Pizzeria sollicite comme en première instance la fixation de l'indemnité d'occupation à la somme de 39. 200 euros à compter de cette date ; que la cour d'appel a cependant du mal à comprendre les calculs opérés ; qu'en effet, en page 5 des dernières écritures, il est indiqué que la surface pondérée ne pourra pas être supérieure à 210 m ² ; qu'et, en page 6, il est demandé que le montant de la valeur du prix au mètre carré pondéré annuel soit fixé à 175, 05 euros avant abattement, d'un montant de 10 % selon les mentions de la page 5 ; qu'en multipliant 210 par 157, 55 on obtient 33. 085, 50 euros ; qu'en multipliant, 210 par 175, 05, sans l'abattement, on obtient 36. 760, 50 euros ; que pour parvenir à 39. 200 euros, soit la surface pondérée est de 248, 80 mètres carrés ou 223, 36, soit le prix du mètre carré est de 186, 66 euros ; que quoiqu'il en soit, la cour d'appel doit se prononcer sur la surface pondérée et la valeur du mètre carré ; qu'en page 29 de son rapport, l'expert détaille les surfaces louées du sous-sol, du rez-de-chaussée, de la mezzanine et du premier étage en les affectant de coefficients de pondération pour parvenir à une surface pondérée de 307, 12 m ², et non 201 m ² comme indiqué par erreur dans les motifs du jugement ; que M. Philippe X... soutient qu'il n'y a pas lieu de distinguer entre les salles situées au rez-de-chaussée, celles situées en mezzanine et celles situées à l'étage ; que cependant, même dans un fonds de restauration, compte tenu de l'offre dans une ville touristique comme Biarritz, les parties des locaux loués plus difficilement accessibles sont moins attractives pour les clients qui veulent profiter non seulement du contenu de leur assiette mais aussi du cadre ; qu'il convient dès lors de retenir les propositions de pondération en relevant que celle pour la mezzanine est de 75 % et non de 50 % dans la mesure où l'expert a relevé qu'elle peut facilement être utilisée pour des repas de groupe ; que sur la valeur du mètre carré, dans le cadre de l'expertise judiciaire contradictoire, il a été proposé par le technicien commis un montant de 229, 26 euros HT en se référant à des loyers pour des locaux situés à proximité immédiate, alors que les références communiquées par la S. A. S. La Pizzeria sont éloignées géographiquement ; que de plus, il convient de se placer au 1er janvier 2009 pour apprécier cette valeur locative et non de prendre en considération des baux postérieurs, comme le demande M. Philippe X..., comme celui de la brasserie voisine en date du 15 janvier 2013 ou celui d'une parfumerie ayant fait l'objet d'une mesure d'instruction à la mi-août 2013 ; qu'en outre, en page 32 du rapport, l'expert fait état du bail portant sur des locaux mitoyens, avec une valeur au 1er juillet 2009 d'un montant de 194, 64 euros ; que l'intimé soutient que le montant du loyer serait de 234 euros dans la mesure où il conviendrait d'y ajouter le montant du loyer d'un bail d'habitation ; que cependant il résulte du plan produit par M. Philippe X... que l'expert a bien retenu les seuls locaux commerciaux pour une surface pondérée de 323, 50 m ² alors que leur surface totale est de 346, 03 dont les 54, 71 m ² des sanitaires, de la cuisine et de la réserve devant être pondérés à 50 % ; que par ailleurs, il n'y a pas lieu à procéder à un abattement pour précarité qui doit jouer dans l'hypothèse où le bail prend fin à la suite du congé sans offre de renouvellement, ce qui n'est pas le cas, alors de plus que le chiffre d'affaires réalisé par la S. A. S. La Pizzeria et le résultat obtenu ont connu pendant la période comprise entre le congé et le repentir une nette progression ; qu'il doit également être indiqué que contrairement à ce que soutient l'appelant, le premier juge n'a pas retenu cet abattement ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris, sauf sur les dépens ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la SAS Pizzeria offre une indemnité d'occupation annuelle de 39. 200 ¿ à compter du 1er janvier 2009 en se fondant sur les conclusions d'un rapport d'expertise établi par Monsieur A... lequel se référait au loyer fixé par le bail du 1er janvier 2000 à un montant de 36. 587, 76 ¿ et qui s'élevait à un montant de 43. 469, 28 ¿ pour l'exercice 2008-2009, soit un loyer de 207 ¿ le m ² pour une surface pondérée de 210 m ², loyer équivalent aux loyers du voisinage de 210 ¿ par m ², auquel était appliqué un abattement pour précarité de 10 % ; que dans son rapport d'expertise, Madame Z... a évalué l'indemnité d'occupation due par la SAS La Pizzeria à 70. 410, 33 ¿ par an compte tenu d'une surface pondérée des locaux loués fixée à 201 m ² auquel elle applique un loyer du mètre carré pondéré par an de 229, 26 ¿ HT par référence aux locaux du voisinage ; que Monsieur X... propose de retenir une surface pondéré de 364, 38 m ² en faisant reproche à l'expert judiciaire d'avoir pondéré la salle n° 2 du rez-de-chaussée à 0, 70, la mezzanine à 0, 75 et le premier étage à 0, 50, alors que cette méthode du zonage des lieux ne serait pas admissible dans le cas d'une pizzeria ou d'un restaurant ; que cependant, il sera relevé que, même dans un fonds de restauration, les parties des locaux plus difficilement accessibles sont moins attractives pour les clients qui s'y rendent non seulement pour se restaurer mais également pour jouir de leur emplacement de sorte qu'ils peuvent répugner à être attablés dans la partie arrière de la salle ou à l'étage ; qu'il y a lieu, dès lors, d'entériner la pondération effectuée par l'expert pour la salle n° 2 du rez-de-chaussée, la mezzanine et l'étage à usage de salle de restaurant pour partie (40 m ²) et de bureaux et de WC-toilettes pour l'autre (93, 40 m ²) ; que l'expert a pu, en outre, retenir un loyer annuel de 229, 26 ¿ HT le mètre carré pondéré par référence aux baux de référence produits par le bailleur qui concernant d'autres locaux du même ensemble immobilier des " Arceaux Lacombe " et sont donc particulièrement significatifs ; que Monsieur X... n'établit pas que cette évaluation devrait être augmentée jusqu'à 250 ¿ HT par mètre carré compte tenu des caractéristiques des locaux de référence ainsi que de l'ancienneté des baux ; que dès lors, il y a lieu de fixer l'indemnité d'occupation due par la SAS La Pizzeria à la somme de 70. 410, 33 ¿ par an à compter du 1er janvier 2009 ; ALORS D'UNE PART QUE l'indemnité d'occupation due entre la date d'expiration du bail commercial et l'exercice du droit de repentir est soumise à l'article L. 145-28 du code de commerce, et doit en conséquence être fixée à la valeur locative affectée d'un coefficient de précarité ; qu'en affirmant, pour fixer l'indemnité d'occupation due, par la S. A. S. La Pizzeria à M. X..., entre la date d'expiration du bail commercial et l'exercice du droit de repentir à un montant de 70. 410, 33 euros par an à compter du 1er janvier 2009, qu'il n'y avait pas lieu de procéder à un abattement pour précarité qui devait jouer dans l'hypothèse où le bail prenait fin à la suite du congé sans offre de renouvellement, la cour d'appel a violé l'article L. 145-28 du code de commerce ; ALORS D'AUTRE PART QUE l'indemnité d'occupation due entre la date d'expiration du bail commercial et l'exercice du droit de repentir est soumise à l'article L. 145-28 du code de commerce et doit en conséquence être fixée à la valeur locative ; que les restrictions à la jouissance des lieux et les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent un facteur de diminution de la valeur locative ; qu'il en est de même des obligations imposées au locataire au-delà de celles qui découlent de la loi ou des usages ; que la société La Pizzeria faisait valoir dans ses conclusions récapitulatives d'appel (p. 5), pour la détermination de l'indemnité d'occupation, que les clauses du bail, qui d'une part, faisaient peser sur le preneur une charge importante d'entretien des lieux loués, d'autre part, permettaient au bailleur de bénéficier d'une clause d'accession aux aménagements faits par le preneur sans indemnité et enfin, prévoyaient que par dérogation à l'article 1722 du code civil, en cas de destruction des lieux loués, le bail serait résilié de plein droit si bon semblait au bailleur, le preneur renonçant expressément à user de la faculté de maintenir le bail moyennant une diminution du loyer, devaient être prises en considération pour l'appréciation de la valeur locative ; qu'en omettant de répondre à ce moyen péremptoire, de nature à diminuer la valeur locative devant être retenue pour la détermination du montant de l'indemnité d'occupation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; SECOND MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR dit que les dépens seront supportés par moitié par chacune des parties qu'il s'agisse de ceux de première instance, hors frais d'expertise, et ceux d'appel ; AUX MOTIFS QUE, à la demande du président, par application de l'article 445 du code de procédure civile, la S. A. S. La Pizzeria a transmis le rapport de l'expertise diligentée par Mme Z..., sur ordonnance du juge des référés, ayant proposé d'évaluer à la somme de 70. 410, 33 euros l'indemnité d'occupation hors taxes par an, somme retenue par le jugement entrepris ; que l'exercice du droit de repentir par M. Philippe X... rend sans objet le calcul de l'indemnité d'éviction ; qu'il appartient à la cour d'appel de fixer l'indemnité d'occupation au 1er janvier 2009, et non de fixer le loyer du bail renouvelé à compter du 1er juillet 2014 ; que la S. A. S. La Pizzeria sollicite comme en première instance la fixation de l'indemnité d'occupation à la somme de 39. 200 euros à compter de cette date ; que la cour d'appel a cependant du mal à comprendre les calculs opérés ; qu'en effet, en page 5 des dernières écritures, il est indiqué que la surface pondérée ne pourra pas être supérieure à 210 m ² ; qu'et, en page 6, il est demandé que le montant de la valeur du prix au mètre carré pondéré annuel soit fixé à 175, 05 euros avant abattement, d'un montant de 10 % selon les mentions de la page 5 ; qu'en multipliant 210 par 157, 55 on obtient 33. 085, 50 euros ; qu'en multipliant, 210 par 175, 05, sans l'abattement, on obtient 36. 760, 50 euros ; que pour parvenir à 39. 200 euros, soit la surface pondérée est de 248, 80 mètres carrés ou 223, 36, soit le prix du mètre carré est de 186, 66 euros ; que quoiqu'il en soit, la cour d'appel doit se prononcer sur la surface pondérée et la valeur du mètre carré ; qu'en page 29 de son rapport, l'expert détaille les surfaces louées du sous-sol, du rez-de-chaussée, de la mezzanine et du premier étage en les affectant de coefficients de pondération pour parvenir à une surface pondérée de 307, 12 m ², et non 201 m ² comme indiqué par erreur dans les motifs du jugement ; que M. Philippe X... soutient qu'il n'y a pas lieu de distinguer entre les salles situées au rez-de-chaussée, celles situées en mezzanine et celles situées à l'étage ; que cependant, même dans un fonds de restauration, compte tenu de l'offre dans une ville touristique comme Biarritz, les parties des locaux loués plus difficilement accessibles sont moins attractives pour les clients qui veulent profiter non seulement du contenu de leur assiette mais aussi du cadre ; qu'il convient dès lors de retenir les propositions de pondération en relevant que celle pour la mezzanine est de 75 % et non de 50 % dans la mesure où l'expert a relevé qu'elle peut facilement être utilisée pour des repas de groupe ; que sur la valeur du mètre carré, dans le cadre de l'expertise judiciaire contradictoire, il a été proposé par le technicien commis un montant de 229, 26 euros HT en se référant à des loyers pour des locaux situés à proximité immédiate, alors que les références communiquées par la S. A. S. La Pizzeria sont éloignées géographiquement ; que de plus, il convient de se placer au 1er janvier 2009 pour apprécier cette valeur locative et non de prendre en considération des baux postérieurs, comme le demande M. Philippe X..., comme celui de la brasserie voisine en date du 15 janvier 2013 ou celui d'une parfumerie ayant fait l'objet d'une mesure d'instruction à la mi-août 2013 ; qu'en outre, en page 32 du rapport, l'expert fait état du bail portant sur des locaux mitoyens, avec une valeur au 1er juillet 2009 d'un montant de 194, 64 euros ; que l'intimé soutient que le montant du loyer serait de 234 euros dans la mesure où il conviendrait d'y ajouter le montant du loyer d'un bail d'habitation ; que cependant il résulte du plan produit par M. Philippe X... que l'expert a bien retenu les seuls locaux commerciaux pour une surface pondérée de 323, 50 m ² alors que leur surface totale est de 346, 03 dont les 54, 71 m ² des sanitaires, de la cuisine et de la réserve devant être pondérés à 50 % ; que par ailleurs, il n'y a pas lieu à procéder à un abattement pour précarité qui doit jouer dans l'hypothèse où le bail prend fin à la suite du congé sans offre de renouvellement, ce qui n'est pas le cas, alors de plus que le chiffre d'affaires réalisé par la S. A. S. La Pizzeria et le résultat obtenu ont connu pendant la période comprise entre le congé et le repentir une nette progression ; qu'il doit également être indiqué que contrairement à ce que soutient l'appelant, le premier juge n'a pas retenu cet abattement ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris, sauf sur les dépens ; qu'en effet, aucune de parties n'obtenant satisfaction sur l'indemnité d'occupation, il sera fait masse des dépens qui seront partagés par moitié entre les parties, à l'exception des frais d'expertise qui seront supportés exclusivement par M. Philippe X... qui l'avait sollicitée en référé ; ALORS QUE le propriétaire peut, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l'indemnité d'éviction, à charge par lui de supporter les frais de l'instance et de consentir au renouvellement du bail ; qu'en décidant, après avoir constaté l'exercice par le bailleur de son droit de repentir, qu'aucune de parties n'obtenant satisfaction sur l'indemnité d'occupation, il sera fait masse des dépens qui seront partagés par moitié entre les parties, à l'exception des frais d'expertise qui seront supportés exclusivement par M. Philippe X... qui l'avait sollicitée en référé quand seul le bailleur devait supporter la totalité des frais de l'instance en fixation de l'indemnité d'éviction, lesquelles comprennent l'indemnité d'occupation due par le preneur resté dans les lieux dans l'attente de cette fixation et de son paiement, la cour d'appel a violé l'article L. 145-58 du code de commerce.
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