LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen pris en sa deuxième branche : Vu les articles 145, 493 et 494 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que s'estimant victime de la violation par les sociétés Absolu telecom, Absolu digital et Global digital publishing, par l'intermédiaire de la société Interact-IV.com, d'une clause d'exclusivité stipulée à son profit, la société Gibmedia a saisi le président d'un tribunal de commerce afin d'être autorisée à faire saisir par huissier de justice certains documents dans la société Interact-IV.com; que celle-ci a assigné la société Gibmedia en rétractation de l'ordonnance du 8 novembre 2013 ayant accueilli cette demande et de celle du 20 décembre 2013 ayant imposé que les documents saisis par l'huissier ne soient pas communiqués à la société Gibmedia jusqu'au débat contradictoire sur la demande de rétractation ; Attendu que pour dire n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance du 8 novembre 2013, l'arrêt retient que dans sa requête initialement déposée auprès du tribunal de commerce, la société Gibmedia faisait valoir qu'il existait un motif légitime pour elle à obtenir avant tout procès et de façon non contradictoire une mesure d'instruction visant à caractériser une violation d'un engagement d'exclusivité et qu'elle produisait également des procès-verbaux de constats d'huissier justifiant de l'existence de circonstances exigeant que la mesure d'instruction ne soit pas prise contradictoirement afin d'éviter une disparition ou un dépérissement des preuves recherchées ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à justifier l'existence dans la requête ou dans l'ordonnance de circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 mars 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne la société Gibmedia SARLU aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Gibmedia à payer à la société Interact-IV.com la somme de 3 000 euros ; rejette la demande de la société Gibmedia SARLU ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Interact-iv.com PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QUE, après avoir reçu l'appel de la SARL GIBMEDIA, il a infirmé l'ordonnance portant rétractation du 03 février 2014, et statuant à nouveau et dit n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance du 08 novembre 2013 ; AUX MOTIFS QUE «l'article 145 du code de procédure civile prévoit que, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé. Elles peuvent l'être soit en référé, soit sur requête lorsque les c i r c o n s t a n c e s e x i g e n t q u ' e l l e s n e s o i e n t p a s p r i s e s contradictoirement. Dans sa requête initialement déposée auprès du président du Tribunal de commerce, la SARL GIBMEDIA faisait valoir qu'il existe un motif légitime pour elle à obtenir, avant tout procès et de façon non contradictoire, une mesure d'instruction visant à caractériser une violation d'un engagement d'exclusivité. Elle précisait avoir toutes les raisons de penser que les sociétés ABSOLU DIGITAL, GLOBAL DIGITAL PUBLISHING et ABSOLU TELECOM violent, avec le concours de la SAS INTERACT-IV.COM, leur obligation d'exclusivité. A l'appui de cette requête elle versait, notamment, le « CONTRAT DE MISE A DISPOSITION DÉ SERVICES A REVENUS PARTAGÉS » conclu le 15 juin 2012 pour une durée de 36 mois avec la SA ABSOLU DIGITAL, immatriculée au RCS de Luxembourg, ledit contrat ayant pour objet de « définir les droits et obligations respectifs des parties dans le cadre de la mise à disposition de services à revenus partagés développés par la société GIBII/IEDIA au profit de l'éditeur de services sur les services édités », et prévoyant d'une part que GIBMEDIA reste « seule propriétaire de la technologie inhérente aux services à revenus partagés et notamment de l'ensemble des ressources y afférant », d'autre part que l'éditeur de services s'engage « à ne pas recourir, pendant toute la durée du contrat, aux services d'un tiers ou créer et/ou exploiter une solution, qui offrirait des services similaires ou concurrents des services à revenus partagés, lesquels sont confiés à GIBMEDIA à titre exclusif», et à « ce que les dispositions pré-citées soient également respectées par les sociétés composant le groupe auquel il appartient ou au sein desquelles il détiendrait des parts ». Elle produisait également des procès-verbaux de constats d'huissiers mettant en évidence la mise en ligne et la commercialisation par la SAS INTERACT-IV, COM de services paraissant identiques à ceux proposés par les sociétés du groupe ABSOLU DIGITAL, justifiant ainsi : - d'une part de l'existence d'un motif légitime pour solliciter une mesure d'instruction visant à caractériser une violation de l'engagement d'exclusivité liant les sociétés du groupe ABSOLU DIGITAL, étant précisé que, contrairement à ce que retient le premier juge dans son ordonnance portant rétractation de l'ordonnance du 8 novembre 2013, les liens entre la SAS INTERACT-IV.COM et la société ORANGE apparaissent également nécessaires à la caractérisation de la violation de la clause d'exclusivité avec le concours de la SAS 1NTERACT-IV.COM, s'agissant de la comparaison des services de monétisation, - d'autre part de ce que l'action que pourrait entreprendre la SARL GIBMEDIA, une fois recueillies les preuves dont elle sollicitait la conservation et l'établissement, n'apparaît pas comme étant manifestement vouée à l'échec, - enfin de l'existence de circonstances exigeant que la mesure d'instruction ne soit pas prise contradictoirement, afin d'éviter une disparition ou un dépérissement des preuves recherchées. Il convient d'observer que, dans son ordonnance portant rétractation, le premier juge n'a, à aucun moment, remis en cause ces éléments, pas plus d'ailleurs que la SAS INTERACT-IV.COM, étant précisé que la recherche et la conservation de preuves, telle que permises par les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile, ne sont pas liées à la démonstration de l'urgence. La décision du 3 février 2014 dont appel doit par conséquent être infirmée, et il convient de dire n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance du 8 novembre 2013 ». ALORS QUE, PREMIÈREMENT, les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; que, pour saisir valablement le juge, la requête présentée sur le fondement des articles 145 et 493 du Code de procédure civile doit elle-même exposer les motifs concrets qui justifient qu'il soit dérogé au principe de la contradiction ; qu'au cas d'espèce, la société GIBMEDIA s'était bornée à invoquer divers éléments qui, selon elle, « créditent sérieusement l'hypothèse d'une violation de l'obligation d'exclusivité de la part de la société ABSOLU DIGITAL » (requête, p. 6, § 5) et à prétendre qu' « il existe donc un motif légitime pour la requérante à obtenir avant tout procès et de façon non contradictoire, sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile une mesure d'instruction visant à caractériser une violation d'exclusivité (…) afin d'éviter la disparition d'éléments de preuve utiles à la manifestation de la vérité (par la simple modification pat exemple des documents contractuels liant la société ORANGE à la société INTERACTIV.COM ou des écritures comptables relatives aux reversements opérés au bénéfice des sociétés du groupe ANSOLU DIGITAL) » (requête, p. 6, antépénultième et pénultième §) ; qu'en décidant qu'il n'y avait pas lieu à rétractation de l'ordonnance du 08 novembre 2013 alors que la requête n'énonçait expressément aucune circonstance concrète susceptible d'autoriser une dérogation au principe de la contradiction et que l'ordonnance rendue sur requête se bornait à indiquer, sans autre précision, « qu'il est démontré l'existence de circonstances exigeant qu'une mesure urgente ne soit pas prise contradictoirement » (ordonnance, p. 1, §3), la Cour d'appel a violé les articles 16, 145, 493, 494 et 875 du Code de procédure civile ; ALORS QUE, DEUXIÈMEMENT, et en tout cas, en refusant de rechercher, ainsi qu'elle y avait été expressément invitée (conclusions, p. 8-11) si la requête présentée n'omettait pas de caractériser les circonstances qui auraient justifié une dérogation au principe de la contradiction, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 16, 145, 493, 494 et 875 du Code de procédure civile ; ALORS QUE TROISIÈMEMENT, la circonstance qu'il puisse exister un risque de modification ou de disparition des éléments recherchés est, en elle-même, impropre à justifier l'existence de circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction, si même la requête précise les raisons particulières démontrant l'existence d'un risque de disparition des preuves ; qu'en décidant qu'il n'y avait pas lieu à rétractation de l'ordonnance du 08 novembre 2013 alors que la requête se bornait à prétendre qu' « il existe donc un motif légitime pour la requérante à obtenir avant tout procès et de façon non contradictoire, sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile une mesure d'instruction visant à caractériser une violation d'exclusivité (…) afin d'éviter la disparition d'éléments de preuve utiles à la manifestation de la vérité (par la simple modification par exemple des documents contractuels liant la société ORANGE à la société INTERACTIV.COM ou des écritures comptables relatives aux reversements opérés au bénéfice des sociétés du groupe ANSOLU DIGITAL) » (requête, p. 6, antépénultième et pénultième §), la Cour d'appel a violé les articles 16, 145, 493, 494 et 875 du Code de procédure civile ; ET ALORS QUE QUATRIÈMEMENT, en se bornant à énoncer que la société GIBMEDIA justifiait « - d'une part de l'existence d'un motif légitime pour solliciter une mesure d'instruction visant à caractériser une violation de l'engagement d'exclusivité liant les sociétés du groupe ABSOLU DIGITAL (…) - d'autre part de ce que l'action que pourrait entreprendre la SARL GIBMEDIA, une fois recueillies les preuves dont elle sollicitait la conservation et l'établissement, n'apparaît pas comme étant manifestement vouée à l'échec, - enfin de l'existence de circonstances exigeant que la mesure d'instruction ne soit pas prise contradictoirement, afin d'éviter une disparition ou un dépérissement des preuves recherchées » (arrêt p. 7, §2) sans s'expliquer sur ce risque de disparation, ni caractériser concrètement les circonstances justifiant une dérogation au principe de la contradiction, la Cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard des articles 16, 145, 493, 494 et 875 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QUE, après avoir reçu l'appel de la SARL GIBMEDIA, il a infirmé l'ordonnance portant rétractation du 03 février 2014, et statuant à nouveau et dit n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance du 08 novembre 2013 ; AUX MOTIFS QUE « l'article 145 du code de procédure civile prévoit que, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé. Elles peuvent l'être soit en référé, soit sur requête lorsque les c i r c o n s t a n c e s e x i g e n t q u ' e l l e s n e s o i e n t p a s p r i s e s contradictoirement. Dans sa requête initialement déposée auprès du président du Tribunal de commerce, la SARL GIBMEDIA faisait valoir qu'il existe un motif légitime pour elle à obtenir, avant tout procès et de façon non contradictoire, une mesure d'instruction visant à caractériser une violation d'un engagement d'exclusivité. Elle précisait avoir toutes les raisons de penser que les sociétés ABSOLU DIGITAL, GLOBAL DIGITAL PUBLISHING et ABSOLU TELECOM violent, avec le concours de la SAS INTERACT-IV.COM, leur obligation d'exclusivité. A l'appui de cette requête elle versait, notamment, le « CONTRAT DE MISE A DISPOSITION DÉ SERVICES A REVENUS PARTAGÉS » conclu le 15 juin 2012 pour une durée de 36 mois avec la SA ABSOLU DIGITAL, immatriculée au RCS de Luxembourg, ledit contrat ayant pour objet de « définir les droits et obligations respectifs des parties dans le cadre de la mise à disposition de services à revenus partagés développés par la société GIBII/IEDIA au profit de l'éditeur de services sur les services édités », et prévoyant d'une part que GIBMEDIA reste « seule propriétaire de la technologie inhérente aux services à revenus partagés et notamment de l'ensemble des ressources y afférant », d'autre part que l'éditeur de services s'engage « à ne pas recourir, pendant toute la durée du contrat, aux services d'un tiers ou créer et/ou exploiter une solution, qui offrirait des services similaires ou concurrents des services à revenus partagés, lesquels sont confiés à GIBMEDIA à titre exclusif», et à « ce que les dispositions pré-citées soient également respectées par les sociétés composant le groupe auquel il appartient ou au sein desquelles il détiendrait des parts ». Elle produisait également des procès-verbaux de constats d'huissiers mettant en évidence la mise en ligne et la commercialisation par la SAS INTERACT-IV, COM de services paraissant identiques à ceux proposés par les sociétés du groupe ABSOLU DIGITAL, justifiant ainsi : - d'une part de l'existence d'un motif légitime pour solliciter une mesure d'instruction visant à caractériser une violation de l'engagement d'exclusivité liant les sociétés du groupe ABSOLU DIGITAL, étant précisé que, contrairement à ce que retient le premier juge dans son ordonnance portant rétractation de l'ordonnance du 8 novembre 2013, les liens entre la SAS INTERACT-IV.COM et la société ORANGE apparaissent également nécessaires à la caractérisation de la violation de la clause d'exclusivité avec le concours de la SAS 1NTERACT-IV.COM, s'agissant de la comparaison des services de monétisation, - d'autre part de ce que l'action que pourrait entreprendre la SARL GIBMEDIA, une fois recueillies les preuves dont elle sollicitait la conservation et l'établissement, n'apparaît pas comme étant manifestement vouée à l'échec, - enfin de l'existence de circonstances exigeant que la mesure d'instruction ne soit pas prise contradictoirement, afin d'éviter une disparition ou un dépérissement des preuves recherchées. Il convient d'observer que, dans son ordonnance portant rétractation, le premier juge n'a, à aucun moment, remis en cause ces éléments, pas plus d'ailleurs que la SAS INTERACT-IV.COM, étant précisé que la recherche et la conservation de preuves, telle que permises par les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile, ne sont pas liées à la démonstration de l'urgence. La décision du 3 février 2014 dont appel doit par conséquent être infirmée, et il convient de dire n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance du 8 novembre 2013 ». ALORS QUE, PREMIÈREMENT, toute mesure d'instruction in futurum doit être strictement circonscrite et limitée aux seules investigations nécessaires à la preuve des faits litigieux, de manière à ne pas porter une atteinte illégitime aux libertés fondamentales des défendeurs, et notamment au secret des affaires, au droit du respect de la vie privée ou au secret des correspondances ; qu'en conséquence, ne sont pas légalement admissibles les mesures qui confèrent à l'expert une mission générale d'investigation lui permettant de copier l'intégralité des documents de ou à l'attention de certaines personnes morales sans limitation temporelle et sans limitation matérielle tirée de l'objet de la requête ; qu'au cas d'espèce, la mesure était définie très largement au plan matériel et excédait le domaine des rapports contractuels qui avaient pu être noués par la société ABSOLU DIGITAL et des sites internet nommés dans la requête ; qu'au surplus, elle visait tous documents accessibles à partir du siège de la société INTERACT-IV.COM et n'était pas limitée au plan temporel ; que dès lors, en validant la mission de l'expert, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a violé les dispositions de l'article 145 du Code de procédure civile ; ALORS QUE DEUXIÈMEMENT, et en tout cas, ne sont pas admissibles les mesures d'instruction in futurum, ordonnées sur requête, qui ne procèdent pas d'un motif légitime, ne sont pas nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ou sont disproportionnées eu égard au but recherché ; que le contrôle de proportionnalité implique que le juge confronte l'étendue de la mesure avec l'objet de la requête et qu'il prenne en considération la circonstance que la mesure déroge au principe du contradictoire ; qu'au cas d'espèce, la Cour d'appel était tenue de rechercher, comme il le lui était demandé, si la mesure ordonnée n'était pas disproportionnée ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du Code de procédure civile ; ET ALORS QUE, TROISIÈMEMENT, la partie qui conclut à la confirmation du jugement entrepris sans énoncer de moyen nouveau est réputé s'en approprier les motifs, de sorte que la cour d'appel qui infirme ce jugement doit en réfuter les motifs déterminants ; qu'au cas d'espèce, pour infirmer le jugement entrepris dont l'exposante avait sollicité la confirmation et la débouter de ses demandes, la cour d'appel s'est borné à constater que « contrairement à ce que retient le premier juge dans son ordonnance portant rétractation de l'ordonnance du 8 novembre 2013, les liens entre la SAS INTERACT-IV.COM et la société ORANGE apparaissent également nécessaires à la caractérisation de la violation de la clause d'exclusivité avec le concours de la SAS 1NTERACT-IV.COM, s'agissant de la comparaison des services de monétisation » (arrêt, p. 7, § 2), sans réfuter les motifs du jugement entrepris par lesquels le Tribunal avait jugé que « seuls pourraient être saisis les documents et courriers ou courriels échangés entre le groupe ABSOLU DIGITAL et la SARL INTERACT-IV.COM, relatifs aux sites exploités en violation de la clause d'exclusivité ; que telle n'est pas la demande » (jugement, p. 3, § 11-12) ; que dès lors, la Cour d'appel a violé les articles 455, 458 et 954 du code de procédure civile.
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