LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'un jugement a prononcé le divorce de M. X...et de Mme Y...; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu que ce moyen n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le second moyen, pris en ses deux branches : Vu l'article 276 du code civil ; Attendu que, pour dire que la prestation compensatoire allouée à Mme Y...sera versée pour partie sous la forme d'une rente viagère, l'arrêt retient que la rupture du mariage a créé une disparité manifeste et d'importance dans les conditions de vie respectives des époux au détriment de l'épouse ; Qu'en se déterminant ainsi, sans motiver spécialement sa décision en raison de l'âge ou de l'état de santé de Mme Y..., la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la prestation compensatoire allouée à Mme Y...sera payable, pour partie, en un capital de 90 000 euros et, pour le surplus, en une rente viagère mensuelle de 650 euros par mois, l'arrêt rendu le 27 mai 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ; Condamne Mme Y...aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq octobre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé aux torts exclusifs de M. X...le divorce des époux X...-Larmarque, d'AVOIR ordonné la mention du dispositif de la décision en marge de l'acte de mariage et des actes de naissance des époux, sa transcription sur les registres de l'état civil déposés au service central de l'état civil du Ministère des affaires étrangères établi à Nantes et d'AVOIR condamné M. X...à payer à Mme Y...une prestation compensatoire d'un montant de 90 000 € en capital, ceci par prélèvement sur les capitaux actuellement bloqués entre les mains du notaire, ainsi qu'à une rente viagère de 650 € par mois ; Aux motifs propres que : la relation adultère entre M. X...et Mme Françoise Z...a été constatée par un huissier de justice le 29 juin 2010 au domicile de cette dernière sis ... ; que M. X...a confirmé cette relation adultère par un écrit manuscrit daté du même jour, soit quatre mois après le rendu de l'ordonnance de non conciliation intervenue le 24 février 2010 ; que des faits anciens peuvent être rappelés à l'appui de cette nouvelle demande, même après une réconciliation, en application de l'article 244 al. 2 du code civil, lorsqu'ils présentent un caractère manifestement injurieux ; que force est de constater que ce constat d'huissier conforte une situation d'adultère établie et ancienne entre M. X...et Mme Z...qui n'a jamais cessé ; une demande en divorce ne confère pas aux époux encore dans les liens du mariage une immunité faisant perdre leurs effets normaux aux griefs postérieurs à l'ordonnance de non conciliation ou à l'assignation ; que la loi impose le principe de la fidélité ; Et aux motifs adoptés que : Mme Anne-Marie Y...produit deux constats d'adultère des 23 novembre 2007 et 29 juin 2010, auquel est jointe une reconnaissance manuscrite de M. X...de l'existence de la relation adultère ; si à l'issue des faits de novembre 2007 intervenait une ordonnance de désistement, il n'en demeure pas moins qu'un adultère nouveau est survenu postérieurement, les faits anciens pouvant alors être rappelés ; le fait que le constat d'adultère ait été établi dix mois après la séparation du couple n'est pas de nature à conférer l'immunité ; sans qu'il soit nécessaire de rechercher si les autres reproches sont justifiés, force est de constater qu'un tel comportement constitue une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage qui rend intolérable le maintien de la vie commune et justifie le prononcé du divorce aux torts de Jean-Bernard X.... Alors que, si les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce n'empêchent pas d'examiner sa demande, elles peuvent toutefois enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce ; qu'en se contentant de relever, pour prononcer le divorce aux torts de M. X..., que des faits d'adultère ont été constatés le 29 juin 2010, sans rechercher, comme elle y était invitée (cf. ses conclusions récapitulatives d'appel, p. 5), si le comportement de Mme Y..., qui avait quitté le domicile conjugal en septembre 2009, n'était pas de nature à leur ôter tout caractère fautif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 242 et 245, alinéa 1er, du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. X...à payer à Mme Y...une prestation compensatoire d'un montant de 90. 000 € en capital, ceci par prélèvement sur les capitaux actuellement bloqués entre les mains du notaire, ainsi qu'à une rente viagère de 650 € par mois ; Aux motifs propres que : Les éléments familiaux ainsi que les ressources et charges du couple au regard des conclusions et de l'ensemble des pièces versées à la procédure par les parties devant être pris en compte sont les suivants : Qu'ils sont restés mariés pendant 32 ans ; que le domicile conjugal a été vendu en cours de procédure pour la somme de 450 000 euros qui aurait été partagée (remarque : les parties ont une position divergente sur ce point) ; que le couple possède en défiscalisation et en indivision un appartement à Lourdes d'une valeur de 250 000 euros avec un crédit en cours de 600 euros par mois jusqu'en 2023, ainsi que le local professionnel de kinésithérapie sous forme de société civile dont la valeur serait estimée à 200 000 euros ; que M. X..., âgé de 58 ans, exerce la profession de kinésithérapeute en libéral à Colomiers ; qu'il soutient dans ses conclusions ne disposer que d'un revenu de 2 500 euros par mois ; qu'il appert des éléments et pièces de la procédure que dans l'ensemble ses revenus annuels (salaires professionnels et revenus de capitaux mobiliers et fonciers) au regard de ses avis d'imposition sont fluctuants avec constatation d'une légère baisse : -45 719 euros en 2006-39 720 euros en 2010-44 666 euros en 2011-38 209 euros en 2012-28 546 euros en 2013- données non communiquées en 2014 Qu'il explique par l'existence d'une certaine concurrence de la part de jeunes diplômés récemment installés ; qu'il vit au domicile de sa nouvelle compagne, Mme Françoise Z..., avec laquelle il partage les frais de la vie courante ; que parallèlement, Mme Anne-Marie Y..., âgée de 54 ans, a aidé son mari dans la gestion de son activité professionnelle en qualité de gérante de la SCI, et en dehors d'une activité extérieure en 1985/ 1986, s'est occupée de l'éducation des enfants ; qu'elle est actuellement sans emploi et sans revenu personnel, et depuis le 1er juillet 2010 inscrite à l'ANPE de Colomiers Et aux motifs adoptés que : les époux sont restés mariés pendant 30 ans ; il apparaît au vu des avis d'imposition des revenus de 2010 et 2011, que Mme Y...a perçu respectivement 8. 286 euros et 9. 282 euros par an et elle a déclaré pour l'année 2012 la somme de 9. 499 euros dont 9. 292 euros de pension versés par son mari, soit 791 euros par mois ; M. X...ayant déclaré sur l'honneur avoir perçu 30. 195 euros de bénéfices pour l'année 2012, il ne saurait être fait totalement abstraction du fait qu'il apparaît que depuis l'introduction de l'instance en divorce et de sa reprise postérieure à un désistement, M. X...voit ses revenus baisser progressivement, passant de 53. 348 euros de bénéfices en 2007 à 30. 195 euros en 2012 en passant par 38. 710 euros en 2009 ; il est notoire que l'activité de kinésithérapie à laquelle s'adonne M. X...n'est que peu affectée par des éléments de conjoncture économique et il n'est pas interdit de penser que la procédure de divorce a pu influer sur la baisse progressive de revenus ; il convient donc, pour apprécier les revenus potentiels de M. X...comme base d'évaluation de la prestation compensatoire de faire une moyenne sur les six dernières années, soit 41. 757 euros de moyenne par an, soit 3. 480 euros par mois ; il n'est pas dans ces conditions nécessaires de prendre en compte la déduction des frais professionnels ; compte tenu de cet ensemble d'éléments, il convient de condamner M. X...à payer une rente viagère de 650 euros par mois ; au plan patrimonial, il n'est pas contesté que le couple a pu acquérir une maison d'habitation qui a été vendue 450. 000 euros, le prix étant resté bloque chez le notaire ; il est admis par les parties que le partage du produit de la vente s'opère de sorte que l'épouse percevra 240. 000 euros et M. X...210. 000 euros ; ensemble ils ont acquis, sous la forme d'une SCI dont chacun détient 50 % des parts, les murs du cabinet professionnel de M. X...; M. X...fait aussi état de l'achat d'un appartement en défiscalisation à Lourdes, il fait état d'un remboursement de prêt de 600 euros par mois pour un loyer de 150 euros par mois ; il apparait donc juste de fixer à 90. 000 euros le montant de la prestation compensatoire en capital due par M. X...à Mme Y..., et ceci par prélèvement sur les capitaux actuellement bloqués entre les mains du notaire ; Alors 1°) que, à titre exceptionnel, le juge peut, par décision spécialement motivée, lorsque l'âge ou l'état de santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins, fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère ; qu'en se bornant à relever, pour lui allouer une rente viagère de 650 € par mois, que Mme Y...est âgée de 54 ans, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une situation ne lui permettant pas de subvenir à ses besoins, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 276, alinéa 1er du code civil ; Alors 2°) que, une prestation compensatoire ne peut être allouée sous la forme d'un capital et d'une rente qu'à la double condition que cette allocation soit exceptionnelle et soit spécialement motivée ; qu'en se bornant à relever, pour allouer à Mme Y...un capital de 90. 000 € et une rente viagère de 650 € mensuels, qu'elle est âgée de 54 ans, qu'elle a aidé son mari dans la gestion de son activité professionnelle et s'est occupée de l'éducation de ses enfants, qu'elle est actuellement sans emploi et inscrite à l'Anpe et que ses droits à la retraite s'élèvent à 25 trimestres, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une situation d'exception, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 274 et 276, alinéa 2, du code civil.
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