LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société France récupération recyclage (la société FRR), se plaignant de dysfonctionnements d'une presse à cisaille que lui avait livrée la société Danieli Henschel, a assigné cette dernière, la société Ginouves Georges, la société Generali IARD ainsi que la société Natiocredimurs devant le juge des référés d'un tribunal de commerce, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, à fin d'expertise ; qu'un expert a été désigné par ordonnance du 2 novembre 2012 et la machine litigieuse remise en fonctionnement le 11 décembre 2012 ; que, dénonçant de nouveaux désordres, la société FRR a fait à nouveau assigner les mêmes sociétés afin d'obtenir une extension de la mission de l'expert ; qu'elle a relevé appel de l'ordonnance par laquelle le juge des référés s'était déclaré incompétent au profit du juge du fond pour statuer sur la prescription des faits au regard de la garantie des vices cachés et avait déclaré irrecevable la demande d'extension de la mission d'expertise ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Danieli Henschel fait grief à l'arrêt de déclarer recevable la demande d'extension de la mission de l'expert formée par la société FRR et d'ordonner l'extension de cette mission alors, selon le moyen : 1°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en jugeant que la demande d'extension de la mission d'expertise de la société FRR était recevable, même sans avoir préalablement recueilli les observations du technicien commis, au motif que l'article 245, alinéa 3, du code de procédure civile exigeant ces observations n'est pas applicable lorsque la demande est formée au cours de l'expertise, et non après achèvement, cette extension étant alors autorisée sur le fondement de l'article 236 du même code, la cour d'appel, qui a relevé d'office ce moyen tenant au fondement juridique de la demande, qui aurait été de nature à rendre cette demande recevable même sans observations préalables de l'expert, sans inviter les parties à faire valoir leurs observations, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°/ que le pouvoir d'accroître ou de restreindre la mission confiée au technicien est attribué par l'article 236 du code de procédure civile au juge qui a été chargé du contrôle des mesures d'instruction lorsqu'il a été désigné ; qu'en faisant application de cette disposition pour juger recevable la demande d'extension de la mission de l'expert judiciaire désigné sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile par ordonnance de référé du 2 novembre 2012, quand, pour obtenir une extension de l'expertise, la société FRR avait assigné les sociétés Danieli Henschel, Generali IARD, Ginouves Georges et Natiocredimurs devant le juge des référés du tribunal de commerce de Toulon, devant lequel une demande fondée sur l'article 236 du code de procédure civile était irrecevable, puisque le juge désigné chargé de contrôler les mesures d'instruction était seul compétent à cet effet, la cour d'appel a violé les articles 236, 245, alinéa 3, et 279 du code de procédure civile ; 3°/ que la possibilité de mise en œuvre du pouvoir d'accroître ou de restreindre la mission confiée au technicien prévu par l'article 236 du code de procédure civile, même si l'expertise a été ordonnée sur le fondement de l'article 145 du même code, n'exclut pas de respecter également les exigences de l'article 245, alinéa 3, de ce code qui impose au juge qui entend étendre la mission du technicien commis de recueillir préalablement les observations de ce dernier ; qu'en affirmant que la demande d'extension de la mission de l'expert était recevable, en dépit de l'absence d'observations préalables de l'expert judiciaire initialement désigné qui n'avait pas achevé son rapport, au motif erroné que cette exigence ne s'imposerait qu'en cas d'extension de mission après dépôt du rapport, quand cette disposition n'introduit pas une telle restriction et que la mise en oeuvre de l'article 236 du code de procédure civile ne dispensait pas le juge de respecter une telle exigence, la cour d'appel a violé les articles 236 et 245, alinéa 3, du code de procédure civile ; Mais attendu que le non respect par le juge de l'obligation qui lui est faite par l'article 245, alinéa 3, du code de procédure civile, de recueillir les observations du technicien commis avant d'étendre sa mission n'est pas sanctionnée par l'irrecevabilité de la demande d'extension de la mission d'un expert ; que c'est donc à bon droit, fût-ce au prix d'une substitution de fondement juridique de la demande de la société FRR, non soumise au débat contradictoire, mais erronée et surabondante, que la cour d'appel a déclaré cette demande recevable ; Et attendu, selon l'article 175 du code de procédure civile, que la nullité des décisions et actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure et ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité ; que la société Danieli Henschel n'allégue pas l'existence d'un tel grief ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société Danieli Henschel fait grief à l'arrêt de déclarer le juge des référés incompétent pour se prononcer sur la prescription des faits au regard de la garantie des vices cachés et, en conséquence, d'ordonner l'extension de la mission de M. Y...désigné en qualité d'expert judiciaire par ordonnance du 2 novembre 2012 ; alors, selon le moyen, que le juge des référés saisi d'une demande de mesure d'instruction ou d'extension de la mission de l'expert déjà nommé sur ce fondement a compétence pour déterminer si l'action au fond est manifestement vouée à l'échec, excluant ainsi qu'une telle mesure ait un motif légitime ; qu'en affirmant en l'espèce, qu'en tant que juge des référés statuant sur la demande d'extension d'une expertise ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, elle n'était pas compétente pour se prononcer sur la prescription de l'action en garantie des vices cachés envisagée par la société FRR pour justifier sa demande d'extension, la cour d'appel, qui devait déterminer si l'action en cause était manifestement vouée à l'échec en raison de sa prescription, pour caractériser l'existence d'un motif légitime à l'extension demandée, a violé l'article 145 du code de procédure civile, ensemble l'article 1648 du code civil ; Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel, ayant relevé que les dysfonctionnements de la machine concernée n'étaient pas résolus, dès lors que le vendeur n'était pas en mesure d'y remédier dans le cadre de la garantie contractuelle et que la solution d'un litige potentiel pouvait en dépendre, a retenu, par une décision motivée, qu'il existait un motif légitime, au sens de l'article 145 du code de procédure civile, d'ordonner l'extension de la mission de l'expert judiciaire sollicitée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ; Attendu que, pour condamner la société Danieli Henschel, solidairement avec son assureur, la société Generali IARD, à payer une provision à la société FRR, l'arrêt retient que le système hydraulique de la presse à cisaille présentait des dysfonctionnements apparus dès le mois de mai 2011, que le débat concernant l'huile utilisée n'expliquait pas la présence de morceaux métalliques et de copeaux de bronze dans l'huile ni la rupture d'un vérin et d'un flexible et que l'expertise ordonnée le 2 novembre 2012 portait sur l'ensemble des dysfonctionnements affectant le système hydraulique, que la société FRR avait déjà engagé des frais d'expertise importants et que le devis pour l'analyse par le centre technique des industrie mécaniques des échantillons d'huile prélevés sur le circuit hydraulique de la presse était en octobre 2013 de 26 957 euros HT ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle ordonnait une mesure d'instruction ayant notamment pour objet de recueillir l'avis de l'expert commis sur les causes des désordres constatés, s'ils avaient pour origine des vices cachés, sur le caractère approprié et suffisant de la documentation fournie par la société Danieli Henschel et sur l'absence de nettoyage par cette société des circuits hydrauliques après le remplacement de l'huile et son incidence technique, ce dont il résultait nécessairement que le caractère non sérieusement discutable d'une obligation de réparation à la charge de la société Danielli Henschel n'était pas établi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Danielli Henschel, solidairement avec son assureur, la société Generali IARD, à payer à la société FRR la somme de 50 000 euros à titre de provision ad litem, l'arrêt rendu le 27 novembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne la société FRR aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Danieli Henschel PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré recevable la demande d'extension de la mission de monsieur Georges Y... désigné en qualité d'expert judiciaire par ordonnance du 2 novembre 2012, formée par la société France Récupération Recyclage et d'avoir ordonné l'extension de cette mission ; Aux motifs que l'article applicable à l'extension de la mission de l'expert au cours de l'expertise est l'article 236 du code de procédure civile, tandis que l'article applicable après le dépôt de son rapport par l'expert est l'article 245 du code de procédure civile qui permet au juge de confier un complément d'expertise au même expert sous la forme d'une extension de sa mission ou à un autre expert, ce après avoir recueilli les observations de l'expert commis ; que l'expert judiciaire n'ayant pas déposé son rapport et la société France Récupération Recyclage alléguant l'existence de nouveaux désordres dont l'expert n'est pas saisie par la mission, l'article applicable en l'espèce est l'article 236 du code de procédure civile qui permet au juge ayant ordonné l'expertise d'accroître la mission confiée au technicien en cours d'expertise et non l'article 245 du code de procédure civile visé par la société France Récupération Recyclage dans son assignation et ses conclusions ; que la demande d'extension de la mission au juge des référés qui a ordonné l'expertise par décision du 2 novembre 2012 est en conséquence recevable, et l'ordonnance déférée sera infirmée de ce chef ; Alors, d'une part, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en jugeant que la demande d'extension de la mission d'expertise de la société FRR était recevable, même sans avoir préalablement recueilli les observations du technicien commis, au motif que l'article 245, alinéa 3, du code de procédure civile exigeant ces observations n'est pas applicable lorsque la demande est formée au cours de l'expertise, et non après achèvement, cette extension étant alors autorisée sur le fondement de l'article 236 du même code, la cour d'appel, qui a relevé d'office ce moyen tenant au fondement juridique de la demande, qui aurait été de nature à rendre cette demande recevable même sans observations préalables de l'expert, sans inviter les parties à faire valoir leurs observations, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; Alors, d'autre part, subsidiairement, que le pouvoir d'accroitre ou de restreindre la mission confiée au technicien est attribué par l'article 236 du code de procédure civile au juge qui a été chargé du contrôle des mesures d'instruction lorsqu'il a été désigné ; qu'en faisant application de cette disposition pour juger recevable la demande d'extension de la mission de l'expert judiciaire désigné sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile par ordonnance de référé du 2 novembre 2012, quand, pour obtenir une extension de l'expertise, la société FRR avait assigné les sociétés Danieli Henschel, Generali IARD, Ginouves Georges et Natiocredimurs devant le juge des référés du tribunal de commerce de Toulon, devant lequel une demande fondée sur l'article 236 du code de procédure civile était irrecevable, puisque le juge désigné chargé de contrôler les mesures d'instruction était seul compétent à cet effet, la cour d'appel a violé les articles 236, 245, alinéa 3, et 279 du code de procédure civile ; Alors, en tout état de cause, que la possibilité de mise en oeuvre du pouvoir d'accroître ou de restreindre la mission confiée au technicien prévu par l'article 236 du code de procédure civile, même si l'expertise a été ordonnée sur le fondement de l'article 145 du même code, n'exclut pas de respecter également les exigences de l'article 245, alinéa 3, de ce code qui impose au juge qui entend étendre la mission du technicien commis de recueillir préalablement les observations de ce dernier ; qu'en affirmant que la demande d'extension de la mission de l'expert était recevable, en dépit de l'absence d'observations préalables de l'expert judiciaire initialement désigné qui n'avait pas achevé son rapport, au motif erroné que cette exigence ne s'imposerait qu'en cas d'extension de mission après dépôt du rapport, quand cette disposition n'introduit pas une telle restriction et que la mise en oeuvre de l'article 236 du code de procédure civile ne dispensait pas le juge de respecter une telle exigence, la cour d'appel a violé les articles 236 et 245, alinéa 3, du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré le juge des référés incompétent pour se prononcer sur la prescription des faits au regard de la garantie des vices cachés et d'avoir, en conséquence, ordonné l'extension de la mission de monsieur Georges Y... désigné en qualité d'expert judiciaire par ordonnance du 2 novembre 2012 ; Aux motifs propres que les dysfonctionnements de la machine concernée constituent de toute évidence un motif légitime pour l'acquéreur de demander l'instauration d'une mesure expertale ainsi que l'extension de la mission de l'expert judiciaire, dès lors que le vendeur n'est pas en mesure de remédier à ces dysfonctionnements dans le cadre de la garantie contractuelle, et que la solution d'un litige potentiel peut en dépendre ; que le demandeur n'est pas tenu, dans le cadre d'une demande de mesure d'instruction fondée sur l'article 145 du code de procédure civile, d'indiquer le fondement juridique du litige potentiel, ce fondement pouvant dépendre des opérations et conclusions expertales, et n'est pas lié par le possible fondement du litige potentiel auquel se réfère la ou les assignations ; qu'en l'espèce, la responsabilité du vendeur est susceptible, le cas échéant, d'être engagée au fond sur divers fondements juridiques ; que concernant l'action pour vices cachés, le juge des référés n'est pas compétent en l'espèce pour se prononcer notamment sur le point de départ du délai de prescription, l'incidence de l'ordonnance du 2 novembre 2012 sur la prescription et l'application de l'article 2231 du code civil ; que c'est à juste titre dès lors que le juge des référés s'est déclaré incompétent concernant la prescription pour vices cachés sur le fondement de l'article 1648 du code civil, qui relève du juge du fond ; Et aux motifs réputés adoptés que l'examen de la prescription concerne un sujet touchant le fond du dossier, pour lequel le juge des référés n'est pas compétent ; Alors que le juge des référés saisi d'une demande de mesure d'instruction ou d'extension de la mission de l'expert déjà nommé sur ce fondement a compétence pour déterminer si l'action au fond est manifestement vouée à l'échec, excluant ainsi qu'une telle mesure ait un motif légitime ; qu'en affirmant en l'espèce, qu'en tant que juge des référés statuant sur la demande d'extension d'une expertise ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, elle n'était pas compétente pour se prononcer sur la prescription de l'action en garantie des vices cachés envisagée par la société FRR pour justifier sa demande d'extension, la cour d'appel, qui devait déterminer si l'action en cause était manifestement vouée à l'échec en raison de sa prescription, pour caractériser l'existence d'un motif légitime à l'extension demandée, a violé l'article 145 du code de procédure civile, ensemble l'article 1648 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Danieli Henschel, solidairement avec son assureur, la société Generali IARD, à payer à la société France Récupération Recyclage la somme de 50. 000 euros à titre de provision ad litem ; Aux motifs que l'article applicable en l'espèce est l'article 872 alinéa 2 et non l'article 809 alinéa 2, s'agissant d'une ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de commerce ; que le juge des référés du tribunal de commerce a le pouvoir d'allouer une provision ad litem dès lors qu'elle est fondée sur une obligation non contestable ; qu'il est établi que le système hydraulique de la presse cisaille présente des dysfonctionnements qui sont apparus dès le mois de mai 2011, que le débat qui s'est développé concernant l'huile utilisée n'explique pas la présence de morceaux métalliques et de copeaux de bronze dans l'huile ni la rupture d'un vérin et d'un flexible, que l'expertise ordonnée le 2 novembre 2012 porte sur l'ensemble des dysfonctionnements affectant le système hydraulique, que la société France Récupération Recyclage a d'ores et déjà engagé des frais d'expertise importants et que le devis pour l'analyse par le CETIM (Centre Technique des Industries Mécaniques) des échantillons d'huile prélevés sur le circuit hydraulique de la presse était en octobre 2013 de 26. 957 euros HT ; que l'obligation de la société Danieli Henschel concernant les désordres sur le système hydraulique n'est pas contestable ; que la société France Récupération Recyclage est en conséquence fondée en sa demande de provision ad litem à hauteur de la somme de 50. 000 euros ; Alors, d'une part, que le juge des référés n'accorde une provision au créancier que dans le cas où l'existence de l'obligation invoquée n'est pas sérieusement contestable ; que la désignation d'un expert judiciaire pour constater et décrire les dommages affectant un bien acquis et donner son avis sur les causes de ces dommages, ainsi que sur le point de savoir si les dommages constatés ont pour origine des vices, suppose que l'obligation du vendeur en réparation de ces dommages demeure sérieusement contestable ; qu'en affirmant que l'obligation d'indemnisation de la société Danieli Henschel, vendeuse de la presse cisaille dont les dysfonctionnements étaient en litige, concernant les désordres sur le système hydraulique, n'est pas sérieusement contestable, quand une mesure d'instruction avait été jugée nécessaire pour constater les désordres invoqués et identifier leur origine et que cette mesure était toujours en cours, ce dont il résultait qu'en l'état de cette mesure, l'existence d'une obligation à la charge de la société Danieli Henschel pour la réparation de ces désordres demeurait sérieusement contestable, la cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ; Alors, en tout état de cause, que le juge des référés n'accorde une provision au créancier que dans le cas où l'existence de l'obligation invoquée n'est pas sérieusement contestable ; qu'en se contentant d'énoncer que le système hydraulique de la presse cisaille vendue par la société Danieli Henschel et ayant fait l'objet d'un crédit-bail au bénéfice de la société France Récupération Recyclage présentait des dysfonctionnements, que l'expertise ordonnée le 2 novembre 2012 portait sur l'ensemble de ces dysfonctionnements et que la société France Récupération Recyclage avait déjà engagé des frais d'expertise et d'analyse importants de l'huile utilisée dans cette machine, pour affirmer que l'obligation de la société Danieli Henschel concernant les désordres sur ce système hydraulique n'était pas sérieusement contestable, sans dire en quoi ces désordres pouvaient être considérés comme lui étant imputables de manière non sérieusement contestable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile.
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