LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 2 février 2015), que la société civile de construction vente Toulouse Grand-Sud (la SCCV) a construit, en qualité de maître de l'ouvrage, des immeubles de bureaux vendus en l'état futur d'achèvement à la société Crédit suisse ; que la société Entreprise Bourdarios, entrepreneur principal, a sous-traité la réalisation des travaux de plomberie, chauffage, ventilation et climatisation, à la société Axima concept (Axima), qui a causé un dégât des eaux ; qu'après réception, la SCCV, ayant payé à la société Crédit suisse des indemnités de retard de livraison, a fait application des pénalités contractuelles à la société Entreprise Bourdarios, qui en a réclamé une quote-part à la société Axima ; que cette société a assigné en annulation du contrat de sous-traitance et en indemnisation la société Entreprise Bourdarios qui, à titre reconventionnel, lui a demandé le paiement de pénalités de retard et le remboursement des frais complémentaires dus au décalage de livraison ; Attendu que la société Entreprise Bourdarios fait grief à l'arrêt de limiter la condamnation de la société Axima à lui payer la somme de 58 153,83 euros, outre 25 083,62 euros au titre de la franchise de l'assurance ; Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé, sans dénaturation du contrat de sous-traitance, que le principe de transparence, contenu dans cet acte et invoqué par la société Entreprise Bourdarios, s'appliquait à l'indemnisation du préjudice subi par le maître de l'ouvrage, que l'article 23.2.2 du cahier des clauses générales, prenant en compte la possibilité de ne livrer que certains ouvrages, prévoyait une indemnisation du préjudice de jouissance proportionnelle aux surfaces non livrées, et constaté, sans violer le principe de la contradiction, qu'il résultait de la lettre de l'assureur de la société Axima, versée aux débats, que seul le bâtiment n° 5 avait été affecté par le dégât des eaux imputable à la société Axima, la cour d'appel a pu en déduire que la réparation du préjudice subi par le maître d'ouvrage et mis à la charge de la société Axima devait être limitée à celui résultant de la livraison tardive du bâtiment n° 5 ; Attendu, d'autre part, qu'ayant constaté que le décompte général définitif (DGD) présenté le 3 octobre 2010 par la société Entreprise Bourdarios à la société Axima, qui l'avait accepté, ne comportait pas de pénalités de retard et relevé que la société Bourdarios n'ignorait pas, à cette date, l'existence d'un retard et ses conséquences en termes de pénalités et que, conformément à l'article 85-1 du cahier des clauses générales, le décompte général liait définitivement les parties, la cour d'appel en a exactement déduit que les indemnités contractuelles de retard au titre du contrat de sous-traitance n'étaient pas dues ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Entreprise Bourdarios aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Entreprise Bourdarios, la condamne à payer à la société Axima concept, la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize juillet deux mille seize.MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société Entreprise Bourdarios Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SA Axima Concept à payer à la SAS Bourdarios, outre 25 083,62 euros au titre de la franchise de l'assurance TRC, la somme de 58 153,83 euros seulement ; AUX MOTIFS QUE, sur les conséquences qui s'attachent au décompte général définitif (DGD) ; que le contrat de sous-traitance dans son article 2 intègre comme pièce contractuelle le Cahier des clauses générales COGEDIM ; que l'article 85.1 du cahier des clauses générales COGEDIM stipule : « Au vu du mémoire définitif et des pièces justificatives jointes et transmis en temps utile par l'Entrepreneur, ou en cas de carence de celui-ci et selon la seule appréciation du maître d'oeuvre d'exécution, ce dernier établit le décompte définitif. Ce décompte comprend le prix des travaux exécutés dans le cadre du marché... déduction faite des « sommes dues aux sous-traitants (en cas de délégation de paiement) », « des pénalités imputables directement à l'entrepreneur concerné » ; qu'il en ressort que la SAS Bourdarios a présenté le 3 octobre 2010 à la SA Axima Concept un DGD accepté par la SA Axima Concept, DGD ne comportant pas de pénalités de retard, à une date où pourtant elle n'ignorait pas l'existence d'un retard et ses conséquences en termes de pénalités de retard, comme cela résulte du courrier du 15 mars 2010 ; que l'article 85-1 précité établit, donc, que contractuellement aucun élément ne peut être isolé, que seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte définitif détermine les droits et obligations des parties et que le décompte général lie définitivement les cocontractants pour la partie acceptée intégrant les éventuelles pénalités de retard, de sorte que la cour réforme la décision déférée qui a fait droit à la demande de paiement des pénalités de retard et en déboute la SAS Bourdarios ; que, sur la somme due à la SA Axima Concept au titre du solde du marché ; qu'il ressort du décompte général définitif notifié par la SAS Bourdarios que reste due à la SA Axima Concept la somme de 90.460,23euros TTC au titre du solde du marché ; que la décision déférée sera, donc, confirmée sur ce point sauf à ajouter que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 12 avril 2012 ; que, sur l'action subrogatoire invoquée à titre principal par la SAS Bourdarios à l'effet de voir prendre en charge les conséquences financières du sinistre à l'égard du tiers qu'est la Société Civile de Construction Vente Toulouse Grand Sud ; que la SA Axima Concept pour s'opposer à la demande expose que la SAS Bourdarios ne justifie pas du paiement lui permettant d'exercer son action subrogatoire conventionnelle, ne produit pas l'acte VEFA du 25 avril 2008 dans lequel sont mentionnés le délai de livraison et le mode de calcul des frais financiers exposés par la Société Civile de Construction Vente Toulouse Grand Sud ; qu'il y a lieu de constater que le décompte final établi par la Société Civile de Construction Vente Toulouse Grand Sud le 7 mars 2011 prouve que celle-ci a prélevé à la SAS Bourdarios la somme de 327.300,72 euros HT au titre des retenues liées aux frais financiers engendrés par le décalage de livraison ainsi que la somme de 25.083,62 euros HT au titre de la franchise contractuelle de l'assurance TRC ; que la réalité de la retenue et, donc, du paiement de ces deux sommes est prouvée ; que la SAS Bourdarios a qualité pour exercer l'action subrogatoire de la Société Civile de Construction Vente Toulouse Grand Sud ; que ce recours subrogatoire s'exerce dans le cadre de l'application du principe de transparence contenu dans les documents administratifs COGEDIM qui s'impose contractuellement au sous-traitant et selon lequel la réparation du préjudice subi par le maître de l'ouvrage doit être totale (« article 23.2.2 : indemnités complémentaires aux indemnités de retard : la réparation du préjudice subi par le maître de l'ouvrage du fait du retard de l'entrepreneur doit être totale. En conséquence, et si son réel préjudice dépasse le montant de la pénalité de retard, le Maître d'Ouvrage pourra réclamer en sus toute indemnité complémentaire compensatrice ») ; qu'il a été soutenu par la SA Axima Concept que cette clause avait un caractère manifestement excessif ; que la disproportion manifeste s'apprécie en comparant le montant de la peine conventionnellement fixée et à celui du préjudice effectivement subi ; qu'en l'espèce, l'articulation entre les indemnités de retard et la réparation totale du préjudice prévoit que l'indemnisation complémentaire s'applique si le « réel préjudice dépasse le montant de la pénalité de retard » ; qu'il en résulte nécessairement que de l'indemnisation complémentaire doivent être déduites les indemnités de retard contractuellement prévues ; que le préjudice total doit être indemnisé, mais après déduction des indemnités de retard ; qu'à cette condition, cette clause qui ne prévoit pas une indemnisation au-delà du préjudice subi n'a pas un caractère excessif ; que l'article 23.2.2 du cahier des clauses générales opposable à la Société Civile de Construction Vente Toulouse Grand Sud, à la SAS Bourdarios et à la SA Axima Concept comporte la mention de ce que les indemnités pour privation de jouissance en raison du préjudice subi par le maître de l'ouvrage et/ou les acquéreurs sont indemnisées en fonction des locaux proportionnellement aux surfaces non livrées prorata temporis ; qu'il en résulte que les parties ont entendu explicitement se référer à des clauses mentionnant la prise en compte de la possibilité de ne livrer que certains ouvrages ; qu'or, en l'espèce, il ressort du courrier précité de l'assureur de la SA Axima Concept du 31 mai 2011 que si le bâtiment N° 5 affecté par les dégâts des eaux ne pouvait être livré, les bâtiments 3 et 4 étaient parfaitement réceptionnables ; que le contrat VEFA qui comporterait la preuve de l'impossibilité de livrer les parties terminées n'est pas communiqué tandis qu'il ressort des explications des parties qu'il n'a été effectué par la Société Civile de Construction Vente Toulouse Grand Sud aucune diligence pour voir effectuer une réception des bâtiments à l'exclusion du bâtiment 5 ; que dans le cadre de l'application de l'article 23.2.2 du cahier des clauses générales seul document opposable à la SA Axima Concept (alors que le contrat VEFA ne l'était pas à celle-ci), la Société Civile de Construction Vente Toulouse Grand Sud qui ne justifie pas des démarches faites auprès du Crédit Suisse dans le sens d'une livraison de toutes les parties terminées à l'exclusion du seul bâtiment 5, ne peut voir à l'égard de la SA Axima Concept sa demande prospérer au-delà des frais financiers correspondant au bâtiment non livrable ; que si le contrat VEFA n'est pas produit intégralement en sont par contre produits les passages essentiels à la résolution du litige (pièce 19 communiquée par la SAS Bourdarios), ainsi qu'une correspondance de l'expert mandaté par l'assureur de la SA Axima Concept de laquelle il résulte que du fait du sinistre du 4 mars 2010 la livraison des appartements prévue au 12 mars 2010 n'a pu être effectuée que le 30 avril 2010, ce qui a eu pour conséquence le non-respect du contrat VEFA prévoyant la livraison fin juin 2010 ; que cette correspondance communiquée régulièrement n'a nullement été contestée ou critiquée ; qu'il y est écrit que l'assureur de la SA Axima Concept ne conteste ni la réalité, ni le mode de calcul du préjudice subi par la Société Civile de Construction Vente Toulouse Grand Sud (327.300,72 euros) ; que le mode de calcul de CIBL Experts, expert de la SA Axima Concept, n'a pas été contesté ; que le préjudice financier subi par la Société Civile de Construction Vente Toulouse Grand Sud du fait du retard de livraison du bâtiment 5 s'élève à la somme de 150.000 euros ; que c'est cette somme que doit payer la SA Axima Concept à la SAS Bourdarios déduction faite des indemnités de retard qui ne sont pas dues, soit la somme de 91.846,17 euros ; qu'il y a lieu également de donner acte à la SA Axima Concept de ce qu'elle offre de payer la somme de 25.083,24 euros à titre indemnitaire en dédommagement de la franchise TRC, la TVA n'étant pas due sur cette créance indemnitaire ; que sur l'apurement des comptes ; cet apurement des comptes se fera par voie de compensation entre : - la créance de la SA Axima Concept sur la SAS Bourdarios d'un montant de 90.460,23 euros TTC au titre du solde du marché, somme portant intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 12 avril 2012, - la créance de la SAS Bourdarios sur la SA Axima Concept d'un montant de 58.153,83 euros résultant de l'opération suivante d'un montant de 58.153,83 euros (150.000 euros - 91.846,17 euros), - la créance de la SAS Bourdarios sur la SA Axima Concept d'un montant 25.083,62 euros au titre de la franchise de l'assurance TRC ; 1°) ALORS QUE les stipulations contractuelles relatives à l'indemnisation du préjudice subi résultant d'un retard d'exécution, qu'elles figurent dans le contrat principal ou dans le contrat de sous-traitance, sont inapplicables à l'action exercée par le maître d'ouvrage contre le sous-traitant qui est de nature délictuelle ; qu'en jugeant que l'action en responsabilité exercée par la société Bourdarios, par subrogation dans les droits du maître d'ouvrage, contre la société Axima était régie par les stipulations des contrats unissant maître d'ouvrage et entrepreneur principal, d'une part, et entrepreneur principal et sous-traitant, d'autre part, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; 2°) ALORS QUE le contrat de sous-traitance stipulait que l'entrepreneur principal et le sous-traitant pouvaient adopter le principe de la transparence, c'est-à-dire vouloir dans toute la mesure du possible rendre contractuels entre eux les droits et obligations du marché principal ; qu'à supposer qu'elle ait considéré que cette stipulation ait eu pour effet de rendre applicable dans les rapports entre maître d'ouvrage et sous-traitants les stipulations figurant dans les documents contractuels, la cour d'appel a dénaturé le contrat de sous-traitance en violation de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause ; 3°) ALORS QUE, subsidiairement, en retenant que l'action de la société Bourdarios subrogée dans les droits du maître d'ouvrage contre la société Axima, s'exerçait dans le cadre de l'application du principe de transparence contenu dans les documents administratifs Cogedim qui s'imposait contractuellement au sous-traitant et était soumise aux stipulations de ces documents, sans préciser quelle stipulation aurait rendu applicable ces documents à l'action du maître d'ouvrage contre le sous-traitant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 4°) ALORS QUE la circonstance que l'entrepreneur principal ne puisse pas réclamer au sous-traitant les pénalités de retard contractuellement prévues dans le sous-traité, fautes que celles-ci aient été mentionnées dans le décompte définitif signé par eux, ne limite pas le droit du maître de l'ouvrage à la réparation intégrale du préjudice qu'il a subi par la faute du sous-traitant ; qu'en jugeant que la société Bourdarios subrogée dans les droits du maître d'ouvrage contre la société Axima, ne pouvait obtenir que le montant du préjudice financier résultant du retard, subi par le maître d'ouvrage, déduction faite des pénalités de retard que l'entrepreneur principal ne pouvait réclamer au sous-traitant au titre du règlement du contrat de sous-traitance, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; 5°) ALORS QU'en se fondant sur le moyen pris de ce que les bâtiments 3 et 4 étaient réceptionnables et que le maître d'ouvrage n'avait effectué aucune diligence pour effectuer une réception des bâtiments à l'exclusion du bâtiment n° 5, quand la société Axima admettait expressément que le dégât des eaux avait retardé la réception de l'ensemble des travaux, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 6°) ALORS QU'en se fondant sur le moyen pris de ce que les bâtiments 3 et 4 étaient réceptionnables et que le maître d'ouvrage n'avait effectué aucune diligence pour effectuer une réception des bâtiments à l'exclusion du bâtiment n° 5, sans inviter les parties à formuler leurs observations sur ce moyen non invoqué, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
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