LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen, pris en sa première branche, qui est recevable : Vu l'article 259-1 du code civil ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'un jugement a prononcé, aux torts exclusifs du mari, le divorce de M. X... et de Mme Y..., mariés en 1975 ; Attendu que, pour prononcer le divorce aux torts partagés, l'arrêt énonce qu'il résulte du constat d'huissier de justice, produit par Mme Y..., réalisé par manipulation des sms reçus sur le téléphone portable ayant appartenu à M. X..., et soi-disant oublié par ce dernier sur une table du domicile conjugal, qu'il avait transmis trois messages qui ne laissaient aucun doute sur la nature des relations entretenues avec leur destinataire ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si les sms avaient été obtenus par violence ou par fraude, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y a lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 janvier 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers, autrement composée ; Condamne Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme Y... et la condamne à verser à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR prononcé le divorce de M. Jacques X... et de Mme Martine Y... aux torts partagés et d'avoir ainsi débouté M. Jacques X... de sa demande de divorce aux torts exclusifs, AUX MOTIFS QUE « pour voir prononcer le divorce aux torts exclusifs de son époux, Mme Y... fait notamment grief à celui-ci d'avoir manqué gravement au devoir de fidélité et produit, au soutien de ce qu'elle avance des témoignages et un procès-verbal de constat dressé le 21 juillet 2009, soit un mois après le prononcé de l'ordonnance de non-conciliation ; qu'il résulte de ce constat d'huissier réalisé par manipulation d'un téléphone portable ayant appartenu à M. X... et soi-disant oublié par ce dernier sur une table du domicile conjugal qu'en juin et juillet 2007, l'intimé a fait parvenir à une certaine Farida trois messages qui ne laissent aucun doute sur la nature de leurs relations ; qu'il est avéré que la jeune femme prénommée Farida fait partie des relations très proches de M. X... et a même officié pour le compte de celui-ci en qualité d'avocat ; que les témoignages fournis au soutien de ce grief par les nommés D. Z..., D. A... et R. B... font état de l'existence de trois autres maîtresses et ce, depuis les années 1994-1995 ; que c'est donc à juste titre, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres reproches que le premier juge a retenu la faute d'infidélité à la charge de M. X..., rendant intolérable le maintien de la vie commune ; que M. X... fait lui aussi grief à son épouse d'avoir manqué au devoir de fidélité et produit pour en justifier quatre attestations établies par Mme Sylvie C... (226), par M. T. X..., par P. P E... et par P. B. F... ; que ces quatre attestations dont celle de Mme D... qui a décliné comme profession détective, ce qu'elle est, attestation qu'il faut plutôt considérer comme un rapport d'enquête privée, démontrent à l'évidence que l'appelante vit habituellement avec un compagnon qui a été identifié comme étant un notaire en retraite ; que les faits rapports ont été constatés de novembre 2013 à janvier 2014 par l'agent privé de recherche et le témoin E... qui en compagnie du témoin F... a observé les intéressés bras dessus bras dessous dans une attitude non équivoque au marché de Niort, fixe la date de ses constatations au printemps 2012 ; qu'il n'est donc pas démontré par M. X... que la relation dénoncée remonte aux années 2006 2007, sachant que l'ordonnance de non-conciliation a été rendue le 22 juin 2009, soit trois ans avant la constatation des premiers faits ; que le devoir de fidélité doit être considéré comme moins contraignant du fait de la longueur de la procédure, ce qui fait perdre à cette relation dont le caractère à peu près récent ne peut être combattu, sa qualification de faute au sens de l'article 242 du code civil ; qu'il n'est cependant pas contesté, ce que rapporte M. X... que les époux faisaient chambre à part depuis l'année 2007 à la demande de madame Y... et ne s'acquittaient plus du devoir conjugal même s'il est vrai que M. X... se montrait de moins en moins présent au domicile conjugal et avait une propension au ronflement ; qu'il est rapporté par Mme X... mère que sa belle-fille était absence en 2007 et 2008 des réunions de famille organisées par les beaux-parents, qu'elle était également absente lorsque ceux-ci se déplaçaient chez elle pour voir leur fils et leurs petits enfants ; qu'il en résulte que Mme Y... ne nourrissait plus de sentiment pour son mari depuis cette date et il ne faut dès lors pas s'étonner que par assignation du 5 août 2008, elle lui ait réclamé le remboursement d'une somme en principal et intérêts mais surtout 7000 euros de frais annexes, 5000 euros de dommages-intérêts pour résistance abusive et une indemnité de procédure de 5000 euros ; que dans le même esprit, elle a par lettre du 7 juillet 2008 fait menacer son mari, par l'intermédiaire de son avocat, d'informer le parquet de Niort et l'ordre professionnel de son époux des agissements financiers de ce dernier, c'est peu dire que l'animus conjugal n'existait plus chez l'appelante qui n'était plu du tout disposée à apporter aide et soutien à son époux ; que cet état d'esprit doit être considéré comme fautif au sens de l'article 242 du code civil et il convient dès lors, par réformation du jugement et en application de l'article 245 du code civil, de prononcer le divorce aux torts partagés » 1°) ALORS QUE, un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve obtenu par violence ou fraude ; que dans ses conclusions d'appel, M. Jacques X... faisait valoir que son téléphone avait été obtenu par fraude ; qu'en se fondant néanmoins pour établir les manquements de M. X... à son obligation de fidélité sur des messages SMS reçus sur un téléphone « ayant appartenu à M. X... et soi-disant oublié par ce dernier sur une table du domicile conjugal », sans rechercher s'il n'avait pas été obtenu par fraude, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 259-1 du code civil ; 2) ALORS QUE, subsidiairement, le divorce pour faute implique que soit constatée une violation grave ou renouvelée des droits et devoir du mariage ; qu'en se bornant à énoncer que « le premier juge a retenu la faute d'infidélité à la charge de M. X..., rendant intolérable le maintien de la vie commune », sans relever l'existence d'un manquement grave ou renouvelé aux obligations du mariage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 242 du code civil ; 3°) ALORS QUE, encore plus subsidiairement, la cour d'appel a prononcé le divorce aux torts partagés de M. Jacques X... et Mme Martine Y... en se fondant sur l'infidélité de ce dernier, sans examiner, comme elle y était pourtant invitée par les conclusions d'appel de M. Jacques X..., si le comportement de Mme Martine Y... qui délaissait son mari et sa famille n'était pas de nature à ôter toute gravité aux manquements à l'obligation de fidélité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 245 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné M. Jacques X... à verser immédiatement à Mme Martine Y... la somme de 300 000 euros à titre de prestation compensatoire ; AUX MOTIFS QUE « sur la prestation compensatoire : que l'article 2790 alinéa 2 du code civil énonce que l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives, que cette prestation a un caractère forfaitaire ; qu'elle prend la forme d'un capital dont le montant est fixé par le juge ; que pour statuer sur le droit à prestation revendiqué par Mme Y... et non contesté dans son principe par M. X..., il convient d'examiner la situation de chacune des parties, présentement au regard des critères de fixation non limitativement énumérés par l'article 271 du même code, que les époux âgés, madame de 29 ans et monsieur de presque 60 ans, ont vécu ensemble 34 ans durant le mariage et ont eu trois enfants dont David, enfant majeur à charge, auquel le père verse une contribution alimentaire mensuelle de 750 euros et qui loge, sans contrepartie, dans un studio de Poitiers appartenant à sa mère en propre, sachant que les époux ont adopté le régime de la séparation des biens le 11 février 1991, que les époux sont propriétaires en commun des biens immobiliers suivants :- un immeuble d'habitation sis 60 rue des fontenelles à Niort qui constitue le logement conjugal occupé à titre gratuit, puis à titre onéreux par l'appelante depuis l'arrêt rendu le 1er octobre 2014 sur déféré et qui est évalué à la somme de 600 000 euros selon notaire à la date du 29 septembre 2014 ; cet immeuble a été acquis le 17 juin 1991 dans la proportion de 70 % pour monsieur et 30 % pour madame-un immeuble d'habitation sis ... à Niort évalué de la même façon à la somme de 60 000 euros et acquis dans les mêmes proportions,- un immeuble d'habitation sis à Saint Maixent l'Ecole acquis pour moitié par chacun, évalué à la somme de 125 000 euros et produisant un rapport locatif de 7 708 euros à l'année ; M. X... se plaint de ne pas être destinataire de la moitié des loyers,- un immeuble d'habitation sis à Le Bois Plage en Ré acquis pour moitié par chacun et évalué à la somme de 440 000 euros ; ce bien n'est plus proposé à la location depuis 2012 (pièce 201 de l'intimé). Que Madame Y... a exercé du 4 septembre 1973 au 7 mai 1999 le métier d'employée de banque qu'elle a interrompu pendant cinq ans pour se consacrer davantage à l'entretien et à l'éduction de ses enfants au nombre de trois à partir de 1991 ; sa pièce 128 montre qu'elle a bénéficié d'une évolution de carrière sur place au sein de sa banque mais il n'est pas démontré qu'elle ait perçu une indemnité de départ aidé de la part de son employeur ainsi que le prétend l'intimé ; qu'elle a en 2002 été embauchée à temps partiel par son mari pour tenir le cabinet d'expertise comptable de Niort sis au domicile conjugal avec une rémunération sensiblement deux fois moins élevée que celle versée par la banque ; qu'en 2004, elle est devenue agent financier UCB à titre libéral ; ses revenus professionnels s'élevaient annuellement à la somme déclarée de 32 727 euros en 2005, de 68 743 euros en 2005, de 50 486 euros en 2007 et de 9 825 euros en 2008 à titre d'exemples, elle a en août 2011 vendu son affaire à son gendre pour la somme de 90 000 euros. La banque BNP PARIBAS dont UCB était une filiale lui a versé à l'occasion de cet arrêt d'activité une indemnité de 97 741 euros et a passé en perte le débit de ses comptes, soit la somme de 61 295, 12 euros, qu'à compter du 5 septembre 2011, Mme Y... a été employée à mi-temps par son gendre au salaire net de 750 euros par mois ; licenciée économique, elle perçoit depuis le 14 janvier 2014 une indemnité chômage de 555, 90 euros par mois, indemnité qui devrait cesser d'être due à compte de juin 2016 ; que pour l'année 2012, elle a été imposée pour des revenus de 10 858 euros, des revenus de capitaux mobiliers pour 69 365 euros (en rapport avec la cession de son affaire) et la somme de 3 832 euros au titre des revenus fonciers ; qu'en 2013, sa déclaration fiscale fait état de 9 327 euros de revenus et de 3 466 euros de revenus fonciers ; que l'appelante qui vit avec un compagnon, notaire en retraite dont l'intimé rapporte la preuve de certains éléments de fortune, est en recherche d'un emploi à temps partiel dans un rayon de 25 kilomètres autour de Niort ; ses droits à la retraite ont été estimés à la somme de 1 800 euros par mois ; que Madame Y... est propriétaire d'un appartement à Niort qu'elle a acquis pour la somme de 406 260 euros et qui lui procure un loyer de 850 euros ; au titre de l'emprunt immobilier, il resterait à rembourser la somme de 130 000 euros ; qu'elle est également propriétaire d'un studio à Poitiers évalué à la somme de 60 000 euros pour l'acquisition duquel elle avait contracté un emprunt de 24 576 euros ; que Mme Y... dispose de placements financiers à hauteur de 216 944 euros ; qu'elle estime avoir des droits patrimoniaux qu'elle évalue à la somme de 57 500 euros, sur l'activité de commissaire aux comptes exercée par son mari ainsi que des droits évalués à la somme de 365 00 euros sur la société Européenne d'Expertise qu'il dirige ; que M. X..., employé de banque comme son épouse, a en 1985 1986 évolué vers la carrière d'expert-comptable – commissaire aux comptes qu'il exerce toujours sur plusieurs sites et principalement à Paris ; que ses seuls revenus professionnels s'élevaient en 2005 à la somme annuelle déclarée de 162 320 euros, en 2006 à celle de 101 785 euros et en 2007 à celle de 158 800 euros ; que fiscalement, il a été retenu pour l'année 2011 108 025 euros de ressources totales, soit 9002 euros par mois de moyenne, pour 2012 109 673 euros, soit 9139 euros par mois de moyenne et pour 2013 138 010 euros, soit 11 500 euros de moyenne ; qu'il faut cependant constater que M. X... fixe une partie de sa rémunération (40 000 puis 35 000) et que son chiffre d'affaires de 3 millions d'euros annoncé sur son site internet a connu une progression de 75 % entre 2012 et 2013 ; qu'il fait état de charges à hauteur de 11 014 euros par mois et de poursuites judiciaires qui mettent en péril une partie de ses biens avec une obligation de remboursement portant sur la somme de 796 746 euros ; que M. X... allègue qu'il ne dispose d'aucune économie, mais est propriétaire d'un parc immobilier qu'il évalue à la somme de 2 085 000 euros et que l'appelante évalue à la somme de 2 425 000 euros ; il reste dû sur ce patrimoine un solde d'emprunts d'environ un million d'euros ; que M. X... expose que l'ensemble de ses biens professionnels peut être évalués à la somme de 1 700 000 euros, évaluation à laquelle se rallie la partie adverse, le bilan passif de la société Européenne Expertise Bourse fait état pour l'année 2009-2010 d'un compte courant d'associés créditeur de 325 453 euros, somme que M. X... a la possibilité de mobilier, à tout le moins en partie ; qu'il ne produit aucune information sur ses droits à retraite qui peuvent être supputés bien supérieurs à ceux de son épouse dont le parcours professionnel a été financièrement beaucoup plus modeste ; que ces éléments de situation montrent une disparité au détriment de Mme Y... dans les conditions de vie respectives des parties du fait de la rupture de l'union, ce qui n'est pas contesté par M. X... ; que cette disparité se déduit de l'importante différence entre les revenus perçus par l'un et par l'autre avec cette circonstance que l'appelante a vraisemblablement terminé son parcours professionnel et le terme avec de très modestes indemnités, ce qui n'est pas le cas de M. X... qui peut continuer à exercer son activité lucrative pendant quelques années encore même s'il est affecté de quelques problèmes de santé ; cette disparité se retrouvera au moment de la retraite dont les droits seront bien moindres pour Mme Y... d'autant que celle-ci a interrompu sa vie professionnelle pendant quelques années pour se consacrer à ses enfants ; que cette disparité s'explique encore par la même différence entre les patrimoines qui ont été constitués sous le régime de la séparation des biens que l'intimé a su mettre à profit pour investir personnellement beaucoup plus que son épouse, M. X... ayant encore la possibilité, même s'il éprouve présentement des difficultés de remboursement de son passif, d'accroître le sien ; que sans omettre le fait que Mme Y... partage désormais la vie d'un compagnon largement en capacité financière de contribuer à son bien-être, il convient d'allouer à l'appelante à titre de prestation compensatoire la somme de 300 000 euros » ; 1) ALORS QUE pour fixer le montant d'une prestation compensatoire, le juge doit tenir compte notamment du patrimoine estimé ou prévisible des époux ; que pour évaluer les droits et revenus futurs de Mme Y..., la cour d'appel a jugé que cette dernière allait percevoir des droits à la retraite inférieurs à ceux de son époux ; qu'en statuant ainsi sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si le fruit de ses placements financiers, dont elle a constaté l'existence, n'augmenterait pas les revenus prévisibles de l'ex épouse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 271 du code civil ; 2) ALORS QUE pour fixer le montant d'une prestation compensatoire, le juge doit tenir compte notamment du patrimoine estimé ou prévisible des époux ; que pour fixer le montant de la prestation compensatoire à la somme de 300 000 euros, la cour d'appel a jugé que le chiffre d'affaires de M. Jacques X... avait connu une progression de 75 % entre 2012 et 2013 ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si son activité n'était pas au contraire en baisse depuis 2009, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 271 du code civil ; 3) ALORS QUE, subsidiairement, dans ses conclusions d'appel, M. Jacques X... sollicitait un paiement de la prestation compensatoire en huit annuités en raison de ses difficultés financières ; qu'en rejetant cette demande, sans donner aucun motif à sa décision, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
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