LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 17 février 2015), que Mme X..., propriétaire de parcelles cadastrées AD 115 et AD 92, a assigné Mme Y..., propriétaire du fonds voisin cadastré AD 114, en revendication d'un droit de passage par le corridor et la cour situés sur ce fonds et en respect de son exercice, empêché par l'existence d'un mur ; Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt d'accueillir ces demandes, alors, selon le moyen : 1°/ qu'ayant constaté, en reproduisant une stipulation de l'acte des 4 et 7 février 1870 que M. Z... « a le même droit de passage pour aller au puits et pour exploiter une portion vers couchant de son jardin faisant partie du numéro 204 section B du cadastre », sachant qu'aujourd'hui l'ayant-droit de M. Z... est titulaire des parcelles A94 et A93, les juges du fond ne pouvaient décider, un peu plus loin, que la servitude concédée à M. Z... et la servitude revendiquée par Mme X... n'était pas la même, quant à sa configuration spatiale, peu important les heures auxquelles la servitude peut être utilisée ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 1134 et 691 du code civil ; 2°/ que et en tout cas, à supposer que l'arrêt ne puisse être censuré pour violation de la loi, il ne peut échapper à la censure pour contradiction de motifs pour avoir constaté dans un premier temps que le droit de passage était identique à celui concédé M. Z... puis considéré, dans un second temps, que la servitude revendiquée n'était pas similaire à celle consentie à M. Z..., peu important les heures d'usage du droit de passage ; 3°/ que et en tout cas, dès lors que l'acte des 4 et 7 février 1870 mentionnait explicitement que le droit de passage, autre que celui servant à l'exploitation du jardin dont l'assiette exclut la cour litigieuse, était réservé à l'exercice du droit au puit de telle sorte que la traversée de la cour était conçue comme un simple accessoire du puisage, il était exclu que les juges du fond retiennent qu'indépendamment de l'extinction de la servitude de puisage intervenu à raison de l'acte du 17 mars 1960, puisse subsister une quelconque servitude de passage s'exerçant sur la cour ; que ce faisant, les juges du fond ont violé les articles 1134 et 691 du code civil ; 4°/ que, si à défaut de production par le demandeur du titre commun, ce dernier peut se fonder sur un acte récognitif, encore faut-il que l'acte puisse être regardé comme portant reconnaissance expresse ou à tout le moins tacite de la servitude invoquée ; que dans la mesure où l'acte du 17 mars 1960 ne visait l'acte du 20 octobre 1944 qu'à propos du droit au puit et à la pompe, la servitude de passage, pour l'exploitation du jardin, étant totalement étrangère à l'acte du 17 mars 1960, les juges du fond ne pouvaient se fonder sur les actes des 20 octobre 1944 et 17 mars 1960, l'acte du 20 octobre 1944 ne liant pas Mme Y... et ses auteurs, que pour autant qu'il constatait que l'acte du 17 mars 1960 pouvait être regardé comme récognitif, au moins de façon implicite, à l'égard de la servitude ; que faute de s'être prononcés sur ce point, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard des articles 691, 695 et 1134 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé, d'une part, par motifs propres et adoptés, que les titres de propriété des auteurs de Mme Y... et de Mme X... faisaient référence à un acte des 4 et 7 février 1870 par lequel Auguste A... avait procédé à la division de sa propriété en cédant à son fils l'actuelle parcelle AD 114, en conservant l'autre partie devenue AD 115 et AD 92 et en se réservant un droit à un puits et à une pompe avec un droit de passage pour l'exercice de ce droit et un droit de passage distinct pour l'exploitation de la maison et de la cour lui appartenant, d'autre part, que, lorsque la servitude de puisage avait été rachetée par le propriétaire du fonds servant, ce fonds était demeuré grevé de la servitude de passage, la cour d'appel, qui a exactement retenu que l'acte des 4 et 7 février 1870 était l'acte constitutif de la servitude litigieuse, en a déduit à bon droit, sans dénaturation ni contradiction, que la servitude revendiquée par Mme X... était une servitude conventionnelle résultant de cet acte ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme Y... et la condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille seize.MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour Mme Y... L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a, confirmant le jugement, décidé que le fonds appartenant à Madame B..., épouse de Monsieur X... (AD 115 et AD 92) bénéficie d'une servitude sur le fonds appartenant à Madame Y... (AD114) consistant en un passage par le corridor et la cour du fonds servant pour accéder à la cour du fonds dominant, puis condamné Madame Y... à prendre toutes mesures et faire réaliser tous travaux pour l'exercice de cette servitude et mis à la charge de Madame Y... des dommages et intérêts pour entrave à la servitude ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « le droit de passage constitue une servitude discontinue qui a besoin du fait actuel de l'homme pour être exercée ; que son usage n'est continue ni en acte ni en puissance ; que son éventuel caractère apparent ou l'existence éventuelle d'un ouvrage permanent n'en changent pas la nature puisque l'exercice d'une telle servitude ne se conçoit pas sans l'action de l'homme ; qu'aux termes de l'article 691 du code civil, les servitudes discontinues ne peuvent être établies que par titre même si l'article 695 du même code admet qu'elles peuvent s'acquérir par un titre récognitif émanant du propriétaire du fonds asservi qui doit constater l'existence d'un acte juridique antérieur constitutif de la servitude ; que le simple aveu du propriétaire du fonds servant, même allié à l'exercice prolongé du droit litigieux, ne suffit pas ; que l'existence de la servitude reconnue par le propriétaire du fonds servant doit au-moins être confortée par un complément de preuve par écrit ; qu'en l'espèce Mme Y... tient la propriété du fonds servant (114) d'un acte de donation de sa mère en date du 17 juillet 1997 (Pièce 6 Deslandes) ; que cette dernière la tenait de son père, M. C..., par un acte de licitation du 26 août 1971 (Pièce 7 Deslandes), lui-même l'ayant acquise par acte du 24 mai 1936 (Pièce 10 Deslandes) ; que l'acte de licitation du 26 août 1971 fait référence à un acte des 4 et 7 février 1870 (Pièce 24 X...) par lequel M. Auguste A... a notamment procédé à la division de sa propriété se réservant celle de la maison (AD 115) et d'une portion de cour attenant et a notamment cédé à son fils, M, Etienne A..., la maison (AD 114) ainsi que le reste de la cour sur laquelle se trouvait un puits ; que Mme X... a acquis le fonds dominant (AD 115) et le jardin (AD 92) des consorts D... par acte du 18 décembre 2002 (Pièce 12 Deslandes) qui, comme les actes précédents du 10 septembre 1984 (vente de la commune de Grez-Neuville aux époux E... - Pièce 13 Deslandes) et du 31 août 2001 (vente des époux E... aux consorts D...), rappelle que, selon acte notarié du 20 octobre 1944 sont attachées à ces immeubles les deux servitudes suivantes : « -un droit de passage pour l'exploitation de la maison et de fa cour ci-dessus désignées, par le corridor et la cour de la maison contigüe, appartenant à M. C... (aujourd'hui Mlle Y... ; -un droit de passage pour l'exploitation du jardin ci-dessus désigné puis par un escalier qui doit être entretenu à frais communs avec ledit M. C... (aujourd'hui Mlle Y...), puis sur UN jardin de ce dernier, à l'extrémité Est, et enfin sur le sentier commun avec M. F... (à ce jour M. G...).» ; que c'est la première servitude qui est l'objet du présent litige ; que l'acte du 20 octobre 1944 (Pièce 14 Deslandes) portant cession du fonds dominant par Mme Emilie A... à M. Pierre H..., outre ces deux servitudes, fait aussi état d'une troisième ainsi libellée : « un droit à un puits avec pompe situé dans la cour de M. C... contiguë à celle ci-dessus désignée, à la charge de contribuer pour moitié aux frais d'entretien et ce tant pour la maison que pour le jardin dont il s'agit » ; que cet acte du octobre 1944 se réfère à l'acte des 4 et 7 février 1870 qui apparaît comme étant l'acte constitutif de la servitude litigieuse comme portant division des fonds des parties par leur auteur commun, M, Auguste A... ; que par cet acte des 4 et 7 février 1870, ce dernier cède à son fils Etienne, outre la maison (AD 114) : « un corridor couvert à côté de cette maison entre celle-ci et un mur mitoyen dépendant de la maison du sieur H... ; une portion de cour derrière ladite maison autant qu'en emportent cette maison et le corridor, laquelle portion de cour est ainsi limitée d'un côté parla maison et le corridor, d'autre côté parle mur du jardin ci-après désigné, d'un bout par le mur de la maison du sieur H... et d'autre bout par une ligne droite tirée en prolongement de l'arrêtier nord-ouest de la maison présentement vendue. Dans cette portion de cour existe un puits avec pompe. » ; que le même acte définit ainsi la servitude revendiquée aujourd'hui par Mme X... : «En outre, il est réservé par le vendeur pour la maison qui lui appartient et joint celle dont il s'agit et la cour dont une portion est comprise en cette vente, un droit d'usage de jour et de nuit à la même pompe à la charge de contribuer pour moitié à son entretien et à celui du puits. » ; que plus loin, après avoir défini la portion de jardin que se réserve M. Auguste A... (AD 92), l'acte poursuit en indiquant : «II est réservé par te vendeur pour la maison contiguë à celle dont il s'agit et pour l'exploitation de la portion de jardin ci-dessus indiquée réservée par lui un droit d'usage audit puits comme il est expliqué plus haut et un droit de passage pour l'exercice de ce droit et ladite exploitation parle corridor ci-dessus désigné par la cour présentement vendue, l'escalier conduisant au jardin qui sera entretenu à frais communs entre le vendeur et l'acquéreur et par la portion de jardin présentement vendu vers levant et par le sentier commun avec !e sieur Z.... // est expliqué que ce dernier a le même droit de passage pour aller au puits et pour exploiter une portion vers couchant de son jardin faisant partie du numéro 204 section B du cadastre. [,.,] » ; qu'ainsi, avant la division de son fonds en 1870, la cour dotée d'un puits située en arrière des maisons permettait à M. Auguste A... de s'approvisionner en eau ; qu'en outre, cette cour était desservie depuis la rue par le corridor couvert, et elle permettait à M. Auguste A... d'accéder à son jardin soit par la rue en traversant le corridor, soit par sa cour en empruntant l'escalier situé dans le prolongement de ce corridor ; que lors de la division et de la cession d'une partie de son fonds à son fils en février 1870, M, Auguste A... a entendu maintenir à son profit ces mêmes facilités en se réservant contractuellement d'une part la même desserte de sa cour vers la rue par la cour cédée à son fils puis par le corridor, et d'autre partie même accès direct à l'eau du puits et à son jardin soit par sa portion de cour puis à travers celle cédée à son fils soit par la rue en empruntant le corridor couvert lui aussi cédé à son fils ; que l'intention commune des parties à l'acte de 1870 ne fait aucun doute compte tenu du lien familial les unissant étant observé que, en l'absence de la servitude de passage de cour à cour, le père n'aurait eu accès à son propre jardin et à l'eau du puits situé dans la portion de cour cédée à son fils qu'en sortant de sa maison dans [a rue, en empruntant celle-ci puis en traversant le corridor couvert, qu'outre les stipulations contractuelles rappelées ci-dessus, II n'est pas sérieusement concevable que M. Auguste A... ait pu décider de priver sa cour de toute desserte directe par la rue et de tout accès direct à son jardin. Par ailleurs, l'appelante ne peut utilement se prévaloir de la similitude de servitude concédée à M. Z... propriétaire à l'époque de la parcelle AD 93 non mitoyenne appartenant aujourd'hui à M. I... ; qu'en effet, la servitude de puisage et d'accès au puits que lui a accordée par M. Auguste A... n'est pas similaire à celle qu'il s'est lui-même réservée ; qu'en effet, si le père s'est octroyé le droit de traverser la cour de son fils de jour comme de nuit, le droit d'accès au puits par le corridor n'a été consenti à M. Z..., étranger à la famille, que « de cinq heures du matin jusqu'à dix heures du soir» ; que la servitude revendiquée dans te cadre de la présente procédure par Mme X... est donc une servitude conventionnelle résultant des actes des 4 et 7 février 1870 et c'est donc à bon droit que l'acte du 20 octobre 1944, se référant à cet acte constitutif indique qu'au fonds dont l'intimée est actuellement propriétaire sont attachées trois servitudes ; « 1° un droite à un puits avec pompe située dans la cour de M. C... contiguë à celle ci-dessus désigné, à la charge de contribuer pour moitié aux frais d'entretien et ce tant pour la maison que pour le jardin dont il s'agit, 2° un droit de passage pour l'exploitation de la maison et de la cour ci-dessus désigné par le corridor et la cour de la maison contigüe appartenant à M. C... ; 3° un droit de passage pour l'exploitation du jardin ci-dessus désigné d'abord sur le corridor et la cour de M Gastineau ci-dessus désignés, puis par un escalier qui doit être entretenu à frais communs avec ledit M, Gastineau depuis sur le jardin de ce dernier, à l'extrémité est, et enfin sur le sentier commun avec M. F..., » ; qu'ainsi, lorsque la première servitude d© "droit au puits et à la pompe" a été rachetée par M. C... le 17 mars 1960 (Pièce 9 Deslandes), le fonds de celui-ci est demeuré grevé de la deuxième et de la troisième servitude comme rappelé dans l'acte du 18 décembre 2002 ; que par ailleurs, dans courrier adressé Ie 17 novembre 1981 au maire de Grez-Neuville (Pièce 31 X...), la mère de Mme Y..., à l'époque propriétaire du fonds AD 114, propose la construction d'un escalier à charge, pour M. J..., de « modifier son passage pour l'exploitation de son jardin ». La connaissance de l'existence de la servitude de passage de cour à cour se déduit aussi de l'attestation de M. Claude E... en date du 17 juin 2011 (Pièce 27 Deslandes) où il indique : « Mme Y... nous a ouvert un passage en haut de notre escalier pour accéder directement à l'allée qui dessert notre jardin et ne plus passer chez elle. » L'attestation de M. Patrice K..... (Pièce 28 Deslandes) décrit d'ailleurs l'existence, dans la clôture séparant la cour de Mme Y... de celle de Mme X..., d'une « possibilité d'accès en faveur de Mme Y... afin qu'elle puisse entretenir ses chéneaux et gouttières. » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sont versés aux débats les différents titres de propriété du fonds servant établis depuis 1903. Les actes authentiques d'attestation de mutation du 13 juin 1967 et de licitation du 26 août 1971 font référence à des titres de propriété plus anciens ; que, comme précisé par b notaire rédacteur des actes de 1967 et 1971, tes actes de 1855 et 1869 ne font pas référence au fonds dominant litigieux mais à un autre fonds qui lui est voisin, cadastré section AD n'93 et 94 ; qu'il convient cependant de souligner que l'acte d'échange de 1869 précise qu'un des auteurs de Madame Y..., Monsieur A..., a pour projet de construire un puits sur son terrain près de la maison qu'il va faire édifier et qu'il concède un droit de puisage au fonds qui n'est pas directement voisin ; qu'il est expressément stipulé que ce droit de puisages s'exercera par la rue puis par un passage d'un mètre de largeur que le sieur A... va laisser libre, servant également d'accès à une partie de son jardin ; que l'acte de vente des 4 et 7 février 1870 fait en revanche directement référence au fonds dominant litigieux, le notaire rédacteur des actes de 1967 et 1971 ayant en effet ajouté la mention des références cadastrales actuelles de la propriété de Madame X... (n° 115 et 92) ; qu'il est ainsi stipulé : « il est réservé par le vendeur pour la maison contiguë à celle dont s'agit (n°115 section AD) et pour l'exploitation de la portion de jardin ci-dessus indiqué réservé par lui (n°92 section AD) un droit d'usage audit puits comme il est indiqué plus haut t un droit de passage pour l'exercice de ce droit et de ladite exploitation par le corridor ci-dessus désigné, par la Cour présentement vendue l'escalier conduisant au jardin qui sera entretenu à frais communs entre le vendeur et l'acquéreur et par la portion de jardin présentement vendue vers le levant et par le sentier commun avec le sieur Z... » ;qu'il est ainsi consacré au profit du fonds dominant litigieux le même droit de puisage que celui créé en 1869 pour un voisin indirect ; qu'il est expressément stipulé la création d'un droit de passage pour l'exercice de ce droit et " de ladite exploitation, sans plus de précision ; que contrairement à l'acte de 1869, aucun passage par la rue n'est prévu, pouvant-présumer l'existence d'un passage direct entre les deux fonds ; que l'existence de la servitude et du droit de passage au bénéfice du fonds dominant litigieux est repris de la même manière dans l'acte authentique de vente du 24 mai 1936, au profit de Monsieur et Madame C... auteurs des parents de Madame Y... ; que parallèlement, l'acte authentique de vente du 20 octobre 1944, publié le 23 novembre 1944, constitue un des actes de propriété du fonds dominant ; que la mention des servitudes consenties à son profit est la suivante : « À ces immeubles sont attachés : 1° Un droit à un puits avec pompe situé dans la cour de Monsieur C... contiguë à celle-ci-dessus désigne, à la charge de contribuer pour moitié aux frais d'entretien et ce tant pour la maison que pour le jardin dont il s'agit ; 2° Un droit de passage pour l'exploitation de la maison et de la cour ci-dessus désignés par le corridor et la cour de la maison contiguë appartenant à Monsieur C... ; 3° Un droit de passage pour l'exploitation du jardin ci-dessus désigné sur le corridor et la cour de Monsieur C... ci-dessus désigné puis par un escalier qui doit être entretenu à frais communs avec ledit Monsieur C... puis sur le jardin de ce dernier, à l'extrémité est et enfin sur le sentier commun avec Monsieur F... » ; qu'ainsi, contrairement aux titres de propriété du fonds servant, il est clairement prévu l'existence de trois servitudes distinctes et notamment au paragraphe 2°, celle dont Madame X... se prévaut dans le cadre du présent litige à savoir un droit de passage distinct de celui accessoire au droit de puisage, permettant l'exploitation de sa maison et de sa cour en empruntant le corridor et la cour du fonds servant ; que par acte authentique du 17 mars 1960 publié le 28 avril 1960 les propriétaires du fonds dominant, Monsieur A..., et du fonds servant, Monsieur C..., ont convenu d'un, rachat de la servitude de puisage, entraînant son extinction ; qu'il ressort de la lecture de l'acte de 1960 que les parties mentionnent expressément l'acte de vente de 1944, auquel Monsieur C... n'avait pas été partie, avec référence au fait qu'« audit acte, il a été stipulé qu'à ces immeubles était notamment attaché un droit à un puits avec pompe située dans la cour de Monsieur C... » ; que le rachat de la servitude de puisage s'effectue ainsi non pas par référence à l'acte constitutif de ladite servitude, à savoir l'acte de 1870 repris en 1903 et 1936, mais par référence à l'acte de vente du fonds dominant de 1944, érigé ainsi en note constitutif ; qu'il convient de souligner que postérieurement à cette extinction, les titres de propriété du fonds dominant versés aux débats, soit ceux des 10 septembre 1984 et 18 décembre 2002, n'ont plus mentionné que les droits de passages des paragraphes 2° et 3° de l'acte de 1944, à l'exclusion du droit de puisage prévue au paragraphe 1° ; qu'ainsi, il ressort de l'examen de l'ensemble de ces éléments que la définition du droit de passage aux termes des titres du fonds servant est imprécise, étant cependant clair qu'un droit de passage est consenti distinctement de celui nécessaire à l'exercice du droit de puisage alors en vigueur et qu'il s'effectue par le corridor, la cour, l'escalier et par une portion de jardin ; que seulement, comme constaté plus haut, la référence faite par l'acte de rachat de 1960 à l'acte de vente de 1944, relatif au seul fonds dominant, établit la commune intention des parties de l'ériger en acte commun définissant les servitudes concernant leurs fonds réciproques ; que Madame X... établit ainsi la preuve de l'existence d'une servitude de passage définie conformément aux paragraphe 2° de l'acte de 1944 et qui n'a pas été supprimée par l'acte de rachat du 1960, stipulant l'extinction de la seule servitude de puisage, telle que définie au paragraphe 1° ; que l'acte de 1960 ayant été publié est opposable à Madame Y... ; que contrairement à ce que soutient Madame Y..., l'assiette du droit de passage litigieux ne correspond pas à celle du droit de puisage éteint, puisqu'il est stipulé comme devant permettre l'exploitation de la maison et de la cour du fonds dominant par la cour et le corridor du fonds servant, soit conformément à l'assiette telle que revendiquée par Madame X... ; que le fait qu'un mur empêchant l'exercice de la servitude aurait été détruit en 1984 du côté du fonds dominant, sans élément établissant qu'il existait en 1944, ne saurait suffire à combattre la preuve de ladite servitude établie par titres, d'autant que la présence d'une porte à claire-voie a été relevée suivant constat d'huissier du 28 avril 2003 » ; ALORS QUE, premièrement, ayant constaté, en reproduisant une stipulation de l'acte des 4 et 7 février 1870 que le sieur Z... « a le même droit de passage pour aller au puits et pour exploiter une portion vers couchant de son jardin faisant partie du numéro 204 section B du cadastre », sachant qu'aujourd'hui l'ayant-droit de Monsieur Z... est titulaire des parcelles A94 et A93, les juges du fond ne pouvaient décider, un peu plus loin, que la servitude concédée à Monsieur Z... et la servitude revendiquée par Madame X... n'était pas la même, quant à sa configuration spatiale, peu important les heures auxquelles la servitude peut être utilisée ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 1134 et 691 du code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, à supposer que l'arrêt ne puisse être censuré pour violation de la loi, il ne peut échapper à la censure pour contradiction de motifs pour avoir constaté dans un premier temps que le droit de passage était identique à celui concédé Monsieur Z... (p. 10, § 4 in fine) puis considéré, dans un second temps, que la servitude revendiquée n'était pas similaire à celle consentie à Monsieur Z..., peu important les heures d'usage du droit de passage (p. 11, § 2) ; ALORS QUE, troisièmement, et en tout cas, dès lors que l'acte des 4 et 7 février 1870 mentionnait explicitement que le droit de passage, autre que celui servant à l'exploitation du jardin dont l'assiette exclut la cour litigieuse, était réservé à l'exercice du droit au puit de telle sorte que la traversée de la cour était conçue comme un simple accessoire du puisage, il était exclu que les juges du fond retiennent qu'indépendamment de l'extinction de la servitude de puisage intervenu à raison de l'acte du 17 mars 1960, puisse subsister une quelconque servitude de passage s'exerçant sur la cour ; que ce faisant, les juges du fond ont violé les articles 1134 et 691 du code civil ; ALORS QUE, quatrièmement, si à défaut de production par le demandeur du titre commun, ce dernier peut se fonder sur un acte recognitif, encore faut-il que l'acte puisse être regardé comme portant reconnaissance expresse ou à tout le moins tacite de la servitude invoquée ; que dans la mesure où l'acte du 17 mars 1960 ne visait l'acte du 20 octobre 1944 qu'à propos du droit au puit et à la pompe, la servitude de passage, pour l'exploitation du jardin, étant totalement étrangère à l'acte du 17 mars 1960, les juges du fond ne pouvaient se fonder sur les actes des 20 octobre 1944 et 17 mars 1960, l'acte du 20 octobre 1944 ne liant pas Madame Y... et ses auteurs, que pour autant qu'il constatait que l'acte du 17 mars 1960 pouvait être regardé comme recognitif, au moins de façon implicite, à l'égard de la servitude ; que faute de s'être prononcés sur ce point, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard des articles 691, 695 et 1134 du code civil.
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