LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 7 octobre 2014), que par acte reçu le 1er août 2002, par M. C..., notaire, et établissant un état descriptif de division de la parcelle n° 401 et un règlement de copropriété, a été constituée une servitude de passage au profit de ce fonds sur la parcelle n° 399, propriété de MM. David et Ludovic X...; que, par acte postérieur du même jour, les lots de la copropriété ont été acquis par M. Bernard Y..., Mme Z..., son épouse, et M. Sébastien Y...(les consorts Y...) ; que, M. Ludovic X...ayant posé une clôture grillagée en limite des parcelles n° 399 et 401, les consorts Y...l'ont assigné en enlèvement de celle-ci et ont appelé en garantie M. C...; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté qu'il était mentionné dans l'acte constitutif de la servitude que M. Ludovic X..., non présent mais représenté par M. David X...en vertu d'une procuration sous signature privée dont l'original était annexé, était intervenu dans le but de consentir des servitudes au profit de l'immeuble objet de la division et exactement énoncé que le défaut d'annexion de la procuration ne faisait pas perdre à l'acte son caractère authentique et, en l'absence de production de la procuration, que les constatations du notaire sur l'existence et l'étendue du pouvoir du mandataire faisaient pleine foi, de sorte que la preuve contraire ne pouvait être rapportée par des témoignages, la cour d'appel qui, sans être tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, en a souverainement déduit que la preuve par titre de l'existence de la servitude était établie, a légalement justifié sa décision ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X...aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X...; le condamne à payer à M. C...la somme de 3 000 euros et aux consorts Y...la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR, ajoutant au jugement entrepris, dit que la parcelle cadastrée AB 401 à Saint-Lunaire bénéficie d'une servitude de passage sur la parcelle cadastrée AB 399 en vertu d'une convention contenue à l'acte établissant un état descriptif de division de la parcelle AB 401 et un règlement de copropriété reçu par Maître C..., notaire à Saint-Briac-sur-Mer, le 1er août 2002, et D'AVOIR pour le surplus confirmé le jugement en ce qu'il a condamné in solidum Ludovic X...et David X...à enlever la clôture grillagée posée en limite des parcelles situées à Saint Lunaire, cadastrées section AB, n° 399 et 401 de telle sorte que le passage soit libre entre les deux parcelles, dans le délai de un mois à compter de ce jour, puis sous astreinte de 50 euros par jour de retard pendant un délai de deux mois ; AUX MOTIFS QUE les consorts Y...avaient demandé au tribunal de condamner les consorts X...à enlever la clôture que Monsieur Ludovic X...avait implantée entre les parcelles 399 et 401, et que ce dernier concluait au rejet de cette prétention, Maître D... et Maître C...avaient quant à eux demandé au tribunal de dire que la parcelle 401 bénéficiait d'une servitude de passage par destination du père de famille sur la parcelle 399 ; que le tribunal s'est borné à prononcer la condamnation des consorts X...à enlever la clôture, sans se prononcer, au dispositif de sa décision, sur l'origine de la servitude qu'il a ainsi implicitement reconnue ; que la cour, saisie de prétentions sur ce point, statuera en application de l'article 566 du Code de procédure civile ; qu'il est constant que les parcelles 399, aujourd'hui propriété du seul Monsieur Ludovic X...depuis la cession que Monsieur David X...lui a faite à titre de licitation, le 22 juillet 2011, des droits indivis qu'il possédait en suite du partage du 22 mars 2002, et la parcelle 401, appartenant aux consorts Y...suivant l'acquisition qu'ils en ont faite le 1er août 2002, avaient appartenu au même propriétaire, les époux X...-A..., jusqu'au décès de Madame A..., le 13 août 1995, lequel ouvrait une indivision post communautaire et post successorale qui a cessé par le partage intervenu le 22 mars 2002 ; que l'existence d'une telle servitude ne peut, conformément aux dispositions des articles 690, 691 et 694 du Code civil, être prouvée que par titre ou par la destination du père de famille ; que selon les articles 637 et 686 du Code civil, une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l'usage et l'utilité d'un héritage appartenant à un autre propriétaire, et il est permis aux propriétaires d'établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble ; que la servitude de passage, lorsqu'elle est du fait de l'homme, a pour origine la volonté des parties exprimée dans l'acte juridique qui la crée ; que lorsque le fonds servant appartient à plusieurs propriétaires indivis, il faut donc, pour créer une servitude à la charge de ce fonds, le consentement de tous les indivisaires, lequel peut être valablement donné par représentation conventionnelle ; que lors du partage du 22 mars 2002, la parcelle 399 a été attribuée en indivision à Monsieur Ludovic X...pour cinq sixièmes et à Monsieur David X...pour un sixième ; que la parcelle 401 a été attribuée quant à elle, également en indivision, à divers autres cohéritiers, dont Monsieur David X..., mais non Monsieur Ludovic X...; que préalablement à la vente de cette parcelle, le 1er août 2002, aux consorts Y...il a été établi, par acte authentique du même jour dressé par Maître C..., notaire, un état descriptif de division de la parcelle et un règlement de copropriété ; que le notaire a mentionné à l'acte qu'il l'a établi à la requête des propriétaires indivis de la parcelle considérée, dont Monsieur David X..., et, littéralement : " À l'instant, est intervenu, Monsieur Ludovic... X......, dans le but de consentir des servitudes au profit de l'immeuble objet des présentes. A ce non présent, mais représenté par Monsieur David X..., en vertu d'une procuration sous signature privée en date, à Le Lavandou, du 31 juillet 2002, dont l'original est demeuré ci-joint et annexé après mention " ; qu'aux termes de cet acte, une servitude de passage a en effet été créée sur la parcelle 399 au profit de la parcelle 401 afin de permettre aux propriétaires de celle-ci d'y accéder, et il a été précisé que ce droit de passage s'exercera sur la limite ouest de la parcelle 399 sur une largeur minimum de 3, 95 m, tel que figuré au plan annexé à l'acte ; que Monsieur Ludovic X..., appelant principal, soutient qu'il n'a jamais consenti à la création de cette servitude grevant la parcelle 399 qu'il possédait en indivision avec son frère, Monsieur David X..., et que la preuve d'un tel consentement n'est pas rapportée puisqu'il n'était pas présent à la signature de l'état descriptif de division et que la procuration dont il est fait état à l'acte n'y est pas annexée et n'a d'ailleurs jamais été produite ; que c'est ce qu'a retenu le tribunal pour considérer que les consorts Y...ne pouvaient se prévaloir d'une servitude conventionnelle, en relevant aux motifs du jugement déféré que la procuration invoquée n'avait pas été retrouvée par le successeur de Maître C...; qu'il est constant en effet que la procuration n'est pas annexée à l'acte et n'est pas produite ; mais que l'inobservation de l'obligation que fait au notaire l'article 21 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971, de faire figurer les procurations en annexe de l'acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes, ne fait pas perdre à l'acte son caractère authentique ; qu'or un acte authentique fait, ainsi que le précise l'article 1319 du Code civil, pleine foi de la convention qu'il renferme entre les parties contractantes ; que les faits accomplis par le notaire ou s'étant passés en sa présence bénéficient de cette pleine foi ; que si donc le notaire énonce dans son acte que Monsieur Ludovic X...est représenté par Monsieur David X...en vertu d'une procuration, l'existence de celle-ci et l'étendue du pouvoir du mandataire ont nécessairement été constatées par lui ; et qu'en vertu des dispositions de l'article 1341 du Code civil, la preuve contraire ne saurait être tirée des témoignages de Monsieur David X...ou des consorts B..., selon lesquels il n'a jamais été question alors de la création de la servitude invoquée par les consorts Y...; qu'il est ainsi acquis que Monsieur Ludovic X...était représenté par son frère, Monsieur David X..., à l'acte où a été consentie la servitude litigieuse grevant le fonds dont ils étaient les copropriétaires indivis, peu important de ce point de vue que la procuration ne soit pas annexée à celui-ci ; que la preuve par titre de l'existence de la servitude est en conséquence établie ; que s'agissant de l'assiette, celle-ci est définie par le titre également et matérialisée sous teinte jaune au plan annexé à l'acte du 1er août 2002 contenant l'état descriptif de division de la parcelle et le règlement de copropriété ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné in solidum Monsieur Ludovic X...et Monsieur David X...à enlever la clôture grillagée de telle sorte que le passage soit libre entre les deux parcelles 399 et 401 ; 1°) ALORS QU'il résulte des mentions de l'état descriptif de division et règlement de copropriété du 1er août 2002 afférent à la vente de la parcelle n° 401 par Monsieur David X...et les consorts B...aux consorts Y..., que le notaire a constaté, d'une part, que Monsieur Ludovic X...était intervenu à cet acte descriptif de division « dans le but de consentir des servitudes au profit de l'immeuble objet des présentes », et d'autre part, qu'il n'était pas présent à l'acte « mais représenté par Monsieur David X...en vertu d'une procuration sous signature privée en date à LE LAVANDOU, du 31 juillet 2002, dont l'original est demeuré ci-joint annexé après mention » ; que pour estimer que Monsieur Ludovic X..., devenu seul propriétaire de la parcelle n° 399 après l'avoir été en indivision avec son frère David X..., avait valablement consenti sur cette parcelle une servitude au profit de la parcelle n° 401, la cour d'appel a déclaré que le fait que la « procuration annexée à l'acte ne soit pas produite » ne faisait pas perdre à l'acte son caractère authentique faisant pleine foi de la convention qu'il renfermait entre les parties contractantes, et que si le notaire avait énoncé que Monsieur Ludovic X...était représenté par Monsieur David X...en vertu d'une procuration, il avait nécessairement constaté l'existence et l'étendue du pouvoir du mandataire, de sorte qu'il était acquis que Monsieur Ludovic X...était représenté par son frère David dans l'acte où a été consentie la servitude litigieuse sur le fonds 399, au profit du fonds 401, la preuve par titre étant ainsi établie ; qu'en statuant ainsi, cependant que, si le notaire a mentionné l'existence d'une procuration annexée à l'acte, qui n'a jamais été retrouvée ni produite, il n'a nullement constaté que par cette procuration, Monsieur Ludovic X...donnait pouvoir à Monsieur David X...de consentir en son nom la servitude litigieuse au profit du fonds 401 cédé aux consorts Y..., dont il n'était lui-même pas le vendeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE la force probatoire renforcée d'un acte authentique ne concerne que ce qui a été constaté par le notaire lui-même, les stipulations non revêtues de cette force probatoire pouvant être combattues par tous moyens de preuve ; qu'en l'espèce, il résulte des mentions de l'état descriptif de division du 1er août 2002 afférent à la vente de la parcelle n° 401 par Monsieur David X...et les consorts B...aux consorts Y..., que le notaire a constaté, d'une part, que Monsieur Ludovic X...était intervenu à cet acte descriptif de division « dans le but de consentir des servitudes au profit de l'immeuble objet des présentes », et d'autre part, qu'il n'était pas présent à l'acte « mais représenté par Monsieur David X...en vertu d'une procuration sous signature privée en date à LE LAVANDOU, du 31 juillet 2002, dont l'original est demeuré ci-joint annexé après mention » ; que pour estimer que Monsieur Ludovic X..., devenu seul propriétaire de la parcelle n° 399 après l'avoir été en indivision avec son frère David X..., avait valablement consenti sur cette parcelle une servitude de passage au profit de la parcelle n° 401, la cour d'appel a déclaré que le fait que la « procuration annexée à l'acte ne soit pas produite » ne faisait pas perdre à l'acte son caractère authentique faisant pleine foi de la convention qu'il renfermait entre les parties contractantes, et que si le notaire avait énoncé que Monsieur Ludovic X...était représenté par Monsieur David X...en vertu d'une procuration, il avait nécessairement constaté l'existence et l'étendue du pouvoir du mandataire, de sorte qu'il était acquis que Monsieur Ludovic X...était représenté par son frère David dans l'acte où a été consentie la servitude litigieuse sur le fonds 399, au profit du fonds 401, la preuve par titre étant ainsi établie, sans que les témoignages versés aux débats par Monsieur Ludovic X...ne soient susceptibles d'apporter une preuve contraire ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'en l'absence de Monsieur Ludovic X..., le notaire ne pouvait personnellement constater la volonté de ce dernier d'intervenir à l'acte dans le but de consentir la servitude litigieuse, et que, si le notaire a mentionné l'existence d'une procuration annexée à l'acte, dont il est constant qu'elle n'a jamais été retrouvée ni produite, il n'a nullement constaté que par cette procuration, Monsieur Ludovic X...donnait pouvoir à Monsieur David X...de consentir en son nom la servitude litigieuse au profit du fonds 401 cédé aux consorts Y..., dont il n'était lui-même pas le vendeur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légale de ses constatations et a violé les articles 1318 et 1319 du code civil ; 3°) ALORS en toute hypothèse QUE la règle selon laquelle il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, reçoit exception lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit ; qu'en l'espèce, Monsieur Ludovic X..., sans se borner à produire les témoignages de Monsieur David X...et des consorts B...dont il résultait que la création de la servitude de passage litigieuse n'avait jamais été envisagée ni souhaitée par les vendeurs de la parcelle n° 401, soulignait que ni l'acte de vente passé le 1er août 2002 sur la parcelle n° 401 entre les consorts Hervelin et Monsieur David X..., d'une part, et les consorts Y..., d'autre part, ni le compromis de vente du 27 mars 2002, ne mentionnaient de servitude grevant le fonds n° 399 au profit du fonds n° 401 ; que dès lors en se bornant à affirmer que Monsieur Ludovic X...ne pouvait prouver par témoins contre le contenu de l'état descriptif de division, sans rechercher si le compromis de vente et l'acte de vente du 1er août 2002 ne constituaient pas un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par les témoignages versés aux débats par Monsieur Ludovic X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1341 et 1347 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné in solidum Ludovic X...et David X...à enlever la clôture grillagée posée en limite des parcelles situées à Saint Lunaire, cadastrées section AB, n° 399 et 401 de telle sorte que le passage soit libre entre les deux parcelles, dans le délai de un mois à compter de ce jour, puis sous astreinte de 50 euros par jour de retard pendant un délai de deux mois ; AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE l'ensemble immobilier situé au n° 61 boulevard du Port à SAINT appartenait aux époux X...-A..., mariés sous le régime de la communauté légale, qui l'avaient acquis le 23 mars 1959 ; qu'ils en donné une partie à leur fils Fredy le 23 décembre 1994 et sont restés propriétaires des parcelles n° s 399 et 401 jusqu'à leur décès ; qu'ainsi que le montrent les photographies versées au dossier, l'accès à la voie publique des deux parcelles est assuré par un portail commun situé sur la parcelle n° 399 ; que de chaque côté de ce portail est construit un mur de clôture ancien et la partie du mur construite sur la parcelle n° 401 empêche l'accès direct de cette parcelle à la voie publique ; que l'accès à la voie publique de la parcelle n° 401 ne peut donc se faire qu'en passant par la parcelle n° 399, d'autant que la façade de la maison, où se trouve la porte d'entrée, est aspectée sur la parcelle n° 399 ; que la configuration des lieux n'a manifestement pas été modifiée entre le moment où les époux X...-A...étaient propriétaires des deux parcelles et le partage de leurs successions le 22 mars 2002 ; qu'il existait donc bien un signe apparent de servitude, résultant de l'aménagement et de la configuration des lieux, au moment du partage et de la division de la propriété des époux X...-A...; que Ludovic et David X...soutiennent qu'il ressort de l'acte de donation du 23décembre 1994 et du document d'arpentage que les époux X...-A...n'ont pas voulu créer de servitude entre les parcelles n° s 399 et 401 parce que cette servitude n'est pas mentionnée dans l'acte et le plan ; mais que la donation ne concernait pas la parcelle n° 401 qui restait la propriété des donateurs et en 1994 la servitude de passage entre les parcelles n° s 399 et 401 n'existait pas en tant que telle, les fonds étant réunis entre les mains des époux X...-A...; mais que par contre la configuration des lieux décrite ci-dessus était la même qu'à l'époque du partage ; que l'article 693 du code civil pose seulement la condition que les choses doivent avoir été mises dans l'état duquel résulte la servitude par le propriétaire des deux fonds, ou par leur auteur ; que l'acte de partage lui-même ne contient aucune disposition spéciale sur la servitude contestée, notamment contredisant son existence ; qu'il prévoit seulement, dans une clause de style, que chaque attributaire supportera toutes les servitudes pouvant grever les biens compris dans son attribution et profitera des servitudes actives à son profit ; qu'aucun acte postérieur à ce partage ne prévoit la suppression de cette servitude ; que Ludovic et David X...soutiennent que si les propriétaires de la parcelle n° 401 ont sollicité les propriétaires de la parcelle n° 399 pour obtenir la création d'une servitude dans l'acte descriptif de division du 1er août 2002, c'est parce qu'il n'existait pas de servitude de passage par destination du père de famille ; mais que la configuration des lieux n'avait pas changé et la clause contenant création de servitude ne pouvait avoir que pour objet la définition de l'assiette de la servitude, afin d'éviter tout litige ultérieur avec les nouveaux propriétaires de la parcelle n° 401 ; que les conditions des articles 693 et 694 du code civil sont réunies et c'est à juste titre, qu'à défaut de servitude conventionnelle, les consorts Y...se prévalent d'une servitude de passage par destination du père de famille ; ALORS QU'il n'y a destination du père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état duquel résulte la servitude, et que des propriétaires indivis ne peuvent constituer une servitude par destination du père de famille ; qu'en l'espèce, les premiers juges ont constaté qu'il existait un signe apparent de servitude résultant de l'aménagement et de la configuration des lieux au moment du partage et de la division de la propriété des époux X...-A...; qu'en statuant ainsi, cependant que le partage et la division des fonds 399 et 401 intervenue le 22 mars 2002, ont été opérés par une indivision successorale, laquelle ne pouvait donc constituer une servitude par destination du père de famille, la cour d'appel, si elle avait adopté les motifs des premiers juges, aurait violé l'article 693 du code civil.
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