LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu les articles 637, 686 et 691 du code civil ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen, 1er avril 2015), que M. et Mme X..., propriétaires des parcelles cadastrées A 369, 370, 371 et 372, ont assigné M. Y... en reconnaissance et rétablissement d'une servitude de passage conventionnelle sur la parcelle cadastrée A 295 lui appartenant ; Attendu que, pour accueillir la demande, l'arrêt retient qu'en vertu de l'acte du 31 janvier 1914, il existe une servitude conventionnelle de passage grevant la parcelle cadastrée A 295, le long de l'ancien lit du ruisseau Labausse, au profit des parcelles cadastrées A 369, 370, 371 et 372 ; Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que l'acte du 31 janvier 1914 était imprécis et ne contenait la mention d'aucune servitude et sans relever l'existence d'un fonds servant et d'un fonds dominant, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 1er avril 2015 par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Condamne M. et Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. et Mme X... et les condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six octobre deux mille seize. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Balat, avocat aux Conseils, pour M. Y... Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit « qu'il existe en vertu d'un acte reçu le 31 janvier 1914 par Arthur Z..., notaire à Montpezat, acte contenant donation partage par Mme veuve A... à ses trois enfants, une servitude de passage grevant la parcelle 295 section A commune de Montpezat d'Agenais (Lot et Garonne), actuellement propriété de Xavier Y..., le long de l'ancien lit du ruisseau Labausse au profit des parcelles cadastrées section A numéros 369, 370, 371 et 372 commune de Saint Sardos lieu-dit Grande Pièce, actuellement propriété de Thierry X... et de Marie-Claude B... son épouse », d'avoir condamné sous astreinte M. Y... à enlever la chaîne installée par ses soins en travers de l'assiette de cette servitude dans le délai d'une semaine suivant la signification de l'arrêt, et d'avoir condamné M. Y... à payer aux époux X... une indemnité de procédure de 2. 500 € ; AUX MOTIFS QUE les époux X... sont propriétaires des parcelles cadastrées section A nos 369 à 372 commune de Saint-Sardos et demandent à ce que pour le service de ces parcelles soit reconnue l'existence d'une servitude de passage grevant la parcelle 295 section A commune de Montpezat, propriété de M. Y..., servitude instituée par un acte de donation partage du 31 janvier 1914 entre les hoirs A... ; que les époux X... ont acquis en effet de Jean-Bernard C... et de son épouse les parcelles portant les nos 369 à 372 lieudit Grande Pièce avec d'autres terres par acte reçu le 24 janvier 1985 par Annie D..., notaire suppléant à Clairac (pièce 6 intimé) ; que cet acte contient à la troisième page au Chapitre I Clauses et conditions particulières sous l'intitulé observation la mention suivante : « il est ici précisé qu'il a été constitué dans un partage anticipé A... au notariat de Montpezat d'Agenais du 31 janvier 1914, diverses servitudes de passage dont Mr C... se reconnaît parfaitement informé, ayant au surplus été mis en possession d'une expédition du dit acte ainsi qu'il résulte d'un acte reçu par Me Edmond E..., notaire à Montpezat d'Agenais le 21 Septembre 1971 » ; que ces dispositions qui sont manifestement reprises de l'acte d'achat des mêmes parcelles reçues par le notaire E... ont en réalité pour objet d'informer les acquéreurs de ce que les parcelles cédées bénéficient de servitude de passage et non d'informer le vendeur qui le fut normalement par l'acte dressé par le notaire E... ; que la lecture de cet acte (pièce 31 appelants) permet de constater que Bernard C... acquit des époux F... les parcelles 369 à 372 commune de Saint-Sardos et qu'il fut bien indiqué page 3 au paragraphe Charges et conditions « il en souffrira les servitudes passives et tous droits de communauté et mitoyenneté pouvant exister sans recours » puis « à cet égard, il est précisé qu'il a été constitué dans un partage anticipé A... au notariat de Montpezat d'Agenais du 31 janvier 1914 diverses servitudes de passage dont Mr C... se reconnaît parfaitement informé ayant au surplus été mis en possession d'une expédition dudit acte » ; que la lecture de cet acte permet de constater que toutes les parcelles vendues – hormis une parcelle B 268 commune de Montpezat – étaient des propres d'Hervé F... le vendeur, et que ce dernier avait recueilli l'ensemble de ces immeubles (hormis la B268) sis communes de Montpezat et de Saint-Sardos, dans la succession de ses parents Ambroise F... et Irma A... ; qu'Irma A... avait recueilli dans le cadre du partage anticipé du 31 janvier 1914 (pièce 2 appelants) le lot numéro 2 constitué d'une pièce de terre constituant l'article 9ème de la masse ; que cette pièce de terre était ainsi décrite à la page 5 : « une pièce de terre située commune de Saint-Sardos au lieu-dit la Grande Pièce d'une contenance de trois hectares soixante quatre ares six centiares tenant du Nord au chemin et A..., du levant à la Beauce, du Midi à Pasquet, du couchant au chemin cadastrée section A numéros 946, 947p et 948p » ; que la page 11 de cet acte contient au paragraphe Condition de la donation et du partage : « de souffrir les servitudes passives de toutes natures pouvant les grever et de profiter de celles actives selon... à leurs risques et périls puis il est fait observer que Mme F... aura un droit de passage en tous temps et saisons, avec chevaux, boeufs et charrettes sur la propriété du Grand Pré qui est attribuée à Mr A... fils et sur le chemin actuellement existant. Mr A... aura également un droit de passage sur la partie de la pièce de Cibadou n° 948 etc... » ; que les parcelles 946, 947p et 948p sont désormais les parcelles 369 à 372 propriétés des époux X... ainsi qu'il ressort du rapprochement des plans cadastraux ancien et moderne ; que l'acte de donation partage il convient de le souligner institua le droit de passage ci-dessus évoqué au paragraphe évoquant les servitudes passives et actives non pour le bénéfice personnel d'Irma F... ou de Jean A..., mais pour le service des pièces de terre qui leur étaient attribuées sans quoi il eût été inutile de préciser que le passage pourrait se faire avec chevaux, boeufs et charrettes autrement dit avec les moyens de cultiver les terres données ; que l'acte de partage a ainsi institué de véritables servitudes de passage et non des droits personnels ; qu'avant même d'examiner l'assiette du droit de passage que l'acte du 31 janvier 1914 indique comme fonds servant la propriété du Grand Pré et sur le chemin existant ; que la propriété du Grand Pré attribuée à Jean A... (fils) est décrite à l'article 3ème de la masse à partager (page 4 de l'acte) comme « une propriété située au Grand Pré Commune de Montpezat comprenant bâtiments, terres, prés, bois, vergers et autres (...) d'une contenance de sept hectares vingt cinq ares et quatre-vingt quatorze centiares (...) Cadastrés sous les numéros 115, 117, 198, 199, 120, 121 de la section A et tenant dans son ensemble du levant au ruisseau de la Beausse, ainsi que du couchant, du midi à un chemin et à M. G... et du Nord à M. Q... » ; que les parcelles 119, 120 et 121 correspondent ainsi qu'il n'est pas discuté aux parcelles désormais cadastrées 295, 296, 297, 298, la parcelle 295 appartenant à M. Y... ; qu'en effet ce dernier a reçu cette parcelle dans le cadre de la donation partage faite par ses parents Gilbert et Monique Y... à leurs trois fils suivant acte du 24 décembre 2007 (pages 2, 8, 9), sans que cet acte ne contienne aucune mention de la servitude instituée le 31 janvier 1914 et par conséquent de son assiette (pièce 1 intimé) ; que la parcelle 295 avait antérieurement été attribuée par les époux Didier H... à leur fille Monique (épouse Gilbert Y...) dans le cadre d'une donation partage faite les premiers à leurs deux enfants suivant acte reçu le 8 octobre 1993 par Silvère I..., notaire à Casseneuil (pièce 3 intimé pages 3, 6, 8), sans que là encore ne soit fait mention d'une quelconque servitude que ce soit ; que Didier H... avait pour sa part acquis cette parcelle A 295 lieudit Grand Pré de Roger A... suivant acte reçu le 5 août 1976 par Jean J..., notaire à Prayssas ; que cet acte (pièce 4 intimé) pas plus que les précédents ne mentionne aucune servitude voire précise que selon le vendeur, l'immeuble vendu n'est à sa connaissance grevé d'aucune servitude ; qu'il est aussi indiqué que ces parcelles avaient été recueillies par Roger A... dans le cadre de donation faite par ses père et mère suivant acte reçu le 21 janvier 1935 par Z..., notaire à Montpezat (pièce 9 intimé) ; que cet acte précise que la propriété du Grand Pré figure au cadastre de la commune de Montpezat section A sous les nos 116, 117, 118, 119p, 120, 121p et sous les numéros etc de la section B (ou H ?) lieudit Pré de Gazailles, puis au plan cadastral de la commune de Saint-Sardos sous les nos 869, 50, 51 et 948p de la section A aux lieux-dits Barrail, Camp de Sourbe et Cibadou ; que cet acte, au paragraphe origine de propriété qui fait référence à la donation-partage du 31 janvier 1914 ou au paragraphe Charges et conditions, ne contient aucune mention de servitude alors pourtant quant à la parcelle 295 que les parties ont un titre commun, l'acte du 31 janvier 1914 ; que cependant le défaut de mention de la servitude instituée par l'acte de donation partage faite par la veuve A... à ses trois enfants dans les titres de son fils puis de ses ayants-droits n'a pu avoir pour conséquence la disparition de cette servitude dont l'usage est revendiqué par l'appelant ; que concernant son assiette en revanche force est de constater l'imprécision de l'acte du 31 janvier 1914 ; qu'il ressort cependant d'une attestation de Bernard C... que ce dernier qui explique avoir été propriétaire de parcelles de terre au lieu-dit Grande Pièce de 1971 à 1984 (comme la relation des divers actes évoqués plus haut le démontre) sur la commune de Saint-Sardos et que pour les cultiver il y accédait toujours par le chemin qui longe l'ancien lit de La Bausse le long de la parcelle 295 qui appartenait alors à M. A... (manifestement Roger A..., vendeur en 1976 de cette parcelle au profit de H...) ; qu'il ajoute encore que ce droit de passage lui avait été transmis par son prédécesseur M. F... Hervé à qui il avait acheté les terres en 1971 ; qu'il conclut son attestation (pièce 3 X...) en indiquant qu'il vendit « ces parcelles à Mr X... avec ce droit de passage pour y accéder. C'était le seul passage que nous avions pour accéder à ces parcelles de terre » ; qu'il s'en infère de ce qui précède que Roger A... ne contesta pas le passage emprunté par le témoin et ancien créancier de la servitude ; que par ailleurs ce passage et le chemin qui en est résulté sont visibles sur les photographies annexées par l'huissier de justice R... à son procèsverbal de constat des 29 avril 2009 et 22 mars 2010 ; que l'intimé ne conteste d'ailleurs pas l'existence de ce passage expliquant simplement qu'il s'agit d'une tolérance ; que cette affirmation se trouve cependant contredite par les termes de l'acte du 31 janvier 1914, mais aussi par le témoignage de Bernard C... et par celui de L... P... (pièce 8 appelant), ouvrier agricole depuis 1972 chez M. B..., qui indique dans son attestation du 14 mai 2010 « nous sommes toujours passés par servitude se trouvant sur la parcelle de M. Y... qui est fermée depuis plusieurs mois par une chaîne. Nous passons sur les parcelles de Mme M... pour accéder aux terres de M. X... » ; que ce témoignage – certes d'un salarié lié à l'appelant – qui porte sur une longue période (depuis 1972) se trouve toutefois confirmé par les attestations de Jean-Claude N... (pièce 9) agriculteur à Saint-Sardos et de Marie O... (pièce 10 appelant) indiquant que le passage désormais fermé était emprunté par les familles X... et B... ; que Marie-France M... née B... confirme de son côté encore que l'appelant passait sur un chemin de servitude pour accéder à ses parcelles sises au lieudit Grande Pièce, « chemin de servitude longeant ces parcelles et situé à l'extrémité de la propriété de Monsieur Y... sur celle-ci » ; que ces témoignages en particulier celui de Bernard C... établissent que l'assiette de la servitude se trouvait et se trouve le long de La Bausse ou La Beausse qui longe la parcelle 295 de l'intimé depuis la voie communale 502 jusqu'à la parcelle 372, passage actuellement fermé par une chaîne ; que le jugement sera donc infirmé et qu'il sera jugé qu'il existe en vertu de l'acte du 31 janvier 1914 une servitude conventionnelle de passage grevant la parcelle 295 section A commune de Montpezat d'Agenais (Lot et Garonne), actuellement propriété de Xavier Y..., le long de l'ancien lit du ruisseau Labausse au profit des parcelles cadastrées section A nos 369, 370, 371 et 372 commune de Montpezat d'Agenais, actuellement propriété de Thierry X... et de Marie-Claude B... son épouse ; qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que M. Y... a cru pouvoir installer en travers de l'assiette de la servitude de passage ci-dessus évoquée une chaîne pour interdire tout passage à Thierry X... et ses ayant-droits ; qu'il sera donc condamné, sous astreinte de 80 € par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de sept jours suivant la signification du présent arrêt, à retirer ladite chaîne, ladite astreinte étant instituée pour une durée de trois mois après quoi il sera à nouveau statué, s'il y a lieu, par la juridiction de l'exécution compétente ; ALORS, EN PREMIER LIEU, QU'une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l'usage et l'utilité d'un héritage appartenant à un autre propriétaire ; que l'acte du 25 janvier 1985 par lequel M. X... a acquis les parcelles cadastrées section A nos 369, 370 et 371 auprès de M. C..., qui précise « qu'il a été constitué dans un partage anticipé A... au notariat de Montpezat d'Agenais du 31 janvier 1914 diverses servitudes de passage dont Monsieur C... se reconnaît parfaitement informé » ne comporte pas la création ou la reprise d'une servitude de passage existante, en l'absence de toute désignation d'un fonds servant et d'un fonds dominant ; qu'en retenant pourtant qu'une servitude de passage grevait la parcelle n° 295 section A commune de Montpezat d'Agenais appartenant à M. Y... au profit des parcelles cadastrées section A n° s 369, 370, 371 et 372 commune de Saint-Sardos, appartenant aux époux X..., la cour d'appel a violé les articles 637 et 686 du code civil ; ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QU'une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l'usage et l'utilité d'un héritage appartenant à un autre propriétaire ; que l'acte de donationpartage du 31 janvier 1914 qui mentionne que « Mme F... aura un droit de passage en tous temps et saisons, avec chevaux, boeufs et charrettes sur la propriété du Grand Pré qui est attribuée à Mr A... fils et sur le chemin actuellement existant Mr A... aura également un droit de passage sur la partie de la pièce de Cibadou n° 948 etc... », établit seulement des droits en faveur d'une personne, sans créer de charge grevant un fonds au profit d'un autre ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a derechef violé les articles 637 et 686 du code civil ; ALORS, EN TROISIEME LIEU QUE faute d'avoir caractérisé, dans l'acte de donation-partage du 31 janvier 1914, étant souligné que le fonds prétendument dominant faisait initialement partie du fonds servant, la volonté de Mme A..., donateur, de constituer une servitude de passage, ni l'existence d'un fonds dominant, qui appartiendrait aujourd'hui aux époux X..., ni celle d'un fonds servant, qui appartiendrait aujourd'hui à M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 691 et suivants du code civil ; ALORS, EN QUATRIEME LIEU, QUE la création ou l'existence d'une servitude au profit d'un fonds dominant ne peut trouver son fondement que dans le titre du fonds servant ; que la cour d'appel a constaté que M. Y... avait reçu la parcelle n° 295 dans le cadre de la donation-partage du 24 décembre 2007 « sans que cet acte ne contienne aucune mention de la servitude instituée le 31 janvier 1914 et par conséquent de son assiette » ; que la parcelle avait antérieurement été attribuée par les époux H... à leur fille Monique, épouse Y..., dans le cadre d'une donation-partage du 8 octobre 1993 « sans que là encore ne soit fait mention d'une quelconque servitude que ce soit » ; que M. H... l'avait acquise par acte du 5 août 1976 qui « pas plus que les précédents ne mentionne aucune servitude voire précise que selon le vendeur, l'immeuble vendu n'est à sa connaissance grevé d'aucune servitude » ; que les parcelles avaient été recueillies par Roger A... par donation du 21 janvier 1935 qui « ne contient aucune mention de servitude » ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ces constatations qui excluaient toute servitude conventionnelle sur le fonds n° 295, la cour d'appel a violé les articles 691 et 1134 du code civil ; ALORS, EN CINQUIEME LIEUDERNIER LIEU, QU'en tout état de cause, faute d'avoir répondu aux conclusions de M. Y... soutenant que si des servitudes de passage avaient été créées, ce n'était pas au profit des terres acquises par M. C..., auteur des époux X..., mais sur la parcelle n° 948 (Grande Pièce), constituant le lot n° 9 attribué à Mme F..., au profit de M. A..., auteur de M. Y..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ET ALORS, EN DERNIER LIEU, QUE la circonstance qu'un droit de passage ait été conventionnellement aménagé n'est en toute hypothèse pas de nature à exclure l'application des règles régissant la servitude légale, lorsque la servitude conventionnelle n'avait pour but que de désenclaver une parcelle ; que la cour d'appel a retenu la création, en 1914, d'un droit de passage au profit des terres appartenant aujourd'hui aux époux X... qui « pourrait se faire avec chevaux, boeufs et charrettes autrement dit avec les moyens de cultiver les terres données » ; que les époux X... ont soutenu que dans cet acte, « la volonté des parties est de permettre l'exploitation du lot » (conclusions n° 6 du 17 mars 2014, p. 4 in fine) ; que la cour d'appel a constaté que M. C..., auteur des époux X..., attestait que le passage sur la parcelle n° 295 « était le seul passage que nous avions pour accéder » aux terres (arrêt attaqué, p. 8 in fine) ; que par ailleurs, il est acquis aux débats et établi par procès-verbal de constat d'huissier de justice du 26 janvier 2012 que les époux X... bénéficient d'un accès suffisant à la voie publique pour exploiter leurs terres grâce à un chemin rural praticable y compris par des engins agricoles ; qu'en décidant que cette servitude conventionnelle, créée dans le but de désenclaver un fonds et permettre son exploitation, n'était pas éteinte, cependant même que le fonds pouvait désormais être exploité par un autre accès, la cour d'appel, au mépris de ses propres constatations, a violé les articles 682 et 685-1 du code civil.
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