AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, DEUXIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la société anonyme Decoflock-Clara Lander, venant aux droits de la société anonyme nouvelle Decoflock, dont le siège est ..., en cassation d'un arrêt rendu le 27 juin 1990 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (2e chambre civile), au profit de : 18/ la société anonyme Couach Arcoa Cannes, dont le siège est ... à Cannes-la-Bocca (Alpes-Maritimes), 28/ la société à responsabilité limitée Plascoa constructions navalesuy Couach, dont le siège est rue de l'Yser àujan Mestras (Gironde), défenderesses à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; LA COUR, en l'audience publique du 5 avril 1993, où étaient présents : M. Burgelin, conseiller le plus ancien non empêché faisant fonctions de président, M. Laplace, conseiller rapporteur, M. Delattre, Mme Vigroux, M. Buffet, conseillers, M. Mucchielli, conseiller référendaire, M. Tatu, avocat général, Mme Lagardère, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Laplace, les observations de la SCP Boré et Xavier, avocat de la société Decoflock-Clara Lander, les conclusions de M. Tatu, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne défaut contre la société Couach Arcoa Cannes et contre la société Plascoa constructions navalesuy Couach ; Sur le premier moyen : Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Aix en Provence, 27 juin 1990), que les sociétés Plascoa constructions navalesuy Couach et Couach Arcoa Cannes (les sociétés Couach) ont respectivement construit une vedette et vendu celleci à M. X... qui a fait état, après une saison de navigation, de la décoloration du tissu intérieur ; que la société nouvelle Decoflock, aux droits de laquelle se trouve la société DecoflockClara Lander (la société Decoflock), fournisseur du tissu, a interjeté appel de l'ordonnance rendue en référé par le président d'un tribunal de commerce qui, sur assignation des sociétés Couach, a ordonné une expertise avant tout procès ; qu'en cours de procédure d'appel la société Couach venderesse a repris la vedette et l'a revendue à un prix moindre, à un tiers ; Attendu que la société Decoflock reproche à l'arrêt d'avoir confirmé l'ordonnance de référé, alors que, d'une part, le constructeur et le vendeur de la vedette ayant déclaré agir, aux termes de l'assignation, en raison de la menace d'une action en garantie de M. X..., celuici n'ayant pas été mis en cause, bien que l'expert ait été spécialement chargé d'évaluer son préjudice, la cour d'appel aurait violé les articles 16 et 145 du nouveau Code de procédure civile, et alors que, d'autre part, l'immutabilité du litige s'appliquant à toute instance, la cour d'appel qui a constaté que le constructeur et le vendeur se présentaient, non plus comme garants, mais en tant que cessionnaires des droits de M. X... et réclamaient une indemnité propre pour perte de bénéfice sur la revente et non plus au titre du préjudice découlant de la mise en oeuvre de la garantie, aurait faussement appliqué en la cause l'article 145 précité ; Mais attendu que l'arrêt, après avoir constaté que les sociétés Couach justifiaient de l'existence d'un motif légitime d'établir la preuve des faits, contradictoirement avec le fournisseur du tissu, le propriétaire du bateau pouvant faire exécuter un nouvel habillage ou quitter le port de mouillage, énonce à bon droit que, s'agissant de mesures préparatoires à l'introduction d'une instance au fond, la présence de M. X... n'était nullement exigée et que le principe de l'immutabilité du litige ne joue pas lorsqu'il s'agit d'une mesure d'expertise ordonnée en l'absence de litige en cours ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que la société Decoflock reproche à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer aux sociétés Couach une somme de cinq mille francs au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, au motif qu'il serait inéquitable de laisser à la charge des intimés les frais non répétibles, alors que, d'une part, la cassation sur le moyen précédent aurait pour conséquence nécessaire l'annulation de ce chef de décision, et alors que, d'autre part, les conclusions des intimés n'ayant sollicité cette indemnité que pour résistance abusive, en modifiant le fondement de la demande et en retenant une considération d'équité formulée au conditionnel, la cour d'appel aurait violé l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que le premier moyen étant rejeté, la première branche du moyen est inopérante ; Et attendu qu'il résulte des conclusions produites que les sociétés Couach ont expressément demandé l'application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et non l'allocation de dommages-intérêts ; que la cour d'appel, en retenant "qu'il serait" inéquitable de ne pas leur allouer une indemnité, a statué par une appréciation souveraine ; D'où il suit que le moyen ne peut pour le surplus être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; ! d! Condamne la société Decoflock-Clara Lander, envers les sociétés Couach Arcoa Cannes et Plascoa constructions navalesuy Couach, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Deuxième chambre civile, et prononcé par M. le président en son audience publique du dix sept mai mil neuf cent quatre vingt treize.
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