AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par : 1 / La Banque française de crédit coopératif (BFCC), société anonyme dont le siège social est ... (Hauts-de-Seine), agissant aux diligences de son représentant légal en exercice, laquelle société vient aux droits de la société anonyme coopérative Habitat crédit, à la suite de la fusion-absorption votée par assemblée générale extraordinaire du 30 juin 1989, avec effet rétroactif au 1er janvier 1989, 2 / La société civile coopérative de construction Les Strelitzias, dont le siège social est ... à Salon-de-Provence (Bouches-du-Rhône), En présence de : La société à responsabilité limitée Provence coop habitat, dont le siège est ... à Salon-de-Provence (Bouches-du-Rhône), agissant par son gérant en exercice, y domicilié, en cassation d'un arrêt rendu le 19 décembre 1991 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (3e chambre), au profit de : 1 / La société Botta et fils, société anonyme dont le siège social est ..., poursuites et diligences de son président-directeur général en exercice, y domicilié en cette qualité, 2 / M. Maurice, Pierre X..., demeurant Argéo Arthelia 3 à La Ciotat (Bouches-du-Rhône), défendeurs à la cassation ; La société Botta et fils, défenderesse au pourvoi principal, a formé, par un mémoire déposé au greffe le 23 octobre 1992, un pourvoi incident contre le même arrêt ; Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ; LA COUR, en l'audience publique du 6 juillet 1993, où étaient présents : M. Beauvois, président, M. Chapron, conseiller référendaire rapporteur, MM. Cathala, Valdès, Capoulade, Deville, Mlle Fossereau, MM. Chemin, Fromont, conseillers, Mmes Cobert, Masson-Daum, conseillers référendaires, M. Sodini, avocat général, Mlle Jacomy, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Chapron, les observations de Me Goutet, avocat de la Banque française de crédit coopératif (BFCC) et de la société civile coopérative de construction Les Strelitzias, de Me Ryziger, avocat de la société Botta et fils, les conclusions de M. Sodini, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur les deux premiers moyens du pourvoi principal, réunis : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 décembre 1991), que la société civile coopérative de construction Les Strelitzias, créée en vue de la construction d'un groupe d'immeubles, a, le 17 février 1979, conclu avec la société Provence coop habitat, un contrat de promotion immobilière pour la construction envisagée, dans la limite du prix global convenu, sous la maîtrise d'oeuvre de M. X..., architecte ; que la société Botta, entrepreneur, qui avait présenté le 14 mars 1979, une offre commerciale définissant les conditions de son intervention et les limites de ses prestations, a été chargée, suivant marché du 21 mai 1979, des travaux de gros oeuvre, de revêtement et carrelage, et que la société coopérative Habitat crédit, aux droits de laquelle vient la Banque française de crédit coopératif (BFCC), a accordé à la société Les Strelitzias une garantie de financement et de souscription ; que le marché conclu avec la société Botta a été modifié, notamment par un avenant n 2 du 3 mars 1980 limitant le prix convenu aux seules prestations offertes par l'entrepreneur, envisageant la possibilité de travaux supplémentaires dont la commande a été confirmée ultérieurement, fixant les actes d'exécution des travaux ainsi que la révision et l'actualisation de leur prix ; qu'à la suite d'un différend l'opposant à la société Les Strelitzias, la société Botta a, entre le 20 et le 27 mai 1981, retiré son personnel du chantier, le maître de l'ouvrage résiliant le marché le 4 juin 1981 ; qu'après expertise, la société Botta a assigné les sociétés Les Strelitzias et Provence coop habitat en réparation de son préjudice ; que l'architecte et la BFCC ont été appelés dans la cause ; Attendu que la BFCC et la société Les Strelitzias font grief à l'arrêt de déclarer le maître de l'ouvrage et le promoteur responsables de la rupture du marché conclu avec la société Botta, tant pour les travaux prévus à l'origine que pour les travaux supplémentaires, et de les condamner in solidum à payer diverses sommes à la société Botta, avec la garantie de la BFCC, alors, selon le moyen, "1 ) qu'il résulte des dispositions d'ordre public de l'article L. 213-3 du Code de la construction et de l'habitation qu'une société coopérative de construction ne peut confier à un tiers la réalisation de son programme de construction qu'en vertu d'un contrat conforme aux dispositions de l'article 1381-1 du Code civil et des dispositions légales et réglementaires du titre II du Code de la construction et de l'habitation ; qu'il suit de là que le fait que le contrat par lequel la société coopérative Les Strelitzias avait confié à l'entreprise Botta la réalisation de son programme ait été signé entre l'entrepreneur, le maître de l'ouvrage et le promoteur n'excluait pas l'application des dispositions susvisées, qui sont d'ordre public et qui, en particulier, interdisaient aux juges du fond de considérer la société civile coopérative comme professionnelle ; qu'en écartant, dès lors, le dol allégué au seul motif qu'elle avait cette qualité, l'arrêt attaqué n'a pas donné sa base légale à sa décision au regard des textes susvisés ; 2 ) que l'arrêt attaqué constate que le marché avait pour objet la mise en oeuvre d'un procédé original dont seul l'entrepreneur connaissait les conditions d'utilisation, d'où il suit que son cocontractant, qui ignorait le procédé en cause, ne se trouvait pas avec lui sur pied d'égalité et ne pouvait donc lui opposer, pour tenir en échec le dol allégué, sa qualité de professionnel ; que l'arrêt ne tire pas de ses propres constatations les conséquences qu'elles comportaient et manque de base légale au regard de l'article 1116 du Code civil ; 3 ) que le devoir de conseil s'impose à l'entrepreneur, même à l'égard d'un professionnel, d'où il suit que la seule constatation du fait que le maître de l'ouvrage ait été un professionnel ne suffisait pas à écarter les conséquences résultant de la carence manifestée par la société Botta dans le respect de ses obligations à cet égard, obligations expressément invoquées à cet égard, d'où il suit que l'arrêt n'est pas légalement justifié au regard des dispositions des articles 1134 et 1187 du Code civil ; 4 ) que l'arrêt attaqué ne pouvait refuser de tenir compte de la condition impossible qu'il reconnaît affecter le contrat, au seul motif qu'elle n'était pas déterminante, sans s'expliquer sur le fait, expressément allégué et, d'ailleurs, non contesté, que c'est en raison de l'existence de cette condition, à savoir le recours à un procédé original, que l'entrepreneur avait emporté le marché comme étant le moins disant ; que, faute de s'être expliqué sur ce point, l'arrêt attaqué n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil ; 5 ) que, dans des conclusions demeurées sans réponse, il était soutenu que l'avenant n° 2, relatif au mode de paiement, était contraire aux dispositions d'ordre public de l'article R. 222-7 du Code de la construction et de l'habitation ; qu'en écartant ce moyen de nullité, l'arrêt attaqué viole ces dispositions, qui étaient applicables dès lors que le contrat en cause avait pour objet la réalisation d'un programme de construction par une société coopérative, et ne justifie pas légalement sa décision ; 6 ) qu'il résulte des dispositions d'ordre public de l'article L. 213-3 du Code de la construction et de l'habitation qu'une société coopérative de construction ne peut réaliser un programme de construction qu'en vertu d'un contrat conforme aux règles légales et réglementaires figurant au titre II du code ; que le contrat en cause y était donc soumis, notamment en ce qu'elles excluent la qualité de professionnelle des sociétés coopératives ; qu'il suit de là qu'en faisant droit aux demandes de l'entreprise au seul motif qu'elle traitait avec des professionnels, l'arrêt attaqué n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ; 7 ) que l'arrêt attaqué constate que le procédé mis en oeuvre par le contrat avait un caractère original, de sorte que seul l'entrepreneur, qui le connaissait, pouvait, à son égard, être considéré comme professionnel, que le devoir de conseil subsiste entre professionnels et que la stipulation du contrat prévoyant le recours éventuel à des travaux supplémentaires n'excluait pas que l'entrepreneur n'ait pas à intervenir au moment de décider d'y avoir recours ; qu'ainsi, en écartant l'obligation de conseil, l'arrêt attaqué n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 et 1787 du Code civil" ; Mais attendu qu'ayant exactement énoncé que les dispositions légales d'ordre public des contrats de promotion immobilière ne concernaient que les promoteurs, ce qui excluait leur application au marché conclu avec la société Botta, entrepreneur, et ayant constaté que la société civile coopérative de construction Les Strelitzias ne pouvait contester les termes de l'avenant du 3 mars 1980, dès lors qu'elle avait été représentée, au moment de sa conclusion, aussi bien par le promoteur que par le président de son propre conseil d'administration, dont elle n'avait pas critiqué l'intervention, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de ce chef en relevant qu'il s'agissait d'un contrat conclu entre professionnels, le promoteur qui représentait le maître de l'ouvrage étant averti par le devis descriptif annexé au marché du 21 mai 1979 de l'étendue des prestations offertes par la société Botta et de la nécessité de travaux supplémentaires, et pouvant se renseigner utilement sur les avantages et inconvénients financiers du procédé original déjà utilisé, ce qui excluait tout dol et tout manquement au devoir de conseil de la part de la société Botta, et en relevant souverainement que la condition impossible contenue dans l'offre de l'entrepreneur, relative à l'installation sur le site d'une aire de préfabrication, n'avait pas été déterminante dans la conclusion du marché ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal : Attendu que la BFCC et la société Les Strelitzias font grief à l'arrêt de déclarer le maître de l'ouvrage et le promoteur responsables de la rupture du marché conclu avec la société Botta et de les condamner à payer diverses sommes à celle-ci avec la garantie de la BFCC, alors, selon le moyen, "1 ) que le contrat entaché de nullités diverses et d'ordre public ne pouvait conférer un droit quelconque de créance au profit de la société Botta et qu'en déclarant que celle-ci avait légitimement abandonné le chantier, l'arrêt attaqué n'a pas tiré de ces nullités les conséquences qu'elles comportaient au regard de l'article 1184 du Code civil ; 2 ) que l'arrêt attaqué constate que la société Botta avait mis l'architecte dans l'impossibilité de vérifier les situations de travaux, que le montant des travaux s'élevaient sur le marché à une somme inférieure à l'avance versée et que les sommes réclamées étaient manifestement excessives ; que, dans ces conditions, l'entrepreneur, qui, comme tout créancier, n'avait pas le droit de rompre de sa propre autorité le contrat, n'était pas fondé, eu égard à ses fautes comme au montant des travaux effectivement réalisés, à abandonner unilatéralement le chantier ; que l'arrêt attaqué n'a pas tiré de ses propres conclusions les conséquences qu'elles comportaient et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1184 du Code civil" ; Mais attendu qu'ayant écarté la nullité du marché d'entreprise du 21 mai 1979, modifié par l'avenant du 3 mars 1980, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de ce chef en retenant qu'en raison du refus dépourvu de motif valable du maître de l'ouvrage de régler les situations des travaux présentées par la société Botta, celle-ci, créancière de sommes importantes, avait pu suspendre l'exécution de ses propres obligations en retirant son personnel du chantier, sans que cette mesure pût être considérée comme une cause de la rupture du contrat dont la société Les Strelitzias a pris l'initiative ; Sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu que la société Botta fait grief à l'arrêt de refuser l'actualisation du marché, alors, selon le moyen, "1 ) que la société Botta, dans ses conclusions en réponse, signifiées le 13 août 1991, avait demandé à la cour d'appel de dire et juger, en homologuant les rapports des experts, que les divers défendeurs devront payer, in solidum, la somme de 1 223 883 francs au titre des travaux non réglés et la somme de 696 176,71 francs pour le coût des transports, et de dire et juger que ces sommes seront majorées de 15 % en l'état des dates auxquelles le marché a été exécuté ; que la cour d'appel a donc dénaturé les conclusions de la BFCC en décidant qu'elle avait demandé la confirmation du jugement et, par là-même, renoncé à l'actualisation ; que l'arrêt attaqué est donc entaché de violation de l'article 1134 du Code civil ; 2 ) que l'avenant n° 2 du marché comportait, d'une part, une clause d'actualisation faisant état de ce que l'index de départ connu étant celui du mois de mai 1979, il serait tenu compte, pour l'actualisation du rapport de l'index connu au mois de mai 1979, de l'actualisation à l'index de la date de démarrage, soit mars 1980, lorsque l'index de mars 1980 serait connu, et une clause de révision ; que la date de démarrage du chantier ayant été contestée, la société Botta, en demandant une majoration de 15 % compte tenu des dates auxquelles les travaux ont été exécutés, demandait bien l'actualisation en même temps que la révision ; qu'en estimant qu'elle avait renoncé à l'actualisation, la cour d'appel, tenue de se prononcer dans les termes du litige tels que déterminés par les conclusions des parties, a, en réalité, violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ; 3 ) qu'il résulte des dispositions claires et précises du contrat que l'actualisation avait été prévue exclusivement en raison de ce que l'index DTO 1 était inconnu à la date de signature de l'avenant ; que cette actualisation n'était en rien liée aux problèmes des avances ; qu'en refusant d'appliquer les dispositions contractuelles par le motif que la société Botta aurait reçu une avance de 3 900 000 francs, la cour d'appel a dénaturé les conventions des parties et, par là-même, violé l'article 1134 du Code civil" ; Mais attendu que la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre à un moyen qui ne lui était pas soumis, a, sans dénaturer les conclusions, ni modifier l'objet du litige, légalement justifié sa décision de ce chef en retenant que la société Botta demandait la confirmation des sommes allouées par le tribunal, ce qui excluait l'actualisation, et que, compte tenu de l'avance de près de 75 % du prix du marché qu'elle avait perçu avant le début des travaux et en l'absence de preuve d'un fonctionnement réduit de son personnel et de son matériel sur le chantier, elle ne justifiait pas d'un préjudice financier par suite du non-respect du calendrier d'exécution des travaux ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; DIT n'y avoir lieu à indemnité en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi et les condamne, ensemble, aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt octobre mil neuf cent quatre vingt treize.
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