AİHM NORMLARINDA DÜNYA VE ÜLKEMİZ ASKERİ YARGI (2)
Dünya askeri mahkemelerinde bunlar olurken ülkemiz ordu yargısındaki okyanusun derinliğince geçmişine indiğimizde nelerle karşılaştık dersiniz? Osmanlı Devletinde ceza yargılama usulünü düzenleyen ilk kanun 1253 tarihli Kanunname-i Ceza-i Askeriye’dir. Usulü güvenceleri ve askeri suç genel suç ayrımını ihtiva eden bu kanun ile iki tür askeri mahkeme öngörülmüştür. Bunlar Divan-ı Harbi Daimi ve Divan-ı Harbi Mahsus‘tur. Ayrıca bu mahkemelerin kararlarını denetleyen Divan-ı Tecessüsler oluşturulmuştur. Bütün bu mahkemelerin üyeleri hukukçu olmayan kıta subaylarıdır. Meşrutiyetin ilanından sonra 06.04.1914 tarihinde çıkarılan 253 sayılı kanunla “Divan-ı Temyizi Askeriye” kurulmuş ve üyeliklerine hukukçular atanmıştır. Cumhuriyet döneminde hukuk alanında yapılan reformlar paralelinde, askeri yargı teşkilatını ve yargılama usulünü yeniden düzenleyen 22.05.1930 tarih ve 1631 sayılı Askeri Muhakeme Usulü Kanunu, 1898 tarihli Alman Askeri Muhakeme Usulü Kanunu ile 1928 tarihli Fransız Askeri Muhakeme Usulü Kanunu mehaz alınarak hazırlanmıştır.
Bu kanuna göre hukukçu olmayan üç asker üyeden kurulan, basit suçlara bakan Alay Askeri Mahkemeleri, erden binbaşıya kadar askerleri yargılayan Tümen Askeri Mahkemeleri ve erden albaya kadar askerleri yargılayan Kolordu ve ordu Askeri Mahkemeleri, erden mareşale kadar askerleri yargılayan Genelkurmay askeri mahkemeleri ile her dairesinde 2 hukukçu ve üç subaydan oluşan iki daireli Askeri Temyiz Mahkemesi kurulmuştur. 1631 sayılı kanunla Adli Amirlik teşkil edilmiştir buna göre; Adli Amir, yargılamaya ilişkin geniş yetkileri olan ve refakatinde askeri mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya kurum amiridir. 1898 tarihli Alman Askeri Ceza Kanunu ve 1928 tarihli Fransız Askeri Ceza Kanunu esas alınarak hazırlanan 22.05.1930 tarih ve 1632 sayılı askeri Ceza Kanunu ile Askeri Yargı alnında önemli bir değişiklik daha yapılmıştır. Halen yürürlükte olan bu kanunla sırf askeri suçlar ve askeri suç benzerleri düzenlenerek Türk Ceza Kanunu ile irtibat sağlanmıştır. Askeri yargı ilk defa 1961 Anayasası ile anayasal bir kurum haline getirilmiştir. Anayasanın 138 inci maddesine göre askeri mahkemelerin teşkilinde çoğunluk asker üyelerden hukukçu üyelere geçmiştir. Ayrıca disiplin mahkemeleri de hukuk sistemimize katılmıştır. 141 inci madde ile Askeri Yargıtay da yüksek mahkeme olarak kabul edilmiştir. Askeri yargının ayrıntılı bir şekilde Anayasada düzenlenmesi sonucu 1631 sayılı yasanın birçok hükmü Anayasaya ters düşmüştür. Bu sebeple 1631 sayılı yasa 25.10.1963 tarihinde 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usul Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca 16.06.1964 tarih ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun kabul edilmiştir. Aynı dönemde, 27.5.1927 tarih ve 1455 sayılı Askeri Memurlar Kanunu ile askeri memur statüsünde olan askeri hakimlerin subay olmalarını öngören 26.10.1963 tarih ve 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu kabul edilmiştir. Bazı çevrelerce, askeri yargının eleştirisi, tüm adli sistemin, daha doğrusu siyasi ve sosyal sistemin eleştirisi olarak kabul edilir. Toplumu temelden değiştirmek isteyen guruplar, otoritenin, yetkinin tüm biçimlerine karşıdırlar. Özellikle silahlı kuvvetler ve onların yargılama organlarını şiddetli bir şekilde eleştirmektedirler. Etkili bir eleştiri biçimi de, askeri yargı ile sivil yargıyı kıyaslayıp, askeri yargıyı kusurlu bulmak sonrada birini diğerinin nitelikleriyle donatmaktır. Bu eleştiri tarzını kullananlar, Fransız dilindeki eserlerde Clemenceau’ya atfedilen deyimi örnek olarak kullanmaktadırlar: “askeri bando ne kadar müzikse, askeri yargıda o kadar adalettir.’’ Ancak, aynı Clemenceau’nun, askeri yargıya ”ordu denen kuruluşun doğal bir sonucu’’ deyimini kullandığını göz ardı etmektedirler.
Sonuç olarak, sırf bir ordunun varlığı bu ordu içinde disiplinin tesisi için askeri bir yargının bulunmasını da gerekli kılar ve bu yargının varlığının sebebini de izah eder. Halen ayrı bir askeri yargı mekanizmasına sahip olmayan ülkeler gözden geçirilecek olursa, bu gibi ülkelerde iç huzuru sağlamaktan ileri gidebilen bir ordularının olmadığını görürüz. Şu halde bir ülkeyi dış ve iç düşmanlara karşı koruyacak çapta bir ordunun bulunduğu her yerde, askeri yargının da bulunmasının gerekli hatta zorunlu olduğunu söyleyebiliriz.
Türkiye’de askeri mahkemeler, 1982 Anayasasının 145 inci maddesi uyarınca kurulmuşlardır. Anayasanın 145 inci maddesinde,” Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” denilmektedir. Aynı maddenin son fıkrasında ise, Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin, mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenleneceği öngörülmektedir. (Anayasa 145/son)
Askeri hakim ve savcılar, hukuk fakültelerini bitiren muvazzaf subaylardan, Hukuk Fakültesinde askeri öğrenci olarak okutulanlardan, hukuk fakültesi mezunu yedek subaylar arasından seçilir. (357 sayılı As.H.K.,m.2)
Bu üç kaynak dışından askeri hakim veya askeri savcı olmak mümkün değildir. Askeri hakimlik mesleğine, Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanının imzasını taşıyan ve Resmi Gazete’de yayımlanan müşterek kararname denen bir işlemle girilir. Staj dönemi ve 3 yıllık adaylık dönemini başarı ile geçirenler askeri hakimlik sınıfına asaleten geçirilirler. (357 sayılı As.H.K.,m.11) (İşte bu madde günümüz şartlarına tamamıyla zıtlık teşkil etmektedir zira Silahlı Kuvvetler içinde görev yapan muazzaf assubaylarda hukuk fakültesi bitirenlerin bu mahkemelerde görev alamamaları AİHM tarafından da uygun görmediği bir durumdur)
Şimdi gelelim AİHM çerçevesinde Türk Askeri Yargı Organlarının durumuna; üst paragrafın sonunda parantez içinde belirttiğim cümlemi burada belgeleştiriyorum.
Türk Askeri yargı organlarını incelediğimizde ilk dikkati çeken nokta, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin ve askeri mahkemelerin kuruluşlarında bulunan hakim sınıfından olmayan subay üyelerin statüsünün, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin aradığı bağımsızlık ve tarafsızlık koşullarına, uymaması sorunudur. Ayrıca, hürriyeti bağlayıcı ceza verme yetkisine sahip olan, Disiplin Mahkemelerinin mevcut kuruluşu ve yargılama usulü tamamıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırıdır. Diğer yandan askeri mahkemelerde görev yapan, askeri hakimlere doğrudan askeri makamlar tarafından verilen subay sicil notunun da bu hakimlerin terfilerinde değerlendirmeye katılması, bağımsızlık ve tarafsızlık bakımından eleştirilebilecek bir noktayı oluşturmaktadır. Nihayet Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52’nci maddesinin 3 ve 4 ncü fıkralarındaki, gizli kaydıyla sunulan belgelerin taraflara gösterilmeyeceği yolundaki hüküm, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı maddesinde öngörülen hakkaniyete uygun yargılama ilkesine aykırıdır.
Ayrıca; askeri yargı organlarının yapısının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında güvence altına alınan “adil yargılanma hakkı” ile uyum içinde olup olmadığını ortaya koymak gerekmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmenin 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrası, “Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar, gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni olarak dinlenmesini istemek hakkına haizdir” hükmünü içermektedir. Madde metninde de, açıkça görüldüğü gibi, herkes, “kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme” tarafından yargılanma hakkına sahiptir.
Görüldüğü gibi, adil yargılanma hakkının maddesindeki bu 4 koşul nedir? yargılama bir “mahkeme” tarafındanyapılmalı, bu mahkeme “kanuni”, “bağımsız” ve “tarafsız” olmalıdır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hakim sınıfından olmayan üyelerinin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6’ncı maddesinin aradığı hakimlik bağımsızlığı niteliğine sahip oldukları söylenemez. Şöyle ki; bunların atanmasında öneri yetkisi bir adli makam olmayan Genelkurmay Başkanlığına verilmiştir. Dolayısıyla bunların atanması yürütme organının etki alanındadır. Bu durumda da hakimlik bağımsızlığından söz edilemez.