Örf ve Adet Hukuku nedir?
Hukukun kaynaklarını sayarken bazı hukuk dallarının kaynakları arasında Örf ve Adet Hukuku da gösterilmektedir. Her ne kadar bir çoğu için asli olmasa da yardımcı kaynak olarak gösterilen Örf ve Adet Hukuku özellikle Uluslararası Hukuk gibi hukuk dallarında(hukukun dalları hakkında daha geniş bir okuma için tıklayınız) oldukça önemli bir yere sahiptir. Pekala Örf ve Adet Hukuku nedir? Bir örf ve adetin hukuk içinde ele alınması, başka bir ifade ile hukuk kaynağı olarak gösterilmesi için gerekli olan şeyler nelerdir? Aşağıda bu soruların cevabını bulabilirsiniz.
Örf ve adet hukuku; hukukun tali kaynaklarındandır. Başka bir ifade ile asli değildir, Örf ve adet hukuku yazılı olmayan ve belirli bir iradenin otoritesine dayanmayan hukuk kurallarıdır.
Örf ve adet hukuku medeni hukuk ve uluslararası hukuk gibi belirli hukuk dallarında kendine yer edinmiştir. Ceza hukuku gibi bazı hukuk dallarında ise örf ve adet hukukuna yer verilmemiştir.
Medeni Hukukun 1.maddesi şöyle demektedir: “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre karar verir”. Bu hükümden anlaşılacağı üzere, örf ve âdet hukuku kuralları, hâkimin yazılı bir hukuk kuralı bulamadığı durumlarda başvuracağı tali bir kaynaktır. Yani bir kural bulunmayan durumlarda hakim örf ve adet hukukuna göre karar verebilir.
Medeni hukukta örf ve adet hukuk kurallarına örnek vermek gerekir ise; ortakçılık, yarıcılık, başkasının arazisine bağ ekmek gibi şeylerde örf ve adet hukukuna başvurulabilir.
Bunun yanında örf ve adet hukukunun önemli olduğu hukuk dallarından birisi de uluslararası hukuktur. Öyle ki örf ve adet hukuku uluslararası hukukta andlaşmalardan sonra ikinci asli kaynaklardandır. Uluslararası Hukukta örf ve adet hukukuna teamül hukuku ya da yapılageliş kuralları da denmektedir.
Pekala bir örf ve adetin hukuk kuralı oması için gerekli şartlar nelerdir? Her örf ve adet, hukuk kuralı olabilir mi? İşte bir örf ve adetin hukuk kuralı olması için belirli bazı ölçütler bulunmaktadır. Bunlar maddi unsur ve psikolojik unsur olarak ele alınmaktadır.
1- Maddi unsur: Süreklilik unsuru
Örf ve adet hukuku alanında ilk olarak, belli bir davranış biçiminin sürekli olarak uygulanması aranır. Böylece uzun süre devam ede gelen benzer davranışlardan örf ve adetler doğar. Buna göre bir örf ve adetin hukuk kuralı olabilmesi için o örf ve adetin uzun süreden beri uygulanıyor olması ve bu davranışın artık bir alışkanlık haline gelmiş olması gerekmektedir. Davranışta genel tekrar, istikrar ve süre önemli unsurlardandır. Kısa süre önce uygulanmaya başlanmış davranışların örf ve adet olarak ele alınması mümkün değildir.
2- Psikolojik unsur: Zorunluluk inancı
Aynı yönde bir örnek davranışın uzun süreden beri sürekli tekrarlanması yeterli olmayıp, bu davranışların hukukun bir gereği olarak zorunlu olduğu konusunda bir inancın da olması gerekmektedir. Bu inancı gerekliliğine uluslararası hukukta “opinio juris” denir. Başka bir ifade ile uzun süreden beri aynı şekilde davranma koşuluna, “bu kurala uygun davranmanın zorunlu olduğu yolunda bir inancın da eklenmesi gerekir. Bir uygulamanın normatif kuvvete ulaşabilmesi için, başlangıçtan beri anlamlı olması ya da bu anlamı zamanla kazanmasının yanı sıra, ona uyanların bu yolla hukuku gerçekleştirdikleri kanısını taşımaları da gerekmektedir.