I. Giriş
Korona Virüs (Covid-19) salgınının kira sözleşmelerine etkisine dair tartışmalar tüm hızıyla devam ediyor. Konu hakkında ilk akla gelen kavram olan “mücbir sebep” kavramından arzu edilen sonuçların elde edilemeyeceği anlaşılmış bulunuyor. Şu aşamada ileri sürülen fikirler arasında “aşırı ifa güçlüğü nedeniyle uyarlama” (TBK 138) ön plana çıkıyor. Bununla birlikte ödenmezlik def’i (TBK 97) ileri sürülebileceğine dair görüşler de bulunuyor. Bir ihtimal olarak değinilen ve fakat üzerinde fazla durulmayan bir konu daha var: Ayıp hükümleri. Acaba ayıp hükümlerini kullanmak mümkün müdür? Bu soruya yanıt arayacağız.
II. Kullanıma Elverişli Durumda Bulundurma Borcu
Kira sözleşmelerinde kiraya verenin üstlendiği asli edim, sadece teslim etmek ve zilyetliği ona bırakmaktan ibaret değildir. Aksine kiracının, amaca uygun bir şekilde kiralanandan istifade etmesini sağlamaktır.
Özellikle işyeri kiralarında, kiracıyı kira sözleşmesi yapmaya ve o işyerini kiralamaya iten saik kiralananın maddi cismi değildir. Aksine ondan beklenen menfaattir. Bu nedenle işyeri kiralarına dair hükümler anlamlandırılırken, bu husus dikkate alınmalıdır ve kullanıma elverişli durumda bulundurma borcunun kapsamı buna göre belirlenmelidir.
“Yalın bir kullanılabilirlik veya kullanıma elverişlilik de yeterli olmamaktadır. Her mal az veya çok kullanılabilirlik taşır. Önemli olan sözleşme ile amaçlanan kullanıma elverişli olmaktır. Bu yerine gelirse kiraya veren sorumluluktan kurtulabilecektir” (Faruk ACAR, Kira Hukuku Şerhi, 2. Baskı, İstanbul 2015, s. 133, p. 32).
Sözleşmede amaçlanan kullanımın gerçekleşebilmesi için zorunlu olan unsurular olabilir. Öyle ki, bir unsur veya olgu olmaksızın sözleşmede amaçlanan kullanım gerçekleşemiyorsa kullanıma elverişli bulundurma borcunun ifa edildiğinden bahsetmek de mümkün olmaz.
III. Ekonomik Ayıp
Ayıp, zorunlu niteliklerde eksiklik ya da vaad edilen niteliklerde eksiklik şeklinde ortaya çıkar. Vaad edilen niteliklerde ayıbın söz konusu olabilmesi için söz konusu özelliğin vaad edilmiş olması gerekir. Oysa zorunlu niteliklerde ayıbın ortaya çıkması için vaad edilmesine veya sözleşmede belirtilmesine gerek yoktur.
“Günün anlayış ve telakkisine göre o şeyden doğan, o şeyin değerine tesir eden veya o şeyle ilgili olduğu kabul edilen hukuki münasebetler de vasıf (zorunlu nitelik) kavramının şümulüne girmektedir” (Seyfullah EDİS, Satıcının Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Ankara 1963, s. 3).
Zorunlu nitelikler ise objektif beklentilere göre belirlenir. Aynı şartlar altındaki dürüst, makul ve ortalama kişinin (tacirin) beklentileri objektif beklentilerin belirlenmesinde önem arz eder.
Belli düzeydeki verimin(gelirin, müşteri yoğunluğunun, sürüm sayısının vb.) eksikliği objektif beklentiler gerektiriyorsa zorunlu bir nitelik(vasıf) sayılır. Eksikliği ise ayıp sayılır. Ancak bu eksiklik maddi veya hukuki bir ayıp değil, ekonomik bir ayıptır.
“Ekonomik ayıp, kiracının sözleşmede amaçladığı kullanımın, kiralanandan elde edilecek verime ya da gelire bağlı olduğu hallerde, kiralananın bu amaca uygun kullanılmasını veya işletilmesini engelleyen ya da sözleşmede kararlaştırılan verim veya gelirin elde edilemediği eksiklikleri ifade eder. Görüldüğü gibi ekonomik ayıplar daha çok kiraya verenin kiralanandan gelir elde etmeyi amaçladığı hallerde söz konusu olur Örneğin, kiralanan bir arazinin kiraya verenin belirttiği verimi vermemesi ya da işyeri olarak kiralanan bir yerin kiraya verenin belirttiği ciroya ulaşmaması, alışveriş merkezine yılda belli sayıda müşterinin gelmemesi bu niteliktedir” (Sezer ÇABRİ, Kiraya Verenin Ayıptan Sorumluluğu, Ankara 2013, s. 101-102).
IV. AVM Kiralarının Özelliği
AVM kiraları açısından özellik arz eden bir nokta vardır. Şöyle ki, AVM’ler “müşteri canlılığı” sebebiyle işletmeler tarafından tercih edilmekte ve en merkezi konumdaki yerlerden bile daha yüksek kira bedelleri ödenmektedir.
Şüphesiz kiracıların, bu yüksek kira bedellerini ödemeye razı olurken, bir takım beklentileri vardır. Hemen her AVM işyeri kiracısının müşteri yoğunluğuna dair bir beklentisi vardır. Bu nedenle bu beklenti “objektif bir beklenti”dir.
Kira sözleşmelerinde AVM’lerin asgari müşteri sayısı taahhüt etmemeleri de bu gerçeği değiştirmez. Belli sayıda bir müşteri garanti edilmemiş olsa bile AVM’lerin “müşteri canlılığını” gerçekleştirmeleri gerekir. Çünkü bunun için yüksek kira bedellerini alıyorlar.
Başka bir açıdan, AVM’lerin düzenledikleri etkinlikler dikkate alınacak olursa, AVM’lerin müşteri canlılığını sağlamayı kendileri açsından bir yükümlülük olarak gördükleri de ortaya çıkacaktır. Zira AVM’ler konser, tiyatro, çocuk oyunları gibi bir çok etkinlik düzenlemekte ve bunlar genellikle ücretsiz olmaktadır.
Her ne kadar, henüz hukuk kitaplarına ve içtihatlara girmemiş olsa da korona virüs (covid-19) salgını AVM kiralarının bu özelliğinin hukuki bir esas olarak fark edilmesine yol açabilir.
V. Olması Gereken Hukuk Açısından
Korona virüs (Covid-19) salgınına dair hukuki tartışmalar da ön plana çıkan birkaç hukuki müessese bulunmaktadır:
- Mücbir sebep (tam imkansızlık – TBK 136)
- Geçici imkansızlık
- Ödenmezlik def’i (TBK 97)
- Aşırı ifa güçlüğü (TBK 138)
Bu tartışmalarda hangi kavrama dayandırılırsa dayandırılsın sonuç itibariyle kira bedelinden bir indirim yapılması ve kiracı ile kiraya verenin bu zor günlerin yükünü paylaşması gerektiği kanaatine varılmaktadır.
Tam imkansızlık seçeneğinde kiracının kira bedelini ödemekten kurtulmasının kiraya verene de sözleşmeyi sonlandırma imkanı vereceği vurgulanıyor ve bu yola başvurulmasının uygun olmayacağı belirtiliyor. Ayrıca, kira sözleşmelerinde kural olarak edim hasarının kiracıya ait olması ve kural olarak para borcunda imkansızlığın mümkün olmaması bu yolun için büyük engeller oluşturuyor.
Geçici imkansızlık halinin aslında bir temerrüt hali olduğuna dair eskiden beri ileri sürülen görüşler, geçici imkansızlık müessesesine mesafeli olunmasını gerektiriyor. Zira bunca zorluk yaşadıktan sonra bir de temerrüt hükümlerine tabi olma ihtimali insanın tüylerini diken diken ediyor!
Ödenmezlik def’i, gerçekten duruma uygun bir imkan sunuyor. Ancak ödenmezlik def’inin sunduğu imkan da herkesi kapsamıyor. Sadece kapanan AVM’ler için bir çözüm sunuyor. Buna karşın açık olan AVM’ler için ödenmezlik def’inin kullanılması hukuken mümkün görünmüyor. Ayrıca fiilen kapalı olduğu halde kapanma kararı almamış AVM’ler de bulunuyor.
Aşırı ifa güçlüğü, adeta başka sığınılacak kale olmadığı için tek seçenek gibi görünüyor. Fakat tedbirlerin 30 Nisan tarihine kadar ilan edilmiş olması, durumun geçici niteliği, AVM’lerdeki işyeri kiracıları düşünüldüğünde bir buçuk aylık kira bedelinin ödenmesinin aşırı ifa güçlüğü teşkil edeceğini söylenmenin zor olması gibi bir çok tereddütlü nokta da bu seçeneğin önünde duruyor.
Yargıtay’ın zor zamanlarda verdiği kararlarda hukukumuza yeni kazanımlarda bulunduğu herkesin malumu. Tıpkı 2001 yılında yaşanan devalüasyona bağlı ekonomik kriz nedeniyle verilen kararların açtığı yola benzer bir yol korona virüs günleri içinde söz konusu olabilir. Yargıtay, belki ilerde kanun haline gelecek yeni bir içtihat ortaya koyabilir ya da diğer hukuk dallarına var olan ilkelerden birini kira hukukuna taşıyabilir.
Bu noktada kira hukukuna taşınması gereken ve soruna çözüm olabilecek ilke “fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi”dir. Yukarıda belirttiğimiz üzere bir indirim yapılmasında neredeyse bir fikir birliği vardır hukukçular arasında ancak bunun hangi hukuki araç (müessese) ile yapılacağı konusunda görüşler farklılaşmaktadır. Burada ya bir içtihat ya da yasal düzenleme ile sorunun çözüleceğini öngörmek zor değildir. Bu tartışmalarda herkesin sonuç (yani indirim) konusunda hem fikir olmasına rağmen, hukuki sebep konusunda ihtilaf da olması, mevcut kavram ve müesseselerin tatmin edici bir izah getirmediğini göstermektedir. O halde tatmin edici hukuki bir izaha ihtiyaç bulunmaktadır. Bu ihtiyacı karşılama fırsatının kaçırılmamasını temenni ederiz. Bu fırsatın daha önce kaçırılmasından doktrinde sitemle bahsedilmektedir:
“Fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesinin uygulama alanı bulabileceği bir olayda, Yargıtay sorunu tamamen değişik bir hukuki tabana oturtarak, bu alanda önemli bir fırsatı değerlendirememiştir. İçtihadı Birleştirme Kararıyla, maden imtiyazı hakkı sahibinin, madenin elde edilmesi sırasında komşu taşınmazlara verdiği zararların, BK 58 madde uyarınca giderilmesini kabul etmiştir. Aslında sorun, maden imtiyaz hakkı sahibiyle çevrede bulunan taşınmaz maliklerinin birbiriyle çatışan çıkarlarının denkleştirilmesine ilişkin bulunmaktadır” (İlhan ULUSAN, Medeni Hukukta Fedekarlığın Denkleştirilmesi İlkesi ve Uygulama Alanı, 2. Tıpkı Basım, İstanbul 2012, s. 15).
VI. Sonuç
Sonuç olarak, korona virüs (Covid-19) salgını nedeniyle hiç iş yapamadan kira bedeli ödemek zorunda kalmak istemeyen AVM işyeri kiracılarının ekonomik ayıp bildiriminde bulunabileceği ve indirim talep edebileceği kanaatindeyim.
Müşteri canlılığının kaybedilmesi ve tekrar sağlanmamış olması AVM nin bir kiraya veren olarak, kiralananın sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli halde bulundurma borcuna aykırıdır. Bu borca aykırılığın uzantısı ise, kiralananın ayıplı olmasıdır. Burada söz konusu olan maddi veya hukuki bir ayıp değil, ekonomik ayıptır.
AVM’lerin müşteri canlılığının kaybedilmesinde kendilerinin bir kusuru olmadığını ileri sürmeleri de mümkün değildir. Çünkü ayıptan sorumluluk, hukuki mahiyeti itibariyle kusursuz sorumluluk niteliğindedir.
Ayıp nedeniyle doğan seçimlik haklardan sadece indirim ve fesih hakları olaya uygundur. Fesih önemli ayıplar için kabul edilmektedir. Bu nedenle her somut durum için ayrı değerlendirme yapılması gerekir. Ancak indirim hakkı, ayıp bildiriminde bulunularak kullanılabilir. Burada yaşanması muhtemel en önemli sorun indirimin miktarı olacaktır. Tarafların indirimin miktarı konusunda anlaşamamaları halinde mahkemeye gitme hakları mevcuttur.