KARSILIKSIZ ÇEKE HAPIS CEZASI ANAYASAYA AYKIRIDIR
Prof. Dr. Hayri Domaniç
Ödenmeyen çekleri imzalayanlara 1-5 yil hapis cezasi öngören 3167 sayili kanunla, bu kanunu daha agir cezalarla yenileyen 4814 sayili ve 26.2.2003 tarihli Kanun ve çekte hapis cezasinin sözlesmelerden dogan borçlarin yerine getirilmemesi nedeni ile kimsenin hürriyetinden yoksun birakilamayacagini emreden anayasanin 38. maddesine aykiri sayilmayacagina karar veren Anayasa Mahkemesi,
Agir sekilde hatalidir.
Çekte hapis cezasini tekrarlayan 4814 sayili kanunun hatali gerekçeler ile Anayasa Mahkemesi kararindaki hatalar, elestiriler, yasal ve doktrinal gerekçeler asagidadir:
A- Yeni Çek Kanunu’nu Hazirlayanlar ve Gerekçeleri:
TBMM, Adalet Bakanligi Alt Komisyon Baskani Hakki KÖYLÜ, üye Harun TÜFEKÇI ve Muharrem KILIÇ tarafindan imzali 3.2.2003 tarihli raporda belirtildigine göre, çeklerin ödenmemesini “objektif sorumluluk” nedeni sayan, yani Ceza Kanunu’nun 45. maddesinde yer alan ve “cürümde kasdin bulunmamasi cezayi kaldirir” diyen uluslar arasi kuralin disinda tutan kanun tasarisi:
1) Adalet Bakanligi,
2) Merkez Bankasi,
3) Türkiye Bakanlar Birligi,
4) Bankacilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu,
5) Türkiye Barolar Birligi,
Temsilcileri ile,
6) Yargitay 10. Ceza Dairesi Baskaninin
katildigi 31.01.2003.ve 03.02.2003 tarihli toplantilarda hazirlanmistir.
Alt Komisyon tasarida bazi degisikler yapmissa da, netice olarak tasari:
a) Bedeli bagis veya lehtara verilen ödünç bir para dahi olsa çeklerin ödenmemesini, genel olarak tüm suçlarda sart kosulan kasit unsurunu aramaksizin objektif sorumluluk sebebi saymis,
b) Bir yildan bes yila kadar hapis cezasi ile 80 milyar lirayi asmamak üzere çek bedeli kadar para cezasi öngörmüs,
c) Çek hamili lehine tazminat ve reeskont faizi önerilmistir.
10.1.2003 TARIHLI “GENEL GEREKÇE”nin ÖNEMLI BÖLÜMÜ SÖYLEDIR:
“Ceza hükmü içeren özel ceza kanunlari hükümlerinin, uygulanacak cezanin ülkedeki tüm ceza kurallarinin bütünü dikkate alinarak degerlendirilmesi gerekir. Çagdas ceza hukukunda, ekonomik iliskilerin gelismesi ve çesitlenmesi sonucu bu iliskilerden dogan ve netice itibariyla, cezaî müeyyideyi gerektiren eylemlere hürriyeti bagliyici cezanin basvurulacak en son çare olarak öngörülmesi,
‘EKONOMIK SUÇA EKONOMIK CEZA’ ilkesinin dogmasina yol açmistir.
Bu gelisme nedeniyle karsiliksiz çek keside etmek suçunu ilk defa isleyenlere hürriyeti bagliyici ceza yerine çek bedeli tutari kadar agir para cezasi verilmesi,
Ancak çeke güvenin zaafa ugratilmamasi ve cezada etkinligin arttirilmasi bakimindan, bu suçtan mükerrirler hakkinda (1 yildan 5 yila kadar) hapis cezasi verilmesi uygun görülmüstür.”
B- Anayasa Mahkemesi de Resmî Gazete’nin 26.04.2003 Tarihli Sayisinda Yayimlanan 11.12.2002 Tarihli 2002/165 K. Sayili Kararinda Çeklerin Sözlesme Olmadigini Bu Nedenle, Sözlesmeden Dogan Borçlarin Yerine Getirilmemesi Nedeni ile, Hapis Cezasi Verilemeyecegini Emreden Anayasanin 38. maddesi Disinda Kaldigini ve Karsiliksiz Çeke Hapis Cezasinin Dogru Oldugunu Baskan Vekili Hasim Kiliç’in Muhalefeti ve Oyçoklugu Ile Açiklamistir.
Kararin gerekçe bölümü söyledir:
“Türk Ticaret Kanunu’nda kambiyo senetleri arasinda düzenlenen çek;
Temel iliskide bir sözlesmenin bulunup bulunmadigindan bagimsiz olarak,
Kambiyo hukukuna özgü borç doguran özel bir havaledir.
Hatir senetlerinde oldugu gibi, taraflar arasinda herhangi bir sözlesme iliskisinin bulunmadigi veya temelde yer alan sözlesmenin geçersiz oldugu durumlarda çek, basli basina borç kaynagi biçiminde ortaya çikabilmektedir.
Ayrica, haksiz fiil veya sebepsiz zenginlesmeden kaynaklanan bir borç için dahi çek keside edilebilmektedir.
Çeki elinde bulunduran hamil, kesideci ile lehdar arasindaki temel iliskiden kaynaklanan bir alacagi degil, dogrudan dogruya çekten dogan bir hakki iktisap etmektedir.
O halde, çek iliskisi bizzat sözlesme olmadigi gibi, çekin temelinde her zaman bir sözlesme bulunmasi da zorunlu degildir. Temelde bir sözlesme iliskisinin bulundugu durumlarda ise, çekte bu iliskiden bagimsiz ve sözlesme olarak nitelendirilemeyecek bir kambiyo taahhüdü söz konusudur.
Borçlu, temel iliskisi ne olursa olsun borcunu ödemek için çek kullandiginda, asil borç iliskisi disinda kambiyo iliskisi dogmaktadir.
Itiraz konusu kuralin, Anayasa’nin 38. maddesi’nin sekizinci fikrasi kapsaminda degerlendirilebilmesi için iliskinin yalnizca sözlesmeden dogmasi ve borcun yerine getirilememesi gerekmektedir.
Oysa çek temelde sözlesmeden bagimsiz olarak kambiyo hukukuna özgü borç doguran bir havaledir.
Bu nedenlerle kural, Anayasa’nin 38. maddesi’nin sekizinci fikrasa aykiri degildir. Itirazin reddi gerekir.”
C- Çekte Hapis Cezasini Tekrarlayan 4814 Sayili Kanunla Bu Dogrultudaki Anayasa Mahkemesi Kararina Elestiriler Ile Yasal ve Doktrinal Dayanaklari:
“EKONOMIK SUÇA EKONOMIK CEZA” gerekçesi ile hapis cezasini tespit eden, 4814 sayili kanunla bu dogrultudaki Anayasa Mahkemesi karari hatali olup, DÜNYA MEVZUATINA AYKIRI VE ACEMILIK ÜRÜNÜDÜR..
1) Yeni Çek Kanunu’nun gerekçesinde yer alan “ekonomik suça ekonomik ceza” hem komik derecede yanlis, hem de çeke dayali ekonomik suç tekrarlandigi takdirde, karsiliksiz çek düzenleyenlere 1 – 5 yil hapis cezasi kurali ile çeliskilidir. Zira “ekonomik suç” kavrami, hirsizlik, dolandiricilik, evrakta sahtekarlik gibi haksiz yararlar saglayan suçlari da kapsar ve tüm Dünya kanunlarinda hapisle cezalandirilmistir. Hile ve dolandiricilik gibi bir suç unsuru bulunmadikça, çeklerin ödenmemesi “ekonomik suç” degil, “ekonomik direncedir” yaptirimi da faiz ve tazminattir. Para ve hapis cezasi Dünya tarihinde ve halen yoktur. Anayasa Mahkemesi kararlarina da yansiyan “ekonomik suça ekonomik ceza” hiçbir yasal dayanak gösterilmeden yakistirilmis bir acemilik ürünüdür, böyle bir prensip Dünyada yoktur. “Ekonomik suç” ile mal, hizmet ve para borçlarini “ödemede temerrüt dirence” karistirilmistir. Parasal direncelerin yaptirimi parasaldir, faiz ve tazminattir. Hapis ve hatta para cezasi yoktur. Ekonomik direnceye alacakli yararina parasal yaptirim uygulanacakken “ekonomik ceza” Devlete ödenmekte olup, alacagi direnceye ugrayan alacakliya bir faydasi yoktur. Çek bedeli borcunu ödemeyen borçlunun para cezasini Devlete ödemesi de söz konusu degildir. Çek Kanununun Yeni 16. maddesi’ne göre 80 milyar lirayi asmamak üzere karsiliksiz kalan çek bedeli kadar para cezasi da, çekin temsilciler tarafindan imzalanmasi halinde iki üç katina çikabilmektedir. Zira 16. madde hem temsil edene hem temsil edilen kisiye ayri ayri çek bedeli kadar para cezasi uygulamaktadir. Temsil edilen özel kisi 80 milyar, temsilcide 80 milyar lira ceza ödeyecektir. Vakif ve Dernek gibi özel tüzel kisiler adina çek imzalanmasi hallerinde de tüzel kisi ayri, temsilci veya temsilcilerden her biri ayri ayri çek bedeli kadar para cezasi ödemek zorundadir. Çeklere uygulanacak poliçe hükümlerine yollama yapan TK.730’un yollama yaptigi TK.599 ve 600 geregince, çek borçlusu çeki ibraz eden lehtara karsi her tür defileri ileri sürebildigi ve bu defi imkani nama yazili çeklerde iyi niyet sahibi üçüncü sahislara karsi da geçerli oldugu halde, 16. madde karsiliksiz çekte hapis ve para cezasi için bu defileri de göz ardi etmistir.
KUR’AN-I KERIM’in AHZAP Suresinin 72. Ayeti diyor ki;
Insan ZALUMEN CEHULA yani INSAN ÇOK ZALIM ve ÇOK CAHILDIR.
Çeklerin mutlaka bir sözlesmeye dayali olmasini emreden bunca kanun maddeleri ile parasal borçlarda dirence nedeni ile hapis cezasi verilemeyecegini emreden Anayasa’nin 38. maddesine ragmen, çekin bir sözlesme olmadigini gerekçe alan 16. madde’nin mimarlari da ayni görüsü paylasan yargi üyelerinin tutumu da 72. Ayeti animsatmaktadir.
Sürekli olarak Hazine Müstesarligi, Banka Denetleme Kurumu ve Merkez Bankasi gibi Devlet kuruluslarinin denetiminde bulunmasina ragmen 40 – 50 maddelik kredi sözlesmelerinin tamami emredici hükümlere aykiri ve geçersiz bulunan bankalarin yasama organini yaniltmasi neticesinde Çek Ceza Hukukunda su dengesizlige bakiniz:
1- Karsiliksiz kalan çek bedeli kadar para cezasi,
2- Temsil edilene ayri, temsilciye ayri olmak üzere çek bedelinin iki kati para cezasi,
3- Birden çok temsilci varsa her birine ayri ayri para cezasi, temsil edilene de üçüncü para cezasi,
4- Para cezalari bir ayda ödenmezse, üç yili geçmemek üzere hapis cezasi,
5- Birinci çekin karsiliksiz kalmasi nedeni ile para cezalarinin ödenmesinden sonra düzenlenen ikinci çekin karsiliksiz kalmasi halinde ise 1-5 yil arasi hapis cezasi,
6- TCK. 503 geregince dolandiricilik suçlarina 1-3 yil arasi hapis cezasi yeterli görüldügü halde, borç para vermek amaci ile düzenlenen çekin karsiliksiz kalmasina 1-5 yil hapis cezasi,
7- TCK. 491 geregince hirsiza 6 ay ile 3 yil arasinda hapis cezasi, buna karsi teslim edilmeyen malin bedeli olup, BK. 81. geregince ödenmeyen çek için 1-5 yil hapis cezasi,
8- TCK.508’de düzenlenen emniyeti suistimal suçu için 2 aydan 2 yila kadar hapis cezasi, bagis çekinin karsiliksiz kalmasi halinde ise 1-5 yil hapis cezasi,
9- Sahte belgeler düzenleyerek vergi kaçiranlara Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesi geregince alti aydan üç yila kadar hapis cezasi, hakli nedenle de olsa çeki ödemeyenlere 1-5 yil hapis cezasi,
Ödenmeyen çeklere hapis cezasi getirerek çok müsteri edinmek ve para kazanmak amacindaki bankalarin zulüm örneklerindendir. Bunca yasal dengesizlige ve karsiliksiz beher çek için 80 milyar liraya kadar para cezasi ile hapis cezasina neden olan bankalarin karsiliksiz çeklerde riski de yaprak basina 300 milyon liradan ibarettir.
Avrupa Birligi (AB) Devletleri’nin hiç birinde, kötü niyet ve dolandiricilik gibi suç unsurlari olmadikça tarihte ve halen karsiliksiz çek için hapis cezasi yoktur. Arjantin, Brezilya, Japonya gibi devletlerin çek kanunlarinda da hapis cezasi söz konusu degildir.
TK. 707, çeklerin vadeli olmasini yasakladigi halde uygulamamizda karsiliksiz çeklerin hemen hemen tümü vadelidir. Vadeli çekin vade beklemeksizin ibrazi TCK. 508 geregince suç oldugu halde, avukatlarla hakimler bunu da nazara almamakta hemen hapis cezasi uygulamaktadir. ZALUMEN CEHULA.
“Ekonomik suça ekonomik ceza” ayni zamanda aldaticidir. Çünkü para cezasi savcinin talebi üzerine ödenmezse 657 sayili Infaz Kanun’un 5. maddesi geregince, üç lira için bir gün hapis olmak ve üç seneyi geçmemek üzere hapse dönüsür. Yeni Çek Kanunun gerekçesinde yer alan ve çeklerde karsiliksizligin tekrari halinde hapis cezasi öngören bölüm de çeliskilidir. Madem ki, “ekonomik suça ekonomik ceza prensip edinilmistir” karsiliksiz çeklerin tekrarlanmasi halinde de “suç ekonomiktir” cezanin da parasal olmasi zorunludur. Yeni Çek Kanunu ve gerekçesi, kanunlari inceleme yetersizliginden kaynaklanan tam bir acemilik ürünüdür.
2) Çeklerin birer havale ve sözlesme senedi oldugunu düzenleyen baslica yasalar:
a) Çekler dahil Kiymetli Evraki tarif eden TK. 557:
Kiymetli evrak ÖYLE SENETLERDIR KI, bunlarda mündemiç olan hak senetten ayri olarak dermeyan edilemedigi gibi baskalarina da devredilemez.
Seklinde olup, çekin SENET oldugunu açiklamaktadir.
b) Çekin sekil sartlarini düzenleyen TK. 692’nin 2. bendine göre çek;
“Kayitsiz ve sartsiz muayyen bir bedelin ödenmesi için HAVALE”dir.
c) Borçlar Kanunu 457’ye göre de;”HAVALE BIR AKITTIR” sözlesmedir.
d) TK. 694 hükmü de çeklerin HAVALE SENEDI oldugunu tekrarlamistir.
e) Yargitay Hukuk Genel Kurulunun 9.7.1958 tarihli ve K. 28 sayili kararina göre de:
Çek mahiyeti itibariyle BORÇ IKRARINI HAVI bir vesika degil, HAVALE BENZERI bir ödeme vasitasidir.
f) Hususî ve resmî evrakta sahtekarlik suçlarini cezalandiran Türk Ceza Kanunu’nun 349. maddesi’nin 2. bendi de, TK. 557 geregince çekleri de kapsayan “Emre veya hamile yazili olarak tanzim edilen KAMBIYO SENETLERI”ni daha agir cezalara tabi tutmus ve ÇEKLERI de SENET VE SÖZLESME saymistir.
g) “KAMBIYO SENETLERI (ÇEK, POLIÇE VE EMRE MUHARRER SENET) HAKKINDAKI HUSUSI TAKIP USULLERI”ni düzenleyen IIK. 167-176 hükümleri de çekleri senet ve sözlesme saymis ve özel bir icra takip usulüne tabi tutmustur.
h) 57 maddeden olusan 1931 tarihli Milletler Yeknesak Çek Kanunu (Loi Uniforme Concernant le Cheque) de 1 ve 3. maddelerinde çekin bir banka üzerine yazilan özel bir havale sözlesmesi oldugunu açiklamistir.
HAYRI DOMANIÇ de, 1990 YAYIMI KIYMETLI EVRAK HUKUKU adli kitabinin 529. sayfasinda:
“Çek, münhasiran bir bankaya hitaben yazilabilen, kanuni sekil sartlarina tabi, kiymetli evrakta madut ve sadece nakde taalluk edebilen hususî bir HAVALE SENEDIDIR.”
Seklinde bir tarif yapmis, çekin bir senet ve sözlesme oldugunu belirtmistir. Hocamiz Ord. Prof. Dr. Halil ARSLANLI’da 1960 yayimi Ticari Senetler adli eserinde ÇEKIN BIR HAVALE SÖZLESMESI ÜRÜNÜ oldugu beyan etmistir.
Prof. Dr. Reha POROY ile Prof. Dr. Hamdi YASAMAN’ in müsterek eseri KIYMETLI EVRAK HUKUKU adli kitap da çekler bir havale ve senet olarak tarif edilmistir.
Ziraat Bankasinin, 1988 yayimi “Tevdiat ve Banka Hizmetleri Mevzuati” adli kitapçiginin 1 ve 2. sayfalarinda da çek, bir havale ve senet olarak tarif edilmistir.
Özetle, 26.2.2003 tarihli ve 4814 sayili Yeni Çek Kanunu’na kadar çekin sözlesme niteliginde bir havale ve senet olmadigini savunan yasal, yargisal ve doktrinal bir görüs yoktur.
Bir kimsenin diger bir kimseye çek vermesinde amaç:
– Ya çek lehtarina olan bir borcun ödenmesi;
– Veya çek lehtarina bir miktar paranin borç verilmesi;
– Yahut çek lehtarinin ileride teslim etmeyi vaadettigi mal ve hizmetlerden dogacak borçlarin karsilanmasi;
– Veyahut bir miktar paranin borç verilmesi;
gibi hukukî sebeplere dayali ve yönelik olabilir.
BK. 17’ye dayali tüm bu hukuki sebepler da yazili veya sözlü sözlesmelere dayalidir. Dolayisi ile Anayasa’nin 38. maddesinde yer alan ve:
“Hiç kimse, yalnizca sözlesmeden dogan yükümlülügü yerine getirememesinden dolayi özgürlügünden alikonulamaz.” diyen emredici kuralin kapsamindadir. Bu nedenle, çek bedelinin ödenmemesi hapis cezasini gerektirmez. Dolayisi ile bir yildan bes yila kadar hapis cezasi öngören 4814 sayili Yeni Çek Kanunu Anayasa’ya aykiridir.
Yeni Çek Kanunu’nun gerekçesinde yer alan “ekonomik suça ekonomik ceza” hem komik derecede yanlis, hem de çeke dayali ekonomik suç tekrarlandigi takdirde, karsiliksiz çek düzenleyenlere 1-5 yila hapis cezasi kurali ile çeliskilidir. Zira, “ekonomik suç” kavrami, hirsizlik, dolandiricilik, evrakta sahtekarlik gibi haksiz yararlar saglayan suçlari da kapsar ve tüm Dünya kanunlarinda hapisle cezalandirilmistir. Hile ve dolandiricilik gibi bir suç unsuru bulunmadikça, çeklerin ödenmemesi “ekonomik suç” degil “ekonomik direncedir” yaptirimi da faiz ve tazminattir. Para ve hapis cezasi Dünya tarihinde ve halen yoktur.
Anayasa Mahkemesi kararlarina da yansiyan “ekonomik suça ekonomik ceza” ilgili kanunlari yeterince incelememekten kaynaklanan hata ürünüdür, böyle bir prensip Dünyada yoktur.”ekonomik suç” ile mal, hizmet ve para borçlarini ödemede temerrüt dirence” karistirilmaktadir. Parasal direncelerin yaptirimi parasaldir, faiz ve tazminattir. Hapis ve hatta para cezasi yoktur. Ekonomik direnceye alacakli yararina parasal yaptirim uygulanacakken “ekonomik ceza” Devlete ödemekte olup, alacagi direnceye ugrayan alacakliya bir faydasi yoktur. Çek bedeli borcunu ödemeyen borçlunun para cezasini Devlete ödemesi de söz konusu degildir.
“Ekonomik suça ekonomik ceza” ayni zamanda aldaticidir. Çünkü para cezasi ödenmezse 657 sayili Infaz Kanunu’nun 5. maddesi geregince hapis cezasina çevrilir.
Yeni Çek Kanunu’nun gerekçesinde yer alan ve çeklerde karsiliksizligin tekrari halinde hapis cezasi öngören bölüm de çeliskilidir. Madem ki, “ekonomik suça ekonomik ceza prensip edinilmistir” karsiliksiz çeklerin tekrarlanilmasi halin de “suç ekonomiktir” yaptirimin da parasal olmasi zorunludur. Yeni Çek Kanunu ve gerekçesi tam bir acemilik ürünüdür.
NETICE:
ÇEK BANKALARA HITABEN YAZILAN BIR HAVALE SENEDIDIR. BK. 457’ye GÖRE ISE HAVALE BIR AKITTIR.”
SU HALDE ÇEK TANZIMI BIR SÖZLESMEDIR VE ANAYASA’NIN 38. MADDESI’NDE YER ALAN VE “HIÇ KIMSE KENDISINI VE KANUNDA GÖSTERILEN YAKINLARINI SUÇLAYAN BIR BEYANDA BULUNMAYA VEYA BU YOLDA DELIL GÖSTERMEYE ZORLANAMAZ”. SEKLINDE BULUNAN EMREDICI KURALA TABIDIR.
BU EMREDICI YASAL DURUMA RAGMEN, ÇEKLERIN ÖDEME ARAÇLARI OLDUGU, SENET OLMADIGI YÖNÜNDEKI GÖRÜSLER, YASALARI VE DOKTRINI GÖZARDI EDEN HATALARDIR.
Osmanli Imparatorlugunun 20 Nisan 1914 tarihli Çek Kanunu ile 1926 ve 1956 tarihli Türk Ticaret Kanunlari da karsiliksiz çeke hapis cezasi düsünmemistir. Hiçbir suç unsuru aramaksizin ve kesideciye, Anayasanin 36. maddesi’ne dayali savunma hakki da vermeksizin karsiliksiz çeke hapis cezasi öngören 1985 ve 2003 tarihli Çek Kanunlari çek kullanimini artirmak, daha çok çek hesabi açtirmak, kazanç artirmak pesinde kosan bankalarin ürünüdür.
Dogru ve olmasi gereken Kanun, Uyum Yasalari’ni hazirlamakta oldugumuz AB ülkeleri basta olmak üzere, ayri bir suç unsuru tasimadikça, tarihte ve halen karsiliksiz çeke cezasi vermeyen ve %5-10 tazminat ve masrafla yetinen medeni Dünya mevzuatina uygun bir çek kanunudur.
Önerdiğim yazılar
- Sayın Ayşe ARMAN, Sizi ısrarlı takipçisi olduğunuz cesur yazılarınızla tanıyorum.Aile yaşantısına,insana,kadına,erkeğe verdiğiniz önemi biliyorum.Ve ilgili bir anne olduğunuzu da… Çek yasası mağdurları desteğinizi istiyor. Bir fantezimiz var. Adil bir çek yasası istiyoruz. Sesimizi duyunuz.