وقول ( قوله : يشاب ) أي آلة يشاب إلخ ( قوله : فكل منهما ) شوب وشائبة ( قوله : مالك الجدار ) ومثل ذلك ما لو تقايلا فيما يظهر ( قوله : حق البناء ) أي بعد البناء عليه دون الجذوع ( قوله : وحينئذ يتمكن ) أي مالك الجدار ( قوله : من الخصلتين ) وهما القلع وغرامة أرش النقص والتبقية بالأجرة ( قوله : واستشكل الأذرعي ) لم يبين ما استشكل به ( قوله : في عدم التمكين ) ظاهره وإن كان مستهدما ، وقياس ما مر في العارية جواز هدمه حينئذ إلا أن يفرق بقوة حق الباني هنا ببذل العوض وضعفه ثم لعدم ملكه للمنفعة ، لكن الأول أظهر ؛ لأن منعه من الهدم قد يؤدي إلى تلف ماله ( قوله : ولا يلزمه ذلك ) أي الإعادة ( قوله سواء أهدمه ) بيان لمعنى الإطلاق ( قوله : المالك ) ليس بقيد بل مثل الملك الموقوف ولو مسجدا في عدم لزوم إعادته إذا تعدى وهدمه فلا تلزمه الإعادة ، وإنما يلزمه التفاوت بين قيمته قائما ومهدوما فتنبه له ( قوله : كان له ذلك ) أي ويكون الجدار ملكا له نقضه متى شاء كما يأتي في الجدار المشترك إذا أعاده أحدهما بآلة نفسه وله بيعه أيضا لمالك الأس ولغيره ، وقوله : إنه قضية كلام الأصحاب هو المعتمد ( قوله : اختصاص ذلك ) أي عدم الانفساخ ( قوله : هل يوجب الفسخ ) أي والراجح أنه يوجبه : أي فكذلك هنا وخرج ما لو لم يقدر مدة فلا ينفسخ بالانهدام وإن عقد بلفظ الإجارة نظرا لشوب البيع ، لكن قضية ما نقله عن الإسنوي في قوله الآتي قال الإسنوي وفي( 15 / 3 )
وَقَوْلُ ( قَوْلُهُ : يُشَابُ ) أَيْ آلَةٌ يُشَابُ إلَخْ ( قَوْلُهُ : فَكُلٌّ مِنْهُمَا ) شَوْبٌ وَشَائِبَةٌ ( قَوْلُهُ : مَالِكُ الْجِدَارِ ) وَمِثْلُ ذَلِكَ مَا لَوْ تَقَايَلَا فِيمَا يَظْهَرُ ( قَوْلُهُ : حَقُّ الْبِنَاءِ ) أَيْ بَعْدَ الْبِنَاءِ عَلَيْهِ دُونَ الْجُذُوعِ ( قَوْلُهُ : وَحِينَئِذٍ يَتَمَكَّنُ ) أَيْ مَالِكُ الْجِدَارِ ( قَوْلُهُ : مِنْ الْخَصْلَتَيْنِ ) وَهُمَا الْقَلْعُ وَغَرَامَةُ أَرْشِ النَّقْصِ وَالتَّبْقِيَةُ بِالْأُجْرَةِ ( قَوْلُهُ : وَاسْتَشْكَلَ الْأَذْرَعِيُّ ) لَمْ يُبَيِّنْ مَا اسْتَشْكَلَ بِهِ ( قَوْلُهُ : فِي عَدَمِ التَّمْكِينِ ) ظَاهِرُهُ وَإِنْ كَانَ مُسْتَهْدَمًا ، وَقِيَاسُ مَا مَرَّ فِي الْعَارِيَّةِ جَوَازُ هَدْمِهِ حِينَئِذٍ إلَّا أَنْ يُفَرَّقَ بِقُوَّةٍ حَقُّ الْبَانِي هُنَا بِبَذْلِ الْعِوَضِ وَضَعْفِهِ ثَمَّ لِعَدَمِ مِلْكِهِ لِلْمَنْفَعَةِ ، لَكِنَّ الْأَوَّلَ أَظْهَرُ ؛ لِأَنَّ مَنْعَهُ مِنْ الْهَدْمِ قَدْ يُؤَدِّي إلَى تَلَفِ مَالِهِ ( قَوْلُهُ : وَلَا يَلْزَمُهُ ذَلِكَ ) أَيْ الْإِعَادَةُ ( قَوْلُهُ سَوَاءٌ أَهَدَمَهُ ) بَيَانٌ لِمَعْنَى الْإِطْلَاقِ ( قَوْلُهُ : الْمَالِكُ ) لَيْسَ بِقَيْدٍ بَلْ مِثْلُ الْمِلْكِ الْمَوْقُوفُ وَلَوْ مَسْجِدًا فِي عَدَمِ لُزُومِ إعَادَتِهِ إذَا تَعَدَّى وَهَدَمَهُ فَلَا تَلْزَمُهُ الْإِعَادَةُ ، وَإِنَّمَا يَلْزَمُهُ التَّفَاوُتُ بَيْنَ قِيمَتِهِ قَائِمًا وَمَهْدُومًا فَتَنَبَّهْ لَهُ ( قَوْلُهُ : كَانَ لَهُ ذَلِكَ ) أَيْ وَيَكُونُ الْجِدَارُ مِلْكًا لَهُ نَقَضَهُ مَتَى شَاءَ كَمَا يَأْتِي فِي الْجِدَارِ الْمُشْتَرَكِ إذَا أَعَادَهُ أَحَدُهُمَا بِآلَةِ نَفْسِهِ وَلَهُ بَيْعُهُ أَيْضًا لِمَالِكِ الْأُسِّ وَلِغَيْرِهِ ، وَقَوْلُهُ : إنَّهُ قَضِيَّةُ كَلَامِ الْأَصْحَابِ هُوَ الْمُعْتَمَدُ ( قَوْلُهُ : اخْتِصَاصُ ذَلِكَ ) أَيْ عَدَمُ الِانْفِسَاخِ ( قَوْلُهُ : هَلْ يُوجِبُ الْفَسْخَ ) أَيْ وَالرَّاجِحُ أَنَّهُ يُوجِبُهُ : أَيْ فَكَذَلِكَ هُنَا وَخَرَجَ مَا لَوْ لَمْ يُقَدِّرْ مُدَّةً فَلَا يَنْفَسِخُ بِالِانْهِدَامِ وَإِنْ عُقِدَ بِلَفْظِ الْإِجَارَةِ نَظَرًا لِشَوْبِ الْبَيْعِ ، لَكِنَّ قَضِيَّةَ مَا نَقَلَهُ عَنْ الْإِسْنَوِيُّ فِي قَوْلِهِ الْآتِي قَالَ الْإِسْنَوِيُّ وَفِي( 15 / 3 )