A la espera del preconcurso que viene
El pasado mes de julio se hizo público el anteproyecto de ley por el que se reforma la Ley Concursal para cumplir con la obligación de transposición de la Directiva 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva que se aprobó hace ya dos años. Se trata de una reforma que trata de desarrollar instrumentos apropiados para facilitar la viabilidad de las empresas y, de este modo, propiciar la conservación del empleo.

Sin perjuicio de las eventuales enmiendas que puedan surgir en el trámite parlamentario, puede afirmarse que se avecina una reforma de enorme calado que introduce aspectos muy novedosos en el ámbito del derecho concursal, pero sobre todo en el ámbito del derecho preconcursal y, en particular, en materia de la comunicación y efectos del preconcurso, los planes de reestructuración y el proceso de homologación.

Este breve artículo no tiene por objeto abordar las múltiples modificaciones que incorpora el anteproyecto, sino destacar los principales cambios que experimentará el conocido popularmente como preconcurso de acreedores. Uno de estos cambios afecta al presupuesto objetivo necesario para solicitarlo. El anteproyecto prevé que la comunicación del preconcurso no solo puede pedirse en estado de insolvencia actual o inminente, sino también cuando existe una probabilidad de insolvencia. El concepto de la probabilidad de la insolvencia es un concepto inaudito en nuestro derecho concursal. El anteproyecto se limita a establecer que se entenderá que existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones a la fecha de vencimiento. Esta definición plantea múltiples incertidumbres sobre el momento en el que se puede iniciar un preconcurso, en la tensión entre hacer viable la empresa y los sacrificios que conllevan los planes de reestructuración.

También cabe hacer una mención especial al nuevo contenido de la comunicación de preconcurso. Actualmente solo se precisa poner en conocimiento del juez la existencia de un estado de insolvencia actual o inminente, el inicio de conversaciones con los acreedores y, en su caso, indicar qué activos son necesarios para evitar que puedan iniciarse o continuarse ejecuciones sobre ellos. En cambio, la comunicación del preconcurso que regula el anteproyecto tiene un contenido mucho más amplio que, de hecho, se parece más al de una solicitud de concurso. Así, se ha de incluir, por ejemplo, una explicación de las razones que justifican el estado de insolvencia, una relación de los acreedores con los que se esté negociando o se vaya a negociar y el importe de sus créditos, así como el importe del activo y el pasivo, la cifra de negocios y el número de trabajadores, un listado de los contratos necesarios para la continuación de la actividad y, en su caso, las garantías otorgadas por otras sociedades del grupo que el deudor pretenda que queden afectadas por la comunicación.

Por otro lado, el anteproyecto describe con mayor exhaustividad los efectos del preconcurso e incorpora una serie de herramientas jurídicas para intentar facilitar la consecución de un plan de reestructuración.

A este respecto, cabría destacar el efecto expansivo que se le ha otorgado al preconcurso sobre los contratos. Así, el nuevo texto recoge que serán ineficaces las cláusulas contractuales que prevean la modificación de las condiciones del crédito de que se trate, incluido su vencimiento anticipado, como consecuencia de la solicitud de preconcurso, de la solicitud de suspensión general o singular de acciones y procedimientos ejecutivos o por otra circunstancia análoga o directamente relacionada con ellas. Esta previsión sin duda afectará a las cláusulas de vencimiento anticipado de muchos contratos de financiación. También se contempla que no puedan modificarse o resolverse aquellos contratos que sean necesarios para la continuidad de la actividad empresarial, aunque hubieran sido incumplidos por el deudor con anterioridad a la comunicación del preconcurso. Esta norma puede afectar de forma muy relevante a proveedores esenciales para la continuación de la actividad.

Este efecto expansivo también tiene su reflejo en materia de ejecuciones, ya que el anteproyecto establece la posibilidad de que se acuerde la suspensión de todas las ejecuciones sobre bienes del deudor, aunque estos no sean necesarios para la continuidad de la actividad empresarial, si así resulta necesario para asegurar el buen fin de las negociaciones entre el deudor y los acreedores. Otro aspecto destacable es que el anteproyecto prevé que el preconcurso puede prolongarse más allá de tres meses y hasta un máximo de un año, si lo solicita un determinado porcentaje del pasivo.

La nueva regulación del preconcurso es una buena muestra de lo ambiciosa que es la reforma que se pretende acometer, que, sin duda, responde a la firme voluntad del legislador español y europeo de apostar por los procesos de reestructuración en un contexto preconcursal. Tras las sucesivas reformas que ha sufrido el derecho preconcursal español, especialmente desde el año 2014, solo el tiempo nos dirá si esta nueva vuelta de tuerca consigue mejorar los buenos resultados que hasta ahora viene ofreciendo, o si nuestro sistema no está aún preparado para incorporar una normativa tan sofisticada y que demanda una respuesta judicial tan rápida.

Juan Oñate / Cristina Prieto es Socio/ Abogada de Corporate de Pérez-Llorca