La reforma del derecho de la distribución por la Comisión Europea
La Comisión Europea acaba de hacer público el nuevo Reglamento de Competencia aplicable a los acuerdos verticales, categoría amplia que engloba relaciones comerciales como las de distribución, franquicia, y en general acuerdos de colaboración entre empresas no competidoras o situadas en niveles diferenciados de la cadena productiva. Se trata de una reforma de enorme importancia tanto por su alcance (afecta potencialmente a la totalidad de las cadenas de valor existentes en la economía), como por su inminencia (la entrada en vigor de la norma se produce ya este 1 de junio).

La reforma se ha venido gestando desde hace ya unos años con un diálogo entre los especialistas en competencia, las propias empresas y la Comisión Europea, que ha recibido comentarios a la normativa proyectada. Pese a todo, quizás es justo decir que se trata de una normativa relativamente poco conocida para el gran público y la mayoría de los responsables de las empresas.

El reglamento sigue la técnica de establecer una serie de condiciones mínimas a las que deben ajustarse los acuerdos verticales para que se considere que los mismos cumplen con la normativa sobre acuerdos anticompetitivos (se encuentran “exentos”, pues técnicamente se trata de una exención, al amparo del artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la UE, a la regla general de prohibición de acuerdos anticompetitivos del artículo 101.1 del mismo tratado).

Algunas de las condiciones exigidas a los acuerdos citados para que puedan entenderse amparados por la exención citada se encontraban ya en la regulación preexistente: las cuotas de mercado de proveedor y distribuidor en sus respectivos mercados relevantes no deben exceder del 30 %, se establece la prohibición para los proveedores de fijar a los distribuidores el precio de reventa de los productos, aunque sí se permiten los precios recomendados (siempre que sean genuinamente recomendados). También se permiten los precios máximos de reventa (bajo la filosofía de que los precios máximos actúan como acicate para la competencia y benefician a los consumidores). En el marco de sistemas de distribución exclusiva se impide a un proveedor imponer a sus distribuidores una exclusividad absoluta, de manera que, por ejemplo, un distribuidor en el territorio (A) debe tener libertad, al menos, para atender ventas pasivas o no solicitadas provenientes de clientes situados en otro territorio (B). En fin, se contiene una detallada regulación en relación, también, con los contratos de distribución selectiva.

Una de las novedades del reglamento es que se contempla de manera expresa la figura de la distribución dual, referida a los proveedores (mercado aguas arriba), que son simultáneamente distribuidores y por tanto compiten “aguas abajo” con otros distribuidores (independientes) de los mismos productos. La integración vertical entre proveedor y distribuidor puede generar sustanciales eficiencias económicas, pero desde el punto de vista del Derecho de la Competencia también puede dar lugar a problemas, tales como la discriminación a favor de su negocio de distribución por el proveedor verticalmente integrado o el uso de información privilegiada generada por el proveedor a favor de su negocio de distribución. En tiempos recientes existe una preocupación generalizada sobre esta materia procedente del mundo de las plataformas de Internet, que se ha materializado en varias investigaciones de alto perfil a ambos lados del Atlántico derivadas del uso estratégico de la integración vertical de dichas plataformas. Esta preocupación es la que lleva al Reglamento a conferir un tratamiento menos benigno cuando la distribución dual se produce en ese ámbito de plataformas electrónicas: los acuerdos entre plataforma (que compite también en la distribución) y distribuidor independiente no se benefician de la exención del Reglamento y deben ser objeto de consideración individual desde el punto de vista del Derecho de la Competencia.

En fin, la prohibición absoluta del uso de Internet impuesta a los distribuidores impide acogerse al régimen de exención del Reglamento. Finalmente, se excluyen del beneficio del Reglamento las denominadas cláusulas de paridad, referidas a la obligación impuesta a una empresa cliente (por ejemplo un hotel) de una plataforma de intermediación electrónica (A) de no ofertar a una plataforma de intermediación electrónica competidora (B) el mismo producto (hotel) para la venta a clientes finales en condiciones más favorables.

Por último, acompañando al comentado reglamento de verticales la Comisión Europea ha publicado una nueva comunicación interpretativa que arroja luz sobre diversos aspectos que van desde la referencia a la “genuina” relación de agencia, por definición excluida de la prohibición de acuerdos anticompetitivos (dado que el agente “genuino” no se considera una entidad independiente con lo que no existe un “acuerdo” que exige al menos dos entidades independientes) y el tratamiento legal de los distintos tipos de acuerdos verticales (modalidades de distribución, suministro, compra exclusiva…), hasta la prohibición de cláusulas tendentes a impedir el suministro de piezas originales a reparadores independientes.

Pedro Callol, socio en Callol, Coca & Asociados