ผลกระทบต่อธุรกิจของกฎหมาย ค้ำประกัน-จำนองใหม่กับแนวทางแก้ไข (ตอนจบ)
หลังจากที่เราได้สรุปถึงหลักการสำคัญๆ ในร่างพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ว่าด้วยการค้ำประกันและการจำนองไปเมื่อครั้งที่แล้ว ในสัปดาห์นี้เรามาติดตามกันต่อถึงผลกระทบที่มีต่อภาคธุรกิจและแนวทางแก้ไขปัญหากันครับ
29 ต.ค. 2565

หลังจากที่เราได้สรุปถึงหลักการสำคัญๆ ในร่างพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ว่าด้วยการค้ำประกันและการจำนองไปเมื่อครั้งที่แล้ว ในสัปดาห์นี้เรามาติดตามกันต่อถึงผลกระทบที่มีต่อภาคธุรกิจและแนวทางแก้ไขปัญหากันครับ
ผลกระทบ
การแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งพาณิชย์ (ปพพ.) เรื่องค้ำประกันและจำนอง จะทำให้การค้ำประกันและจำนองโดยบุคคลธรรมดาเกิดกรณีหรือนิติบุคคล สถาบันการเงิน หรือหน่วยงานของรัฐ อยู่ภายใต้เงื่อนไขเดียวกันโดยไม่แยกความแตกต่าง อันจะส่งผลกระทบดังต่อไปนี้
หนังสือค้ำประกันที่ออกโดยสถาบันการเงินจะลดคุณค่าทางธุรกิจไปมาก ผู้รับประโยชน์ไม่สามารถเรียกให้ธนาคารรรับชดใช้ตามสัญญาค้ำประกันได้ทันที
ในกรณีภาครัฐ ในฐานะผู้รับประโยชน์ตามสัญญาค้ำประกันที่คู่สัญญาของรัฐดำเนินการให้ธนาคารของตนออกหนังสือค้ำประกันให้ก็จะเสียเปรียบอย่างมาก
ในกรณีที่ภาครัฐอยู่ในฐานะผู้ค้ำประกันในหนี้ของรัฐวิสาหกิจ หรือหน่วยงานของรัฐ ผู้รับประโยชน์หรือเจ้าหนี้ก็ให้มูลค่าทางธุรกิจของสัญญาค้ำประกันที่ออกโดยรัฐน้อยลงไปอย่างมาก อันจะกระทบถึงการจัดอันดับความน่าเชื่อถือ (Credit Rating) และต้นทุนการระดมทุน
กระทบถึงการให้ค้ำประกันหรือจำนองในโครงการระดมทุนขนาดใหญ่ สินเชื่อโครงการ การที่บริษัทในเครือให้ค้ำประกันกันในกลุ่ม การที่บริษัทไทยให้ค้ำประกันกับบริษัทลูก หรือในเครือที่อยู่ต่างประเทศ หุ้นกู้ที่มีการค้ำประกัน
ธุรกิจ SME จะสามารถเข้าถึงแหล่งเงินทุนได้ยากขึ้น เพราะไม่อาจใช้การค้ำประกันและการจำนองเป็นหลักประกันทางธุรกิจได้
แนวทางการแก้ไข
ผมจึงเสนอให้มีการออกพระราชบัญญัติอีกฉบับเป็นการเฉพาะ หรือเพิ่มเติมข้อความต่อไปนี้ไว้ใน พ.ร.บ.หลักประกันทางธุรกิจที่รัฐบาลจะเสนอเข้ากันอยู่แล้ว เพื่อใช้กับการค้ำประกันและการจำนองทางธุรกิจ โดยให้กำหนดประเภทสัญญาค้ำประกันและจำนองทางธุรกิจดังนี้
“สัญญาค้ำประกัน/สัญญาจำนองทางธุรกิจ” คือ สัญญาค้ำประกันหรือสัญญาจำนองที่
 (ก) หนี้ประธานมีมูลค่าหรือความรับผิดตามสัญญาหรืออาจกำหนดจำนวนได้ หรือตั้งแต่ห้าล้านบาทเป็นต้นไป ไม่ว่าหนี้นั้นจะถึงกำหนดชำระโดยพลันหรือในอนาคตก็ตาม หรือ
 (ข) ผู้ค้ำประกันเป็นสถาบันการเงินในประเทศหรือนอกประเทศ หรือ
 (ค) ผู้ค้ำประกัน/ผู้จำนองเป็นนิติบุคคลหรือกองทุน ที่มีทุนจดทะเบียนหรือมีสินทรัพย์ตั้งแต่หนึ่งล้านบาทเป็นต้นไป หรือ
 (ง) ผู้ค้ำประกันเป็นรัฐบาล กระทรวงการคลัง รัฐวิสาหกิจ หรือหน่วยงานของรัฐ หรือ
 (ฉ)  รัฐบาล กระทรวงการคลัง รัฐวิสาหกิจหรือหน่วยงานของรัฐ เป็นผู้รับประโยชน์ตามสัญญาค้ำประกันหรือเป็นผู้รับจำนอง
สัญญาค้ำประกัน/สัญญาจำนองที่เข้าเงื่อนไขดังกล่าวข้างต้น  ให้กฎหมายอนุญาตเป็นการชัดเจนให้คู่สัญญาทำความตกลงกันในเรื่องดังต่อไปนี้ได้โดยอิสระ ตามความตกลงทางธุรกิจ
สามารถตกลงให้ผู้ค้ำประกันรับผิดแบบลูกหนี้ร่วมได้ (รับผิดแบบร่วมกันและแทนกันได้)
บุคคลที่สามที่เป็นผู้จำนองสามารถทำนิติกรรมแยกกันระหว่างสัญญาค้ำประกันที่รับผิดแบบลูกหนี้ร่วมและสัญญาจำนองได้
ในสัญญาจำนองที่บุคคลที่สามเป็นผู้จำนองคู่สัญญาสามารถตกลงให้ผู้รับจำนองรับผิดเกินกว่ามูลค่าทรัพย์สินที่จำนองได้
lนกรณีที่ผู้ค้ำประกันหรือผู้จำนองเป็นบริษัทในเครือของลูกหนี้ กรรมการ/ผู้ถือหุ้นในบริษัทลูกหนี้ คู่สมรสของลูกหนี้ หรือเป็น “บุคคลภายในของลูกหนี้” หรือบุคคลที่เกี่ยวโยงกันกับลูกหนี้ (ตามที่จะกำหนดหลักเกณฑ์ หากลูกหนี้ผิดสัญญา การตกลงเพิ่ม/ลดหนี้ประธาน แปลงหนี้ใหม่ การผ่อนผัน การขยายหรือย่นระยะเวลาการชำระหนี้ และการแก้ไขหนี้ประธานในกรณีใดๆ ไม่กระทบกระเทือนถึงความสมบูรณ์ตามสัญญาค้ำประกัน/สัญญาจำนอง และสิทธิในการเรียกดอกเบี้ยผิดนัดนับจากวันที่ลูกหนี้ผิดนัดชำระหนี้  โดยไม่จำต้องแจ้งหรือขอความยินยอมจากผู้ค้ำประกัน/ผู้จำนองทราบ
สัญญาค้ำประกันสามารถตกลงให้ผู้ค้ำประกันรับผิดได้โดยไม่จำกัด  ทั้งนี้ ไม่จำต้องระบุวงเงินหรือกำหนดหนี้ประธานในปัจจุบันและในอนาคตเป็นการเฉพาะ (ทั้งนี้ สัญญาจำนองยังต้องระบุวงเงินจดทะเบียนจำนองอยู่ตามเดิม แต่สามารถตกลงให้ครอบคลุมหนี้ทุกประเภททั้งในปัจจุบันและในอนาคตได้)
สัญญาค้ำประกันที่กำหนดระยะเวลา (Fixed Term) ผู้รับประโยชน์จะต้องแจ้งให้ผู้ค้ำประกันทราบภายในเวลา 30 วันทำการ หลังจากหมดระยะเวลาค้ำประกัน ว่าผู้รับประโยชน์จะใช้สิทธิเรียกร้องตามสัญญาค้ำประกัน (มีเหตุผิดสัญญาเกิดขึ้นในระยะเวลาค้ำประกัน) หรือไม่  หากผู้รับประโยชน์ไม่แจ้งให้ผู้ค้ำประกันทราบ ให้ถือว่าสัญญาค้ำประกันสิ้นผลไปในตัวเอง  หากผู้รับประโยชน์แจ้งว่ามีเหตุผิดสัญญาเกิดขึ้นภายในระยะเวลาที่ค้ำประกัน ก็สามารถใช้สิทธิเรียกร้องเอากับผู้ค้ำประกันได้ตามหลักอายุความทั่วไป (ปัจจุบันมีปัญหาว่าผู้รับประโยชน์ไม่คืนสัญญาค้ำประกัน หรือแจ้งว่ามีเหตุผิดสัญญาเกิดขึ้นภายในระยะเวลาค้ำประกันหรือไม่ ทำให้ผู้ค้ำประกันไม่ทราบว่าตนมีหนี้ที่ต้องชำระหรือไม่ (ต้องคอยดูอีก 10 ปี จนกว่าจะหมดอายุความ) ทำให้มีปัญหาในการลงบัญชีเงินการคำนวณกองทุน ลูกค้าผู้ขอให้ธนาคารออกหนังสือค้ำประกันก็ต้องชำระค่าธรรมเนียมให้ธนาคารต่อไปจนกว่าจะมีการยืนยันหนี้ หรือคืนหนังสือค้ำประกันอันเป็นภาระของทั้งผู้ขอให้ออกและผู้ออกหนังสือค้ำประกัน)
สัญญาค้ำประกันที่ไม่ได้ระบุระยะเวลา(Revolving) ไม่จำต้องระบุผู้ค้ำประกัน สามารถบอกเลิกเมื่อไหร่ก็ได้ โดยต้องแจ้งให้ผู้รับประโยชน์ทราบเป็นหนังสือก่อนล่วงหน้าไม่น้อยกว่า 30 วัน แต่ทั้งนี้ไม่กระทบถึงหนี้ที่ได้ถูกค้ำประกันก่อนหน้าวันบอกเลิกค้ำประกันมีผล ระยะเวลา จำนวนเงิน หรือประเภทของหนี้ประธาน
ลูกหนี้ชั้นต้นและผู้ค้ำประกันสามารถนำบัญชีเงินฝากของตนเป็นหลักประกันการชำระหนี้ได้ โดยให้ผู้รับหลักประกันมีบุริมสิทธิเช่นเดียวกับจำนำ
คู่สัญญาสามารถทำความตกลงเรื่องการกำหนด/หรือไม่กำหนดจำนวนเงินสูงสุดที่ค้ำประกัน ระบุหนี้ประธานเป็นการเฉพาะ ระยะเวลาการผ่อนผัน การผ่อนเวลา การเพิ่ม/ลดหนี้ การแจ้งเหตุผิดนัดได้โดยอิสระ
บทสรุป 
ผมจึงเห็นว่า พ.ร.บ.แก้ไขกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ฉบับที่ 20 นี้ มีความจำเป็นที่ต้องปรับปรุงแก้ไขโดยตราเป็น พ.ร.บ.ใหม่ ให้มีผลในวันเดียวกันกับ พ.ร.บ.ฉบับที่ 2  หรือก่อน โดยต้องมิขัดและแย้งกัน หรือกำหนดข้อยกเว้นไว้ในร่าง พ.ร.บ.หลักประกันทางธุรกิจ โดยให้มีผลก่อนวันที่ 13 ก.พ. 2558 หรือมีผลวันเดียวกัน ก็อาจจะเป็นทางออกเพื่อลดผลกระทบต่อภาคธุรกิจได้