专家称短期内或加大对互联网行业的反垄断监管。 2月7日，在相关征求意见稿发布近三个月后，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（简称：《指南》）正式出台。 新京报贝壳财经记者梳理《指南》与征求意见稿的区别发现，《指南》正文相比征求意见稿删除了“可以不界定相关市场”等条款，修改了关于“二选一”、“大数据杀熟”、“经营者集中”等热点问题的条款。 中国工业经济学会竞争政策专业委员会秘书长于左对新京报贝壳财经记者解释了相关条款修改的意义，“如关于二选一，修改后的限定交易条款中，不仅涵盖了原有条款的全部内容，还增加了平台经营者通过屏蔽店铺等惩罚性措施实施的限制，将现实中一些平台企业经常实施的不当限制行为纳入其中，不仅更全面，而且条理更清晰。” “《指南》的出台是一个信号，短期可能会加大对互联网行业的反垄断监管，将会出几个代表性案件，长期意味着对于互联网行业将采取一视同仁的反垄断监管。”暨南大学法学院副教授仲春表示。 于左认为，《指南》正式出台会带来三个方面可喜的变化：一是互联网平台企业不当的经营者集中、合谋和滥用市场支配地位行为会大幅减少；二是随着互联网平台企业的公平竞争，会促进数字经济发展和产业转型升级，消费者从中获益；三是中国的互联网平台企业会逐渐走出国门，推动中国数字经济逐渐走向世界领先地位。  为何删除“可以不界定相关市场”？ 专家：在滥用市场支配地位案件分析中，相关市场界定“特别重要” 新京报贝壳财经记者注意到，《指南》征求意见稿中，提出对有关特定案件“可以不界定相关市场”，如“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”不过，在正式稿中，上述条款被删除。 为何界定相关市场如此重要？于左告诉贝壳财经记者，在滥用市场支配地位案件分析中，相关市场界定“特别重要”。在经营者集中案件分析中，也需要首先界定相关市场。“经营者的竞争行为发生在相关市场上，相关市场界定是分析经营者竞争行为的前提。界定相关市场有助于识别市场参与者，确定市场边界，计算经营者市场份额，分析经营者市场势力。” 据了解，在垄断协议案件分析中，无论是滥用市场支配地位案件分析、经营者集中案件分析还是垄断协议案件分析，通常都需要首先进行相关市场界定，仅在极个别情况下不需要界定相关市场。 “如美国法院曾有在通常无需对单边排他行为进行大量分析和没有经营者集中被阻止的情况下，使用直接损害的证据分析竞争者合谋行为。考虑到对反垄断执法和经营者合规的重要导向意义，《指南》删除了‘可以不界定相关市场’的表述，增加了‘调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场’的表述。”于左表示。 在他看来，《指南》在商品市场界定相关条款中，在原有的市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等基础上，增加了锁定效应、转移成本两个考量因素，这两个考量因素是对平台市场作供给替代分析的重要考量因素。此外增加了“具体而言，可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场”，这些增加都很必要。 在仲春看来，删除“可以不界定相关市场”则有些“小遗憾”。“我们应该明晰，滥用类反垄断案件关注的是行为，识别以及判断的核心在于行为的外在表现体现的内核特征是否具备垄断行为的外在与内在精神。因此，无论如何，希望未来在一些排除、限制竞争效果明显的行政执法与司法案件中，相关市场界定不会成为查办互联网反垄断案件的拦路虎。” “二选一”“大数据杀熟”如何监管？ 二选一增加“为保护商业机密所必需”大数据杀熟规定何为“差别待遇” 在关系民生的垄断相关行为中，“二选一”与“大数据杀熟”等是社会关注的热点。 贝壳财经记者梳理发现，《指南》在“二选一”的限定交易条款中，正当理由增加了一项“为保护商业机密所必需”。 对此，仲春告诉记者，“商业机密”是经营者的合法权利，因此添加在此使得《指南》更加完善。同时依据《反不正当竞争法》，商业机密的构成也具有法定要件。“需要警惕的是实践中该合理条款被企业不正当或者过滥的引用。” 对于大数据杀熟相关条款中，是否构成差别待遇的条款，《指南》与征求意见稿也有所不同。 于左告诉记者，关于大数据杀熟是否构成差别待遇的条款，《指南》现有的“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；实行差异性标准、规则、算法；实行差异性付款条件和交易方式”这三种情况已经包含了原有表述中“基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件”的情况，因此删除原有表述是必要的。 于左认为，在差别待遇正当理由中，将“针对新用户的首次交易优惠活动”改为“针对新用户的优惠活动”，允许对新用户实施促销活动，而不仅仅将促销活动限定为首次，具有合理性。而平台经济领域经营者实施搭售可能具有的正当理由中，删除了“为维护平台正常运行所必须的”表述，主要是防止平台滥用此项所谓的“正当理由”而免予反垄断执法。 “这里的改动更符合实际了，例如，对于新用户的交易优惠可能是第一次，也可能是交易第一周、前几次。征求意见稿将合理优惠界定在‘首次’确实范围过窄。”仲春对贝壳财经记者表示。 此外，在有关数据垄断的表述方面，在垄断协议表现形式中，《指南》增加了“通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为，有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为除外”。在认定相关平台是否构成必需设施，增加了一般需要综合考虑该平台“占有数据情况”。在救济措施中，增加了“开放数据”，“承诺兼容或者不降低互操作性水平”等行为性条件。于左告诉贝壳财经记者，这些修改都很有针对性，是非常必要的，使《指南》更加完善。 而在对于市场支配地位的认定上，《指南》在经营者的市场份额以及相关市场竞争状况中，增加了销售额指标，将用户数改为活跃用户数，都是非常必要的。“用户不一定经常使用平台提供的服务，活跃用户经常使用平台服务，更能反映平台的实际使用情况。活跃用户数是计算互联网平台市场份额及在相关市场竞争状况的关键指标，增加‘活跃’二字使指标更具科学性和应用价值。”于左告诉记者。 防止互联网平台打压初创企业 专家：短期可能会加大对互联网行业的反垄断监管 2020年12月14日，国家市场监管总局因未依法申报经营者集中处罚阿里巴巴、阅文集团和顺丰的相关收购案曾引起市场热议，也让反垄断成为了社会讨论的热点。 于左告诉贝壳财经记者，关于经营者集中的申报标准，此次《指南》将营业额、交易金额和“涉及协议控制架构的经营者集中”都纳入经营者集中反垄断审查范围，且在经营者集中审查的考量因素中，增加了“向其他市场渗透或者扩展的能力”。 “《指南》明确提出‘国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中，对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理’，这些详细的规定有助于防止一些互联网企业未进行经营者集中申报而进行经营者集中，特别有助于防止互联网平台实施的针对初创企业的旨在消除竞争的并购。”于左表示。 仲春告诉贝壳财经记者，《指南》的出台是一个信号，短期可能会加大对互联网行业的反垄断监管，将会出几个代表性案件，长期意味着对于互联网行业将采取一视同仁的反垄断监管。“在这一点上，我个人期待反垄断监管秉持竞争中立的态度，对不同行业，不同所有制的企业一视同仁，采取常态化而非运动化的监管方式，通过个案增加企业的合规预期透明度。同时，未来在立法和执法过程中，能够更多地公开立法和执法过程。例如，对于立法收集的意见以及最终修改的原因进行公开与释明。” 于左则认为，《指南》发布和反垄断执法的加强会带来三个方面可喜的变化：一是，互联网平台企业相关的不当的经营者集中、合谋和滥用市场支配地位行为会大幅减少；二是，随着互联网平台企业的公平竞争，相关的技术创新、商业模式创新和管理创新等会不断涌现，由此会促进数字经济发展和产业转型升级，消费者从竞争与创新中获益；三是，中国的互联网平台企业会逐渐走出国门，在全球范围内提供质优价廉的服务，在全球市场做大、做优、做强，推动中国数字经济逐渐走向世界领先地位。 新京报贝壳财经记者罗亦丹编辑李薇佳校对刘军
图片来源：视觉中国  记者|梁宙 编辑|翟瑞民  随着平台经济的迅猛发展，滥用市场支配地位对消费者实施差别待遇的问题已多次引发争议。对此，中国推出了关于《平台经济领域的反垄断指南》（下称《指南》），有望破除大数据“杀熟”等顽疾。 2021年2月7日，国务院反垄断委员会制定并发布的《指南》明确，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。 《指南》指出，分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；实行差异性标准、规则、算法；实行差异性付款条件和交易方式。 国家市场监督管理总局官方微博@市说新语对此解读称，“大数据杀熟”是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析，从而收取不同价格等行为的概括性说法。实践中，如果平台经济领域经营者具有市场支配地位，对不同的消费者实施不同的交易价格等交易条件，可能构成差别待遇行为。 《指南》被视为我国在互联网经济领域加强反垄断监管的重要举措。界面新闻注意到，我国反垄断法第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事的滥用市场支配地位的行为就包括“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。  “作为针对平台经济领域的一个执行性规定，《指南》中关于差别待遇的内容是在反垄断法的基础上进一步细化，执行性也增强了。”对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可对界面新闻表示。 许可表示，过去，差别待遇更多是指平台经济经营者之间的差别对待，此次《指南》将消费者权益保护和大数据“杀熟”联系到了一起，关注的是平台和平台内的经营者对于消费者的差别待遇。 《指南》特别规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。 实际上，近年来，平台经济领域经营者利用大数据“杀熟”的现象愈演愈烈。界面新闻检索媒体报道发现，美团、飞猪、携程等行业巨头都曾被媒体报道过存在利用大数据“杀熟”的情况。 据经济日报报道，北京市消费者协会2019年3月份发布的“大数据杀熟”问题调查结果显示，88.32%的被调查者认为大数据“杀熟”现象很普遍，56.92%的被调查者声称经历过“大数据杀熟”。同时，被调查者认为网购平台、在线旅游和网约车等消费存在的“大数据杀熟”问题最多，在线旅游高居榜首。 北京知识产权法研究会竞争法专业委员会副主任兼秘书长、北京大成律师事务所高级合伙人魏士廪对界面新闻表示，部分平台经济领域经营者为了获取更高的利润，根据大数据和算法，精准掌握消费者的实力、特点、爱好，区分客户类别，实行不同的定价策略。 魏士廪指出，以前消费者如果遭遇差别待遇，维权是一个难题，因为实行差别待遇的平台具有市场支配地位，消费者相对显得弱小，在维权上需要花费的时间和金钱成本等代价太大。 许可认为，监管层面过去是从市场竞争的角度去规制差别待遇，现在则是从保护消费者的层面去规制，并放到了反垄断的框架下，“杀伤力”和法律后果大大增加。“世界范围内，一般会把大数据‘杀熟’监管归到个人信息保护层面，所以下一步需要解决个人信息保护法和反垄断法的协调执行问题。”他说。 《指南》也规定，平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有以下正当理由：根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；能够证明行为具有正当性的其他理由。 许可认为，平台经济领域经营者实施差别待遇未必就是错的，比如最典型的做法就是在特定的时间内使用优惠券，或者规定多买价格便宜等。“差异化定价是否会给市场竞争造成损害，需要从各个层面去分析，如是否对消费者进行了完整的信息披露，是否欺诈消费者，是否对消费者存在歧视等。”他说。 魏士廪指出，因为规则更加明确，《指南》的发布将利于反垄断部门执法，也利于消费者的举报和诉讼。另一方面，平台经济领域经营者也可得到一份更明确的合规指南，如果实施了违规行为，下一步将面临处罚。 不过，许可也提出，《指南》并不是一个真正意义上的法规，不具有法律效力，实际上是向执法机关做出的一种保证，是法律适用的一致性和连续性的规范。当然，“《指南》会对平台经济领域的企业带来重要影响，它会成为未来反垄断领域执法的一个重要依据，增加执法的一致性和透明性，也可以给市场提供更为明确的合理预期。”许可说。