앞서 살핀 바와 같이 각 나라마다 진보성 판단을 하기 위한 지침이 존재하고, 우리나라나 일본은 미국의 TSM 테스트 또는 유럽의 ‘problem-solution approach’처럼 특별히 이름이 부쳐진 테스트 기법은 없지만 심사지침서나 판례들은 미국이나 유럽에서 추구하는 방향과 같은 취지의 진보성 판단 기준을 제시하면서 사후적 고찰에 의한 잘못된 심리가 이뤄지지 않도록 주의할 것을 주문하고 있다. 또한, 특허심판원이나 법원은 그러한 판결들의 취지에 동의하고 그 판단기준을 적극적으로 인용하면서 진보성 판단 절차를 진행하고 있다. 그럼에도 불구하고 왜 당사자들이나 지재권분야 종사자들로부터 특허청이나 법원이 사후적 고찰을 하고 있다는 불만이 꾸준히 제기되는 것일까. 가장 주된 이유는 실무상 절차에서 찾을 수 있다고 본다. 통상적으로 심사 또는 심판 실무상 판단 대상이 되는 출원발명의 내용을 먼저 파악하고 나서 그 기술적 특징을 이해한 후 가장 적합한 검색어를 도출해 내고 그와 가장 밀접한 선행기술을 찾게 되고 그리고 나서 이 사건 출원발명과 선행기술을 서로 대비하여 진보성 판단에 이르게 된다. 이는 실무상 어쩔 수 없는 진행 단계인데, 일단 이 사건 출원발명의 기술, 즉 종래기술의 특정한 문제점을 해결하기 위한 해결수단을 다 알고 난 후에 선행기술을 보게 되면 이 사건 출원발명에서 얻은 지식이 선행기술과의 차이점을 판단하는 데에 무의식적으로 작용하게 되어 그러한 해결수단을 얻어내는 것이 쉽게 느껴지게 되는 문제점을 발생시킬 수 있다.
우리나라나 일본은 명명된 테스트 기법은 없지만 진보성 판단을 위한 지침과 기준이 존재한다. 이 기준을 통해 심리를 이루고, 특허심판원이나 법원은 이를 인용하며 진보성을 판단한다. 그러나 당사자들로부터 불만이 제기되는 이유는 실무상 절차에서 발명내용의 파악이 선행되고, 인접한 기술과 대비해 진보성을 판단하기 때문이다. 이 필수적 진행 단계로 인해 해결수단을 얻어내기 쉽게 느껴지게 된다는 문제가 있다.