권리범위확인심판에서 자유실시기술의 항변이 제기되면 확인대상발명의 (공지기술과 대비한) 신규성을 판단할 수 있는 것은 물론 진보성도 판단할 수 있는지에 대하여는 찬성과 반대의 다른 견해가 있을 수 있다. 이와 관련하여 대법원이 1990년 최초로 찬성의 입장을 표한 후, 그 후로도 동일한 또는 더 구체적인 판시가 이어졌다.그러나, 이 글은 그러한 많은 대법원 판례에도 불구하고 대법원이 그러한 입장을 취하게 된 논거가 취약하므로 그에 관하여 다시 점검할 필요가 있다고 주장한다. 더욱이 최근 대법원이 권리범위확인심판에서 ‘특허발명’의 진보성을 판단할 수 없다고 판시한 전원합의체 판결을 선고함에 따라 그러한 재점검의 필요성은 더욱 높아졌다고 생각한다. 권리범위확인심판에서 ‘특허발명’의 진보성을 판단할 수 없으므로 그에 따라 ‘확인대상발명’의 진보성도 판단할 수 없는 것인가?
대법원이 권리범위확인심판에서 ‘특허발명’의 진보성을 판단할 수 없다고 판시함에 따라 권리범위확인심판에서 ‘특허발명’의 진보성을 판단할 수 없으므로 ‘확인대상발명’의 진보성도 판단할 수 없는 것인지 재점검의 필요성이 높아졌다. 