우선 학계에서의 가장 큰 비판은 구성요건에 해당하면 위험이 추정 또는 간주된다는 점이다. 여기서 우리는 구성요건과 위법성의 관계를 살펴볼 필요가 있다. 그렇다면 구성요건은 어떻게 탄생되는 것인가? 이미 앞에서 살펴보았듯이 보호법익은 일정한 사태에 대하여 사회여론이 형성되어 그 문제되는 행위를 국가에게 처벌요청이 있을 때 비로소 생겨나는데 그러한 것으로 끝나는 것이 아니라 법익을 보호하기 위한 구체적인 조건이 도출되어야 한다. 즉, 형법이 일정한 법익을 보호하려면 구체적으로 어떤 행위를 제어해야 하는지 밝혀야 하는데, 그러한 조건이 바로 구성요건인 것이다. 다시 말해서 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 행복을 추구하기 위하여 어떠한 대상이 필요한 것인가는 법익에 관한 문제이고, 이러한 법익에 대한 침해행위의 태양 및 작용을 도출해 내는 것이 구성요건을 만드는 작업이라고 할 수 있다. 이러한 작업은 사회과학적인 검토를 전제로 하며, 그 검토방법으로서는 사회학이나 1인류학의 연구성과를 고려할 수 있을 것이다. 이러한 설명은 실질적 범죄개념과 그것을 전제로 구체적인 사실과학의 반영으로 탄생한 형식적 범죄개념이 상호 밀접한 관련이 있음을 말해주고 있다고 할 수 있다.
가장 큰 한계점은 구성요건에 해당하면 위험을 예측하게 된다는 것이다. 따라서 구성요건과 위법성의 관계를 분석해야 한다. 형법이 권리를 보호하려면 구체적 행위에 대한 명시가 있어야 하는데 그것이 구성요건이다. 이것은 사회과학적인 검토를 토대로 세워진 형식적 범죄개념을 통해 살펴볼 수 있다. 