2) 잠정적 진실설 
한편, 이에 대하여 시장기회상실설에서는 원래 특허침해로 인한 손해의 원형을 특허법 제128조 제3항이 규정하는 실시료 상당액의 상실로 파악하고 제2항은 제3항의 손해를 추정하는 규정이라고 하는 이른바 '중첩적 이해'를 하며, 따라서 제2항의 추정은 사실추정이 아니라 잠정적 진실에 해당한다고 한다. 
3) 학설에 대한 검토 : 손해평가설
특허법 제128조 제2항의 추정의 성질이 법률에 의하여 추정하는 것인 이상 법률상의 사실추정이든 잠정적 진실이든 크게 중요하지 않다고 본다. 양 견해의 차이는 추정의 복멸이 본증을 통하여 이루어져야 할 것인지 아니면 반증을 통해서도 이루어질 수 있는지의 차이이다. 잠정적 진실설이 진정 주장하고 싶은 것이 종래 일본의 통설에 맞서 추정의 일부복멸을 인정하고자 하는 것이라는 점은 앞서 살펴본 바에 의하여 능히 짐작할 수 있다. 본래 법률상의 사실추정은 어떠한 사실이 있는지 없는지 만을 추정하는 것이므로 어떤 사실이 있다는 추정이 깨어지게 되면 그 사실이 없는 것으로 되는 경우가 많기 때문이다. 잠정적 진실설은 이와 같이 추정이 일부라도 뒤집어지면 손해액의 추정이 전무가 되는 것을 저어한 것으로 보인다. 그러나 문제는 특허법 제128조 제2항의 추정에 대하여 일부의 복멸을 인정하여야 한다는 것에 있는 것이지 추정의 성질 혹은 그 본질이 무엇이냐에 있지 아니하다. 법률상의 사실추정설을 채택하더라도 그 추정이 어떤 사실의 존부에 관한 것이 아니라 어떤 금액의 다과에 관한 것이라면 추정의 일부 복멸을 허용하지 않을 이유가 없다. 특허법 제128조 제2항의 추정도 특허권자의 손해를 금전적으로 평가하는 차원에서 적용되는 평가규범이라고 해석하는 것이 옳다고 할 것이며, 금액의 일부복멸을 허용하는 것이 옳을 것이다.
잠정적 진실설이 주장하고 싶은 것이 일본의 통설에 맞서 추정의 일부복멸을 인정하고자 하는 것이라는 점은, 법률상의 사실추정은 어떠한 사실이 있는지 없는지 만을 추정하는 것이므로 어떤 사실이 있다는 추정이 깨어지면 그 사실이 없는 것으로 되는 경우가 많기 때문이며, 잠정적 진실설은 추정이 일부라도 뒤집어지면 손해액의 추정이 전무가 되는 것으로 보인다. 