그러나 법집행의 현장은 이러한 법규정과 괴리가 있다. 즉, 현행범인이라고 하여 형사소송법 규정대로 체포하였다가는 자칫 불법체포의 책임을 면치 못하는 경우가 있다. 이는 바로 현행범체포에 대한 판례의 태도 때문이다. 판례는 현행범인의 체포를 위해서는 ‘도주 또는 증거 인멸의 우려’라는 요건을 요구하고 그러한 요건을 충족하지 못한 체포행위를 ‘불법’으로 판단하고 있기 때문이다. 물론 현행범인 체포의 요건으로서 도망이나 증거인멸의 우려가 필요한가에 대해 적극적인 입장도 있다. 하지만 현행범체포에 있어서는 별도로 그러한 요건이 필요치 않다는 주장도 있다는점에서 논란의 소지가 있다. 이는 또한 시시각각 변하는 급박한 법집행 현장에서 체포의 필요성이 존재하느냐 여부에 대한 실질적인 판단을 할 수있겠는가, 특히 특별한 법률적 소양이 부족한 일반인에게 과연 그러한 요건의 충족여부에 대한 판단을 기대하기는 더더욱 어려운 것 아닌가, 나아가 법집행의 현장근무자에게 전체적으로 체포라는 방식을 결정하게 된 사정 등에 대한 재량이 허용될 수 없는가 라는점에서 더욱 그러하다. 판례의 이러한 태도, 즉 현행범체포에있어 체포의 필요성을 요구하고 이에 대한 엄격한 사후적 심사는 체포권한의 남용으로 인한 부당한 체포를 억제하기 위한 것이지만, 법집행 현장에 있는 사람에게는 적지 않은 부담으로 작용한다는 점을 간과하기 어렵다. 왜냐하면 이러한 요건을 결한 경우 범죄자를 체포하려 한 행위는 불법이 되고, 체포행위에 항거하는 현행범인의 행위(예컨대 폭행또는 공무집행방해)는 정당방위 또는 정당행위가 되는 결과를 가져오기 때문이다.
현행범체포에 대한 판례는 도주 또는 증거 인멸의 우려가 있을 경우를 현행범 체포를 위한 조건으로 하고 있는데, 이러한 태도 때문에 현행범이라고 하더라도 형소법 규정대로 체포 했다가는 불법체포의 책임을 지게되며 이는 법집행 현장에 있는 사람에게 큰 부담으로 작용한다는 것은 간과하기 어렵다.