불법행위가 성립하기 위해서는 피고의 고의 또는 과실이 (원고에 의하여) 증명되어야 하는데, 무체재산인 특허의 성격으로 인하여 특허권자가 침해자의 고의 또는 과실을 증명하기 어렵다는 점을 고려하여 우리 특허법은 침해자의 과실을 추정하고 있다. 침해자인 피고가 무과실에 대하여 증명하는 경우 그 추정은 복멸될 수 있는데, 현실적으로 피고가 그러한 복멸을 하는 경우는 거의 없다. 변호사 또는 변리사로부터 권리범위에 속하지 않는다는 의견서(opinion)를 받았다 하더라도 그 의견서가 고의가 없음의 증거가 될지는 몰라도 과실이 없음의 증거가 되기는 어렵다. 의뢰인으로부터 보수를 지급받는 변호사 또는 변리사의 의견서는 본질적으로 의뢰인의 기대사항으로부터 자유롭기 어렵기 때문이다. 그런데, 피고가 권리범위확인심판에서 본인의 행위가 특허권의 범위에 속하지 않는다는 심결을 확보하였다면, 그러한 (준사법기관의) 심결이 과실의 추정을 복멸할 수 있는 유력한 증거가 될 수 있을 것이다. 대법원도 그러한 취지를 인정한 바 있다.
불법행위 성립에 있어서 원고는 피고의 고의 혹은 과실을 증명할 수 있어야 한다. 특허의 성격 상 특허권자가 고의성을 증명하는 것이 어렵기 때문에, 특허법은 침해자의 과실을 추정한다. 