한편 비례성을 논의하기 이전에 선결되어야 할 문제는, 범죄수사와 범죄예방이라는 입법목적이 과연 법률의 존치를 정당화 할 수 있는가 여부이다. 즉, 범죄수사와 범죄예방이라는 입법목적은 외견상 예방형법의 차원에서 출발하는 것으로 추론되는 바, 예방형법이 형법의 임무가 될 수 있는가 여부 및 예방형법의 전제로서 위험 사회의 논의가 동법에도 적용될 수 있는가의 문제, 그리고 위험사회에서의 위험형법 또는 안전사회에 있어서 안전법 영역에 동법이 존재한다면 그러한 위험형법 또는 안전법에 대한 치명적인 비판을 동법이 그대로 수용함에도 불구하고 여전히 그 입법목적의 정당성이 인정될 수 있겠는가의 문제 등이 선결되어야 할 것이다.
비례성을 논의하기 전에 선결돼야 할 문제는, 범죄수사와 범죄예방이라는 입법목적의 정당성이 인정되어 법률의 존치를 정당화할 수 있는가이다.