민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다.
토지 위에 저당권을 설정하는 경우 그 당시 토지소유자가 지상에 건물의 건축을 시작하기 이전 상태라면 이후 당해 토지의 소유권을 취득하고자 하는 제3자로서는 법률관계가 불명확하게 되므로 이 경우 저당권 설정 당시부터 저당물인 토지 위에 건물이 현존하는 경우에 한하여 인정되는 민법 제366조 규정상의 법정지상권의 성립이 인정되지 아니한다.