채권자의 부작위가 제3자에 대하여 불법행위를 구성하려면 그 부작위가 위법하여야 하므로 그 전제로서 채권자는 제3자에 대하여 작위의무를 지고 있어야 하는바, 일반적으로 채권자가 자신의 채무자에 대하여 상계권을 행사하고 아니하고는 채권자의 권리일 뿐 특별한 사정이 없는 한 제3자의 이익을 위하여 상계를 하여야 할 작위의무를 부담한다고 할 수는 없으므로, 채권자가 상계권을 행사하지 아니한 것이 제3자에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 수 없다.
채권자의 부작위가 불법행위를 구성하기 위해서는 채권자에게 작위의무가 있어야 하고 그 부작위가 위법해야 하는데, 채권자가 채무자에 대해 상계권을 행사하여야 할 작위의무를 부담하지 않으므로 상계권을 행사하지 않은 채권자의 부작위가 제3자에 대한 불법행위를 구성한다고 볼 수 없다.