ㆍ이명박 전 대통령 항소심 직권남용죄 무죄 판단… 양승태 전 대법원장 등 혐의는 1999년 8월 21일 <경향신문>은 IMF 사태를 초래한 혐의(직권남용·직무유기)로 기소된 강경식 전 경제부총리와 김인호 전 청와대 경제수석에 대한 1심 무죄판결 기사를 1면에 실었다. 재판부는 이들에게 적용된 직권남용 혐의 중 진도그룹과 해태그룹에 1000억원대의 대출·협조를 해주도록 은행에 압력을 행사한 혐의를 제외한 모든 혐의를 무죄로 판단했다. 유죄로 인정되는 혐의 역시 선고를 유예했다. 이 판결은 대법원에서 확정됐다. 이 판결은 '비록 정책결정 과정에서 판단의 오류 등 잘못이 있더라도 곧바로 형사처벌 대상이 될 수는 없다'는 공식을 남겼다. 즉 도덕적으로는 문제가 있을 수 있어도 처벌의 대상은 될 수 없다는 얘기다. 대법원은 지난 1월 30일 소위 '문화계 블랙리스트' 작성을 지시한 혐의 등으로 기소된 김기춘 전 대통령 비서실장(81) 등에 대한 상고심에서 무죄 취지로 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 여기서의 쟁점도 '직권남용'이었다. 원세훈 전 국정원장 판결도 일부 무죄 형법 제123조는 '공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하 벌금에 처한다'고 명시하고 있다. 그러나 이 조항은 직관적인 판단이 불가능하다. '직권'이란 공무원이 해당 직무에 있으면서 법이나 규칙 등으로 정한 권한으로 풀이할 수 있다. 즉 그 직무에 있는 공무원이 직무범위 내에서 불법행위를 해야 직권남용이 된다는 것이다. 그런데 부하 입장에서는 상사가 내리는 지시가 모두 상사의 직무권한 범위 내의 것으로 보일 수밖에 없다. 무엇이 상급자의 직무범위 내의 것이고, 무엇이 아닌지에 대한 판단을 일선 공무원들이 한다는 것은 여간 힘든 일이 아니다. 서울고법 형사1부(재판장 정준영)는 지난 2월 19일 이명박 전 대통령에 대한 항소심에서 직권남용 권리행사방해로 기소된 2개의 공소사실에 대해 1심과 동일하게 무죄로 판단했다. 재판부는 대통령이 재직 시절 공무원에게 다스의 BBK 투자금 회수를 위한 미국 내 소송을 지원하도록 하고, 차명재산 상속세 절감방안을 검토하도록 한 혐의는 대통령 지위를 이용한 불법행위는 될 수 있지만 직권남용죄는 성립하지 않는다고 봤다. 직권남용죄가 성립하기 위해서는 외형상 대통령 권한에 속해야 하는데 소송지원이나 상속세 절감방안 검토를 지시한 것은 '대통령'이 직권으로 지시할 수 있는 사항은 아니라고 본 것이다. 여기에서는 이 전 대통령의 지시를 받은 해당 공무원이 "그것은 의무 있는 일에 해당하지 않으므로 하지 않겠다"라고 말할 수 있겠느냐는 문제가 남는다. 대통령의 지시는 곧 자신의 업무로 인식할 가능성이 높고, 공무원이 대통령의 직무범위를 따져가며 의무 있는 일과 아닌 일을 구분해 수행할 여지는 존재하지 않는다. 이는 상급자의 지시를 받고 업무를 수행하는 모든 하급 공무원에게도 마찬가지로 적용되는 문제다. 원세훈 전 국가정보원장에게 적용된 직권남용죄도 마찬가지다. 서울중앙지법 형사22부(재판장 이순형 부장판사)는 지난 2월 7일 원 전 원장에게 적용된 직권남용 권리행사방해죄 가운데 일부 혐의는 무죄를, 일부는 유죄를 선고했다.
김기춘 전 태통령 비서실장, 이명박 전 대통령, 원세훈 전 국가정보원장에게 내려진 판결의 쟁점처럼 '직권남용'이 성립되려면 그 직무에 있는 공무원이 '직무범위' 내에서 불법행위를 해야 하는데, 부하 입장에서는 상급자의 지시가 직무범위 내의 것인지 아닌지 판단을 하기가 어려우므로 앞으로의 재판에서도 논란이 있을 것으로 보인다.