대한보증보험의 전 대표 A씨는 한세산업 등 8개 업체에 약 140억원을 지급보증 했다가 업무상 배임 혐의로 2000년 7월 기소됐다. 지급보증을 한 업체들이 부도를 맞아 회사에 손해를 끼쳤다는 게 이유였다. 1심과 2심은 유죄를 인정했지만 대법원의 판단은 달랐다. 우선 대한보증보험은 담보력이 부족한 기업이나 개인의 신용을 보완하는 목적으로 설립된 회사인 만큼 전액 회수를 전제로 대출 영업을 하는 시중은행과 다르다고 봤다. 보험사고의 위험을 감안해 영업하는 회사니 보증을 회수하지 못했다고 죄를 물을 수는 없다는 의미였다. 대법원은 또 '개인적인 이익을 취할 의도 없이 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 내린 결정 때문에 발생한 손해에 대해서까지 형사책임을 묻는다면 죄형법정주의의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳는다'고 설명했다. 배임죄로 기소된 사건에서 경영판단의 원칙을 인정한 첫 판례였다. 한국·독일·일본만 형법에 배임죄 명문화 '타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때'. 형법 355조 2항은 배임죄를 이렇게 규정하고 있다. 얼핏 봐도 기준이 애매하다. 형법에 배임죄를 명문화한 나라는 전 세계적으로 한국과 독일, 일본의 세 나라뿐이다. 독일은 배임죄의 주체를 '법률 또는 관청의 위임, 법률행위 혹은 신임관계'로 한정한 반면 우리나라는 '타인의 사무처리자'로 규정해 범위가 상대적으로 넓다. 일본 역시 명백히 손해를 가할 목적이 있을 때만 배임죄가 성립하기 때문에 손해 발생의 위험만 있어도 배임죄 요건에 해당하는 우리나라보다 좀 더 구체적이다. 최준선 성균관대 법학전문대학원 교수는 "우리나라의 배임죄 구성요건이 가장 개방적"이라며 "더 엄격히 적용할 필요가 있다"고 지적했다. 배임죄의 핵심은 고의성인데 이것을 따지는 것부터 애매하다. 경영자를 업무상 배임죄로 처벌하려면 자신의 행위가 배임 행위에 해당한다는 인식이 경영자 자신에게 있어야 한다. 당연히 경영자는 고의성이 없었다고 할 것이고, 검찰은 주변 상황을 통해 어떻게든 고의성을 입증하려 한다. 손해의 발생 여부를 가리는 것도 소송마다 논란거리다. 대법원은 지난해 9월 부실 계열사 부당지원 등으로 회사와 주주들에게 손해를 입힌 혐의로 기소된 김승연 한화그룹 회장에 대한 상고심에서 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 당시 대법원은 원심 판결에 법리 오해 또는 심리 미진이 있다고 지적하면서 "이미 지급보증된 채무를 변제하기 위해 추가로 돈을 빌리는 데 계열사가 다시 지급보증을 한 것을 두고 배임죄가 성립한다고 본 원심 판단은 위법하다"고 밝혔다. 배임액 산정의 기초가 되는 부동산 감정평가가 관계법령에서 요구하는 요인들을 제대로 반영하지 않은 점도 지적했다. 대한보증보험 판례에서 받아들였던 경영판단의 원칙은 인정하지 않았다. 위장 계열사를 부정 지원한 것은 법규를 위반해 악용될 여지가 큰 점, 합리적인 지원 기준이 없었던 점, 이사회 의결 등 적법한 절차를 거치지 않은 점 등을 그 이유로 들었다.
형법에 배임죄를 문서로서 명백히 하는 나라는 한국과 독일, 일본 세 나라만 있는데 이번 사건은 배임죄로 기소된 사건에서 경영판단의 원칙을 인정한 첫 판례로 보험사고의 위험을 참고하여 생각해 영업하는 회사는 보증을 회수하지 못했다고 죄를 인정할 수는 없다는 의미였다.