[1] 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것인바, 일반적으로 주식회사의 설립업무를 담당한 자가 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용채무의 변제에 사용한 경우에, 그 주금납입은 회사에 대하여 유효하고 그 주금의 납입 즉시 그 납입금은 회사의 재산으로 되는 것이므로, 이와 같은 인출행위는 상법상 주금가장납입죄에 해당하는 것과는 별도로 회사재산의 불법영득 행위로서 횡령죄를 구성하는 것이라 할 것이나, 그 설립업무를 담당하는 자가 회사 성립 전부터 사실상 인적·물적 설비를 갖추기 위한 자금을 출연하여 회사 설립 활동을 하였으나, 회사 설립등기를 함에 있어서 주식 납입금이 부족하여 우선 제3자로부터 자금을 차입하여 주금납입취급은행에 주금으로 납입하고 그 납입보관증명을 발급받아 설립등기를 마친 직후 자금을 인출하여 그 채무 변제에 사용한 다음 그동안 취득한 자산을 회사에 승계시키거나 그동안 소요된 비용을 정산하는 등으로 자본금의 인출에 대응하는 조치를 하였고, 그 이후에도 자본금에 상응하는 금원을 출연하여 이를 회사를 위하여 사용하였으며, 그와 같은 대응조치나 자금의 입출금관계가 적절한 방법으로 회계장부에도 반영되었다면, 그 회사의 경영자가 주금을 납입하고 인출할 당시에 그의 주관적 의사는 단지 회사설립요건을 갖출 의도하에 편의상 주금이 납입된 것과 같은 외관을 일시적으로 만들어 내고자 하는 것에 불과하고 회사 소유의 금원을 회사의 목적 외의 용도에 임의로 사용하고자 하는 것은 아니므로, 이에 대하여 상법상 주금가장납입죄가 성립함은 별론으로 하고 그 자금의 인출행위에 회사 재산에 대한 불법영득 의사를 인정할 수 없어 업무상횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다. [2] 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다.
업무상횡령죄의 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무에 위배하여 타인의 재물을 자기의 소유인것과 같이 사용하는 것인데 이 경우 금원을 회사의 목적 외의 용도로 사용한것이 아니면 업무상 횡령죄는 성립이 되지 않는다. 다만 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용처의 증빙을 제시하지 못한경우 개읹거 용도록 사용한 것으로 추단할 수 있다.