이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 근저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서 그 적극 가담하는 행위는 근저당권자가 다른 사람에게 그 목적물이 매도된 것을 알고도 근저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 할 것이고, 특히 아파트를 분양한 자가 부도위기에 직면하여 도피하기 직전 일부 채권자들에게 아파트 부지를 일거에 담보로 제공한 사안에 관하여 근저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담하였는지의 여부를 판단함에 있어서는 근저당권자가 목적 부동산이 이미 피분양자들에게 분양된 사실을 알면서도 그와 같은 근저당권을 설정하게 된 목적, 매도인과 근저당권자 사이에 근저당권설정 전에도 금전대차관계가 있었는지의 여부와 담보제공 여부 및 만일 담보 없이 금전거래를 하여왔다면 그 경위와 이유, 매도인과 근저당권자 사이의 관계, 이러한 배임행위의 사회적 파장과 피분양자들에 대한 예상되는 피해규모에 관하여 매도인 및 근저당권자가 취한 태도 등을 더 나아가 심리하여야 한다.
매도인의 배임행위에 근저당권자가 적극 가담하는 행위는 그가 목적물이 매도된 것을 알면서도 근저당권설정을 유도하는 정도가 되어야 하며 아파트 분양자가 부도 도피를 위해 아파트 부지를 담보한 사안에서 근저당권자가 이에 적극 가담하였는지 여부는 근저당권자의 목적 및 배임행위의 사회적 파장 등을 더 나아가 심리하여야 한다.