저작권자의 권리를 보호할 필요가 있지만 정보의 자유로운 이용 역시 촉진해야 한다. 어찌 보면 충돌되는 가치일 수 있으나 이들 사이에 조화를 이루어내는 것이 법률의 역할일 것이다. 저작권 침해 문제를 놓고 구글과 오라클이 벌인 전쟁의 '1라운드'가 종료된 뒤 이젠 '공정이용'을 둘러싼 2라운드 전쟁이 진행 중이다. 1라운드의 쟁점은 오라클이 보호를 구하는 대상이 과연 저작권의 보호 대상이 맞느냐는 것이었다. 치열한 다툼 끝에 오라클이 보호를 구한 자바의 선언 구문과 패키지의 구조, 순서 및 조직은 저작권의 보호 대상이라고 결론이 났고, 법원은 구글의 안드로이드와 실질적으로 유사하다고 했다. 이런 판단이 나왔을 때 침해자는 그냥 포기해야 할까? 그렇지는 않다. 마지막 수단이 있다. '공정이용'에 해당한다는 주장이다. 하지만 일단 저작권자의 허락을 받지 않고 이용한 것까지 인정된 마당에 공정이용이라는 법리를 적용하여 면책을 시켜줄 것인지 판단하는 일이 쉬울 리 없다. 미국 법원은 판결문에서 공정이용에 해당하는지를 판단하는 것은 저작권 분야에서 가장 논란이 되는 주제라고 토로하고 있다. 공정이용의 법리는 미국 법원의 판례를 통해 발전해 오다가 1976년 미국 저작권법에 성문화되었다. 미국 저작권법은 ①이용의 목적과 성격(상업적 성질인지 비영리적 교육 목적을 위한 것인지) ②보호되는 저작물의 성격 ③이용된 부분이 저작권으로 보호되는 저작물 전체에서 차지하는 양과 상당성(substantiality) ④잠재적 시장에 미치는 영향을 고려하여 공정이용인지 여부를 판단하도록 규정하였고, 이러한 미국 법의 규정은 한·미 FTA 이후 우리나라 저작권법에도 거의 그대로 도입되었다. 이 사건에서도 미국 법원은 위의 4가지 조건에 따라 판단하였다. 1심과 2심의 판단이 달랐다. 1심은 공정이용에 해당한다고 보았지만 2심은 공정이용이 아니라고 보았다. 2심의 판결을 위주로 살펴보자. 이용의 목적과 성격에 대한 판단먼저 이용의 목적과 성격이다. 이는 상업적 이용인지 여부와 원저작물을 변형하여 이용한 것인지에 대한 판단이다. 이 사건에서 구글이 선언 코드와 API의 순서, 조직, 배열(SSO)을 사용한 것에 상업적 목적이 있다는 점에는 양측에 다툼이 없었다. 하지만 구글은 이를 무료 배포하였기 때문에 비상업적 사용으로 볼 수 있다고 주장하였다. 이에 대하여 미국 법원은 구글이 무료 배포하였는지는 상업적 사용 판단에서 중요하지 않다며, 저작권자에게 통상 지급해야 할 이용료를 지급하지 않고 해당 저작물을 통하여 이익을 얻는다면 상업적 이용에 해당한다고 하였다. 미국 저작권법의 공정이용 규정에 '변형적 이용(transformative use)'인지 여부는 명시되지 않았다. 그러나 미국 대법원은 변형적 이용에 해당하는지 여부가 '이용의 목적과 성격'을 판단함에 있어 가장 중요한 판단 요소라고 밝혔다. 그러나 어디까지를 변형적 이용으로 볼 것인지는 매우 논쟁이 치열할 수밖에 없는 부분이다. 미국 법원은 새로운 저작물이 기존 저작물과 비교하였을 때 무엇인가 다른 목적이나 다른 성질을 가졌다고 볼 수 있을지, 원저작물을 새로운 표현·의미·메시지를 통해 바꾸어 놓은 것으로 볼 수 있는지를 고려한다고 하였다.
저작권 침해 문제로 또 다시 구글과 오라클이 `공정이용`을 놓고 싸우고 있는 가운데 허락없이 이용한 것이 `공정이용`으로 면책될 수있는지에 대해서 미국 법원도 가장 논란이 되고 있는 부분이라며 난색을 표하고 있다.