얼마 전 헌법재판소는 기습추행을 강제추행죄로 처벌하는 것은 합헌이라고 전원일치로 결정했다. 강제추행죄(형법 제298조)가 성립하기 위해서는 폭행·협박으로 상대방의 항거를 곤란하게 한 후 추행할 것이 요구되는데, 따로 폭행·협박이 없어도 기습적으로 추행을 해 그 추행 행위가 폭행 행위나 다름없다면 강제추행죄가 성립하는 것이다. 예컨대 갑자기 포옹을 했다면 별도로 폭력을 행사하지 않았더라도 강제추행죄가 성립할 수 있다. 일반적으로 생각하면 기습추행을 강제추행으로 인정하는 것이 큰 문제가 있어 보이지 않는다. 그러나 구체적 사례에서는 의아한 경우가 발생한다. 예컨대 어떤 할아버지가 목욕탕에서 아동에게 '고추 따 먹어야겠다'라고 하고 성기를 살짝 건드린 경우, 이 행위가 잘못된 행위일 수는 있지만, 최소한 '폭행·협박으로 상대방의 항거를 곤란하게 한 경우'인지는 의문이 들 수 있다. 기습적인 키스·포옹의 경우에도 상대방의 의사를 오해해 키스를 했다가 상대방이 거부 의사를 표하자 바로 물러선 경우와 폭행·협박으로 상대방을 항거하지 못하게 한 후 키스한 경우가 같은 죄목으로 처벌되는 것이 타당한지 의문이 들 수 있다. 이러다 보니 실무에서는 여러 문제가 생긴다. 어떤 이들은 강제추행죄 성립요건에 '폭행·협박'이 명시되어 있으므로 우리나라는 성범죄에 관대한 나라라고 비판한다. 실제 추행을 저지른 자 중에서 '나는 폭행·협박을 한 것이 아니다'고 하면서 자신만만하다가 크게 처벌을 받는 이들도 있다. 무엇이 '폭행·협박'에 이르는 기습추행인지 법원에 판단을 맡겨둬 어떤 성향의 판사를 만나고, 어떻게 변론하는지에 따라 같은 행위라도 처벌의 정도가 천차만별로 달라지는 불합리가 발생한다. 기습추행에 대한 법원의 판단은 현실적인 필요 때문이다. 폭행이나 협박까지는 아니라도 상대방을 불쾌하게 하고, 성적 자기결정권을 침해하는 추행을 한 경우 처벌하는 것이 국민의 인식상 당연하다. 이런 경우에 대한 법이 제대로 마련되어 있지 않다 보니 강한 성립요건을 요구하는 형법 규정을 약한 경우에까지 끌어와 쓰는 것이다. 이런 맥락에서 학계와 법조계에서는 기습추행을 포함해 상대방의 동의가 없는 신체접촉을 '비동의 추행죄'로 처벌하는 법을 도입하자는 논의가 있었다. 그러나 이런 법을 도입할 경우 성폭력 범죄의 외연이 더 넓어질 것이라는 우려가 있다. 또한 동의 여부를 피의자가 입증해야 하는데 이 경우 형법의 일반원칙인 증명책임과 증거재판주의의 붕괴로 이어진다는 의견도 있다. 결정적으로 똑같이 '폭행·협박'을 성립요건으로 하는 '비동의 간음죄'와 함께 논의되어 도입이 쉽지 않은 것이 현실이다. 법원은 오직 법률에 따라 사안을 심판해야 하지만, 법률이 없는 경우라면 법률을 넓게 해석해 현실의 문제를 해결하게 되곤 한다. 그 범위가 넓어질수록 사람들은 무엇이 금지된 것이고, 무엇이 허용된 것인지 알기 힘들게 되고, 사법부의 힘이 민주적 정당성을 갖춘 입법부의 힘을 능가하게 된다. 법은 행위를 금지하는 울타리이지만, 그 울타리 내에서는 어떤 행위를 해도 좋기에 개인을 자유롭게 한다. 법률과 현실적 필요가 일치하도록 하고, 개인이 '법 안에서의 자유'를 누릴 수 있도록 하기 위한 입법부의 역할이 절실하다.
얼마 전 헌법재판소는 기습추행을 강제추행죄로 처벌하는 것은 합헌이라고 전원일치로 결정하였는데, 이는 실무에서 상황을 어떻게 해석하는 판사를 만나고 변론하는지에 따라 처벌의 편차가 생기는 불합리가 발생할 소지가 있어 입법부의 역할이 매우 중요하다.