국정농단에 관한 수사와 재판이 3 년째 이어지는 가운데 형법의 직권남용죄 적용 기준이나 범위에 관한 논란이 지속되고 있다. 최근 매일경제가 국정농단 사건에서 직권남용 혐의로 재판받은 97 건을 모두 분석한 결과 그중 28.8%는 무죄를 받았다. 직권남용에 대한 일관된 원칙 없이 여론에 따라 수사가 이뤄진 탓에 공직사회 복지부동이 더 심해지고 있다는 지적도 나온다. 한국 형법 123 조와 일본 형법 193 조는 똑같이 '공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때'에 직권남용죄가 성립한다고 규정하고 있다. 추상적인 표현이어서 언제든 자의적인 해석이 가능한 조항이다. 이와 관련해 일본은 '일반 국민의 권리를 침해한 때'에 이 죄를 적용하고 공무원 내부의 상하관계에서는 직권남용죄를 적용하지 않고 있다. 판사들도 "일본 등 해외에서는 공무원 상하관계에 대해 직권남용으로 처벌한 사례를 찾지 못하고 있다"고 말한다. 이들 나라에선 내부 규정에 따른 징계로 해결한다는 설명이다. 우리나라에서도 처음에는 민간기업이나 일반 국민에게 공무원이 피해를 준 때에 이 죄를 적용했으나 최근 들어 공무원 내부의 상하관계에도 이 죄를 적용하는 사례가 늘고 있다. 공무원 사이에 업무지시는 일상적으로 이뤄지는데 국정농단 사태 이후에는 여론에 편승해 그중 부당하다고 판단되는 지시를 형사처벌하는 사례가 부쩍 많아졌다. 공무원 A에서 D까지 이어지는 지시 구조에서 A 외에 B와 C까지 직권남용으로 죄를 따지는 사례도 있었다. 이런 분위기에서는 공무원들이 정쟁의 희생물이 될 수 있고 또 지시 이행에 소극적일 수밖에 없다. 한국은 직권남용에 대한 처벌도 '5 년 이하 징역, 10 년 이하 자격정지 또는 1000 만원 이하 벌금'으로 규정돼 있어 일본의 '2 년 이하 징역 또는 금고'에 비해 훨씬 강하다. 일본은 과거 직권남용 법정형을 '징역 1 년 이하'에서 '2 년 이하'로 강화하면서 그 대신 적용 범위를 좁게 해석하기 시작했는데 우리는 적용 범위도 넓고 처벌은 강한 상태다. 공무원의 중립성을 보장하면서 이들이 적극적으로 일하는 분위기를 조성하려면 공직자의 직권남용죄에 대한 엄격한 기준부터 재정립해야 할 것이다.
3년째 이어지는 국정농단 수사와 관련해 직권남용죄 적용 기준과 범위에 대한 논란이 이어지지만 정쟁의 희생물이 될 수 있는 공무원들은 지시 이행에 소극적일 수밖에 없으므로, 이들의 중립성을 보장하려면 직권남용죄의 기준부터 다시 확립해야 할 것이다.