둘째, 최근 변경된 대법원 판례에서와 같이 ‘당해 사건에서 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는지’ 또는 ‘증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지’ 등을 기준으로 하여 위증죄의 성부를 판단하는 것은 당해 증인에게 불리하게 작용할 수 있다. 한편 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다는 자기부죄거부특권을 인정하고 있는 헌법 제12조 제2항의 정신에 비추어 볼 때, 재판장의 증언거부권 고지의무는 강행법규적인 의무라고 파악해야 한다. 그러므로 증인신문절차에 있어서 증언거부권의 미고지라는 절차위반으로 말미암아 증언거부권을 고지 받지 못한 증인에게 자기부죄의 우려 때문에 허위진술을 하지 아니할 것을 기대하기 어렵다고 인정되는 경우에는 적법행위의 기대가능성이 없어 위증죄로 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 또한 증언거부권을 고지 받지 못한 상황에서 얻은 증거는 헌법상 적법절차의 원칙에 대한 위반임과 동시에 형사소송법 제308조의2(위법수집증거배제법칙)의 위반이기 때문에 증거능력을 부정해야 하겠다.
위증죄 성립에서 증인 보호의 장애 발생 여부, 진술 행위에 대한 증인의 의사 등의 기준은 증인에게 불리할 수 있다. 한편 헌법 상의 자기부죄거부특권을 고려할 때, 증인신문절차에서 증언거부권을 고지하지 않은 경우에는 증인에게 위증죄를 적용할 수 없고 수집된 증거 역시 증거능력을 얻지 못한다.