그러나 횡령죄의 기수 여부를 보호법익에 대한 침해나 침해의 위험으로 판단하는 것이 타당한가 하는 의문이 생길 수 있다. 그것은 특정범죄에서 보호하고자하는 법익을 침해할 위험은 기수뿐만 아니라 미수의 가벌성 근거가 될 수 있기 때문이다. 즉 미수범을 처벌하는 근거도 보호법익에 대한 위험발생이라고 본다면 이것이 기 ‧ 미수를 구별하는 기준이 될 수는 없다고 하겠다. 따라서 횡령죄의 보호법익이 소유권이고, 행위자의 횡령행위를 통해 소유권이 침해될 위험은 기수나 미수 모두 존재하기 때문에 법익침해의 위험으로 인해 횡령행위를 불법영득의사가 ‘표시’혹은 ‘표현’되는 행위로 바로 기수성립을 인정하는 것은 적절하지 않다고 본다. 결국 횡령죄에서 ‘횡령’이라는 구성요건요소를 ‘실현’하지 못하였다면 소유권이라는 보호법익이 침해될 위험이 있다고 하더라도 기수가 아닌 미수를 인정하는 것이 타당하다고 하겠다. 따라서 횡령죄의 기수 여부를 판단하는 기준으로는 행위자가 타인의 재물을 불법하게 영득(횡령)했는가를 포함, 구성요건적 요소를 전부 충족하였는가를 판단해야 한다. 다만 그 판단에 어려움이 있는 경우, 즉 그 구성요건에 해당하는가를 정확히 판단하기 곤란한 경우 이를 판단하는 보조수단으로 보호법익의 침해 여부를 고려할 필요는 있다고 하겠다.
횡령죄에서 ‘횡령’이라는 구성요건요소를 ‘실현’하지 못하였다면 미수를 인정해야 한다. 따라서 기수 여부를 판단하는 기준으로는 구성요건적 요소를 전부 충족하였는가를 판단해야 한다. 다만 그 판단에 어려움이 있는 경우, 보호법익의 침해 여부를 고려할 필요는 있다고 하겠다.