독일은 문언침해 여부를 판단하는 경우에는 자유실시기술의 항변을 인정하지 않고 균등침해 여부를 판단하는 경우에만 동 항변을 인정한다. 독일에서 자유실시기술의 항변을 인정한 대표적인 판례가 Formstein 판례인데, 그 판례도 균등침해를 판단하는 장면에서 균등의 범위를 제한하는 소극적 요건의 하나로서 자유실시기술의 항변을 인정한 것이다. “유의할 점은 자유실시기술의 항변은 균등침해에서만 적용되며 문언침해에서는 적용되지 않는다는 것이다.”23) 예를 들어, 특허발명이 A+B+C+D로 구성되어 있고 침해품도 동일한 구성으로 이루어진 경우, 침해품이 선행기술과 비교하여 신규성 또는 진보성이 없다는 말은 특허발명이 신규성 또는 진보성이 없다는 말과 다름이 없으므로 (법리적 근거가 취약한) 자유실시기술이라는 법리 아래 전자를 판단하기 보다는 차라리 특허무효의 장면에서 후자를 판단하는 것이 더 적합한 것이다. 그래서, 독일에서는 피고의 침해품의 구성이 특허발명의 구성과 동일하다면, 즉 문언침해의 경우에는, 자유실시기술의 항변은 인정되지 않고 피고는 특허법원에 특허무효소송을 제기하여야 한다.24) 중국도 (아마도 독일의 법리를 도입하여) 문언침해의 경우 자유실시기술의 항변을 인정하지 않는다고 한다.
독일에서 자유실기의 항변은 균등침해에서만 적용이 된다. 문언침해 시 침해품은 신규성, 진보성이 없다고 간주되므로 자유실시기술의 항변은 인정되지 않는다. 그러므로 문헌침해 시 피고는 특허법원에 특허무효소송을 제기해야 한다. 