먼저 비자금을 조성한 회사의 대표이사나 이사가 배임죄의 주체가 되며, 차명계좌 등에 비자금을 조성한 행위는 불법한 행위로, 임무에 위배되는 행위로 평가할 수 있다는 점에는 문제가 없다. 다만 배임죄의 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 구성요건 해석과 관련하여서는, 재산상의 손해가 발생할 위험이 있고, 이것이 재산의 경제적 가치를 감소시키는 것이 분명한 경우는 경제적으로 평가할 때 이미 손해라고 볼 수 있으므로 재산상 손해발생에는 손해발생의 위험도 포함된다는 판례나 다수설의 견해는 타당하다고 할 수 있다. 다만 배임죄의 기수를 인정하기 위한 위험은 손해발생의 ‘막연한’ 위험, 즉 미수가 인정될 수 있는 경우와는 달리 행위자의 의사 여하에 따라 바로 손해로 전환될 수 있는 급박한 위험만이 손해발생과 동등한 위험으로 평가되어야 한다. 이러한 의미에서손해발생의 위험은 구체적이어야 한다.
비자금 조성 회사의 대표이사나 이사가 배임죄의 주체가 되고, 차명계좌 등에 비자금을 조성한 행위는 불법한 행위로 임무에 위배되는 행위로 평가할 수 있으나, 배임죄의 '재산상의 손해'에 포함시키는 손해 발생 위험은 구체적이어야 한다.