한약업사가 독성이 있는 한약재를 판매하면서 설명을 제대로 하지 않아 매수인의 남편이 이를 복용하고 사망하는 사고가 발생하였다. 대법원은 한약업사가 설명의무를 다하지 아니하여 복용자의 자기결정권을 침해하였다는 이유로 불법행위에 기한 손해배상책임을 인정하였다. 대법원이 불법행위책임을 인정한 결론에는 찬성한다. 그러나 한약업사의 설명의무의 근거를 복용자의 자기결정권에서 찾은 것은 의문이다. 한약방을 운영하는 한약업사가 한약재에 관한 전문적 지식이 있다고 하더라도 한약재를 판매하는 사람에 불과하기 때문에, 진료행위를 하는 의사와 동일선상에서 다룰 수는 없다. 그럼에도 불구하고 한약업사의 불법행위책임을 인정하는 전제로서 설명의무를 도출하는 데 어려움은 없다. 위험한 성분이 있는 한약재를 판매하는 한약업사는 그 독성을 없애는 방법, 복용방법 등에 관하여 설명할 의무가 있다고 보아야 할 것이다. 이를 자기결정권을 보장하기 위한 설명의무와 구별하기 위하여 부작용 등을 방지하기 위한 정보제공의무로서의 설명의무라고 할 수 있고, 이러한 설명의무도 불법행위책임에서의 주의의무로 포섭할 수 있다. 이 글에서는 먼저 의사와 약사의 설명의무에 관한 법리의 전개과정을 살펴본 다음, 이와 비교하면서 한약업사의 설명의무를 인정하는 근거를 재검토하고 있다. 그리고 나서 한약업사의 설명의무 위반을 중심으로 채무불이행책임과 불법행위책임의 관계를 음미해보고, 설명의무 위반으로 인한 손해배상의 범위에 관하여 살펴보았으며, 마지막으로 이 글을 요약하고 있다.
대법원은 한약업사가 설명의무를 다하지 아니하여 복용자의 자기결정권을 침해하였다는 이유로 불법행위에 기한 손해배상책임을 인정하였지만 한약업사의 설명의무 근거를 복용자의 자기결정권에서 찾은 것은 의문이다. 그럼에도 불구하고 한약업사의 불법행위책임을 인정하는 전제로서 설명의무를 도출하는 데 어려움은 없다.