독일의 법왜곡죄 같은 범죄구성요건을 도입하기 앞서 검사의 불법한 불기소를 처벌하는데 걸림돌이 될 수 있는 것은 우리나라 형사소송법이 채택하고 있는 기소편의주의원칙이다. 한국 형사소송법 제247조에 따르면 검사는 ｢형법｣ 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는데 반해, 독일은 형사 소송법 제152조 제2항 및 제170조 제1항에서 기소법정주의(Legalitätsprinzip) 로부터 출발한다. 이에 따르면 검사는 해당 초기혐의가 있으면 수사를 개시 해야 하고 혐의가 확인되면 공소를 제기해야 하는 의무를 가진다. 이러한 양 제도의 차이는 공소제기와 관련된 검사의 법왜곡죄의 성립 여부 및 그 범위에 있어서도 영향을 미칠 것으로 보인다. 독일과 비교했을 때 한국의 법적 기반에서 기소편의주의에 따라 검사가 공소제기 여부와 관련된 재량이 보다 많이 부여되어 있다면 그만큼 문제된 행위로 법이 왜곡되었다는 판단을 받기 힘들 것이다. 검사의 기소 내지 불기소 처분이 재량의 범위 내에서 속한다면 이는 법왜곡이 아니라 구체적으로 문제된 상황에서 검사에 의한 ‘법창설’이다. 따라서 검사에 의해 법을 왜곡시켰다는 판단이 가능하여 형사적 비난을 가하기 위해서는 기소와 관련된 검사의 재량이 ‘영(0)’으로 수축되는 영역이 어디인지를 분명히 밝혀야 한다. 우리나라 헌법재판소도 “형소법 제247조에 의해 인정되는 검사의 소추재량은 무제한의 자유재량이 아니라 그 스스로 내재적인 한계를 가지는 합목적적인 자유재량으로 이해하면서, 그 내재적 제약이 형법 제51조에 집약되어 있는 것으로 판단”한다고 하였다. 물론 한국에서 문헌상 제시되었던 많은 검사에 의한 법왜곡적 사례들은 이러한 영역에 속한다고 볼 수 있다.
독일의 기소법정주의와 달리 우리나라 형사소송법의 기소편의주의는 검사의 불법한 불기소를 처벌하는데 방해가 된다. 검사에 의해 법을 왜곡시켰다는 판단이 가능하여 형사적 비난을 가하기 위해서는 기소와 관련된 검사의 재량이 ‘영(0)’으로 수축되는 영역이 어디인지를 분명히 밝혀야 한다.