법원은 발각가능성을 직접적으로 부정행위의 판단 근거라고 설시하고 있지는 않은 듯하나, 적어도 과세관청이 다른 방법으로도 세금의 납세 의무가 존재한다는 점을 쉽게 확인할 수 있는 경우에는 이를 부정행위로 인정하고 있지 않고 있는 듯하다. 이는 조세범처벌법 제3조 제6항 본문에서 제1항에서 “사기나 그 밖의 부정한 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다.라고 규정하고 있는 바, 과세관청이 납세의무자, 과세물건 및 과세표준을 쉽게 발견 및 특정할 수 있는 경우라면 조세의 부과와 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하게 하는 행위가 아니기 때문이며, 대법원 역시 조세포탈을 “가능케 하는”것을 전제로 사기나 그 밖의 부정한 행위를 인정하고 있다는 점과 일맥상통한다 (대법원 1988. 12. 27. 선고 86도998 판결). 이와 같다면 납세의무자의 행위가 일반적인 세무공무원이 적발하기 곤란한 상태가 되도록 한 것인지 여부는 결과적으로 부정행위를 판단함에 있어 일응의 판단기준이 될 수 있는 바 이를 연구해 볼 가치가 있다. 이에 최근 다수 사건에서의 피고인들이 “발각가능성”을 부정행위의 존부에 대한 요건이라고 주장하고 있다. 학계에서도 역시 일반적인 세무공무원이 어렵지 않게 발견할 수 있는지 여부, 즉 발각가능성이 부정행위에 있어 어떠한 기준이 되는지에 대한 논의가 필요하다는 의견이 제시되고 있으나, 아직까지 발각가능성을 위주로 하여 구체적으로 케이스를 다룬 논문은 확인되지 않는다.
과세관청이 쉽게 확인할 수 있는 경우, 즉 발각가능성이 높은 경우 법원은 현재 이를 부정행위로 보지 않는 듯 하다. 최근 발각가능성을 부정행위의 존부에 대한 요건이라고 주장하는 사례가 늘고 있으며, 학계에서도 발각가능성이 부정행위에서 어떠한 기준이 되는지 논의할 필요성이 있다는 의견이 나오고 있어 이를 연구해볼 가치가 있다.