마지막으로 배임죄의 주관적 구성요건과 관련하여, 먼저 배임죄의 고의는 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립된다는 것이 판례의 태도이다. 이에 따르면 뇌물제공 등의 불법한 목적이기는하지만 자기 또는 제3자의 재산상 이득의 의사가 있다고 보기는 어렵다. 그러므로 회사를 위해 불법한 목적으로 비자금을 사용한 경우는 손해발생과 손해에 대한고의는 인정할 수 있으나, 행위자의 이익취득과 이익취득의 의사가 없다고 보아야하므로 배임죄의 미수도 성립되지 않는 결과가 발생한다고 하겠다. 그러므로 배임죄의 구성요건 중 ‘행위자의 이익취득’의 요건이 필요한지는 입법론적으로 연구할 필요가 있다고 하겠다.
배임죄의 구성요건 중 ‘행위자의 이익취득’의 요건이 필요한지는 입법론적으로 연구할 필요가 있다.