그러나 우리의 상황에서의 부진정가중처벌조문을 적용하여 가중처벌하면 – 비록 ‘축소사실의 인정’ 사안은 아니지만 - 현저히 정의와 형평에 반한다.28)부진정가중처벌조문이 위헌인 이유는 그 구성요건이 불명확하기 때문이 아니라, 헌법재판소의 표현에 따르면 법률효과인 형벌이 ‘형벌체계상의 정당성과 균형을 상실하였기’ 때문이다. 그러므로 형벌만을 가중하고 있는 특가법의 조문을 적용해 검사가 공소제기를 하였다고 하더라도 법원은 특가법의 조문이 아니라 마약법 등 일반법의 조문을 적용법조로 보아야 할 것이다. 법원에 대해 법령의 정당한 적용을 청구해야 할 의무(검찰청법 제4조 제1항 제3호)가 있는 검사가 부진정가중처벌조문을 적용해서 한 공소제기가 법령의 ‘정당한’ 적용이라고 볼 수 있는지에 대한 의문이 존재함은 물론이다.
법령의 정당한 적용을 청구해야 할 의무가 있는 검사가 구성요건의 불명확성, 형벌의 정당성과 균형성 상실을 이유로 위헌인 특가법 조문 적용으로 공소를 제기 하였다고 하더라도 법원은 일반법 조문을 적용해야 한다.