검사가 탄핵증거로 일본 경찰이 작성한 피고인 동생에 대한 진술조서와 일본 경찰의 감정서 전자복사등본을 제출한 경우이다. 검사가 일본 경찰이 작성한 피고인 동생에 대한 진술조서와 일본 경찰의 감정서 전자복사등본을 탄핵증거로도 볼 수 있다고 주장하였음에도, 대법원은 위 증거들은 피고인 측의 증거동의가 없고 구 형사소송법 제312조 제2항 등에 의하여 증거능력이 없다는 이유로 ‘증거’로 할 수 없다고 판시하였다. 이를 반대해석하면 위 증거들이 증거능력을 갖추면 ‘증거’로 할 수 있다는 말이 된다. 그러면 증거능력이 필요하다고 한 이유가 무엇일까? ‘탄핵증거’로 할 수 없다고 한 것이 아니라 ‘증거’로 할 수 없다고 판시한 점에 주목할 필요가 있다. 위 판결이유의 전후 맥락에 비추어 검사가 당초 증거신청 시에는 위 증거들의 입증취지가 탄핵증거임을 명시하지 아니하였다가 상고이유에서 비로소 탄핵증거로는 될 수 있다고 주장한 것으로 보인다. 결국 대법원은 위 증거들을 탄핵증거가 아니라 범죄사실 또는 그 간접사실을 입증하기 위한 본증으로 판단하고 증거능력을 인정하지 않은 것으로 생각된다.
증거능력이 없다는 이유로 ‘증거’로 할 수 없다고 판시하였는데 ‘탄핵증거’로 할 수 없다고 한 것이 아니라 ‘증거’로 할 수 없다고 판시한 점을 살펴볼 만하다. 대법원은 탄핵증거가 아니라 범죄사실이나 그 간접사실 입증을 위한 본증으로 판단, 증거능력을 인정하지 않았다.