유책배우자의 이혼청구권 인정 여부는 ‘가족법상의 케이프․혼’이라 할 수 있다. 원고의 이혼 청구를 배척한다면 형식적인 측면에서 피고의 보호와 혼인제도의 유지라는 공허한 목적만 실현시켜 행복추구의 수단이라는 혼인과 이혼제도의 본질에 어긋나게 되는 경우가 생길 수 있고, 반대로 원고의 청구를 인용할 경우에는 피고 등의 이익을 침해하여 사회정의에 반하는 결과가 초래될 수도 있기 때문이다. 그 합리적인 조화점을 어디에서 찾아야 할 것인가. 명문의 규정이 없는 우리 민법상 이 문제는 학설과 판례의 몫이라 할 것이다. 이 글은, 위와 같은 문제의식에서 주요 각국의 입법례를 살펴보고, 우리나라와 일본의 2000년대 이후 최근의 학설과 판례의 검토를 통하여 유책배우자의 이혼청구권 인정 여부에 대한 합리적인 해석론을 전개한 다음 연구대상 판결에 대한 異見을 피력한 것이다. 특히 혼인․이혼제도가 당사자의 행복을 추구하기 위한 수단이라는 시각에서 논의의 출발을 시도하였다. 종래 우리 대법원의 확고한 태도인 ‘피고의 이혼의사의 존재를 추단할 수 있는 경우’가 아닌 한, 유책배 우자의 이혼 청구를 배척함으로써 가져오는 결과는 무엇인가. 흔히 말하는 形骸化된 혼인제도의 형식적 유지․피고의 피상적인 공허한 보호 외에는 달리 얻어지는 것이 없다 할 것이다. 이제 판례의 태도는, 종전의 기계적인 잣대 운용에서 벗어나, 실질적인 차원에서 보호할 가치가 있는 혼인관계인지 여부를 구체적으로 판단함으로써 개별 사안에 따라 문제를 합리적으로 해결해 나가는 것이 바람직하다고 생각한다. 유책배우자의 이혼 청구라 하더라도, 몇 가지 요건(장기간의 별거 등으로 인한 혼인관계의 파탄상태가 객관적으로 존재해야 하고, 이혼으로 피고인 무책배우자에게 가혹한 결과가 초래되지 않아야 하며, 미성숙 자녀의 복리문제가 해결되어야 한다. 물론, 이러한 요건이 갖춰질 경우에도, 이혼을 허용하는 것이 사회정의에 반하는 특별한 사정이 없다고 판단되어야 한다)을 구비한 경우, 이를 허용해야 한다고 생각한다. 행복을 추구하기 위한 혼인과 이혼제도의 본질에 비추어 타당하다고 생각하기 때문이다. 그렇다면 연구대상 판결의 경우, 피고가 원하지 않는 유책배우자의 이혼 청구라는 이유만으로, 이를 배척할 것이 아니라 장기간의 별거상태를 파탄으로 인정하여 이혼을 허용해주는 전향적 태도를 취할 필요가 있었다고 생각한다.
유책배우자의 이혼 청구라 하더라도, 몇 가지 요건을 구비한 경우, 이를 허용해야 한다. 이는 행복을 추구하기 위한 혼인과 이혼제도의 본질에 비추어 타당하다고 생각하기 때문이다. 그렇다면 연구대상 판결의 경우, 피고가 원하지 않는 유책배우자의 이혼 청구라는 이유만으로, 이를 배척할 것이 아니라 장기간의 별거상태를 파탄으로 인정하여 이혼을 허용해주는 전향적 태도를 취할 필요가 있었다고 본다.