그렇다면 이러한 사실혼의 요건을 충족한 경우에 과연 간음행위가 있다고 볼 수 있는가? 법률혼이 사실상 파탄된 경우에 진정한 사실혼의 당사자의 의사는 법률혼과 같이 취급된다고 볼 수 있다. 그렇다면 사실상 혼인관계가 파탄되었지만 형식적인 이혼은 하지 않고 있는 경우에 사실혼의 배우자와 맺은 성관계는 쌍방 법률혼 부부 당사자의 묵시적 양해에 의거한 기혼자의 배우자 이외의 자가 아닌 ‘사실상의 배우자와의 성관계’이다. 이는 이 경우는 간음행위라고 볼 수 있는 여지가 거의 없거나 상당한 부분으로 축소된다는 것을 의미하며 결국 간통의 구성요건해당성의 배제로 연결될 수 있다.
사실혼이 파탄난 경우에는 법률혼과 같이 취급되며 사실혼 배우자와 맺은 성관계는 사실상 배우자와의 성관계이다. 간음행위라고 볼 수 없고 간통요건이 해당되지않는다.