그러나, 우리의 사안에서는 집행유예의 선고가능성이 존재하는지는 중요한 판단기준이 되기 어렵다고 생각한다. 그 이유는 가중구성요건요소 없이 형량만을 가중하는 특가법의 다른 처벌조문과 일반구성요건이 규정한 형량의 관계에서 찾을 수 있다. 헌법재판소가 위헌이라고 결정을 한 입법형태, 즉, 추가적인 가중구성요건요소를 적시하지 않고 형량만을 상향한 형태의 처벌조문이 매우 많다는 것이 특가법의 문제이다. 그 내용은 공무상 비밀누설에 대한 가중처벌(형법 제127조와 특가법 제4조의3), 상습절도에 관한 가중처벌(형법 제329조,제332조와 특가법 제5조의4), 상습강도에 대한 가중처벌(형법 제341조와특가법 제5조의4), 상습장물에 관한 가중처벌(형법 제363조와 특가법 제5조의4), 통화위조에 대한 가중처벌(형법 제207조와 특가법 제10조)인데, 이들 사안에서는 대상결정에서처럼 일반법을 적용했을 때에는 집행유예를 선고할 수 있으나 특가법 조문을 적용했을 때 집행유예를 선고할 수 없는 경우는 존재하지 않는다.
우리는 형량만을 가중하는 특가법으로 집혱유예의 선고가능성이 존재하는 지에 대한 판단 기준이 어렵다고 본다. 여러 특가법 사례에서 일반법을 적용했을 때는 집행유예를 선고할 수 있으나 특가법을 적용했을 때 집행유예 선고할 수 없는 경우는 없기 때문이다. 