5. 평가규정설의 제시
특허침해로 인한 손해의 개념을 기술독점훼손설에 따라서 특허침해가 있는 한 항상 손해는 있다고 이해하는 경우에, 그 손해의 구체적 크기(손해액)는 어떻게 산정하여야 하는가? 바로 이 물음에 대한 해답이 특허법 제128조라고 생각한다. 즉, 특허법 제128조는 특허침해로 인하여 특허권자의 기술독점상태가 훼손당한 경우에 그 손해의 크기를 평가하는 규정이라고 보는 것이 타당하다고 하겠다. 즉, 특허법 제128조는 기술독점훼손설에 의할 때, 손해의 의미, 정도, 산정방법 등에 관하여 기존의 학설들보다 자연스러운 해석이 가능하다. 
특허법 제128조의 법적성격을 평가규정으로 파악하는 평가설의 근거 중 하나는 특허법 제128조의 규정형식에서도 확인할 수 있다. 특허법 제128조 제1항은 "손해액으로 삼을 수 있다"라고 규정하고 있고, 제2항은 "손해의 액으로 추정한다"라는 표현을 쓰고 있으며, 제3항은 "손해액으로 하여 ... 청구할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 이러한 규정형식을 모두 자연스럽게 해석할 수 있는 것은 이 규정들이 손해액의 평가를 수행하는 것이라고 보는 것이다. 추정이라는 단어를 사용하고 있는 제2항에 있어서도 추정할 손해의 규모는 어떠한 것으로 평가한다는 평가설이 자연스러워 보인다. 
특허법은 제128조를 신설 내지는 개정하면서 입법에 의하여 적어도 특허권침해로 인한 손해를 평가하는 방법을 제시한 것이다. 민법은 손해배상액의 산정방법에 대해서는 정한 바 없다. 이러한 점에서 보면, 특허법 제128조는 매우 독특하게 특허권자의 보호를 위하여 손해액을 평가하는 방법을 입법으로 정하였다고 할 것이다.
특허법 제128조는 특허침해로 인해 특허권자의 기술독점상태가 훼손당한 경우 손해의 크기를 평가하는 규정이라고 보는 것이 타당하고, 기술독점훼손설에 손해의 의미나 정도, 산정방법 등에 관해 해석이 가능하고 법적성격을 추정할 손해의 규모는 평가설이 자연스러워 보이고 특허권자의 보호를 위하여 손해액을 평가하는 방법을 입법으로 정하였다고 할 것이다.