그러나 배임죄가 성립하기 위해서는 재산상 손해가 발생해야 하므로 배임행위가 있다하더라도 재산상 손해가 발생하지 않은 이상 배임죄가 성립하지 않는다. 한 예로 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 불법이득의 의사가 있다거나 회사에 재산상 손해가 발생한다고 볼 수는 없으므로, 업무상배임죄가 성립한다고 할 수 없다고 대법원은 판단하였다.
배임죄가 성립하려면 재산상 손해가 발생이 필수로서 배임행위가 있어도 재산 손해가 없다면 배임죄가 성립하지 않는다. 배임행위를 했음에도 회사의 자본금에 변동이 없어 업무상 배임죄가 성립되지 않는다고 한 대법원 판례가 있다.