그러나 자본시장법은 제443조 제1항 단서에서 ‘다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 5억 원 이하인 경우에는 벌금의 상한액을 5억 원으로 한다’고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상인 경우 액수에 따라 가중처벌하고 있으므로 위와 같은 때에는 부당이득액을 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이하임에도 상한액을 5억 원으로 하여 벌금을 부과’하거나 ‘이익 또는 손실액이 5억 원 이상임을 전제로 그 액수에 따라 가중처벌’을 하기 위한 구성요건의 일부로 보아야 한다. 다만 행위자가 그로 인해 얻게 될 부당이득 액수까지 구체적으로 예견할 필요는 없고, ‘불공정거래로 이득을 얻거나 손실을 회피할 수 있을 것’이란 정도의 미필적 인식만 있으면 충분하다.
자본시장법은 부당이득이 5억 이상인 경우 가중처벌하므로, 이 경우 부당이득액을 '위반행위의 이익 또는 회피한 손실이 5억 이하임에도 상한액 5억으로하여 벌금을 부과 또는 5억 이상 전제로 가중처벌'의 구성요건 일부로 봐야 한다.