III. 일본의 시장기회 상실설에 대한 비판
1. 시장기회 상실설의 의의
시장기회 상실설이 갖는 가장 큰 장점은 특허법 제128조 제2항과 제3항을 통일적으로 이해하는 것이 가능하다는 점이다. 이 견해에 따르면, 권리자가 특허발명을 실시하지 않고 있더라도 제3항의 손해액이 있는 이상, 제2항의 추정은 항상 전복되지 않게 되고, 따라서 침해자가 감액에 성공하기 위해서는 적어도 항상 손해로 인정되는 제3항의 손해액에 관하여, 그리고 그 척도가 되는 제2항의 금액에 관하여 침해자의 이익액에서 특허권자에게 배분되지 않는 금액을 증명(즉, 침해자 이익액보다도 적다는 점을 증명)하지 않으면 안 되게 된다.
이 견해가 가지는 두 번째 의의는 특허권자에 대한 두터운 보호라는 특허법 개정의 취지를 가장 잘 반영한다는 것이다. 위 첫째 논거에서도 드러나듯이 중요한 증명책임은 침해자에게 있다고 해석하는 것이다. 권리자 실시필요설은 보수적인 일본법학의 특성이 빚어낸 결과물일 수도 있는바, 이에 반하여 실시불요설(시장기회상실설)은 논리적인 연역에 주로 의존하며 종래의 전통에 얽매이지 않고 새로운 규정의 입법취지를 살리려 노력하는 가치가 있다고 할 수 있을 것이다. 
시장기회상실설이 갖는 견해는 침해자의 이익액에서 특허권자에게 배분되지 않는 금액을 침해자 이익액보다도 적다는 점을 증명하지 않으면 안 되고, 특허권자에 대한 두터운 보호라는 특허법 개정의 취지를 잘 반영한다는 것이다.