민법 제366조의 법정지상권의 인정 여부는 관련 당사자의 이해관계 나아가 국가 경제와도 밀접히 관련된다. 법정지상권의 인정은 건물소유자에게 유리하고, 반면으로 법정지상권의 불인정은 저당권자나 기타 저당권이 설정된 부동산의 매수인에게 유리하다. 판례와 학설상 동조의 법정지상권의 성립에 관해서는 그 명확성을 기하기 위해 일정한 요건이 부여되어 있다. 그 요건 중 저당권설정 당시의 건물의 존재를 둘러싸고 문제되는 것은, 그 건물이 아직 완성되어 있지는 않지만, 그렇다고 전혀 존재하지 않는 것은 아니고 건축 중인 경우이다. 이에 관해 판례는 대법원의 판례가 일정한 판단기준을 제시하고 있었고, 최근에 이에 관한 하급심재판례가 등장하게 되었다. 본고는 위의 대법원판례와 최근의 하급심법원의 재판례를 비교해 가면서, 건축 중인 건물을 위한 법정지상권의 성립 여부에 관해 연구한 것이다. 최근의 하급심재판례는 저당권설정 당시 건물의 건축 정도가 독립된 건물이라고 할 수 없더라도, 저당권자가 건물의 완성을 감안하고 담보가치를 판단한 것이라면 법정지상권은 성립한다고 해석한다. 학설은 건축 중인 건물을 위한 법정지상권의 성립 여부에 관해서는 거의 언급하고 있지 않지만, 저당권자와 설정자의 합의에 의해 법정지상권이 성립하지 않는다는 입장이 통설이고, 저당권자의 주관적 의사에 의해 법정지상권의 성부가 결정되는 것은 아니라는 해석이다. 그렇다면 건축 중인 건물을 위한 법정지상권을 둘러싸고 중요한 근거로 삼아야 하는 것은 당사자의 주관적 판단이 아닌 외형적으로 판단된 건물의 건축 진척의 정도가 될 것이다. 저당권설정 당시의 건축의 정도를 외형적으로 판단함으로써 객관적으로 명확하게 법정지상권의 성부가 결정될 수 있기 때문이다. 결국 토지에 저당권설정 당시 당해 토지에 건축 중인 건물을 위해 법정지상권이 성립하려면, 지붕이나 벽의 기초가 이루어지고 건물의 규모나 종류가 외형상 예상할 수 있을 정도에 이르고 있는 경우라고 해석해야 할 것이다.
대법원판례와 최근의 하급심법원의 재판례를 비교해 가면서, 건축 중인 건물을 위한 법정지상권의 성립 여부에 관해 연구한 것이다. 최근의 하급심재판례는 저당권설정 당시 건물의 건축 정도가 독립된 건물이라고 할 수 없더라도, 저당권자가 건물의 완성을 감안하고 담보가치를 판단한 것이라면 법정지상권은 성립한다고 해석한다. 결국 토지에 저당권설정 당시 당해 토지에 건축 중인 건물을 위해 법정지상권이 성립하려면, 지붕이나 벽의 기초가 이루어지고 건물의 규모나 종류가 외형상 예상할 수 있을 정도에 이르고 있는 경우라고 해석해야 할 것이다.
