또한 국가배상법상의 자기책임설이 행정권이라는 국가권력은 본질적으로 국민에게 손해를 가할 위험성을 내포하고 있다는 점, 그리고 공무원의 행위는 국가작용의 일부라는 점에서 국가의 자기책임을 인정함은 매우 의미가 있으나, 이는 형법상 책임주의와는 양립하기 어려운 해석이다. 형법상 책임이란 당해 행위자의 행위선택에 대한 비난가능성을 의미하므로, 공무원의 행위에 대한 비난가능성과 국가의 행위에 대한 비난가능성은 분리되어야 한다. 형법상으로는 공무원의 면에서는 고의 또는 과실로 법률에 반하는 위법행위에로 지향하였다는 심정적 반가치 태도에 대한 비난가능성을 의미하지만, 국가에 대한 비난가능성을 ‘국가권력이 본질적으로 내포하는 위험성’이라는 추상적인 가능성으로 대체할 수는 없다.
형법상 책임은 당해 행위자의 행위선택에 대한 비난가능성을 뜻하므로, 심정적 반가치 태도로서의 공무원의 행위에 대한 비난가능성과 국가권력의 본질로서 국가의 행위에 대한 비난가능성은 분리되어야 한다.