법원은 발각가능성을 직접적으로 부정행위의 판단 근거라고 설시하고 있지는 않은 듯하나, 적어도 과세관청이 다른 방법으로도 세금의 납세 의무가 존재한다는 점을 쉽게 확인할 수 있는 경우에는 이를 부정행위로 인정하고 있지 않고 있는 듯하다. 이는 조세범처벌법 제3조 제6항 본문에서 󰡔제1항에서 “사기나 그 밖의 부정한 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다.󰡕라고 규정하고 있는 바, 과세관청이 납세의무자, 과세물건 및 과세표준을 쉽게 발견 및 특정할 수 있는 경우라면 조세의 부과와 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하게 하는 행위가 아니기 때문이며, 대법원 역시 조세포탈을 “가능케 하는” 것을 전제로 사기나 그 밖의 부정한 행위를 인정하고 있다는 점과 일맥상통한다(대법원 1988. 12. 27. 선고 86도998 판결). 이와 같다면 납세의무자의 행위가 일반적인 세무공무원이 적발하기 곤란한 상태가 되도록 한 것인지 여부는 결과적으로 부정행위를 판단함에 있어 일응의 판단기준이 될 수 있는 바 이를 연구해 볼 가치가 있다. 이에 최근 다수 사건에서의 피고인들이 “발각가능성”을 부정행위의 존부에 대한 요건이라고 주장하고 있다. 학계에서도 역시 일반적인 세무공무원이 어렵지 않게 발견할 수 있는지 여부, 즉 발각가능성이 부정행위에 있어 어떠한 기준이 되는지에 대한 논의가 필요하다는 의견이 제시되고 있으나, 아직까지 발각가능성을 위주로 하여 구체적으로 케이스를 다룬 논문은 확인되지 않는다.
발각가능성에 관한 법원의 입장은 과세관청이 다른 방법으로도 납세 의무가 존재한다는 점을 쉽게 확인할 수 있는 경우에는 이를 부정행위로 인정하지 않는 것으로 해석할 수 있다. 이러한 점에서 일반적인 세무공무원이 적발하기 곤란한 상태가 되도록 하는 납세의무자의 행위가 있었는지 여부는 부정행위의 중요한 판단기준이 될 수 있으므로 연구가 필요하다.