둘째, 대법원 판례에 의하면 영업양도는 기본적으로 양도인과 양수인 사이의 양도에 관한 의사의 합치, 즉 영업양도계약의 존재를 전제로 한다. “영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체, 즉 물적, 인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.” 이러한 판례의 태도에 대해서는 “법률행위에 의한 영업양도의 경우에만 고용승계를 인정하려는 것으로서 형식주의를 지나치게 강조한 것”이라는 비판이 제기된다. 판례에 의하면 하청업체의 변경은 항상 영업양도에 해당하지 않는다는 결론이 나올 가능성이 크다. 하청업체는 원청업체와 계약을 체결 할 뿐, 종전 하청업체와 신규 하청업체 사이에 영업양도계약이 존재한다고 보기 힘든 경우가 대부분일 것이기 때문이다. 이후의 판결례들이 보여주는 입장도 그러하다.
대법원 판례에 의하면 영업 양도는 기본적으로 영업 양도 계약의 존재를 전제로 한다. 법률행위에 의한 영업 양도의 경우에만 고용 승계가 인정되는데 하청 업체의 변경은 영업 양도에 해당하지 않을 가능성이 높다.