셋째, 사회적 비난가능성이 없어야 한다. 헌법재판소 2015. 2. 26. 자 2009헌마17결정(간통죄 위헌소원)에서 일부 재판관의 반대의견은 다음과 같았다. “사회적으로 비난가능성이 없는 간통행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 볼 여지가 있다.” 이는 사회적 비난가능성이 사회상규의 판단요소 중 하나임을 지지해준다. 만약 고등학교 담임교사가 특정 대학에 담당 학생들의 수능성적과 연락처를 알려주고, 이를 바탕으로 대학이 학생들에게 대입 홍보를 한다면 부정적인 사회적 평가가 뒤따를 것이다. 교사가 학생이 아닌 대학을 위해 입시지도 하는 게 아니냐는 비난이다. 이렇게 사회적 비난가능성이 있는 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수도, 사회질서의 범위 안에 있을 수도 없어 사회상규에서 배제되어야 한다. 여기서 확인해야 하는 점은 관행이라고 일컫는 일상생활에서 빈번히 일어나는 행위가 가지는 사회적 비난가능성이다. 관행과 사회적 비난가능성의 상관관계 문제다. 분명 관행이라면 사회적 비난가능성이 없거나 낮은 게 일반적일 것이다. 실제로도 관행을 이유로 사회상규를 주장하는 경우가 빈번하다. 하지만 관행과 사회적 비난가능성은 논리필연적인 관계가 없다. 예컨대 관행이었다는 이유로 사회적 비난가능성을 더 크게 본 판결도 있다. 사회적 비난가능성을 사회상규와 동일하게 생각하는 잘못을 범해서도 안 된다. 사회적 비난가능성이 없다고 해서 곧바로 사회상규에 해당하는 것은 아니다. 사회적 비난가능성은 일반인이 가지는 일종의 법 감정이다. 법 감정이 법적 평가와 일치하는 것은 아니다. 예컨대 대중의 법 감정상 가해자가 아닌 피해자에게 사회적 비난이 향하는 경우에도 법원은 사회상규를 인정하지 않을 수 있다. 사회적 비난가능성이 없거나 적다는 사실은 사회상규에 해당하기 위한 필요조건이지 충분조건이 아니다.
셋째, 사회적 비난가능성이 없어야 한다. 사회적 비난가능성이 있는 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수도, 사회질서의 범위 안에 있을 수도 없어 사회상규에서 배제되어야 하는데, 여기서 확인해야 하는 점은 관행과 사회적 비난가능성의 상관관계 문제다. 분명 관행이라면 사회적 비난가능성이 없거나 낮은 게 일반적이지만, 관행과 사회적 비난가능성은 논리필연적인 관계가 없다. 또 사회적 비난가능성은 일반인이 가지는 일종의 법 감정일 뿐이므로, 법 평가라고 잘못 생각해서도 안 된다.