이 글은 보라매 병원 사건에 대한 최근의 대법원 판례를 평석한 것이다. 대법원은 부인의 퇴원요구에 응하여 회복되고 있는 남편(피해자)에게 부착된 인공호흡 보조장치를 제거하여 그를 사망에 이르게 한의사에게 부인에게 인정된 부작위에 의한 살인죄의 작위 방조범을 인정하였다. 판례가 인공호흡장치를 제거한 의사의 행위를 작위로 판단한 것과 종국적으로 유죄를 인정한 것은 타당한 것으로 판단된다. 다만, 치료비 등의 문제로 불가피하게 인공호흡장치를 제거한 의사에게는 양형상 고려할 사항은 상당히 큰 것으로 판단되고, 경우에 따라서는 - 위법성이 아니라 - 기대불가능성에 근거한 책임조각도 고려될 수 있었을 것이다. 그러나 판례가 사망의 결과를 직접 야기하는 인공호흡장치의 제거를 직접 시도한 의사에게 범행지배의 객관적 실체를 부정하면서 방조범만을 인정한 것은 이론적으로 타당하지 않은 것으로 판단된다. 이 사례에서 방조범을 인정하는 것은 판례 스스로 비판하는 주관설에 의할 때에만 가능하다. 그리고 판례는 미필적 고의를 정범의사와 유사한 것으로 보아 이 사례에서 정범성의 주관적 요건이 인정되는 것으로 보았는데, 이 부분도 이론적으로 타당성이 결여되어 있다. 왜냐하면 구성 요건실현에 대한 인식과 의사를 의미하는 (미필적) 고의와 사태의 핵심형상을 장악(범행지배)한다는 인식과 의사를 의미하는 (기능적) 범행지배설의 주관요소는 서로 구별되어야 하기 때문이다. 그리고 치료중단을 요청한 부인에게 부작위에 의한 살인죄의 정범을 인정한 판례의 태도에는 이론적 문제점이 거의 없는 것으로 판단된다. 치료중단을 강력하게 요청한 부인의 행위과정을 전체적으로 이해하면 구조의무를 불이행한 부작위에 의한 살인행위로서 평가될 여지가 충분하기 때문이다. 다만, 치료중단의 요청만으로 살인죄의 범행지배로 평가할 수 없다는 주장도 얼마든지 가능하다. 이 경우에는 부인에게 작위에 의한 살인교사범이 인정되어야 할 것이다.
대법원은 부인의 퇴원요구에 응하여 회복되고 있는 남편(피해자)에게 부착된 인공호흡 보조장치를 제거하여 그를 사망에 이르게 한 의사에게 부인에게 인정된 부작위에 의한 살인죄의 작위 방조범을 인정하였다. 판례가 인공호흡장치를 제거한 의사의 행위를 작위로 판단한 것과 종국적으로 유죄를 인정한 것은 타당한 것으로 판단된다. 그러나 판례가 사망의 결과를 직접 야기하는 인공호흡장치의 제거를 직접 시도한 의사에게 범행지배의 객관적 실체를 부정하면서 방조범만을 인정한 것은 이론적으로 타당하지 않은 것으로 판단된다. 그리고 치료중단을 요청한 부인에게 부작위에 의한 살인죄의 정범을 인정한 판례의 태도에는 이론적 문제점이 거의 없는 것으로 판단된다.