업무도급이 파견법상 ‘파견’에 해당하는 경우, 파견허가를 받지 않았거나 파견대상 업무, 파견기간 등을 위반하였다면 불법파견이 되며, 2년을 초과하여 파견근로자를 계속 사용하였다면 사용사업주가 그 파견근로자를 직접 고용하여야 한다(금지업무는 즉시 직접고용, 파견법 제6조의2). 따라서 노무이용관계가 ‘도급’인지 ‘파견’인지를 판단하는 것은 중요한 법리적용이다. 파견법상 근로자파견이란 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것”을 말하며, 근로자파견계약은 “파견사업주와 사용사업주 간에 근로자파견을 약정하는 계약”을 뜻한다(파견법 제2조). 따라서 근로자파견관계를 구성하는 요소는, ① 파견사업주와 근로자 사이의 고용관계, ② 근로자파견계약의 체결, ③ 사용사업주와 근로자 사이의 지휘․명령 관계 등 세 가지이다.
업무도급이 파견법상 파견에 포함하는 경우 파견허가를 받지 않았으나 파견대상 일 등을 침해했다면 불법파견이 인정되며 2년을 넘어서 파견근로자를 지속 사용하면 파견 근로자를 채용한다.