먼저, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없고, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 각 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다. 이처럼 특허제도의 운영상의 문제점으로 인하여 기술발전을 저해할 수 있다는 우려가 있으며, 특허등록된 기술을 실시하지 않으면서 특허침해를 주장하는 것도 기술발전을 이끌 수 있는지 의문이다. 이러한 비실시 행위에 대해 특허법은 실시를 강제할 수 없다. 오히려 특허괴물은 특허에 대한 실시 없이 특허권을 행사하여 해당 발명의 실시를 금지하거나, 과도한 손해배상의 요구가 될 것이다. NPE 등에 의한 특허남용의 대표적 사례는 특허권의 실시 없이 침해나 금지청구를 주장하는 경우를 들 수 있다. 물론 이러한 것이 위법하거나 특허제도를 무시한 것이라고 단정할 수 없다. 따라서 일정 부분 특허침해에 대해서 금지청구를 인정하는 것에 대해서는 정책적 판단이 필요하다. 즉, 특허침해를 당연하게 특허금지라는 틀에서 벗어나게 함으로써 SW특허가 가져올 수 있는 이슈에 대해 완충장치로서 역할을 할 수 있을 것이다.
특허에 대한 실시 없이 특허권을 행사하여 해당 발명의 실시를 금지하거나, 과도한 손해배상을 요구하는 것은 특허 남용의 사례이나 위법하거나 특허 제도를 무시한 것이라고 할 수 없다. 따라서 일정한 특허 침해에 대해서는 금지 청구를 인정할 필요가 있다. 특허침해를 당연하게 특허 금지라는 틀에서 벗어나게 하는 것은 SW 특허 이슈에서도 필요하다.