범의유발형의 함정수사에 의해 수집된 증거는 위법수집증거로 증거능력이 부정되므로 유죄의 증거로 사용할 수도 없다. 판례는 함정수사에 관하여 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 계략이나 사술을 사용하여 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다고 본다. 판례는 일반적 으로 함정수사를 범의유발형 함정수사(협의의 함정수사)로 본다. 반면 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략을 사용했다고 볼 수 없다면, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다. 따라서 함정수사의 위법성 여부는 구체적 사안에서 다음의 요소들을 고려하여 판단한다. 첫째, 해당 범죄의 종류와 성질, 둘째, 유인자의 지위와 역할, 셋째, 유인의 경위와 방법, 넷째, 유인에 따른 피유인자의 반응, 다섯째, 피유인자의 전과, 여섯째, 유인행위 자체의 위법성이 그것이다.
함정수사의 위법성은 구체적 사안에서 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 전과, 유인행위 자체의 위법성이라는 6가지 요소를 고려하여 판단한다.