특허를 무효로 하는 심결이 확정되기까지는 후원의 특허발명의 실시는 선원의 특허권에 의해 방해되지 않는다고 하는 견해도 있고,같은 입장에 선 판결례도 있는 반면, 특허법 72조에 있어서 후원의 이용발명조차 선원의 기본발명을 실시하는 것이 불가하다면, 하물며 선원의 기본발명에 대하여 새로운 기술적 사상조차 부가하지 않은 저촉관계에 있는 후원의 발명의 실시는 인정되지 않는다고 하여 반대하는 견해도 있으며, 같은 입장의 판결례도 있다고 한 다음, 현재는 특허법 104조의3에 의해 무효이유가 있는 특허권의 행사의 가부를 침해소송법원이 판단하는 것이 인정되고 있으므로 특허무효가 확정되기까지는 후원의 특허발명도 유효하고 실시가 인정되어야 한다는 견해의 전제가 상실되었기 때문에, 특허무효심판에 의해 무효로 될 때까지 기다리지 않고 특허법 104조의3의 취지를 유추하여, 선원에 관한 특허발명과 동일한 특허발명의 실시라는 주장은, 그 주장 자체에 무효이유(특허법 39조 1항, 123조 1항 2호)가 포함되어 있는 것이므로 법원은 후원에 관한 특허는 특허무효심판에 의해 무효로 되어야 할 것이라고 인정하고 그와 같은 무효인 특허에 기초한 주장은 그 자체 타당하지 않다고 판단해야 할 것이고, 따라서 저촉관계에 있는 후원에 관한 특허권에 기초한 실시라는 주장은 그 실시를 적법한 것으로 하는 정당한 권원의 주장으로는 인정되지 않는다고 해야 할 것이라고 설명하고 있다.
특허법 104조3의 3의 취지에 의해 선원에 대한 특허발명과 같다는 주장에 대해 법원은 후원에 대한 특허는 특허무효심판에 의해 무효가 될 것이며 특허를 토대로 한 주장은 옳지 않다고 판단할 것이다. 또한 상반관계에 있는 후원에 대한 특허권 실시라는 주장은 인정되지 않는다고 명시하였다. 