2. 증권범죄의 범죄성
한 행위가 범죄로서 처벌될 수 있기 위해서는 사회가 보호하는 법익이 존재해야 하며, 보호법익에 대한 침해 내지 침해의 위험이 존재해야 하며, 행위에 대한 당벌성이 존재해야 한다. 위법한 증권거래도 이러한 요건이 충족된다면 범죄성이 인정될 수 있을 것이다.
법익이란 일반적으로 형법에서 보호하는 개인 및 공동체의 이익이나 가치를 의미한다. 그러나 오늘날에는 이러한 법의 개념을 형사정책적 견지에서 넓게 이해하여 실질적 생활이익이나 사회적 이익 등이 형법상의 보호법익이 되도록 하는 견해가 인정되고 있다. 이렇게 볼 때 증권범죄의 보호법익은 투자자의 재산과 공정한 거래질서라고 할 수 있다.
증권범죄로 인해 가장 직접적으로 나타나는 피해는 일반투자자의 재산적 침해이다. 그런데 증권범죄로 인한 피해는 일반재산법과는 비교할 수 없을 만큼 크고, 무엇보다 피해자의 범위가 투자자 일반에 나타난다. 따라서 동 법익을 형법적으로 보호할 필요가 있다는 데에는 의문이 없다.
증권범죄의 또 하나의 보호법익은 자본시장의 공정한 거래질서이다. 증권거래는 투기적인 성격을 강하게 지니고 있어서 증권시장에 대한 신뢰성 여부에 따라 투자성향이 변한다. 따라서 증권시장에 부정적인 영향을 줄 수 있는 경기외적 변수를 줄이는 작업은 국민경제적으로 중요한 의미를 가진다. 바로 여기에 자본시장의 공정한 거래질서가 유지되어야 할 필요성이 존재하는 것이다.
증권범죄가 범죄성을 갖기 위해서는 보호법익, 보호법익에 대한 침해나 침해 위험, 당벌성이 존재해야 한다. 증권범죄의 보호법익은 투자자의 재산과 공정한 거래질서이다. 또한 증권범죄에 의한 피해는 일반투자자의 재산적 침해이며, 증권거래는 투기적인 성격을 지니고 있어 증권시장에 경기외적 변수를 가져올 수 있으므로 자본시장의 공정한 거래질서가 유지되어야 한다.