현행 민법 제537조는 ‘채무자 위험부담주의’를 규정하고, 제538조는 ‘채권자 귀책사유로 인한 이행불능’을 규정한다. 문헌에서는 제537조는 쌍무계약의 견련성에서 나오는 것으로 설명한다. 이른바 양 당사자 사이에 책임 없는 사유로 채무자가 이행할 수 없게 된 경우의 위험부담 문제를 채무자가 지는 것으로 다루는 것이다. 현행 민법은 이러한 두 조항으로 위험부담의 문제를 다루는데, 다른 입법례, 우리 법과 전통적인 흐름이 다른 미국법은 위험부담 문제를 어떻게 다루는지를 살피고자 한다. 미국법은 계약법상 ‘위험이전’(passing of risk)이나 ‘위험 분배’(allocation of risk)라는 주제로 이 문제를 접근한다. 그리고 계약법과 불법행위법 영역에서 ‘위험인수’(assumption of risk) 법리를 원고의 청구에 대한 피고의 항변 수단으로 쓴다. 이 글에서는 II. 위험부담에 대해서 법제사와 비교법의 관점에서 세 가지 입법례를 살핀다. III.에서는 미국의 위험부담에 대한 법·경제 분석으로 오늘날까지 광범위한 영향을 끼친 포스너와 로젠필드의 불능이론을 고찰한다. 이는 어느 당사자가 손실 규모에 대해서 좀 더 잘 아는지, 그 손실이 발생할 개연성을 아는지와 스스로 보험에 가입하는 비용이 적은지에 대한 분석이다. IV.에서는 국내 규범과 대비하는 측면에서 국제물품매매계약에 관한 UN협약과 보통유럽매매법을 중심으로 국제거래의 위험부담 문제를 살핀다. 마지막으로 V.에서는 미국법상 위험부담의 법리가 우리 법에 주는 시사점을 찾고자 한다.
현행 민법은 이런 두 조항으로 위험부담의 문제를 다루는데, 다른 입법례, 우리 법과 전통적인 흐름이 다른 미국법은 위험부담 문제를 어떻게 다루는지를 살피고자 한다.