이 글에서는 회생절차에서 (1) 미이행계약의 정의 그리고 (2) 관리인이 미이행계약을 이행하지 않기로 결정하는 경우의 효과에 대하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(‘채무자회생법’)과 미국 연방 파산법(‘연방파산법’)을 비교, 검토한다. 채무자회생법상 미이행쌍무계약은 쌍방 당사자가 서로 대가적 관계에 있는 중대한 채무를 부담하는 계약이고 관리인은 미이행쌍무계약을 이행하거나 해제 또는 해지할 것을 선택할 수 있다. 연방파산법에서는 미이행계약에 대한 Countryman의 정의가 널리 사용된다. Countryman은 미이행계약이란, 계약의 당사자인 파산자와 상대방의 채무 모두가 아직 이행되지 않고 일방이 의무 전부를 이행하지 않는 것이 타방의 의무이행을 면제시킬 정도로 중대한 위반에 해당하는 계약이라고 정의하였다. Westbrook은 관리인이 미이행계약에 대하여 연방파산법상 특별한 권리가 있는 것이 아니라 관리인은 미이행계약상 권리 의무를 회생재단에 포함시킬 것인가 여부를 결정하는 과정으로서 그 계약의 이행 여부를 선택하는 것에 불과하고 따라서 미이행계약으로 취급되기 위하여 중대한 위반과 같은 특별한 요건이 필요하지 않다고 본다. 연방파산법은 관리인은 법원의 허가를 받아 채무자의 미이행계약을 이행하거나 이행을 거절할 수 있으며 이행거절은 계약의 위반이 된다고 규정한다. 연방파산법상 법원은 이행거절이 계약을 종료시키거나 취소시키지 않는다고 판시한다. 이어서 이 글에서는 연방파산법상 미이행계약의 정의와 이행거절의 효과에 대한 과거 입법 제안과 주요 판례를 검토한다. 그리고 이러한 검토를 바탕으로 (1) 미이행계약의 정의, (2) 이행거절의 효과, (3) 법원의 감독이라는 측면에서 연방파산법 사항 중 채무자회생법의 해석과 실무에서 도입될 수 있는 내용을 논의한다. 연방파산법상에는 채무자 재산의 보호와 채권자의 평등을 위하여 도산실효조항을 무효로 하는 조항들이 다수 있다. 채무자회생법에는 도산실효조항에 대한 명문의 규정이 없고, 다만 대법원판례는 일반적으로 도산실효조항의 효력을 부인하기는 어려우나 관리인의 미이행쌍무계약 이행선택권의 보호를 위하여 도산실효조항을 무효로 할 수 있다고 판시한다. 그러나 이 판결의 의미는 명확하지 않고 현재 도산실효조항에 대한 상반된 판례가 나타나고 있다. 채무자 재산의 보호와 채권자의 평등에 근거하여 도산실효조항을 무효로 하는 채무자회생법의 개정이 시급하다.
이 글에서는 회생절차에서 (1) 미이행계약의 정의 그리고 (2) 관리인이 미이행계약을 이행하지 않기로 결정하는 경우의 효과에 대해채무자 회생 및 파산에 관한 법률(‘채무자회생법’)과 미국 연방 파산법(‘연방파산법’)을 비교, 검토한다.