제3자가 타인의 물건을 권원 없이 무단으로 처분·사용·가공하여 침해부당이득이 문제된 경우, 침해자인 수익자가 침해 상대방에게 발생한 손해를 한도로 수익을 반환할 것인지, 아니면 손해의 범위와 관계없이 이득을 모두 반환할 것인지가 문제된다. 우리 통설과 판례는 손해를 한도로 하여 이득의 반환범위를 제한하고 있다. 그러나 침해자가 채권자의 재산을 침해하지 않았다면 그 노력이나 재능의 실현자체란 애당초 있을 수 없었을 것이라는 점에서, 모든 이익을 채무자가 취득하는 것 또한 수긍할 수 없다. 더욱이 침해부당이득에서는 그 이득이 손실자의 급부나 자발적인 행위를 통해 얻어진 것이 아니라 이득자가 고의나 무단으로 손실자의 권리를 침해함으로써 발생하는 경우가 많다는 점을 고려하면, 반환범위 산정에 있어 손해를 한도로 획일적으로 제한하는 것은 타당하다고 할 수도 없다. 비교법적으로 영국과 미국에서 위법행위를 이유로 한 원상회복(restitution for wrongs)을 통해 원고에게 발생한 손해와 관계없이 피고가 취득한 수익의 환수(disgorgement of profits)를 인정하고 있다는 점을 고려한다면, 반환범위와 관련하여 종래와는 다른 약간의 조정이 필요할 것이다. 손해를 한도로 반환범위를 획일적으로 제한하는 입장은 재고가 필요하다고 보며, 영미법상의 ‘위법행위에 의한 원상회복’을 고려하여 국내에서도 향후 입법론으로 이를 명문화 할 것인지에 대한 진지한 고민이 필요할 것이라고 생각된다.
손해를 한도로 반환범위를 획일적으로 제한하는 입장은 재고가 필요하다고 보며, 영미법상의 ‘위법행위에 의한 원상회복’을 고려해 국내에서도 향후 입법론으로 이를 명문화 할 것인지에 대한 진지한 고민이 필요할 것이라고 생각된다.