부당한 소의 제기가 어떠한 요건을 갖추었을 때 불법행위가 성립하는가를 판단함에 있어서는 사법부의 재판에 의한 당사자의 권리 실현을 보장하여야 한다는 요소와 부당한 소의 제기로부터 불이익을 받는 피고의 이익을 보호하여야 한다는 요소를 적정하게 형량하여야 한다. 대륙법계에서는 영미법계와 같은 부당소송금지법이 제정되어 있지 않지만, 부당한 소의 제기자에 대하여 소송비용을 부담시키거나 불법행위책임을 부담시키고 있다. 특히 독일과 오스트리아의 판례는 부당한 소의 제기로 인한 불법행위의 성립요건에 관하여 고의의 위법행위로 한정하는 태도를 취하고 있다. 우리 대법원은 부당한 소의 제기로 인한 불법행위의 성립 요건에 관하여 “민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 소를 제기한 자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 소를 제기한 자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다.”고 판시한 바 있다. 우리의 판례와 대다수 학설이 소의 제기의 상대방이 받는 불이익이 심중하다는 점을 고려하여 과실의 경우에도 부당한 소의 제기로 인한 불법행위를 인정한 것은 타당하다고 본다. 다만 판례의 판단기준은 어떠한 경우에 부당한 소의 제기에 해당하는지에 대한 예측가능성이 상당히 떨어지기 때문에 구체화가 필요하다. 따라서 재판제도의 취지, 국민의 재판청구권의 보장, 변론주의의 원칙에 비추어 개별적으로 위법성이 검토되어야 할 것이다. 즉 ‘현저하게 상당성을 결한 것인지 여부’ 또는 ‘공서양속에 반하는지 여부’라는 판례의 추상적 기준에 의하여 판단하기보다는, “소송 당사자가 자신의 주장을 관철시킬 확실한 승산이 있는지” 또는 “결과에 대한 충분한 성과를 기대할 수 없는지” 여부를 기준으로 판단한다면 보다 구체적으로 부당한 소의 제기가 불법행위에 해당되는지를 예측할 수 있을 것이라고 기대한다.
부당한 소의 제기가 어떠한 요건을 갖추었을 경우 불법행위가 성립하는가를 판단함에 있어서는 사법부의 재판에 의해 당사자의 권리 실현을 보장하여야 한다는 요소 및 부당한 소의 제기로부터 불이익을 받는 피고의 이익을 보호하여야 한다는 요소를 적정하게 형량해야 한다.