자본시장법은 공시의무위반과 불공정행위에 대하여 행정적 제재와 더불어 형사책임과 민사책임을 부과하고 있다. 그 기본적 행위는 위험범으로 규정하고 있으나, 민사상 손해배상청구 사건에서는 원고의 구체적인 손해를 확정하여야 하며, 형사책임에 있어서도 가중적 형벌을 부과함에 있어서는 피고인이 얻은 구체적인 이익 등을 산정하여야 한다. 이와 관련한 형사사건에서 종전의 재판례는 그 태도가 분명치 아니하였으나, 대법원 2009. 7. 9. 선고, 2009도1374 판결은 형법 제17조를 근거로 ‘위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것’을 의미하는 것으로 명확히 하였다. 이는 민사책임에서뿐만 아니라 형사책임에 있어서도 구체적으로 위반행위와 인과관계가 있는 이익 등을 산정하여야 하는 과제를 던져주고 있다. 그런데 현실에 있어서 증권시장에서의 증권의 가격은 여러 요인에 의하여 끊임없이 변동하며, 반드시 그 증권의 본질가치를 반영하는 것도 아니다. 모든 정보가 공시되어 반영되는 것도 아니고, 투자자들도 반드시 합리적으로만 행동하는 것은 아니다. 이는 결국 인과관계에 관한 일반론을 기초로 증권시장과 투자자의 행태를 고려하여 판단할 문제이며, 자본시장법의 목적 등을 고려한 규범적 판단도 필요하다. 이와 관련하여 그간 효율적시장가설에 근거한 시장사기이론이 논의되어 왔고, 통계적인 방법인 사건연구가 활용되어 왔으나 여전히 논란이 분분하며, 우리나라에서는 그간 사건연구가 법원의 신뢰를 받지 못하고 있는 것도 사실이다. 이에 대하여 미국 연방최고법원은 2014년 Halliburton 사건에서 1988년 Basic 판결 이래의 논의를 반영하여 보다 구체화된 기준을 제시한 바 있다. 본 논문은 증권사기로 인한 자본시장법상의 민사책임과 가중적 형사책임을 지움에 있어서 그 요건의 하나가 되고 있는 손해와 이익 등의 산정과 관련하여 비교법적 논의와 함께 판례의 태도를 알아보고 증권시장의 현실을 반영하고 규범적 판단을 고려한 나름대로의 합리적인 산정방법을 제시하여 보고자 하였다.
이 논문은 증권사기로 인한 자본시장법상의 민사책임과 가중적 형사책임을 지움에 있어서 그 요건의 하나가 되고 있는 손해와 이익 등의 산정과 관련해 비교법적 논의와 함께 판례의 태도를 알아보고 증권시장의 현실을 반영하고 규범적 판단을 고려한 나름대로의 합리적인 산정방법을 제시해 보고자 했다.