본 연구는 우리 국민이 중국에서 자신의 등기명의 하에 있는 타인의 부동산을 임의로 처분한 경우, 속인주의의 원칙에 따라 우리 형법 제355조제1항 소정의 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있는가라는 의문에서 출발한다. 우리 형법 제355조제1항에서는 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 경우”에 횡령죄가 성립한다라고 규정하고 있는데, 그 결과 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당될 수 있는지가 횡령죄 성립의 핵심관건이라고 할 수 있다. 그리고 ‘타인의 재물’인지 여부는 민사법에 따라 결정하게 되는데 위 사례와 같이 물권과 관련하여 외국적 요소가 있는 경우에는 「국제사법」 제19조에 따라 ‘물건의 소재지’ 법을 준거법으로 결정하여 판단하여야 한다. 따라서 위 사안과 같은 경우에는 중국의 민사법에 따라 ‘타인의 재물’인지 여부를 판단하게 된다. 그런데 위 사례와 같이 당사자의 합의 하에 실소유자와 등기상의 소유자가 불일치하게 된 경우에는 이러한 합의가 유효한지, 그리고 소유권은 최종적으로 누구에게 귀속되는지가 해결되어야만 ‘타인의 재물’에 해당하는지 여부를 판단할 수 있다. 이에 대해 중국의 법원 실무와 판례는 원칙적으로 이러한 합의가 법률, 행정법규 등에 위배되지 않거나 사회공공의 이익을 해치지 않을 것을 전제로 그 유효성을 인정하고 있다. 그리고 이러한 합의가 유효한 경우에는 ‘사실상 물권 내지 소유권’ 개념을 전제로 실소유자를 진정한 권리자로 인정하고 있다. 하지만 이와 같이 이해하는 경우 등기명의인과 거래한 제3자를 어떻게 보호할 것인지가 문제가 되는데 이에 대해서는 중국 「물권법」 제106조 소정의 ‘선의취득’ 규정에 따라 해결하는 것으로 이해된다. 결론적으로 중국의 법원 실무 및 판례에 따르면 타인과의 합의 하에 타인의 부동산을 자신의 등기명의 하에 보유하고 있는 사람은 우리 형법 제355조제1항에서 규정하고 있는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당될 가능성이 높다고 할 수 있으며, 그 결과 자신의 등기명의 하에 있는 타인의 부동산을 임의로 처분하는 경우에는 횡령죄의 구성요건에 해당되어 형사책임을 부담할 여지가 크다고 할 것이다.
이 연구는 우리 국민이 중국에서 자신의 등기명의 하에 있는 타인의 부동산을 임의로 처분한 경우, 속인주의의 원칙에 따라 우리 형법 제355조제1항 소정의 횡령죄를 적용해 처벌할 수 있는가라는 의문에서 출발한다.