본 글에서는 민법 제565조에 규정된 해약금조항의 운용과 관련하여 의미있는 두 개의 대법원 판결을 분석대상으로 삼고 있다. 하나는 매매계약에서 계약금이 교부되지 않았어도 계약당사자는 임의로 계약을 해제할 수 없다는 2008년도의 판결이다(제1판결). 최근 2015년의 판결은 계약금 중 일부만 받은 상태서 계약을 해제하면 해약금은 받은 돈이 아닌 원래 약정계약금을 기준으로 한다는 것이었다(제2판결). 두 판결은 다 계약시 계약금 약정은 있었으나 계약금은 지급되지 않거나 소액만 지급되고 계약금 또는 그 잔금은 그 다음날 지급하기로 약정된 상황에서 그 사이 매도인이 마음을 바꾸어 계약을 임의로 해제하고자 한 것이었다. 계약금의 약정과 현실적인 교부의 시간적 간격에서 일어나는 이러한 문제들을 어떻게 처리할 것인가는 이론적으로도 흥미로운 문제이지만 또한 이러한 상황의 해결을 위한 유력한 근거조문인 제565조의 해약금조항을 어떻게 이해하고 운용해나가야 하는가에 대한 실무적인 고민을 던져주고 있다. 제1판결이 계약이 성립한 후에는 당사자 일방은 이를 임으로 해제할 수 없다는 대원칙을 선언한 것은 의미가 크다. 즉 해약금조항이 이에 대한 예외적 규정임을 분명히 한 것이기 때문이다. 그리고 해약금조항은 약정된 계약금 전부의 현실적 교부가 있을 때에만 적용되어야 할 것이라는 엄격한 입장을 유지하였다. 이로 인해 일시적으로 계약금의 교부가 오히려 순수한 낙성계약보다 계약의 효력을 약화시킬 수 있다는 모순적 상황은 감내하기로 하였다. 그런데 제2판결에서 약정계약금의 일부만 지급된 사안에서 해약금의 기준은 실교부금액이 아니라 약정계약금이 기준이라는 설시를 함으로써 다시 이론적으로 혼란을 초래하고 있다. 물론 약정계약금의 10%안팎에 해당하는 소액이 교부된 경우에 이를 기준으로 해약의 권리를 인정하는 것이 계약의 구속력을 약화시킨다는 비판도 일리가 있지만, 어차피 일도양단의 선택을 해야 한다면 ‘교부’된 금원에 한하여 의미를 부여하는 것이 제565조의 취지나 거래계의 의식에 더 부합하는 해석이라고 생각된다.
본 글에서는 민법 제565조에 규정된 해약금조항의 운용과 관련해 의미있는 두 개의 대법원 판결을 분석대상으로 삼고 있다. 두 판결은 다 계약시 계약금 약정은 있었으나 계약금은 지급되지 않거나 소액만 지급되고 계약금 또는 그 잔금은 그 다음날 지급하기로 약정된 상황에서 그 사이 매도인이 마음을 바꾸어 계약을 임의로 해제하고자 한 것이었다.