주지하듯이 우리나라 대법원은 1996년 두밀분교를 폐지하는 내용의 조례에 대해 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다는 판단을 내렸다. 이 판결은 공립초등학교라고 하는 지방자치법 제144조에 근거한 공공시설의 설치?관리에 관한 조례와 관련된 문제로, 대법원이 지방의회의 입법정립인 조례제정행위에 대해서 처분성을 긍정한 최초의 판례로서 중요한 의미를 가지고 있다. 이 논문에서는 두밀분교폐지조례판례가 있었는지 약 20년이 경과한 이 시점에서 공공시설조례의 경우에 지방자치법의 이념과 그 특수성을 살펴보고, 조례제정행위가 어떠한 기준에 의거하여 처분성을 판단하여야 하며, 기능적 관점에서 조례의 처분성을 인정할 경우 현행 항고소송이 권리구제제도로서 기능을 다할 수 있는지 등에 대해 종합적으로 재검토를 시도하였다. 지방자치법이 공공시설의 설치?관리에 대해 ‘조례’로 정하도록 규정한 취지는 공공시설에 대한 민주적인 통제와 주민자치의 이념을 실현하기 위한 것이고(주민통제의 필요성), 특히 이 조례는 공용개시행위?공용폐지행위로서의 성질을 가진다는 점을 포착하고 강조하면 항고소송대상으로서 처분성을 인정할 여지가 있을 것이다. 또한 형식적으로 쟁송방법을 모색하면 ‘행위소송’으로서의 성질을 갖는 항고소송의 특징과 취소판결?집행정지의 제3자효와 같은 항고소송의 제도에 의해 공공시설조례와 같이 불특정다수인을 상대방으로 하는 쟁송에서 항고소송은 분쟁의 일회적?합일적?발본적 해결이 가능한 유용한 쟁송수단으로 볼 수도 있다. 그러나 공공시설조례와 항고소송의 관계에서 조례제정행위를 의회가 갖는 일종의 행정적 권한의 행사로 볼 수 있는지, 조례의 경우 무효?유효만 있을 뿐인데 취소라는 것이 가능한지 하는 법리적 해결과제가 있음은 물론 조례를 항고소송제도에 따른 권리구제절차를 밟았을 경우에 취소소송의 배타적 관할, 제소기간?사정판결, 협의 소익 등 항고소송의 표준장비와 행정법의 주변이론(행정절차?행정심판?직권취소 등)에 적합하지 않다는 쟁송제도의 합리성 측면에서도 문제가 있다. 이 점은 일본의 경우 이 논문에서 다룬 3가지 최고재판소의 판결을 비롯하여 일찍이 하급심단계에서 수십 건의 조례항고소송이 있었지만 승소한 예가 없다는 점에 비추어 볼 때 조례에 대한 항고소송이 권리구제제도로서 기능하지 못함을 실제적으로 증명하고 있다. 결론적으로, 공공시설조례의 경우 입법론은 독일 행정법원법에서와 같이 객관소송으로서 직접적인 규범통제제도를 마련하여 이에 따라 분쟁을 해결하고, 예외적으로 공공시설의 설치?관리에 관한 조례제정행위는 확인소송으로서 당사자소송으로 처리하는 것이 타당하다고 본다. 다만, 현행 우리나라 행정쟁송제도에서는 항고소송과 당사자소송?민사소송의 병행?혼용을 허용하는 것이 사법법치주의의 실현에 차선책은 될 수 있다고 생각한다. 그런 점에서 두밀분교폐지조례판결에서 ‘종국적인 법적 규율’(endgultige Regelung)이라는 기준에 따라 처분성을 판단하고, 항고소송만을 허용하는 것은 처분성판단기준이나 쟁송제도의 선택방법에서 합리적인 법적 대응이 아니라고 할 수 있다.
이 논문에서는 두밀분교폐지조례판례가 있었는지 약 20년이 경과한 이 시점에서 공공시설조례의 경우에 지방자치법의 이념과 그 특수성을 살펴보고, 조례제정행위가 어떠한 기준에 의거해 처분성을 판단해야 하며, 기능적 관점에서 조례의 처분성을 인정할 경우 현행 항고소송이 권리구제제도로서 기능을 다할 수 있는지 등에 대해 종합적으로 재검토를 시도했다.