취소소송의 제소기간이 지나면, 위법한 행정행위라고 할지라도 존속력이 생긴다. 그리하여 그에 대한 취소의 소는 더 이상 인용될 수 없고, 부적법 각하된다. 그러나 이는 “취소할 수 있는” 행정행위에만 적용될 수 있고, “무효인” 행정행위에는 적용되지 않는다. 통설에 의하면, 행정행위는 특별히 중대하고도 명백한 하자가 있는 경우에 무효로 된다(소위 “중대․명백설”). 만일 그러한 하자가 있는 경우가 아니라면, 행정행위는 단지 취소할 수 있는 데 그친다. 여기서 다음과 같은 문제가 제기된다: “위헌적 법률에 근거한 행정행위는 단순히 취소할 수 있는 것인가 아니면 무효인가?” 실무에서 이러한 문제가 제기되는 것은 특히 다음과 같은 상황에서이다. 즉, 취소소송의 제소기간이 지나면 취소소송의 형식을 통해서는 더 이상 승소의 가능성이 없기 때문에 당사자는 그 대신에 행정행위 무효확인소송을 시도하는 경우가 적지 않은데, 바로 그 소송절차에서 주로 근거법률의 위헌성이 쟁점으로서 다투어지는 상황이 그것이다. 이러한 경우에 위와 같은 하자를 행정행위의 취소사유에 해당하는 것으로 본다면, 당해 법률의 위헌 여부는 재판의 전제성이 없을 것이다. 행정행위가 무효라는 주장은 어차피 이유가 없는 것으로 귀결될 것이기 때문이다. 그렇지 않고 만일 무효사유에 해당하는 것으로 본다면, 재판의 전제성은 인정될 수 있을 것이다. 그리고 이는 곧 당해 법률에 대한 법원의 위헌심판제청이나 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 받아들여질 수 있음을 의미한다. 이 논문은 위와 같은 상황에서 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부의 문제를 다루고 있다. 이에 관하여 중요한 출발점을 이루는 것은 헌법재판소법 제47조 제2항이다. 이 조항은 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다”고 규정하고 있다. 학계에서는, 이 규정이 기본적으로 위헌법률은 단지 취소될 수 있을 뿐이라는 “폐지무효설”에 입각한 것이라는 견해와 위 규정이 위헌법률은 처음부터 무효라는 소위 “당연무효설”과도 잘 조화될 수 있다는 견해가 대립하고 있다. 생각건대, 헌법재판소법 제47조 제2항의 해석에 있어서는 “실체적 규율력”과 “형식적 통용력”이라는 두 가지 용어를 구별해서 사용함이 좋을 것이다. 실체적 규율력과 관한 한, 당연무효설의 이론이 타당해 보인다. 헌법의 우위라는 대전제에서 출발하는 경우, 위헌적 법률은 어쨌든 실체적 의미에서의 효력을 온전히 가져서는 안 될 것이라고 추론하는 것이 아주 자연스럽기 때문이다. 그에 반하여, “형식적 통용력”이라는 개념은 법적 안정성을 충분히 확보하는 데 기여할 수 있을 것이다. 형식적 통용력이란, 위헌인 법률일망정 규범통제권이 집중되어 있는 관계로 부득이하게 그 잠정적 규율력을 인정할 수밖에 없는 현상을 가리키는 것으로, 선험적으로 인정되는 효력이라기보다는, 그 본질상 헌법재판권의 어떤 특수한 형성이 반영된 결과라고 할 것이며, 그러한 특수한 형성의 한 가지 예가 바로 헌법재판소법 제47조 제2항의 규정이다. 헌법재판소법 제47조 제2항은 어디까지나 위헌법률의 효력에 관한 조항이지, 위헌법률에 근거한 행정행위의 취소가능성 내지 무효성에 관한 조항이 아니다. 하지만, 헌법재판소법 제47조 제2항이 위헌법률도 특정시점까지는 아직 유효로 간주되어야 함을 의미하는 것으로 해석되어야 한다면, 이는 곧 그 위헌법률에 기하여 행해진 행정행위도 마찬가지로 형식적 통용력의 관점에서 무효로 평가되어서는 아니 됨을 시사한다. 이러한 결과는 발생사적 해석에 의해서도 뒷받침된다. 헌법재판소법의 제정자는 위 조항을 통하여 실체적 정의뿐 아니라 법적 안정성도 고려하고자 하였기 때문이다. 요컨대, 근거법률의 위헌성이 곧바로 그에 기한 행정행위의 무효로 귀결될 수는 없다고 해야 한다. 그렇다면, 행정행위 무효확인소송에서 근거법률의 위헌 여부는 재판의 전제성이 없다.
취소소송의 제소기간이 승소의 가능성이 없기 때문에 행정행위 무효확인소송을 시도히는데, 소송절차에서 근거법률의 위헌성이 다투어지는 상황이며 같은 하자를 행정행위의 취소사유로 본다면 당해 법률의 위헌 여부는 재판의 전제성이 없을 것이다.헌법재판소법 제47조 제2항은 어디까지나 위헌법률의 효력에 관한 조항이지, 위헌법률에 근거한 행정행위의 취소가능성 내지 무효성에 관한 조항이 아니며 행정행위 무효확인소송에서 근거법률의 위헌 여부는 재판의 전제성이 없다.