성범죄는 "헌법"제10조로부터 도출되는 성적 자기결정권의 침해이고, 특히, 아동·청소년에 대한 성범죄는 성적 자기결정권외에도 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 중요한 보호법익으로 하고 있다고 보는 것이 대법원이 입장이다. 그래서 이들에 대한 성보호는 성인보다 그 보호의 필요성이 큰 것이다. 또한 "헌법"제34조 제3항, 제4항, 제5항 에서 여성, 노인, 청소년, 장애인의 복지향상을 국가의 의무로 하고 있고, 더 나아가 사회적 재해를 포함한 위험으로부터 국민을 보호하라는 제6항의 의미를 체계적으로 해석해 본다면, 사회보장적 관점에서"아청법"을 비롯한 "아동복지법", "장애인복지법"의 관련 규정은 아동·청소년의 성적 보호를 통해 입법자가 기본권보장의무를 적절히 실현하고 있는 것이라 할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 지금까지 헌법재판소가 2016년 3월부터 다루었던 9건의 성인대상 및 아동·청소년 대상 성범죄자의 취업제한에 대한 위헌결정사례에서는 많은 아쉬움이 남는다. 필자는 이들 결정과정에서 나타난 헌법재판소의 문제가 성범죄자 취업제한제도를 둘러싼 해석에 있어서 문법적 해석에 치중한 나머지, 성범죄 피해자 보호를 목적으로 하고 있었던 관련 입법의 목적론적 해석을 하지 않았다는 점에서 찾고 있다. 그래서 헌법재판소가 적어도 목적론적 해석에 기초한 해석을 시도하였다면, 지금과는 다른 결과가 나오지 않았을까 생각한다. 다른 한편으론, 헌법재판소가 청구인인 성범죄자의 주관성만 고려한 나머지, 성범죄 피해자의 특수성을 전혀 고려하지 않았다. 성범죄 피해자는 성인인 경우에도 대부분 여성이고, 그 피해자가 아동·청소년인 경우, 더 나아가 장애를 가진 여성·아동·청소년인 경우에는 이러한 피해자의 특수성이 그렇지 않은 경우보다 더 고려되어야 한다. 최근 대법원은 성희롱 성립여부가 문제된 상고심에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등이 실현될 수 있도록 피해자의 ‘성인지 감수성’을 고려하여야 한다고 했다. 즉, 성희롱 사실을 밝히는 과정에서 피해자가 부정적 여론, 불이익, 정신적 피해 등 2차 피해를 고려하라는 것인데, 대법원은 가해자 중심사고가 작용하지 않게 유의하여야 하며, 이런 피해자의 성인지 감수성을 고려하지 아니한 채, 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각한 논리와 경험법칙에 따른 증거판단이라 볼 수 없다며 파기 환송한 바 있다. 법원이 성희롱 관련 소송의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않아야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 그리하여 우리 사회의 가해자 중심적인 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 피해자가 성희롱 사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 부정적 반응이나 여론, 불이익한 처우 또는 그로 인한 정신적 피해 등에 노출되는 이른바 ‘2차 피해’를 입을 수 있다는 점을 유념하여야 한다. 피해자는 이러한 2차 피해에 대한 불안감이나 두려움으로 인하여 피해를 당한 후에도 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 있고, 피해사실을 즉시 신고하지 못하다가 다른 피해자 등 제3자가 문제를 제기하거나 신고를 권유한 것을 계기로 비로소 신고를 하는 경우도 있으며, 피해사실을 신고한 후에도 수사기관이나 법원에서 그에 관한 진술에 소극적인 태도를 보이는 경우도 적지 않다. 이와 같은 성희롱 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대판 2018. 4. 21. 2017두74702 참조) 바로 헌법재판소가 성범죄자의 취업제한제도 위헌결정에서 가장 부족했던 것이 바로 이러한 피해자 중심의 감수성을 특별히 고려하지 못한 부분이라 생각되며, 향후 성범죄 피해자의 감수성, 즉 피해자의 주관적 특수성을 반영한 해석이 이루어지기를 기대해 본다.
성범죄 피해자는 성인인 경우에도 대부분 여성이고, 그 피해자가 아동·청소년인 경우, 더 나아가 장애를 가진 여성·아동·청소년인 경우에는 이러한 피해자의 특수성이 그렇지 않은 경우보다 더 고려되어야 한다.
최근 대법원은 성희롱 성립여부가 문제된 상고심에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등이 실현될 수 있도록 피해자의 ‘성인지 감수성’을 고려하여야 한다고 했다.