현행 헌법 제84조는 대통령이 형사범죄를 범할 경우 일정한 범죄를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 금지함으로써 대통령에 대해 이른바 형사상의 불소추특권을 부여하고 있다. 하지만 이러한 불소추특권이 대통령의 법위반행위가 있었음을 먼저 확인한 연후에 그 처벌만 퇴임 후로 미루는 것을 의미하는가, 아니면 법위반행위에 대한 확인행위 자체마저도 미루어 두었다가 퇴임 이후에 확인행위와 처벌을 한꺼번에 진행할 것을 의미하는 것인가에 대해서는 의견이 일치되지 않고 있다. 또한 불소추특권의 의미를 전자로 이해하는 입장에서도 법위반행위를 확인하기 위한 수사의 방법에 대해서 견해가 분분하다. 이러한 문제들을 해명하기 위해 필자는 대통령의 형사상 불소추 특권을 헌법에 규정하게 된 ‘입헌취지’가 어디에 있는가를 먼저 고찰한 후 이를 기초로 대통령의 법위반행위를 재직 중에도 조사해야 할 필요성이 과연 존재하는 것인가에 대해 검토하였다. 결론적으로 필자는 불소추특권에 따른 재직 중 수사의 전면부정이 특히 헌법의 통일성과 실제적 조화라는 헌법해석의 관점에서 불합리하며, 중대한 법위반행위가 존재하고 그에 대한 수사부정이 국민 일반의 정의감과 법감정에 배치되는 경우 예외적, 제한적으로 대통령에 대한 재직 중 수사도 허용되는 것으로 해석하는 것이 타당하다는 결론을 도출하였다. 아울러 수사가 정당화되는 경우라면 구속은 불가능하지만 압수·수색이나 체포와 같은 강제수사 수단을 동원하는 것이 가능하다는 결론도 함께 도출하였다.
본고의 필자는 대통령의 형사상 불소추 특권을 헌법에 규정하게 된 ‘입헌취지’가 어디에 있는가를 고찰한 후 이를 기초로 대통령의 법위반행위를 재직 중에도 조사해야 할 필요성이 과연 존재하는 것인가에 대하여 검토했다. 결론적으로 필자는 불소추특권에 따른 재직 중 수사의 전면부정이 헌법의 통일성과 실제적 조화라는 헌법해석의 관점에서 불합리하다고 하였다.