2016년 3월 독일의 코미디언 뵈머만은 방송에서 터키 대통령 에르도안을 변태 성욕자 등으로 묘사하는 시를 읊었다. 에르도안이 표현의 자유를 탄압 하는 것에 항의하기 위해서였다. 노한 터키 정부는 뵈머만을 처벌해 달라고 독일 내각에 요청했고 메르켈 총리는 고심 끝에 뵈머만 수사를 허용했다. 기 소와 처벌 여부를 놓고 논란을 빚은 이 ‘뵈머만 사건’은 ‘혐의 불충분’으로 일단락되었다. 하지만 수사 근거가 된 독일 형법 규정의 존재 근거를 둘러싼 논의는 계 속됐다. 그 규정은 제103조 ‘외국 기관·사절 모욕죄’다. ‘폐하 모독죄’라는 별칭을 지닌 이 조항은 곧 있으면 독일 형법전에서 퇴장한다. 이를 2018년 1 월 1일부로 폐지하겠다는 연방정부의 법률안이 2017년 6월 연방하원에서 통 과되었기 때문이다. 이 뵈머만 사건은, 형법 개정이 초래된 데에서 알 수 있듯, 국가 형벌의 정당성이라는 근본문제를 축으로 전개되었다. 이에 착안해 본고는 독일 형 법 제103조가 어떠한 조항이기에 폐지를 앞두게 되었는지 살피고 그 결과 를 한국 형법을 개선하는 데 활용해 보려 했다. 아래는 그 요지다. 제103조는 외국 원수, 외국 정부 구성원, 외국 외교사절의 장을 모욕한 사 람을 처벌한다. 이때의 모욕은 제185조 이하의 모욕죄 조항들이 정한 행위와 다르지 않다. 다만 제103조의 법정형은 제185조 이하의 그것보다 높다. 즉 제103조는 모욕죄의 특별규정인 셈이다. 제103조의 보호법익이 무엇인가를 두고는 의견이 갈린다. 외국의 명예라는 견해, 독일의 외교력이라는 견해, 둘 다라는 견해가 겨루고 있다. 이 법익 논쟁은 깊게 파고들 필요가 있다. 왜냐 하면 - 다른 형벌 규정과 마찬가지로 - 제103조의 정당성은 조항의 보호법 익이 무엇이며 조항이 그 법익을 보호하는 데 긴요한 수단인지에 좌우되기 때문이다. 외국의 명예가 제103조의 보호법익이라는 견해는 조항이 속한 제3장의 표 제가 “외국에 대한 죄”라는 점, 외국 대표자 보호는 국제(관습)법의 이념을 실현하고 국제법상의 의무를 이행하는 것이라는 점 등을 논거로 든다. 그러 나 이 견해는 빈틈이 있다. 우선 표제가 지칭한 것은 행위객체이지 보호법익 은 아니라는 점을 오해했다. 또 국제(관습)법의 원칙은 형벌의 근거가 되기 에는 너무 추상적임을 경시했고, 국제법상 외국 대표자의 생명·신체 외에 명예까지 형법으로 보호할 의무는 없음도 간과했다. 외국 원수의 명예를 법 익으로 인정하면 민주주의의 핵심인 표현의 자유가 위협을 받는다는 우려도 이 견해에 동조하기 힘든 이유다. 이상의 사실은 독일(자국)의 외교력이 제103조의 법익임을 강하게 시사한 다. 실제로 그렇게 보는 것이 합당하다. 이렇게 하면 외국의 명예를 법익으 로 볼 때 발생하는 결함이 해소되며 제103조를 포함한 제3장의 규정들이 조 화롭게 해석된다. 이 관점을 따라야 할 보다 중요한 이유는 국가의 형벌권을 자국의 이익과는 무관한 외국의 이익을 보호하는 데까지 넓히는 것은 당위 도 필연도 아니라는 데에 있다. 이 논거에 따라 제103조의 존재 의의가 설명된다고 해서 제103조의 존재 근거가 확보되지는 않는다. 설명된다는 것과 정당하다는 것은 다른 차원의 문제이기 때문이다. 정당한가를 기준으로 제103조를 검사하면, 조문의 결점 이 두드러진다. 국제법상 외국 대표자의 ‘생명’과 ‘신체’를 형법으로 보호하는 것은 의무이지만, ‘명예’는 그렇지 않다. 형법 외의 적절한 수단으로 보호해 도 국제법상 의무위반이 아닌 것이다. 외국 대표자의 명예를 꼭 형법으로 보 호할 필요는 없다는 뜻인데, 그렇다고 한다면 그 명예를 형법의 일반규정이 아닌 특별규정으로 보호할 필요는 더더욱 없다는 결론이 나온다. 독일 정부 와 의회가 제103조를 불요한 규정으로 보고 폐지하기로 한 이유다. 독일 형법 제103조 폐지 소식은 이 조항과 비슷한 한국 형법 제107조 제2항과 제108조 제2항의 정당성을 새삼 따져보게 한다. 이들 두 조항은 독 일 형법 제103조와 흡사한 결점을 안고 있다. 한마디로 ‘없어도 되는’ 조항 이다. ‘없애야 하는’ 조항이라 말해도 큰 잘못은 아닐 것이다. 두 조항의 폐 지를 논의해 봐도 좋겠다.
독일 정부 및 의회가 제103조를 불요한 규정으로 보았으며, 폐지하기로 한 이유다. 독일 형법 제103조 폐지 소식은 이 조항과 유사한 한국 형법 제107조 제2항 및 제108조 제2항의 정당성을 다시금 따져보게 한다. 이들 두 조항은 독일 형법 제103조와 비슷한 결점을 안고 있다. 한마디로 ‘없어도 되는’ 조항이라고 할 수있고 ‘없애야 하는’ 조항이라 말해도 큰 잘못은 아닐 것이다. 두 조항의 폐지를 논해 봐도 좋겠다.