이 글은 종업원이 직무발명의 내용을 제3자에게 공개하는 행위를 영업비밀 침해의 면에서 어떻게 다룰 것인지 검토한다. 판례와 국내의 다수설은 종업원이 특허받을 권리의 귀속 주체인 한, 그에 대한 영업비밀의 보유자이기도 하므로 결과적으로 종업원에 의한 영업비밀 누설은 영업비밀 침해가 아니라는 전제에 서 있다. 그러나 직무발명에 대해 특허를 받을 수 있는 권리가 누구에게 귀속되는지와 그 직무발명의 내용을 영업비밀로 유지하고 공개와 사용을 거부할 수 있는 주체가 누구인지는 별개의 문제이므로 이는 전제가 부적절하다. 판례는 대안으로 업무상 배임 규정을 통해 종업원의 영업비밀 누설을 통제하지만, 여러 이론적 문제점이 있고, 부정경쟁방지법이 영업비밀 침해의 대응책으로 마련한 제도적 장치들을 이용할 수 없게 하는 난점이 있으며, 법정형이 상향된 개정 부정경쟁방지법 아래에서는 실익도 사라지게 되었다. 이 글은 그 밖에 판례가 제시하는 추가적 해결방안들에 대해서도 비판적 검토를 수행한다. 결과적으로, 사용자가 종업원과의 비밀유지 약정을 통해 공개·사용을 금지하는 것은 종업원에 대한 영업비밀 관리행위이며, 비밀유지의무가 부과된 종업원의 직무발명은 사용자의 영업비밀이므로 종업원이 이를 임의로 공개·사용하면 부정경쟁방지법 제2조 제3호 라.목의 영업비밀 침해를 구성한다고 볼 것이다. 다만, 일정한 경우 영업비밀 침해의 성립에 제한을 두어 사용자와 종업원 간 이익 균형을 도모할 필요가 있는바, 이는 판례처럼 종업원이 특허받을 권리가 아직 사용자에게 승계되지 않은 한 영업비밀을 임의로 공개하더라도 침해가 성립하지 않는다는 논리가 아니라, 사용자가 권리의 승계를 거절하거나 승계포기가 간주된 이후부터는 특단의 비밀유지 약정 및 합리적 대가 지급이 없는 이상, 종업원의 비밀 준수 약정도 효력이 없어지는 것으로 보아 종업원을 의무에서 해방하는 방식으로 해결되어야 한다. 종업원이 퇴직한 후에는, 경업·전지금직 약정의 효력을 제한하는 법리를 참조하여 직무발명에 대한 영업비밀 준수 약정 또한 기간과 범위를 합리적으로 제한함으로써 종업원의 재산권 내지 직업선택의 자유를 보장할 필요가 있다.
이 글은 그 밖에 판례가 제시하는 추가적인 해결방안들에 대해서도 비판적인 검토를 이행한다. 결과적으로, 사용자가 종업원과의 비밀유지 약정을 통하여 공개 및 사용을 금지하는 것은 종업원에 관한 영업비밀 관리행위이며, 비밀유지의무가 부과된 종업원의 직무발명은 사용자의 영업비밀이므로 종업원이 이를 임의로 공개 및 사용하면 부정경쟁방지법 제2조 제3호 라.목의 영업비밀 침해를 구성한다고 볼 수 있다.