조선시대 민사재판에 관한 종래의 연구에서 관습은 막연히 법원(法源) 내지 재판관헌이 준거한 규준의 하나로 설명되어 왔다. 이에 대해 최근 발본적인 의문이제기되고 있다. 유럽법사의 맥락에서 형성된 관습법(custom, customary law) 개념에 의거한다면, 조선시대에는 관습을 법원으로 간주하는 인식은 물론이고 서양의관습법에 필적하는 규범의 실체도 없었다는 것이다. 필자는 기본적으로 이러한 주장에 동의하지만, 관습법 부재론의 대두를 통해 전통 민사재판에서 민간관행의 위치와 기능을 제대로 포섭·설명할 수 있는 새로운 개념과 방법이 요구된다고 생각한다. 필자는 전통적 민사재판에서도 민간관행과 관습적 규범이 문제화되고 중요한 판단요소의 하나로 기능할 수 있는 맥락과 법적 사유체계가 존재한다고 본다. 그 증거로서 이 논문은 1895년 5월부터 1908년 7월까지 한성재판소와 고등재판소· 평리원의 판결문 중 관습 관련 용어가 언급되거나 특정한 관습적 규범이 분쟁해결의 기준으로 참고된 것으로 보이는 사례들을 제시했다. 전통적 민사재판은, 관습법 개념도 없고 또 실정 관습법의 체계를 정립해나가지도 않았지만, 개별사안에서 문제화된 관습적 규범이 법의(法意) 또는 리(理)의 차원에서 음미되고 승인될수 있는 나름의 맥락과 표현방식을 갖추고 있었다. 그러한 방식의 재판 영위를 통해 관습적 규범의 타당성(validity)이 마치 국가에 의해 보장되고 있는 ‘듯한’ 현상이 나타날 수 있었다.
조선시대 민사재판에 대한 종래의 연구에서 관습은 막연히 법원(法源) 내지 재판관헌이 준거한 규준의 하나로 설명되어 왔다. 이에 관해 요즘 발본적인 의문이제기되고 있다.