본고는 음주와 약물로 인한 책임능력결함상태에서의 성범죄에 대해 정당한 응보의 강행규정으로서 형법 제10조 제3항 원인에 있어서 자유로운 행위(이하 원자행)를 적용할 것을 다음과 같은 이유에서 제안하고자 한다. 그 첫 번째 이유는 특별법의 형벌감경배제특례가 책임응보의 강행규정이 아니라 예방적 목적의 임의규정인 것으로 인해 특별법이 성폭력범죄를 중벌로 다스리려는 의도가 퇴색할 것을 우려한다는 데 있다. 그 두 번째 이유는 주취상태 성범죄를 행한 다수의 남성가해자에게 형법 제10조 제1항과 제2항을 근거로 형감면이 이루어져 성범죄에서 생성된 성차가 다수의 여성피해자에게 불리한 방향으로 재생산될 것을 우려한다는 데 있다. 그리고 이 경우 정당한 응보의 근거는, 원자행론을 통해 책임능력결함상태의 구성요건해당행위에 대해 형법 제10조 제1항과 제2항의 형벌감면규정을 적용하지 않을 수 있을 뿐만 아니라 해당 고의범, 과실범 그리고 목적범에게 완전하게 책임을 귀속시켜 형을 가중할 수도 있다는 데에서 모색된다. 이러한 근거의 확립을 위해, 본고는 주취상태에서 성범죄 구성요건을 실행하는 경우에는 일반범의 경우와 달리 음주와 성범죄 사이의 밀접한 관계로 인해 위험성과 위험예견성이 강화된다는 점에 주목하고자 한다. 그리고 주취상태에서 성범죄구성요건을 실현한 자에게 실질적 완전책임을 귀속시킬 수 있는 구체적 근거를 원자행의 이중구조와 그 불가분의 연관성을 통해 규명하고자 한다. 그러므로 불가분적 연관설이 원자행의 ‘자의’에 고의·과실징표기능을 부여한다는 점과 고의·과실의 이중기능을 완화하는 근거를 제공한다는 점을 논증함으로써, 고의원자행뿐만 아니라 과실원자행의 경우에도 자기선택의 결과에 대해 단순한 과실책임 이상의 책임이 인정될 수 있다는 점을 주장하고자 한다. 이러한 작업은 단기적으로는 현행 성폭력범죄의처벌등에관한특례법과 아동·청소년성보호에관한법률의 형벌감면제한특례를 강행규정으로 개정하는 법적 근거를 제공하는 것을 목표로 하지만, 장기적으로는 가칭 위험성범죄를 형법각론에 입법할 것을 목표로 한다. 그리고 본고에서 마련된 논거들은, 현재 형법 제10조 제1항과 2항으로부터 주취감면을 제외시킬 것을 주장하는 주체들에게 그 방법론을 수정하여 형법 제10조 제3항을 고려할 것과 이를 통해 주취감면 제외와 정당한 응보 모두를 실현할 것을 제안하는 이론적 근거로서의 역할을 할 수 있을 것이다.
본 논문은 음주 및 약물로 인한 책임능력결함상태에서의 성범죄에 대하여 정당한 응보의 강행규정으로서 형법 제10조 제3항 원인에 있어서 자유로운 행위(이하 원자행)를 적용할 것을 제안하고자 한다. 그 첫 번째 이유는 특별법의 형벌감경배제특례가 책임응보의 강행규정이 아닌 예방적 목적의 임의규정인 것으로 인하여 특별법이 성폭력범죄를 중벌로 다스리려는 의도가 퇴색할 것을 우려한다는 것에 있다.