대법원판결은 횡령죄 주체인 보관자 개념표지로 위탁관계를 요구한다. 본 연구에서는 대법원판결 태도의 당부보다는 형사실무적 관점에서 그 논리를 보강할 수 있는 대안적 해석론을 모색하는데 초점을 맞추었다. 통상적 의미의 위탁관계는 위탁자와 수탁자 사이 의사합치가 있는 경우를 의미한다. 대법원판결은 위탁관계 판단기준을 완화하여 의사합치가 없는 경우도 그 범주 내로 포함시킨다. 실무상 위탁관계 유무를 판단함에 있어 많은 혼선이 빚어지고 있다. 2018. 7. 19. 선고된 2017도17494 전원합의체 판결에서는 위탁관계 존부를 둘러싼 의견대립이 첨예하게 드러났다. 7. 19. 선고된 2017도17494 전원합의체 판결에서는 위탁관계 존부를 둘러싼 의견대립이 첨예하게 드러났다. 혼선의 근본원인은 대법원판결이 보관자 개념표지로 위탁관계를 요구하면서 이를 광의로 파악하는 점에 있다. 광의의 위탁관계를 인정하는 이유는 의사합치 없는 경우에도 행위자가 반환의무를 부담하고 있음을 확인하고자 함에 있다. 보관자 개념표지를 위탁관계가 아닌 반환의무로 대체하면 기존 대법원판결 본지를 유지하면서도 그 논리적 정합성을 보강할 수 있다. 실무상 혼선을 무릅쓰고 광의의 위탁관계라는 개념표지를 고수할 필요도 없어진다. 보관자 개념표지로서 반환의무는 피해자가 사법상 반환청구권을 갖는지 여부를 기준으로 객관적으로 판단한다. 여기에 규범적으로 형법적 보호가치까지 인정된다면 횡령죄 주체인 보관자가 될 수 있다. 의사합치에 따른 반환의무가 인정되는 경우라면 신임위배의 점을 불리한 양형요소로 참작해야 하겠다. 반대로 배신성이 없는 경우라면 유리한 양형요소로 참작해야 할 것이다.
대법원판결은 횡령죄 주체인 보관자 개념표지로 위탁관계를 요구하고 있으므로 이 연구는 대법원판결 태도의 당부보다 형사실무적 관점에서 그 논리를 보강할 수 있는 대안적 해석론을 모색하는데 초점을 맞추고 있다. 혼선의 근본원인은 대법원판결이 보관자 개념표지로 위탁관계를 요구하면서 이를 광의로 파악하는 것에 있으므로 보관자 개념표지를 위탁관계가 아닌 반환의무로 대체하면 기존 대법원판결 본지를 유지하면서도 그 논리적 정합성의 보강이 가능하다.