이 글에서는 나는 대법원이 주장하는 “경영판단의 원칙 및 배임의 고의에 관한법리”를 비판적으로 분석한다. 먼저 이 법리가 배임고의를 실체적법적 의미에서 “의도”적 고의라고 이해하는 것이 아니라, 단지 경영판단의 특수성을 고려한 고의 인정의 신중함을 의미하는 것이라면, 이는 그 신중한 고의 인정의 기준을 제시하지 않고, 단지 고의 인정에서 고려되어야 할 판단인자를 열거하는 것에 불과하다는 점에서“법리”라고 말할 수 없다. 또한 대법원이 이 “법리”를 적용하면서 경영판단원칙이말하는 것과 달리 경영상의 결정이 아닌 사례유형에 이 법리를 적용하고, 정보의무의 배임구성요건적 의미를 적절히 고려하지 않는 것은 경영판단원칙의 배임형법에대한 도그마틱적 의미를 오해한 것이다. 또한 대법원이 경영판단원칙을 오로지 배임고의의 (사실인정)문제로 이해하는 것은 배임고의의 개념을 오해한 것을 전제로 한다. 마지막으로 경영판단원칙의 주의의무 관련성을 고려할 때 경영판단원칙은 배임형법에서 재산보호의무를 구성하는 하나의 세부기준으로서 정보의무가 지닌 독자적인 의미를 정당화해 줄 수 있다. 하지만 정보의무위반의 배임행위성 판단은 경영판단원칙을 업무상배임죄의 해석에 “수용”하는 것을 통해서 비로소 이루어지는 것이아니라, 임무위배의 해석적 구체화를 통해 달성될 수 있고, 달성되어야 한다.
경영판단원칙의 주의의무 관련성을 고려해볼때 경영판단원칙은 배임형법에서 재산보호의무를 구성하는 하나의 세부기준으로서 정보의무가 지닌 독자적인 의미를 정당화할 수 있다.
