1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 형법은 강간죄를 규정한 제297조를 담고 있는 제2편 제32장의 제목을 ‘정조에 관한 죄’라고 정하고 있었는데, 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 형법이 개정되면서 그 제목이 ‘강간과 추행의 죄’로 바뀌게 되었다. 이는 강간죄의 보호법익의 보호법익에 대해 ‘여성의 정조’ 또는 ‘성 순결’이 아니라, 자유롭고 독립된 개인으로서 여성이 가지는 성적 자기결정권이라는 사회 일반의 보편적 인식과 ‘법감정’을 수용한 것으로 볼 수 있다. 이렇듯 우리나라에서 형법상 강간죄의 보호법익이 더 이상 여성의 ‘정조’가 아니라 ‘성적자기결정권’이라는 것이 받아들여지고 있지만, 과연 강간의 죄가 실제적으로 성적자기결정권을 보호하는 범죄로서 제대로 자리매김하고 있는가에 대해서는 여전히 의문이다. 이는 무엇보다 현재 우리 형법상 보호되는 성적자기결정권의 특성에 기인한다. 성적자기결정권은 자유롭고 평등한 남녀가, 성행위를 할지 여부, 언제, 어디서, 누구와 어떻게 성행위를 할 것인지를 결정할 수 있는 권리를 의미하고, 이러한 권리보호를 위해서는 성관계에 대한 상간자의 합의(동의)가 반드시 요구된다. 그러나 우리형법에서는 ‘폭행 또는 협박으로 사람을 강간’하는 행위만을 강간죄로 다루고 있고, 성교에 관한 피해자(여성)의 결정, 즉 동의 여부가 중요한 것으로 취급되지 않고 있는 실정이다. 반면, 가해자의 폭행?협박의 정도와 이에 대한 피해자의 ‘저항’이 필요한 만큼 있었는지가 법적용에 있어 더 중요한 문제로 다루어지게 됨으로서, 피해자가 처음부터 성행위에 동의하지 않은 경우라도, 강간죄의 성립이 부정되는 경우가 나타나게 되는 것이다. 이로 인해, 대상판례(대판 2015.8.27., 2014도8722)에서와 같이, 우리사회의 성범죄 피해자, 특히 여성피해자의 “NO”라는 명백한 거부의사를 “YES”라고 받아들여도 된다는‘NO means YES’와 같은 ‘가해자 (남성) 중심적 시각’ 혹은 ‘강간신화’를 인정한다는 측면에서 문제로 지적된다. 본 논문은 강간죄를 바라보는 우리 형법과 대법원의 시각에 대한 비판적 입장에서, 우리 강간 피해자의 동의와 그 형법적 효력문제, 강간죄 성립의 결정적 판단기준이 되는 피해자의 저항의 의미와 문제점 등을 살펴보고, 성적자기결정권 보호라는 형법목적 달성을 위해 강간 피해자 동의에 관한 법률적 효력을 제고할 수 있는 방안들에 대해 살펴보았다.
이 논문은 강간죄를 바라보는 우리 형법과 대법원의 시각에 대한 비판적 입장에서, 우리 강간 피해자의 동의와 그 형법적 효력문제, 강간죄 성립의 결정적 판단기준이 되는 피해자의 저항의 의미와 문제점 등을 살펴보고, 성적자기결정권 보호라는 형법목적 달성을 위해 강간 피해자 동의에 관한 법률적 효력을 제고할 수 있는 방안들에 대해 살펴보았다.