‘신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 위헌결정(헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554·556 결정)’에서 다수의견과 전효숙 재판관의 소수의견은 ‘서울이 수도라는 관습헌법’의 “존재”와 “효력”에서 대립한다. 주요 쟁점은 두 가지이다. 첫 번째 쟁점은 서울이 우리나라의 수도인 것이 ‘헌법규범적 사실’로서 관습헌법에 해당하는지 여부이다. 두 번째 쟁점은 서울이 우리나라의 수도인 것이 관습헌법이라고 한다면, 이 관습헌법이 성문헌법과 ‘동등한’ 효력을 갖는지 여부이다. ‘신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 위헌결정’은 ‘존재와 당위의 관계’, ‘관습(헌)법에서 관행과 승인’이라는 중요한 법철학 문제를 담고 있다. 필자는 사실과 규범, 존재와 당위를 연결할 수 있는 유력한 후보가 ‘관습(헌)법’이라고 생각한다. 서울이 수도라는 점이 존재당위로서 관습헌법인지 아니면 ‘존재-당위 오류’에 해당하는지는 서울이 수도라는 (성문헌법과 동등한 효력을 갖는) 관습헌법이 존재하는지 여부에 달려 있다. 다수의견과 전효숙 재판관의 소수의견은 이 점에서 크게 다투고 있다. 필자는 관습법의 성립요소인 ‘관행’과 ‘승인’을 갖추고 있지 않아 서울이 수도라는 ‘관습헌법’을 인정하기 어렵다고 본다. 다수의견은 관습헌법에 필요한 ‘승인’을 증명하지 않고, ‘실질적 헌법사항(핵심적 헌법사항)에 대한 국민의 결단’으로 설명하고 있다. 뿐만 아니라 서울이 수도라는 점을 ‘관행’이라고 보기 어렵다. ‘관행’이 되기 위해서는 행위가 계속, 반복될 것을 요하고, 관행을 지켜야 할 의무감과 관행을 어긴 것에 대한 부담감 등이 있어야 하는데, 서울이 수도라는 점에는 이런 점을 찾을 수 없다. 오히려 다수의견은 ‘관습헌법’이 아니라 ‘사실의 규범력’을 통한 ‘불문헌법’으로 논의를 전개하는 것이 더 바람직해 보인다. (관습헌법이 아닌 불문헌법으로 인정될 여지가 있다고 하더라도) 필자는 성문헌법 체계인 우리나라에서 불문헌법은 성문헌법을 보완하는 효력을 가지고 있다고 본다. 불문헌법의 인정 여부가 모두가 인정할 만큼 확실하지 않은 상태에서, 불문헌법에 성문헌법과 동등한 최고의 효력을 인정하기 어렵다.
‘신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 위헌결정(헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554·556 결정)’에서 다수의견과 전효숙 재판관의 소수의견은 ‘서울이 수도라는 관습헌법’의 “존재”와 “효력”에서 대립한다. 사실과 규범, 존재와 당위를 연결할 수 있는 유력한 후보가 ‘관습(헌)법’이라고 생각한다.