기망이란, 상대방을 착오에 빠뜨리는 것을 말하며, 착오에 빠져 있지 않은 사람을 착오에 빠뜨리게 하는 것은 작위로만 가능하다. 그러므로 부작위에 의한 기망행위는 상대방이 이미 착오에 빠져 있는 상태를 이용하는 경우라고 볼 수 있다. 사기죄의 기망행위에 있어서 작위와 부작위의 구별은 행위의 일부분에 초점을 맞추기 보다는 행위자의 전체적 행위를 판단 대상으로 하여 파악해야 한다. 그럼에도 불구하고, 판례가 부작위를 인정하는 방법은 전체행위를 평가해서 부작위로 보는 것이 아니라, ‘고지의무 위반’만을 관찰해서 부작위로 판단하고 있어 이는 재고해봐야 할 부분이라 여겨진다. 또 부작위에 의한 사기죄를 인정한 판례들이 대부분 작위에 의한 사기죄로 인정될 수 있었던 것은 사실이나, 그렇다고 해서 부작위에 의한 사기죄의 존재 자체를 부정하고, 부작위에 의한 사기죄의 기망은 처벌의 필요성 때문에 행위자의 부작위를 기망행위로 ‘간주’하였다고 비판하는 견해는 수긍하기 어렵다. 부작위에 의한 사기죄는 행위자의 부작위를 기망으로 ‘간주’한 것이 아니라 행위자의 부작위를 기망행위에 의한 사기죄의 구성요건의 실현과 같이 평가하여 ‘동가치성을 인정’한 것이기 때문이다. 마지막으로 보증인지위에 있는 자의 작위의무의 발생근거와 관련하여, 초법규적 사유인 신의성실의 원칙에 의하여 인정되는 고지의무 위반을 사기죄에 있어서의 부작위로 평가하는 것은 타당하지 않다. 신의와 성실이 어떠한 의미를 가지는지 구체적으로 제시한 판례도 없으며, 내용과 한계가 명확하지 않은 기준으로 형벌을 근거지우는 것은 죄형법정주의에 반하기 때문이다. 특히 판례는 거래 관계에 있어서 신의칙에 기하여 매도인이나 임대인의 고지의무를 너무 쉽게 인정하고 있는데, 이는 별다른 검토 없이 ‘신의성실의 원칙’에 따라 쉽게 유죄를 입증하려는 경향을 보이고 있어 비판받아 마땅하다.
사기죄의 기망행위에 있어서 작위와 부작위의 구별은 행위의 일부분에 초점을 맞추기 보다는 행위자의 전체적 행위를 판단 대상으로 해 파악해야 한다. 판례는 거래 관계에 있어서 신의칙에 기해 매도인이나 임대인의 고지의무를 너무 쉽게 인정하고 있는데, 이는 별다른 검토 없이 ‘신의성실의 원칙’에 따라 쉽게 유죄를 입증하려는 경향을 보이고 있어 비판받아 마땅하다.