본고는 상표법과 부정경쟁방지법에서의 핵심적 판단기준인 혼동의 염려에 대하여 살펴본다. 비록 상표법은 ‘혼동’을 상표권의 효력을 정하는 기준으로 규정하고 있지 않지만, 사용된 상표가 출처표시라는 상표의 기능을 훼손하지 않으면 그러한 표지의 사용은 상표권 침해로 볼 수 없다는 것이 통설적인 입장이다. 따라서 상표권 침해와 부정경쟁행위는 피고의 표지 사용이 원고와의 관계에서 출처 혼동의 염려가 있는가에 의하여 좌우된다. 그런데 피고의 상표 사용이 등록상표의 출처표시기능을 훼손하였는지를 판단함에 있어서 어느 범위까지의 수요자 또는 잠재적 수요자를 기준으로 해야 하는지, 그리고 어느 시점의 수요자로 대상을 특정해야 하는지의 문제가 있다. 침해를 구성하는 혼동의 전형적인 예는 구매 시점에서의 상품의 출처에 대한 구매자의 혼동이므로, 구매시점과 구매자를 기준으로 혼동 가능성을 판단해야 한다는 것이 지금까지의 통설이다. 미국은 대다수의 연방법원이 구매 후 혼동 이론을 인정하고 있으며, 구매 전 단계에서의 혼동 역시 소송의 대상으로 하고 있다. 구매 전 혼동 이론은 인터넷을 통한 상거래에서 발생된 문제를 해결하기 위하여 고안된 논리이며, 구매 후 혼동 이론은 가장 복잡하면서도 가장 덜 이해되고 있는 분야이다. 우리 법원은 최근에야 구매 후 혼동 내지 구매 전 혼동에 관한 사건들을 접하고 있다. 이제까지의 법원 판결 중에서 혼동에 있어 판단시점의 확장을 인정한 예는 그리 많지 않아 보인다. 또한 이들 법리를 상세히 다룬 학술 연구도 부족하며, 이를 논박하는 통일된 관점도 없는 듯하다. 향후 많은 법원들이 구매 전 혼동과 구매 후 혼동과 관련한 사항을 다룰 것으로 예상된다. 이러한 점에서 혼동 개념의 확대에 관한 학술 연구는 의미가 있을 것이다. 본고는 구매 전 혼동과 구매 후 혼동과 관련한 외국 사례를 소개하고 유형화를 시도하였다. 상표 보호의 확대와 관련한 움직임은 종래의 상표법과 불일치하는 면이 있다. 그럼에도 불구하고 이러한 움직임은 계속될 것으로 예상된다. 상표의 기능상의 변화에 따른 적절한 보호의 필요성, 상표권자의 보호와 경쟁업자 및 수요자의 이익 보호라는 균형점 등을 고려할 때 혼동 판단의 시점과 주체를 확대할 필요성이 인정되는 경우라도, 현행 상표법이 상품출처의 혼동방지를 최우선의 목적으로 하고 있다는 점, 상표권의 지나친 강화로 귀결될 우려가 있다는 점 등에서 혼동 판단의 시점과 주체를 확대하는 것은 특별한 경우로 한하여 제한적으로 인정해야 할 것이다.
이 논문은 상표법과 부정경쟁방지법에서의 핵심적 판단기준인 혼동의 염려에 관해 살펴본다. 비록 상표법은 ‘혼동’을 상표권의 효력을 정하는 기준으로 규정하고 있지 않지만, 사용된 상표가 출처표시라는 상표의 기능을 훼손하지 않으면 그런 표지의 사용은 상표권 침해로 볼 수 없다는 것이 통설적인 입장이다.