우리 신탁법에서 영미법과의 차이에서 오는 법체계로 인하여 입법 및 해석의 문제를 남기는 분야가 많다. 특히 신탁의 성립과 신탁의 공시를 규정하고 있는 신탁법 제3조, 제4조는 많은 논란과 해석의 여지가 있으며, 체계적인 정리가 되어 있지 않은 부분 중의 하나이므로 이에 대한 검토와 사견을 제시하였다. 특히 신탁계약을 낙성계약으로 보는 통설에 따를 때, 신탁재산의 이전은 신탁의 성립요건이 아니므로, 신탁계약에 의해 신탁(임의신탁)은 바로 성립한다. 신탁계약으로 신탁이 성립하면 수탁자는 기본신탁재산으로 정해진 재산에 대한 이전청구권인 채권을 갖게 된다. 이러한 “기본신탁재산 이전청구권”도 신탁재산이라고 보아야 한다. 이렇게 해석하지 않는다면 신탁계약으로 신탁이 성립하였는데도 불구하고 기본신탁재산의 이전이 되기 전까지는 신탁재산이 존재하지 않는다는 것이 되는 문제가 있기 때문이다. 신탁계약에 의하여 수탁자가 가지는 기본신탁재산 이전청구권은 신탁계약에 따른 이행행위이지 신탁성립에 따른 신탁법상 의무는 아니라고 본다. 또한 기본신탁재산 이전청구권도 신탁재산이기 때문에 이에 대하여도 당연히 신탁재산의 독립성과 법 제22조 이하의 규정들이 적용된다고 본다. 그리고 수탁자는 신탁재산인 기본신탁재산 이전청구권을 행사하는 범위 내에서 충실의무나 관리의무 등의 신탁법상 의무를 부담한다. 신탁법 제37조는 수탁자에게 분별관리의무를 지우고 있는데, 이러한 분별관리의무에 따라 신탁재산을 분별관리는 방식으로 법 제4조에 신탁재산을 공시하는 규정을 두고 있다고 본다. 따라서 법 제4조는 신탁의 공시라고 규정하고 있고 있지만 신탁재산임을 공시하는 것이고, 이는 수탁자의 분별관리의무(법 제37조)에 근거하는 것이다. 이러한 분별관리를 실행하는 방안으로 신탁재산의 공시제도(법 제4조)를 규정하고 있는 것이다. 따라서 신탁재산의 공시방법은 “신탁재산임을 표시하는 분별관리”이며, 이를 2원화하여 볼 필요는 없다고 본다. 다만 등기 또는 등록이 가능한 재산권에 대하여는 등기 또는 등록이라는 별개의 제도가 존재하기 때문에 분별관리 방법으로 등기 또는 등록을 사용하는 것에 불과한 것이다. 신탁계약에 의해 신탁이 성립되면 기본신탁재산의 이전 여부에 관계없이 위탁자와 수탁자 및 수익자 사이에서는 신탁재산은 독립성 등이 효과가 발생한다. 즉 신탁재산의 독립성은 그 재산이 신탁재산이 되었다는 것을 전제로 하는 것이다. 그런데 수탁자의 분별관리의무에 따라 신탁재산의 공시(분별관리)를 하여야 하지만, 이러한 공시방법을 갖추지 못한 경우에는 그 재산이 신탁재산에 속한다는 사실을 가지고 제3자에게 대항할 수 없다. 따라서 그 범위에서는 제3자 등의 강제집행을 하더라도 그 재산이 신탁재산이라는 주장을 못하게 되는 것이며, 이는 그 재산이 신탁재산임을 전제로 하는 신탁재산의 독립성의 문제와는 관계없는 것이다.
우리 신탁법에서 영미법과의 차이에서 오는 법체계로 인하여 입법 및 해석의 문제를 남기는 분야가 많으며, 신탁의 성립과 신탁의 공시를 규정하고 있는 신탁법은 논란과 해석의 여지가 있으며, 체계적인 정리가 되어 있지 않은 부분 중의 하나이므로 이에 대한 검토와 사견을 제시하였다.