본 글은 위계에 의한 업무방해죄가 추상적 위험범임에도 불구하고 업무방해죄로 의율함에 있어 소극적인 실무례가 타당한지에 대한 의문, 그리고 대법원 판례의 공모 내지 양해한 경우에는 위계의 상대방이 없다는 입장에 대한 문제의식을 가지고 살펴보았다. ‘위계’는 ‘합격여부를 바꿀 위험을 발생시키는 행위’만으로 충분하다고 보아야 할 것이다. 평가의 결과를 바꾸는 행위뿐만 아니라 심사 과정에서 청탁 또는 배경을 고려하여 유리하게 하는 행위가 인정될 수 있다면 위계가 있었다고 볼 것이다. 이렇게 추상적 위험범이라는 법리에 충실하게 해석·적용한다면 청탁자 내지 내부 공모자를 업무방해죄로 공범으로 의율함에 있어 범의 입증이 보다 완화되어 실체적 진실에 더욱 부합하는 결과가 될 것으로 보인다. 현재까지 판결에서는 특정인을 합격시키기 위한 범의가 입증되지 않는다면 유죄 인정에 소극적인 사례가 확인되는바, 업무방해죄의 확대적용을 경계해야한다는 견지에서 타당하다고 보인다. 또한, 위계에는 상대방이 필요할 것이지만 대법원은 공모 내지 양해가 있는 경우에는 상대방이 없다는 입장을 견지하고 있는바, 양해의 경우에는 사실적인 성격을 고려할 때 엄격한 사실인정이 요구된다. 법리적으로 공모 내지 양해한 경우에 형사처벌되지 않는 불합리한 결과가 발생할 수 있으므로 공모 내지 양해의 유무와 관계없이 청탁 또는 배경 등에 따라 합격의 결과가 뒤바뀌는 경우에 적용되는 형사처벌 규정의 신설이 바람직하다고 판단된다.
본 논문은 위계에 의한 업무방해죄가 추상적 위험범임에도 불구하고 업무방해죄로 의율함에 있어 소극적인 실무례가 타당한지에 대한 의문, 대법원 판례의 공모 내지 양해한 경우에는 위계의 상대방이 없다는 입장에 대한 문제의식을 가지고 고찰하였다. ‘위계’는 ‘합격여부를 바꿀 위험을 발생시키는 행위’만으로 충분할 것이다.