징역·금고형의 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 ‘그 유예기간 중에’ 재차 집행유예의 선고가 가능한가? 이에 대하여 견해가 대립하고 판례는 부정설의 입장에 있다. 형의 집행유예 판결은 유죄판결의 일종이다. 형사소송법상 유죄판결에는 형선고의 판결, 형면제의 판결, 형선고유예의 판결이 있다(형사소송법 제321조 제1항). 형의 집행유예는 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하여야 한다(동조 제2항). 즉, 형의 집행유예 판결은 형선고의 판결로서 ‘형의 선고’와 ‘집행유예의 선고’가 동시에 행해지는 판결이다. 형법 제62조 제1항의 결격사유에 ‘실형’이 아닌 ‘금고 이상의 형’으로만 규정되어 있고 형의 집행유예 판결도 ‘형의 선고’가 있는 형선고판결의 일종이라는 점에서, ‘금고 이상의 형’에는 집행유예가 선고된 경우도 포함된다고 해석될 여지가 있는 것은 사실이다. 그러나 형선고의 판결에는 실형선고와 집행유예의 선고가 있으며, 전자가 형이 집행되는 형선고판결이라면, 후자는 형의 집행이 유예되는(다시 말해, 현실적으로 형이 집행되지 않는) 형선고판결이고, 양자는 형의 ‘집행’과 그 ‘유예’라는 점에서 명백히 구분된다. 현실적인 형의 집행이 없는 집행‘유예’의 판결에서는 집행의 개념을 상정할 수 없으며, 집행유예의 실효 또는 취소결정이 없는 한 집행이라 할 것도 없고 그 종료 또는 면제라 할 것도 없다. 특히 그 유예기간의 경과의 효과는 형법 제65조에 의한 형선고의 효력 상실인 것이고, 이는 형법상 형 집행의 면제제도와는 본질상 차이가 있으므로 집행유예기간을 무사히 경과함에 따른 형선고의 효력 상실을 구태여 형의 집행의 면제라고 파악하는 것 또한 부적절하다. 결격사유에 관한 제62조 제1항 단서의 규정 가운데 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결’이라는 문언을 ‘그 집행을 종료하거나 면제된 후’라는 문언과 연결시켜 목적론적으로 해석하면, 적어도 집행유예 판결은 집행종료나 집행면제의 효과와는 전혀 무관한 것이다. 따라서 금고 이상의 실형을 선고받은 경우에만 재차 집행유예의 선고가 제한된다고 해석하는 것이 타당하다. 요컨대, 징역·금고형의 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 ‘그 유예기간 중에’ 재차 집행유예의 선고가 가능하다는 긍정설이 더욱 설득력이 있다고 생각된다. 나아가 금고 이상의 형의 집행유예 판결에서 집행유예가 실효 또는 취소된 예외적인 경우에 그 결격기간의 시기(始期)는 ‘집행유예 판결이 확정된 때’라기보다는 현실적인 형집행력의 발생 시점인 바로 ‘집행유예의 실효 또는 취소결정이 확정된 때’로 해석함이 타당하다고 본다.
형법 제62조 제1항의 결격사유에 ‘실형’ 아닌 ‘금고 이상의 형’으로만 규정되어 있고 형의 집행유예 판결도 ‘형의 선고’가, ‘금고 이상의 형’에는 집행유예가 선고된 경우도 포함된다고 해석될 여지가 있는 것은 사실이다. 즉, 형의 집행유예는 형선고의 판결로서 ‘형의 선고’와 ‘집행유예의 선고’가 동시에 행해지는 판결이다. 나아가 금고 이상의 형의 집행유예 판결에서 집행유예가 실효 또는 취소된 예외의 경우, 그 결격기간의 시기(始期)는 ‘집행유예 판결이 확정된 때’라기보다는 현실적 형집행력의 발생 시점인 ‘집행유예의 실효 또는 취소결정이 확정된 때’로 해석함이 타당하다.