특허법 제133조 제3항은 특허무효심결이 확정된 경우 그 특허권은 처음부터 없었던 것으로 본다고 하여 특허무효에 소급효를 인정하고 있다. 그런데 대상판결은 특허실시계약의 대상인 특허가 소급적으로 무효로 된다고 하더라도, 실시계약상 급부제공 자체가 원시적 불능이라고 볼 수 없고 후발적 불능에 불과하다고 하며, 따라서 계약에 의해 이미 지급한 실시료의 반환을 구할 수는 없다고 판시하였다. 대상판결이 선고되기 전부터 국내의 다수 학설 및 독일과 일본의 판례는 대상판결과 마찬가지의 입장을 취하고 있었다. 한편 미국에서는 실시권자 금반언 원칙과 계약의 구속력 측면에서 이러한 논의가 전개되었다. 대상판결의 입장은 특허가 무효로 귀결된 경우 소급효를 인정하고 있는 특허법 규정에 배치되는 것이고, 소위 원시적 급부불능의 경우 계약 자체를 무효로 보는 “원시적 불능론”을 과도하게 의식하면서, 특허실시계약의 구속력을 인정할 현실적인 필요성 때문에 원시적 불능과 후발적 불능의 구별 기준을 잘못 설정한 것으로 보인다. 판례는 특허침해의 불법행위를 한 자와 특허권자 사이에서는 특허 무효의 소급효를 철저히 관철하고 있으므로, 특허실시권자와의 관계에서만 그 소급효를 제한하는 것은 이러한 종래의 태도와도 모순되며, 오히려 특허실시계약의 체결을 통한 법률관계 안정을 방해할 수 있다. 더욱이 불능의 유형은 그 불능의 시점에 따라 원시적 불능과 후발적 불능으로 나뉠 뿐 아니라, 불능 범위에 따라 전부불능과 일부불능으로도 나뉘며, 원시적 전부불능, 원시적 일부불능, 후발적 전부불능, 후발적 일부불능은 그 처리방법이 서로 다 다르다. 그런데 대상판결은 그 판시내용 일부에서는 후발적 일부불능인 것처럼 설명하였으면서도, 결론을 내림에 있어서는 당연히 후발적 전부불능인 것을 전제로 하는 등 불능 유형 구별이나 논리전개 과정에 있어서도 부당하다.
그런데 대상판결은 그 판시내용 일부에서는 후발적 일부불능인 것처럼 설명하였지만 결론을 내림에 있어서는 당연히 후발적 전부불능인 것을 전제로 하는 등의 불능 유형 구별이나 논리전개 과정에 있어서도 부당하다고 본다.