불법원인급여 제도는 공평과 정의의 이념을 기초로 마련된 부당이득법의 특수사례로서 고대로부터 이어져 내려와 세계 각국이 채택하고 있는 제도지만 그 적용과 운용이 쉽지만은 않다. 특히, 18~19세기 근대국가에서는 사유재산권의 절대적 보장과 사적 자치에 치중하였다면, 20세기 중반 이후 다수의 현대국가는 사회국가원리(Sozialstaatsprinzips)와 실질적 법치국가원리(Rechtsstaatsprinzip)를 채택함으로써 국가가 다양한 법률을 통하여 각종 사적 자치의 영역에 깊이 개입하게 되었고, 그로 인한 법률의 금지도 다양해진 상황에서 불법의 의미와 범위를 해석하고 확정하는 것은 쉽지 않은 일이 되었다. 결국 재산권은 공공복리에 적합하게 행사되어야 하므로, 권한의 남용이나 방종 또는 공동체 이익을 무시한 이기적인 행위까지 전부 정당화되는 것은 아니므로, 적어도 우리나라에서는 민법 제746조의 불법의 의미를 민법 제103조에서 정한 반사회질서 행위와 동가치적인 내용으로 파악하되, 구체적인 적용에 있어서는 그 범위를 축소시키는 방향으로 판단하는 것이 적절하다고 본다. 한편, 불법원인급여 제도는 법적보호거절 사상에서도 엿볼 수 있는 바와 같이 그 태생은 소권론 또는 권리구제론에서 시작되었으나, 현재는 실체법인 민법 제746조이라는 명문의 규정을 통해 인정되고 있고 그에 따라 재화의 귀속 여부를 가리는 실체적 판단을 내려야 할 쟁점이 되었으므로, 과거 보다 더 치밀하고 정교한 논리구성이 필요한 상황이라 할 것이다. 그런데 해외에서는 이미 원상회복 및 부당이득법에 대한 체계화를 시도하면서, 이와 연계하여 몰수 이론을 발전시키고 있는 상황이며, 우리나라에서도 다수의 몰수 특례법이 국제조약 등에 의거하여 마련되고 있는 상황이므로 불법원인급여 제도 또한 이에 부응하여 통합적이고 체계적인 심사기준이 필요하다. 이에 본고에서는 비례원칙이 일응 논리 완결성을 갖춘 심사기준이 될 것임을 밝히는 한편, 그에 따른 구체적 적용기준을 제안하고자 한다.
해외에서는 이미 원상회복과 부당이득법에 관련하여 체계화를 시도하면서, 이와 연계해 몰수 이론을 발전시키고 있는 상황이다. 또한 우리나라에서도 다수의 몰수 특례법이 국제조약 등에 의거하여 마련되고 있는 상황이므로 불법원인급여 제도 역시 이에 부응해 통합적이며 체계적인 심사기준이 필요하다. 이에 본 연구에서는 비례원칙이 일응 논리 완결성을 갖춘 심사기준이 될 것임을 밝히는 한편, 그에 따라 구체적인 적용기준을 제안하고자 한다.