형사소송법 제298조 제1항은 검사의 공소장변경신청이 있는 경우, “법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다”고 규정한다. 공소사실 동일성은 공소장변경의 한계를 정하며, 기판력 범위를 결정하는 중요한 역할을 한다. 그런데 이러한 균형을 깨고 기판력 측면에서 기본적 사실동일설의 구체적 의미를 처음으로 제시한 것이 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결이다. 위 판결은 ‘자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것’이라고 판시하여 공소사실 동일성 판단에 소위 ‘규범적 요소’를 도입하였다. 본 문헌에서는 ① 시기 측면에서 1994년 전원합의체 판결을 기준으로 이전 판례(‘기존 판례’라 함)와 이후 판례(‘1994년 이후 판례’라 함)를 나누고, ② 공소사실 동일성 판단이 작용하는 측면을 기준으로 공소장변경 단계와 기판력 범위 판단으로 사안을 분류한 후 판례가 제시하는 ‘규범적 요소’가 실질적으로 작용하는 모습이 어떠한 것인지를 구체적·실증적으로 검토하였다. 먼저 공소장변경의 측면에서 보면, 1994년 이후 판례도 기존 판례의 판단 틀을 유지하며 기본적 사실관계의 동일성을 판단하고 있고, 이러한 경우에도 실체법상 죄수론은 중요한 의미를 가짐을 살펴볼 수 있다. 1994년 이후 판례에서 큰 변화는 기판력 범위 판단 기준으로 기존의 실체법상 죄수론이 아닌 ‘수정된 기본적 사실동일설’을 전면적으로 채용한다는 점이나, 이러한 경우에도 배후에 있는 기판력 범위 판단의 출발점은 여전히 실체법상 죄수론인 것으로 보인다. 따라서 1994년 이후 판례에서도 ‘규범적 요소’가 차지하는 비중은 매우 제한적이라 할 것이다. 그러나 일체의 규범적 요소를 배제한 순수한 의미의 동일성 판단은 가능하지 않다는 점에서 규범적 요소의 일정한 역할을 하는 국면을 전면적으로 배제할 수는 없다. 다만 중요한 것은 공소사실 동일성 판단에서 최대한 예측가능성을 확보하고 자의적 운용의 위험을 제거하는 것이다. 필자는 그러한 관점에서 공소사실 동일성 판단에서 실체법상 죄수론을 출발점으로 극히 예외적인 경우에만 소송법적 입장에서 규범적 요소를 고려함이 타당하다고 생각한다. 물론 실체법상 죄수 판단이 절대적 기준이 될 수는 없다. 그러나 실체법상 죄수 판단에서도 이미 ‘보호법익’, ‘죄질’ 등을 고려하는 점, 위와 같은 접근방법이 논의의 기준점과 일정한 예측가능성을 제공한다는 점에서 그 타당성을 인정할 수 있다고 생각된다.
먼저 공소장변경의 측면에서 보면, 1994년 이후 판례도 기존 판례의 판단 틀을 유지하며 기본적 사실관계의 동일성을 판단하고 있다. 이러한 경우에 실체법상 죄수론은 중요한 의미가 있음을 살펴볼 수 있다. 이러한 관점에서 공소사실 동일성 판단에서 실체법상 죄수론을 출발점으로 극히 예외적인 경우에만 소송법적 입장에서 규범적 요소를 고려함이 타당하다고 여겨진다.