부동산에 가치를 투여한 채권자에게 그의 채권을 실현하는 수단으로 그 부동산에 대한 유치권을 규정한 현행 민법을 개정하여 저당권설정청구권과 그 설정등기를 통한 담보물권으로 변경하는 민법개정안이 법이론과 그 부동산에 이익을 가지는 이해관계인들의 시각에서 정당한 것인가의 여부를 검토한다. 유치권에 관한 민법개정의 계기가 된 현행민법상 부동산 유치권에 대한 문제를 정리하고 민법개정안의 개정취지와 구체적인 법률규정을 개별적으로 검토?평가한다. 민법개정안에 규정된 저당권설정청구권의 법적 성질, 저당권설정등기에 관한 공동신청으로 인한 저당권설정청구권의 실효성, 변제기가 도래하지 않는 채권을 근거로 저당권설정청구권을 인정할 경우 피담보채권의 특정과 그 금액확정, 저당권설정청구권이 성립한 후 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여 그 선?악의를 불문하고 저당권설정청구권을 행사할 수 없어 발생하는 채권자의 보호, 그리고 제108조, 제406조와의 충돌 등을 논의해야 할 것이다. 개정안 제369조의2는 저당권설정등기청구권과 관련하여 유치물의 소유권자 등은 저당권설정등기의 소 등으로 피담보채권을 다툴 수 있는데, 그것은 지금까지 유치권으로 담보된 채권이므로 그 존부와 범위를 판단하려면 반드시 이전의 유치권으로 돌아가야 한다는 데에 문제가 있다. 개정안 제369조의2의 저당권설정청구권과 달리 유치권을 전제하지 않는 개정안 제369조의3의 저당권설정청구권은 그 본질에서 순수한 채권적 청구권이라고 하여야 한다. 저당권설정청구권을 채권적 청구권으로 보는 주장을 관철하면 등기된 저당권은 물권적 합의와 등기를 통해서 성립되는 약정담보물권이 되어야 한다. 특히 소로써 행사하는 개정안 제369조의2의 저당권설정청구권과 달리 개정안 제369조의3의 저당권설정청구권은 부동산소유자가 등기신청에 협력하지 않을 경우 그 실효성이 문제된다. 저당권이 법정담보물권이라면 등기 없이 당연히 저당권이 성립한다고 하여야 하지만, 개정안 제369조의2의 저당권은 저당권설정자와 저당권자의 합의와 공동신청주의에 의한 등기로 설정되므로 약정담보물권에 가깝다. 개정안 제369조의3 제1항은 저당권설정청구권의 상대방을 채무자가 아니라 “부동산 소유자”로 한다. 저당권설정청구권이 성립한 후에 제3자가 부동산의 소유권을 취득한 경우에는 그의 선?악의를 묻지 않고 저당권설정청구권의 행사가 배제된다. 그러나 부동산 소유자가 채권자들의 공동담보에 부족을 알면서 저당권설정에 협력하지 않고 그 부동산을 제3자에게 처분한 경우 일률적으로 저당권설정청구권을 부정한 개정안 제369조의3 제1항 단서는 채권자의 충실한 보호라는 측면에서 바람직하지 않아 보인다. 제3자가 악의일 경우에는 직접 개정안 제369조의3이 아니더라도 민법 제406조의 사해행위로 취소되거나 민법 제108조의 통정허위표시로 무효가 될 수 있다. 이와 같이 제108조 또는 제406조가 보호를 부정한 악의의 제3자까지 보호하는 개정안 제369조의3은 균형을 잃은 입법이 될 수 있다. 민법개정안이 채택한 저당권설정청구권은 부동산소유자가 저당권설정에 협력하지 않으면 공동신청주의의 문제를 그대로 안게 된다. 왜냐하면 그의 협력 없이 저당권을 등기할 수 없기 때문이다. 물론 저당권설정청구권에는 협력의무가 대응하고 이를 소구, 집행할 수 있으며 심지어 가처분에 의한 보전이 가능하다. 이는 모든 채권에 공통적인 특징이다. 그러나 부동산유치권의 연장으로써 인정되는 저당권설정청구권의 경우 채권자의 보호를 위한 보다 효율적이고 실효성 있는 방안이 강구되어야 한다. 왜냐하면 처음부터 약정담보물권을 취득할 수 있는 상황이었다면 유치권에 관한 분쟁은 발생하지 않았을 것이기 때문이다.
부동산에 가치를 투여한 채권자에게 그의 채권을 실현하는 수단으로 그 부동산에 관한 유치권을 규정한 현행 민법을 개정해 저당권설정청구권과 그 설정등기를 통한 담보물권으로 변경하는 민법개정안이 법이론과 그 부동산에 이익을 가지는 이해관계인들의 시각에서 정당한 것인가의 여부를 검토한다. 부동산유치권의 연장으로써 인정되는 저당권설정청구권의 경우 채권자의 보호를 위한 보다 효율적이고 실효성 있는 방안이 강구되어야 한다.