2015년 2월 26일 대한민국의 헌법재판소는 간통죄(형법 제241조)에 대해 위헌결정을 내렸던바, 이 글은 간통죄 폐지 이후 혼외 성관계 문제를 다룸에 있어 정립되어야 할 사회적 가치와 법적 원칙을 모색하고자 한다. 형법상 간통죄를 폐지한다는것이 우리 사회와 법이 혼외 성관계를 용인한다는 것을 의미하지 않기에 이제 형법이 폐지된 자리에 이 행위를 어떻게 개념하고 어떤 근거에서 위법성을 구성할 것인지 등에 대해 논의할 장이 새롭게 열린 셈이다. 그동안 헌법재판소는 수차례 간통죄의 위헌성 여부를 심사했지만 그 초점은 주로 헌법적 관점에서 ‘존치냐, 폐지냐’에맞추어져 있었을 뿐 한국사회의 간통의 성격 내지 간통죄가 폐지될 경우 혼외 성관계에 대한 가치문제와 법적 대책에 대한 논의는 상대적으로 부족했다고 보인다. 이에 이 글은 법사회학적 방법과 젠더법학적 관점에서 한국사회의 간통행태에 대해고찰해 보고 간통죄 폐지 이후의 부부간의 성성(sexuality)문제에 대한 대응 사유를마련해 보고자 한다. 제2장에서는 간통의 실태와 이에 대한 사법처분이라는 사실적 측면을 논의한다. 간통의 실태는 2014년 한국여성정책연구원이 실시했던 경험조사를, 간통죄에 대한형사처벌은 관련통계를 중심으로 살펴보았다. 역사적으로는, 현재 한국의 간통행위와 근대형법상 간통죄의 연역을 식민지 법적 지배에서 찾으면서 만연하면서도 음성적인 한국의 간통 현상을 포스트식민지성(postcoloniality)이라는 견지에서 해석한다. 또한, 간통행위와 간통죄의 외면적 젠더중립성에도 불구하고 여성들이 더 고통을 받아 온 ‘젠더적 현상’이라고 분석한다. 제3장에서는 본격적으로 간통죄 폐지 이후의 가치와 원칙의 탐색이라는 규범적측면을 논의한다. 먼저 간통개념보다 온건한 ‘혼외 성관계’를 법적 개념으로 사용할것을 제안한다. 또한 헌법재판소의 결정문들을 분석하면서, ‘성적 자기결정권’이라는 자유주의적 가치가 전면에 등장하면서도 혼인과 성관계에 대한 개인(부부)간의 약정내지 계약 개념은 찾아보기 어렵다고 지적한다. 이에 따라 간통죄의 폐지는 개인의권리의 시각에서 정당화되는 한편, 간통죄가 지켜온 가치는 주로 일부일처제, 건전한 성도덕의 차원에 머물게 되면서 부부간 ‘관계’를 바라보는 가치론과 정의론은상대적으로 공백상태로 남아 있다고 분석한다. 나아가 본 연구는 간통죄의 법담론이지속적인 간통행위를 한 배우자를 둔 ‘피해 배우자’의 고통에 초점이 맞추어지지 않았음을 지적하면서 그 고통에 주목한다. 필자는 이들이 겪었을 고통은 ‘가정폭력’의그것과 유사한 성격이라고 해석하고 그것은 일부일처제 유지, 건전한 성도덕의 유지와는 다른 고통으로 본다. 그럼에도 간통죄의 존재 이유를 ‘일부일처제 유지’ 내지 ‘건전한 성도덕’으로 표상해 온 것은 피해 배우자의 권리와 아픔을 제대로 이해할 수 없게 만들고 ‘언어의 부족’ 상태에 빠져 있게 하는 데 일조하였다. 이에 포스트 간통죄 폐지 시대의 중심적 법적 원칙은 배우자간의 관계의 ‘좋고 나쁨’이 아니라‘옳고 그름’이라는 정의의 원칙이 되어야 하고, 피해 배우자의 고통에 주목해야 하며, 혼인의 약정을 훼손하고 공동생활의 의무를 저버린 행위에 상응하는 배상이 피해배우자에게 주어져야 한다. 이러할 때 성적 자기결정권을 추구하는 사회에서 발생할수 있는 혼외 성관계에 대해 법이 최소한의 예방적 기능과 복원적 기능을 수행하게 될 것이다. 또한 법적 정의의 구현이 가족의 문턱에서 멈추지 않게 될 것이다.
이 글은 간통죄 폐지 이후 혼외 성관계 문제를 다룸에 있어 정립되어야 할 사회적 가치와 법적 원칙을 모색하고자 한다. 형법상 간통죄를 폐지한다는것이 우리 사회와 법이 혼외 성관계를 용인한다는 것을 의미하지 않기에 이제 형법이 폐지된 자리에 이 행위를 어떻게 개념하고 어떤 근거에서 위법성을 구성할 것인지 등에 관해 논의할 장이 새롭게 열린 셈이다. 간통죄의 폐지는 개인의권리의 시각에서 정당화되는 한편, 간통죄가 지켜온 가치는 주로 일부일처제, 건전한 성도덕의 차원에 머물게 되면서 부부간 ‘관계’를 바라보는 가치론과 정의론은상대적으로 공백상태로 남아 있다고 분석한다.