본 연구 대상판결(아래에서는 본 판결이라고 함)은 근저당권 설정계약에서 인지세와 그 밖에 근저당권을 설정할 때 드는 비용 각각에 대하여 ‘채무자’, ‘설정자’, ‘채권자’ 난을 두고 이에 각 □를 두어 각 난의 □안에 √ 표시를 하는 방법으로 비용부담자를 정하는 조항(아래에서는 이 사건 비용부담조항이라 함)에 관하여, 그 조항이 개별약정인지와 약관규제법 제6조 제1항에 해당하여 무효인지 여부에 대하여 판단하였다. 본 판결은 먼저 선택형 비용부담조항을 약관이라고 전제하고 이 사건 비용부담조항이 개별약정인지를 판단하면서, 그 조항은 개별약정이 아니고 약관에 해당한다고 한다. 그러나 선택형 비용부담조항은 원칙적으로 약관이 아니고 특별한 사정이 있는 때에만 약관이라고 해야 한다. 그런데 이 사건의 경우에는 약관이라고 보아야 할 특별한 사정이 없다. 그리고 설사 선택형 비용부담조항을 약관이라고 하더라도 이 사건 비용부담조항은 개별약정에 해당한다. 따라서 본 판결이 이 사건 비용부담조항을 약관이라고 하고 개별약정이 아니라고 한 점은 부당하다. 본 판결은 이 사건 비용부담조항을 약관이라고 한 뒤에 그 조항이 약관규제법 제6조 제1항에 해당하여 무효인지에 관하여 판단하면서, 불공정한 약관조항으로서 무효라고 보기 위한 판단기준과 판단방법을 제시하고, 그 법리에 의할 때 이 사건 비용부담조항은 불공정한 약관조항에 해당하지 않는다고 한다. 사견은 이 사건 비용부담조항이 약관이 아니라는 입장이나, 설사 그 조항이 약관이라고 하더라도 계약 전체로 볼 때 공정성이 유지되어 있어서 불공정한 것이 아니라고 보아야 한다. 그러므로 본 판결이 그 조항이 무효가 아니라고 판단한 것은 옳다. 한편 이 사건 비용부담조항이 무효라고 볼 경우에 근저당권 설정비용 등은 채무자가 부담해야 하며 채권자가 부담할 것이 아니다.
본고 대상판결(아래에서는 본 판결이라고 함)은 근저당권 설정계약에서 인지세와 그 밖에 근저당권을 설정할 때 드는 비용 각각에 대하여 ‘채무자’, ‘설정자’, ‘채권자’ 난을 두고 이에 각 □를 두어 각 난의 □안에 √ 표시를 하는 방법으로 비용부담자를 정하는 조항(아래에서는 이 사건 비용부담조항이라 함)에 관하여, 그 조항이 개별약정인지와 약관규제법 제6조 제1항에 해당하여 무효인지 여부에 대하여 판단하였다.