이 글은 광주고등법원 2005. 4. 28, 2005노94 판결과 대법원 2005. 7. 28, 2005도3071 판결을 중심으로 「형법」에서 강간죄의 구성요건인 ‘폭행, 협박’, 그리고 ‘항거하기 현저히 곤란 한 상태’가 어떻게 해석되고 있는지 살펴보았다. 해당 판결문에서 1, 2심의 재판부는 “피고인 이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행, 협박을 했다는 사실 을 인정하기 부족하다.”며 무죄로 판결했다. 그러나 대법원에서는 ‘현저하게 곤란’이라는 부분 에 유연성을 둠으로써 ‘강한’ 폭행이나 협박이 아니더라도 피해자가 처한 구체적인 상황을 중심 으로 ‘항거하기 현저히 곤란한 상태’에 있었다고 판단하고, 원심판결을 파기했다. 이는 피해자 가 처한 구체적인 상황을 중심으로 피해자의 입장을 고려한 판결로서 중요한 의미가 있다. 그 외 강간 판례들을 살펴본 결과 법원은 피해자가 ‘피해자다운 피해자’의 모습을 갖추기를 요구하며 피해자성을 강화해 왔다. 또한 강간죄의 보호법익인 성적 자기결정권은 피해의 연속 적 맥락을 간과한 채 개인의 권리 담론에 치중되면서 왜곡된 방식으로 해석되고 적용되는 한계 가 존재했다. 그럼에도 불구하고 피해 여성의 경험을 맥락적으로 판단하면서 법을 새롭게 해석 한 판례들도 존재한다. 법은 판단의 문제일 뿐 아니라 과정의 문제이고 해석의 문제라는 점에서, 결코 고정되어 있지 않기 때문에 대안 모색과 더불어 기존의 법해석을 다른 관점으로 재해석하는 것이 필요하다. 여성주의적 시각으로 법을 바라본다는 것은 자신의 위치에 대한 성찰에서 시작된다. 우리의 언어는 언제든지 남성중심적 언어로 전유될 수 있기 때문에, 관계에 대한 결을 치밀하게 좇아 가면서 권력의 배치를 문제삼아야 할 것이다.
대법원에서는 ‘현저하게 곤란’이라는 부분 에 유연성을 둠으로써 ‘강한’ 폭행이나 협박이 아니더라도 피해자가 처한 구체적인 상황을 중심 으로 ‘항거하기 현저히 곤란한 상태’에 있었다고 판단하고, 원심판결을 파기했다

법은 판단의 문제일 뿐 아니라 과정의 문제이고 해석의 문제라는 점에서, 결코 고정되어 있지 않기 때문에 대안 모색과 더불어 기존의 법해석을 다른 관점으로 재해석하는 것이 필요하다