본고는 우리 형법 제16조의 이론적 토대와 해석론적 의미에 대해 유기천 교수가 주장한 가능성설을 중심으로 검토해 보고자 하였다. 유기천 교수는 형법 제16조의 해석에 관하여 국내학자들은 고의설과 책임설의 입장을 그대로 주장하고 있는데, 이것은 형법 제16조의 해석을 법규정이 없는 독일형법에 있어서의 입법론상의 논쟁과 혼동한 결과라고 지적하며, “형법 제16조는 마이어의 가능성설을 입법한 것이므로 그에 따라 해석하는 것이 타당하다”고 주장하였다. 그럼에도 불구하고 형법 제정 직후 당대의 해석론은 가능성설로 귀일되지 않고 오히려 위법성인식필요설(엄격고의설)이 동 조문의 이론적 토대이자 해석론적으로도 가장 적실하게 해석해낼 수 있는 학설이라는 견해도 유력하였고, 주지하다시피 오늘날에는 동 조문의 해석과 관련해 책임설이 통설적 견해를 차지하고 있고 가능성설은 별로 비중있게 다루어지 못한 채 거의 사장되었다고 볼 수도 있는 상황인바, 이러한 맥락에서 형법 제16조의 취지를 입법사적 고찰을 통해 되새겨 보고, 유기천 교수의 견해를 해석론적으로 재조명 해보는 것은 매우 큰 의미가 있을 것으로 생각된다. 김종원 교수가 면밀히 분석한 바와 같이 형법 제16조의 취지를 적실히 살려낼 수 있는 해석론적 견해로는 법과실준고의설과 위법성인식가능성설, 그리고 책임설이 있다. 이 중에 법과실준고의설은 과실이 고의로 비약한다는 이론적 난점을 안고 있기 때문에 받아들이기 어렵고 결론적으로 가능성설과 책임설 중에서 동 조문의 적확한 해석에 가장 적실한 학설은 무엇인가의 문제로 귀결되는바, 본고는 가능성설은 우리나라나 일본 학계의 다수적 견해와 달리 독일학계처럼 고의설이 아닌 책임설에 편입시키는 것이 타당하다는 견해를 지지하였고 동 학설은 책임은 곧 비난가능성이라는 원칙에도 충실한 학설이므로 형법 제16조를 구태여 책임설에 입각해 문언의 가능한 범위를 넘어 해석해야 할 당위성은 상당히 줄어들 수 있다고 주장하였다. 책임설의 본래적 의미에 따르자면 착오에 정당한 이유가 없는 경우 책임이 감경되어야 하므로 독일형법 제17조처럼 형의 임의적 감경이 필요하지만, 형법 제16조는 그와 달리 고의범으로 처벌하되 다만 작량감경의 여지만 남겨두고 있기 때문에 책임설 입각해 형법 제16조의 취지를 무리하게 확장해석하는 것보다는 형법 제16조의 취지를 정확하게 해석해 내고 있는 가능성설이 동 조문의 이론적 토대이자 해석론적 기초로서 가장 타당하다는 점을 입론하고 있다. 이러한 고찰을 통하여 결론적으로 유기천 교수가 “형법 제16조가 바로 이 가능성설을 입법화하였던 것이다.”라고 확언에 가까운 주장을 한 것은 현대적 관점에서 보더라도 매우 타당한 것이었고, 그럼에도 불구하고 가능성설의 의미와 가치를 사장시킨 채 형법 제16조의 해석을 시도하는 태도는 재고될 필요가 있다는 결론을 제시해 보았다.
본고는 우리 형법 제16조의 이론적 토대와 해석론적 의미에 관해 유기천 교수가 주장한 가능성설을 중심으로 검토해 보고자 했다. 책임설의 본래적 의미에 따르자면 착오에 정당한 이유가 없는 경우 책임이 감경되어야 하므로 독일형법 제17조처럼 형의 임의적 감경이 필요하지만, 형법 제16조는 그와 달리 고의범으로 처벌하되 다만 작량감경의 여지만 남겨두고 있기 때문에 책임설 입각해 형법 제16조의 취지를 무리하게 확장해석하는 것보다는 형법 제16조의 취지를 정확하게 해석해 내고 있는 가능성설이 동 조문의 이론적 토대이자 해석론적 기초로서 가장 타당하다는 점을 입론하고 있다.