본고는, 최근 헌법재판소가 자기낙태죄의 헌법불합치 결정을 내리면서 입법자에 대해 헌법이 용인할만한 낙태처벌을 내용으로 하는 개선입법을 요구한 것이, 자칫 또 다른 형태의 처벌조항이 신설됨으로써 헌법상 기본권으로서 가까스로 인정받은 임부의 자기결정권에 다시 제한을 가하는 결과를 초래할 것을 우려한다. 그러므로 본고는 국가형법에 의한 임신중단의 처벌은 인정되어서는 안 된다는 점, 형법과 모자보건법 결합방식에 의한 낙태규제는 폐지되어야 한다는 점, 그리고 임신중단의 규제는 실체가 있는 국민적 합의절차를 통해 국가에 위임되어야 그 정당성이 인정된다는 점을 논증하는 것을 목표로 한다. 본고는, 이론적으로, 국가에 의해 도구화된 낙태죄와 그 폐지의 필요성의 상관관계를 ‘이성의 도구화를 이성의 자기비판을 통해 객관화하여 그 발전을 모색’하는 내용의 호르크하이머의 ‘도구적 이성 비판론’을 적용하여 규명하고자 한다. 그리고 본고는 법원의 판결문이 낙태죄 존립근거로 태아생명권을 인정하는 과정에 여성이 인간이라는 사고과정이 제거되었다는 점, 그로 인해 헌법이 인정하는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구의 기본권이 여성에게 배제되어왔다는 점, 그리고 태아이익과 여성의 자기결정권 대결구도가 여성의 ‘모성인지감수성’을 결여한 결과물이라는 점을 밝히고, 임부결정권에 태아의 이익에 관한 사항이 포함된다는 의미를 가지는 ‘이익포함론’을 제안하여 임부의 자기결정권은 임신기간 전체에 걸쳐 보장되어야 한다는 점을 규명하고자 한다. 그리고 본고는 호르크하이머가 부정의 철학에서 이성의 끊임없는 자기비판을 요구한 것처럼, 여성중심의 주관적 이성은 자기비판을 통해 태아생명경시(야만의 역사)를 경계(야만의 극복)해야 한다는 점과 국민적 합의절차를 통해 국가에 위임된 내용의 개선입법은 이러한 내용들을 포함해야 한다는 점(휴머니즘의 회복)을 주장하고자 한다.
본 논문에서는 국가형법에 의한 임신중단의 처벌은 인정되어서는 안 된다는 점, 형법과 모자보건법 결합방식에 의한 낙태규제는 폐지되어야 한다는 점, 임신중단의 규제는 실체가 있는 국민적 합의절차를 통해 국가에 위임되어야 그 정당성이 인정된다는 점을 논증하는 것을 목표로 한다.