서울서부지방법원은 업무상 고용관계에서 피고인의 위력이 존재했음을 인정하면 서도 그 위력이 ‘행사’되지 않아 피해자의 의사를 제압하지 않았기에 인과관계가 성 립되지 않으므로 피고인은 무죄라고 판시하였다. 이 글에서는 업무상 위력에 의한 간음죄에 대한 당해 법원의 판단을 비판적으로 고찰하였다. 당해 법원은 업무상 고 용 관계에 있는 피보호감독자의 취약성을 고려하여 위력에 의한 간음죄를 강간죄와 는 별도의 독립 구성요건으로 규정한 형법 제303조 제1항의 입법취지를 경시하였다. 본 죄의 위력은 행위자의 정치･경제･사회적 지위나 권세를 ‘이용’하는 것도 가능한 데, 당해 법원은 위력의 ‘행사’까지를 판단기준으로 제시하고 있다. 위력 ‘행사’에 대 한 엄격한 해석은 최협의 폭행･협박에 의한 강간죄에 입각한 태도이다. 대상 판결은 죄형법정주의의 정확성과 명확성에 기반하여 본 죄의 인과관계를 따지고 있으나, 행 위와 결과 사이의 상당성의 관계는 개연성의 관계를 의미한다는 것이 우리나라 통설 이며 대법원의 태도이다. 당해 법원은 피해자의 소극적인 거절의 의사표시를 피고인 이 거절로 받아들이기에 불충분하다면서 합리적인 의심을 빌미로 경험칙에 근거하 여 피해자 진술의 신빙성을 배척하고 있다. 강간죄에서 동의를 요건으로 하는 것은 자유주의 계약법 원리의 반영이다. 근대 형법체제가 개인의 자율성을 존중하는 자유주의 바탕에서 만들어지다 보니 힘의 불균형을 전제로 하는 강간죄에조차 성적인 자 기결정권을 근거로 동의 있는 성교를 원칙으로 하고 있다. 부동의 강간죄도 계약법 원리의 신화를 토대로 한다. 그러나 강간 처벌 규정은 여성주의 변호사･법학자들이 자유주의 계약법 원리의 한계를 지적하고 공사이분법을 비판하면서 사적이고 은밀 한 영역에서의 권력관계를 밝히고, 맥락추론을 통해 여성의 경험을 형사사법절차에 반영하도록 노력한 역사적인 산물이다. 일단 성교가 있었으면 당사자의 합의가 있었 을 것을 전제로 하는 기존의 법해석은 재고되어야 한다. 특히 고용 관계에 있는 피보 호감독자를 감독자가 성교하는 것 자체가 피보호감독자의 동의 여부와 상관없이 폭 력이다. 따라서 검사의 거증책임을 완화하여 피고인이 당사자 합의가 없었음을 입증 하도록 책임을 가중시켜야 피해자를 보호할 수 있다. 오늘날 법실무에서 피고인을 강간죄로 처벌하지 못하는 것은 입법 불비 때문이 아니라 법해석의 영향이 크다. 우 리나라 법원은 강간죄 처벌 규정의 본질로 돌아가 실질적 정의의 관점에서 사법판단 을 해야 할 것이다.
법원은 업무상 고 용 관계에 있는 피보호감독자의 취약성을 고려하여 위력에 의한 간음죄를 강간죄와 는 별도의 독립 구성요건으로 규정한 형법 제303조 제1항의 입법취지를 경시하였다. 강간죄에서 동의를 요건으로 하는 것은 자유주의 계약법 원리의 반영이다. 법실무에서 피고인을 강간죄로 처벌하지 못하는 것은 입법 불비 때문이 아니라 법해석의 영향이 크기때문에 우리나라 법원은 강간죄 처벌 규정의 본질로 돌아가 실질적 정의의 관점에서 사법판단 을 해야 할 것이다.