우리 민법에서 임대인은 임대목적물의 양도를 자유롭게 할 수 있도록 하면서, 임차인은 임대인의 동의를 얻어야 임차권을 양도 또는 전대할 수 있도록 하고 있다. 이러한 점에서 임대차계약에서 임대인 우위사상의 잔재가 남아 있다고 할 수 있다. 임차권 양도나 전대에 임대인의 동의가 필요한 것은 “임대인이 예상하지 못하게, 무자력자(無資力者)가 임차인이나 전차인으로 되는 것을 방지하기 위한 것” 등의 이유 때문이다. 그런데 미국에서는 부동산 임차권의 양도나 전대가 비교적 자유롭게 행해지고 있다. 임대인의 동의 없이 임차인이 임차권의 양도와 전대를 할 수 있다면, 특히 상업용 건물에서 임차인이 투자자금을 회수하는데 매우 유익한 면이 있다. 본 논문에서는 우리민법상 임차권의 양도나 전대의 활용성을 높이기 위하여, 부동산 임차권의 ‘양도나 전대’가 비교적 자유로운 미국의 임대차 계약을 비교법 자료로 소개한다. 미국법은 부동산 임차권의 양도나 전대의 자유를 기본원칙의 하나로 하여, 시장을 통한 재산의 최적 배분을 목표로 한다. 미국의 부동산 임대차는 재산이 보다 유효하게 활용되는 것을 목표로 하는 법제도로서 설계 및 활용되고 있다. 전통적인 (재산법과 계약법이라는) 법 영역의 구분을 넘어, 유효한 재산의 이용이라는 이념을 위해서 총동원한 것이 미국 부동산임대차 분야이다. 우리의 부동산 임대차는 계약관계인데 반하여, 미국에서 부동산 임대차는 계약(contract)과 물권적 권리의 이전(conveyance)이라는 측면을 함께 가진다. 이러한 이중적 성격 때문에, 물권적 요소를 규율하는 재산법과 당사자 사이의 자유로운 합의를 기초로 하는 계약법이 교착하는 영역에, 미국 부동산 임대차법제가 존재한다. 미국에서 부동산 임대차는 임대인이 자기가 가지는 부동산권(estate)의 시간적 일부를 임차인에게 양도함으로서 행하여진다. 임차인은 자신이 취득한 부동산 임차권의 전부 또는 일부를 다시 양도하는 것(sublease)도 가능하다. 미국에서 이러한 임차권의 양도성은 판례 및 Restatement에 의하여 형성되어 왔다. 부동산 임차권은 임차인의 점유를 정당화하는 재산권으로, 임차인이 해당 부동산의 점유를 실현하도록 보호하여야 한다. 만일, 임대 부동산을 제3자가 물리적으로 점거하는 경우에, 부동산의 점유회복을 임대인이 보증하는가라는 문제에 대하여 English rule과 American rule로 나누어진다. 한편, 임차인이 임차권을 제3자에게 이전한 경우에 물권적 권리로서 임차권의 이전과 더불어 계약상 권리의무관계는 ‘물적 계약조항(real covenant)’의 법리에 따라, 임차권의 양수인을 구속한다. 다만, 이러한 임차권에 수반하는 ‘계약조항’이 토지에 관한 권리에 과도한 부담을 부과하는 경우에는 그 ‘수반적 이전’이 제한된다. 우리민법에서 부동산 임차권의 ‘물권화’ 경향을 강조하는 견해가 있으나, 부동산 임차권을 채권으로 구성하는 근본 원칙은 변화가 없다. 미국의 부동산 임대차법제는 향후 우리민법의 부동산 임대차법제 개정에 있어 나가야 할 방향을 제시하는 것이라고 생각한다.
민법에서 임대인은 임대목적물의 양도를 자유롭게 할 수 있도록 하면서, 임차인은 임대인의 동의를 얻어야 임차권을 양도 혹은 전대할 수 있도록 하였다. 임대차계약에서 임대인 우위사상의 잔재가 남아 있다고 할 수 있는데, 임차권 양도나 전대에 임대인의 동의가 필요한 것은 “임대인이 예상하지 못하게, 무자력자가 임차인이나 전차인으로 되는 것을 방지하기 위한 것” 등의 이유 때문이었다. 미국에서는 부동산 임차권의 양도나 전대가 자유롭게 행해졌다. 임대인의 동의 없이 임차인이 임차권의 양도와 전대를 할 수 있다면, 상업용 건물에서 임차인이 투자자금을 회수하는데 유익하다. 본 연구에서는 우리민법상 임차권의 양도나 전대의 활용성을 높이기 위해 부동산 임차권의 ‘양도나 전대’가 비교적 자유로운 미국의 임대차 계약을 비교법 자료로 소개하였다.