부동산실명법이 제정되어 명의신탁을 금지하고 명의신탁약정과 이에 따른 등기의 무효를 규정한지 20년이 지났다. 그런데도 수탁부동산을 임의처분한 명의수탁자의 형사책임에 관하여 아직도 거듭된 논란이 해결되지 못하고 있는 실정이다. 판례는 2자간 명의신탁과 등기명의신탁에 있어서는 부동산실명법 시행 전과 같이 횡령죄를 인정하는 반면 최근에 계약명의신탁에 있어서는 횡령죄와 배임죄의 성립을 모두 부정하고 있고, 학설은 각 명의신탁의 유형에 따라 횡령죄설과 배임죄설, 무죄설이 견해의 일치를 보지 못한 채 혼란된 양상을 보이고 있다. 본 논문에서는 부동산명의신탁에 관한 이제까지의 논의를 재검토하고 통일적이고 일관된 이론적 근거를 바탕으로 종래의 학설과 판례의 문제점과 비판점을 제시하고자 하였다. 그 결과 다음과 같은 결론을 도출하였다. 현재 부동산실명법의 해석상 명의신탁을 불법원인급여로 보기는 어렵고 따라서 기존의 범죄성립여부에 관한 형법해석이론에 큰 변화를 초래하기는 부족하며 법체계의 통일성과 형사처벌의 필요성을 고려해 볼 때 모든 유형에서 수탁자에게 범죄가 성립한다고 보았다. 또한 계약명의신탁 중에서 매도인의 인식여부에 따라 선의인 경우에는 범죄성립을 부정하면서 악의인 경우에는 횡령죄나 배임죄의 성립을 인정하는 것은 타당하지 않고, 판례와 같이 2자간 명의신탁과 등기명의신탁에서 횡령죄를 인정하면서 계약명의신탁에서만 명의신탁약정의 무효를 이유로 무죄로 판단하는 것 역시 동의하기 어렵다. 횡령죄와 배임죄에 있어서 사실상의 신임관계는 모든 유형에서 신탁자와 수탁자간에 명의신탁약정에 기초하여 동일하게 적용되기 때문이다. 결과적으로 유형별로 보면 2자간 명의신탁에 있어서는 종전과 같이 신탁자에 대한 횡령죄가 인정되고 등기명의신탁 역시 신탁자를 실소유자로 보아 신탁자에 대한 횡령죄가 성립되며, 선의의 계약명의신탁의 경우 수탁자에 소유권이 인정되므로 횡령죄는 성립되지 않지만 배임죄의 구성요건을 충족하므로 배임죄로 처벌되는 것으로 보았다. 마지막으로 악의의 계약명의신탁에서는 매도인은 형식상 소유권을 갖지만 피해자가 아닐 뿐 아니라 수탁자와 사이에 신임에 기한 위탁관계가 부정되고 신탁자는 어떤 의미로도 소유권자로 보기 어렵기 때문에 신탁자와 매도인 모두에 대해 횡령죄는 성립하지 않지만 배임죄의 성립은 인정하는 것이 타당할 것이다.
이 논문에서는 부동산명의신탁에 대한 이제까지의 논의를 재검토하고 통일적이고 일관된 이론적 근거를 바탕으로 종래의 학설과 판례의 문제점과 비판점을 제시하고자 했다. 결과적으로 유형별로 보면 2자간 명의신탁에 있어서는 종전과 같이 신탁자에 관한 횡령죄가 인정되고 등기명의신탁 역시 신탁자를 실소유자로 보아 신탁자에 관한 횡령죄가 성립되며, 선의의 계약명의신탁의 경우 수탁자에 소유권이 인정되므로 횡령죄는 성립되지 않지만 배임죄의 구성요건을 충족하므로 배임죄로 처벌되는 것으로 보았다.