본고의 대상판결은 법원이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 이자약정의 효력을 민법 제103조로 해결하고, 그 반환의 청구에 관하여 종전에 반환청구를 부인하던 판례의 태도를 변경하여 민법의 일반조항을 적극적으로 해석함으로써 경제적·사회적 약자를 보호하는데 한발 더 다가선 매우 의미있는 판결이라 할 수 있다. 따라서 본 대상판결을 검토함에 있어 주목해야 할 점을 지적하는 것으로 결론에 갈음하고자 한다. 첫째, 고율이자약정의 효력 및 기지급된 초과이자의 반환청구권이 문제되는 사안에서, 법원은 일차적으로 당해 고율이자약정의 효력에 대하여 판단하고, 그것이 무효라고 판단될 때 비로소 초과이자의 반환청구 가능 여부 문제를 판단하여야 할 것으로 보인다. 그런데, 위 대상판결의 다수의견에 대한 반대의견은 고율의 이자약정에 따라 이자가 임의로 지급되었고, 일정한 조건 아래 그 이자약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효로 되는 경우에도, 언제나 대주에게만 불법성이 있다거나, 대주의 불법성이 차주의 불법성보다 크다고 단정할 수는 없다고 지적한다. 하지만 고율의 이자약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효이지만 그 불법성이 대주와 차주에게 공평하게 존재하여 불법원인급여에 관한 민법 제746조 본문만이 적용되고, 동조 단서의 적용이 배제된다고 생각되지 않는다. 왜냐하면, 대상판결의 취지는 적정이율을 초과하는 이자약정이 언제나 무효라는 것이 아니고, 금전소비대차계약의 양 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 적정이율을 초과하는 이자약정을 함으로써 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고, 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 경우에만 무효로 되는 것이기 때문이다. 이러한 사유는 그대로 불법성이 대주에게만 있다거나 대주의 불법성이 차주의 그것보다 현저하게 큰 이유가 된다. 그렇기 때문에 그 불법성이 대주에게만 있다거나 대주의 불법성이 현저하게 큰 경우가 아니라면 이자약정 자체가 무효로 되지 않을 것이라는 결론을 도출할 수 있다. 대상판결은 이러한 취지에서 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산급여라고 볼 수 있을 것이나, … 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받는 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다.’고 설시하고 있다. 둘째, 대상판결이 무효로 되는 이율의 범위에 관하여 명확하게 밝히지 않고 추상적인 판단기준만을 제시한 채, 그 구체적 판단을 하급심에 미룬 것은 아쉬운 부분이다. 그렇지만 대상판결이 제시하는 것처럼 그 적정이율이 금전소비대차 계약 당시 경제적·사회적 여건에 따라 결정되는 것이고 그와 같은 여건이 고정불변의 것은 아니며, 그 외 차주의 원리금변제의 가능성·차주의 이용목적 등을 종합적으로 고려하여야 하는 점을 감안하면, 적정이율을 일률적으로 결정할 수는 없고 사안에 따라 개별적으로 결정되어야 함은 부득이한 결과라고 할 것이다. 나아가 그와 같은 적정이율은 법률적인 측면뿐만 아니라 국가 전체의 경제 상황을 전반적으로 검토한 뒤에 경제정책적인 면도 함께 고려하여 결정하는 것이 타당하다는 점까지 고려하면 이는 궁극적으로 이자제한법의 부활과 같은 입법적인 해결이 보다 타당하다고 여겨진다. 이에 2007. 3. 29.에 이자제한법이 법률 제8322호로 제정되어 같은 해 6. 30.부터 시행되고 있는바, 본 대상판결 이후의 고율 이자약정의 효력이나 이미 지급된 초과이자의 반환청구는 당해 법률에 의하여 해결될 것으로 여겨지며, 이자제한에 관한 법률의 부재로 인해 발생했던 고율 이자약정과 관련한 문제를 해결하는 법률인 만큼 타당한 입법이라 판단된다.
본고의 대상판결은 법원이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 이자약정의 효력을 민법 제103조로 해결하고, 그 반환의 청구에 관하여 종전에 반환청구를 부인하던 판례의 태도를 변경하여 민법의 일반조항을 적극적으로 해석함으로써 경제적·사회적 약자를 보호하는데 한발 더 다가선 매우 의미있는 판결이라 할 수 있다. 고율이자약정의 효력 및 기지급된 초과이자의 반환청구권이 문제되는 사안에서, 법원은 일차적으로 당해 고율이자약정의 효력에 대하여 판단하고, 그것이 무효라고 판단될 때 비로소 초과이자의 반환청구 가능 여부 문제를 판단하여야 할 것으로 보인다.