현행 형법 제98조 제1항은 적국을 위하여 간첩하거나 간첩을 방조한 자를, 동조 제2항은 군사상 기밀을 적국에 누설한 자를 간첩죄로 처벌하고 있다. 위 간첩죄 조항은 연혁적으로 전시형법(戰 時刑法)의 성격을 갖는 1940년 일본 개정형법가안(假案)에서 비롯되었기 때문에 ‘적국’을 위한 간첩행위를 상정하고 있는 것이다. 그러나 냉전체제가 종식하고 포괄적 안보개념이 대두되고 있는 다원화된 국제환경하에서는 외국이나 외국인 단체를 위하여 국가기밀을 탐지?수집하는 경우에도 국가의 외적 안전에 중대한 위험이 초래될 수 있다는 점에서 이를 처벌하는 간첩죄를 신설하여 국가의 안전과 이익을 실효적으로 담보할 필요가 있다. 이에 따라 외국이나 외국인 단체를 위한 간첩죄를 신설하는 내용의 형법일부개정 법률안이 국회에 제출되어 심의 중에 있으나 외국의 입법례와 비교할 때 국가의 외적 안전을 위한 방첩이라는 측면에서 미흡한 점이 많으므로 다음과 같은 점에서 보완이 필요하다. 우선, 형법 제98조 간첩죄의 객관적 구성요건인 행위객체와 행위태양을 ‘국가기밀’과 ‘탐지? 수집’을 명확히 규정함으로써 명확성의 원칙과 죄형법정주의에 위배된다는 논란 소지를 없애야 한다. 다음으로 간첩죄는 현행법의 해석상 ‘국가기밀’을 ‘탐지?수집’하는 경우에만 성립하는데 기타다양한 유형의 간첩죄를 인정하여 국가의 외적 안전에 만전을 기하여야 한다. 이를 위해서는 간첩죄의 행위객체를 ‘국가기밀외의 기밀이나 첩보’에까지 확대하고, 행위태양도 ‘탐지?수집’에 제한하지 않고 ‘누설?전달?중개’ 등을 포함한 국가의 외적 안전에 위험을 초래하는 행위로까지 확대하여야 한다. 행위주체와 행위객체 그리고 행위태양을 달리하는 다양한 유형의 간첩죄를 인정하면 이를 기밀성의 정도와 행위 단계에 따라 체계화하고, 각각의 간첩죄의 위법성에 부합하는 적절한 법정형을 책정하여야 한다. 외국이나 외국인 단체를 위한 간첩죄를 신설하더라도 현재와 같이 간첩죄의행위객체를 ‘국가기밀’로 한정하고, 행위태양을 ‘탐지?수집’하는 행위로 제한하고 있으면 국가의외적 안전을 효율적으로 담보하는 데는 한계가 있을 수 밖에 없다.
이에 따라 외국이나 외국인 단체를 위한 간첩죄를 신설하는 내용의 형법일부개정 법률안이 국회에 제출되어 심의 중에 있으나 외국의 입법례와 비교할 때 국가의 외적 안전을 위한 방첩이라는 측면에서 미흡한 점이 많으므로 다음과 같은 점에서 보완이 필요하다.