담보지상권은 금융기관 실무에서 거래 관행으로 제도화되어 정착되었을 뿐만 아니라, 대법원의 판결례에서도 일종의 물권으로 지속적으로 인정하고 있다. 반면에 이러한 금융실무상의 법제도적 활용과 판결례들은 당초 우리 민법이 예정하고 있는 용익물권으로서의 지상권의 성립과 효력 등에 관한 본질적인 내용과 완연히 다른 내용의 지상권을 창설하는 것이라는 학계의 비판도 있다. 저당권자와 저당권 설정자의 이해관계를 조화롭게 해결하고자 하는 문제가 담보지상권에 대한 법적 검토로 이어지고 있다. 이때에 단순히 지상권의 요건과 효력의 문제를 중심으로 다루기도 하지만, 그것을 넘어서 저당권의 효력과 실행에 관한 법적 문제의 해결을 포함하는 논의가 전개되어야 한다. 담보지상권을 설정하는 현실적인 이유는 저당권에 기한 방해배제청구권과 일괄경매청구권의 요건에 대한 해석론적 한계가 존재하고, 건물 축조를 저지하여 저당권자의 권리를 보호하기 위함이다. 이렇게 설정되는 담보지상권의 법적 성질과 관련해서 학계에서는 용익물권설, 담보물권설, 혼합물권설 등이 논의되고 있다. 담보지상권을 설정하는 이유를 고려할 때 담보지상권은 지상권과 저당권의 성질이 혼합되어 있는 것이며, 이중 어느 하나의 물권을 선택해야 한다면 용익물권의 성질보다는 새로운 담보물권을 창설하는 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 담보지상권은 그 목적이 토지의 사용·수익이 아니라 저당권의 담보가치의 효력을 높이려는데 있다는 점에서 담보지상권의 효력 인정여부에 대한 견해가 대립되고 있다. 무효설은 물권법정주의 위반의 효과, 허위표시의 효과, 사회경제적 이익의 침해, 권리 자체의 불필요 등을 근거로, 유효설은 지상권의 본질적 내용에 부합, 저당권자의 지상권 활용 가능성, 당사자 의사표시의 유효, 관습에 의한 창설 등을 근거로 제시하고 있으며, 판례는 유효설에 따른 근거를 따르고 있는 모습이다. 이에 대해서는 거래 현실에서 공정·합리성이 결여된 거래행위로 당사자의 진의 합치의 인정이 어렵고, 물권법정주의의 원칙에 반하여 무효로 보는 것이 타당하다. 무효설에 따를 경우 저당권자를 보호하는 방안의 고려에서는 지상권이 아닌 저당권에 기한 구제수단의 검토가 상당하고, 이때에 우리 민법에서 인정하고 있는 저당권에 기한 방해배제청구권, 담보물보충청구권, 일괄경매청구권 등 현행 법률상 요건을 완화하여 해석하는 것이 가능하고, 해석론적 한계가 있다면 법률 개정을 통해 그 범위를 확대함으로써 보호할 수 있을 것이다.
담보지상권은 금융기관 실무에서 거래 관행으로 제도화되어 정착되었을 뿐 아니라, 대법원의 판결례에서도 일종의 물권으로 인정되었다. 금융실무상의 법제도적 활용과 판결례들은 우리 민법이 예정하고 있는 용익물권으로서의 지상권의 성립과 효력 등에 관한 본질적인 내용과 완연히 다른 내용의 지상권을 창설하는 것이라는 학계의 비판도 있었다. 저당권자와 저당권 설정자의 이해관계를 조화롭게 해결하고자 하는 문제가 담보지상권에 대한 법적 검토로 이어졌다. 지상권의 요건과 효력의 문제를 중심으로 다루기도 하지만, 그것을 넘어서 저당권의 효력과 실행에 관한 법적 문제의 해결을 포함하는 논의가 전개되어야 할 것이다.