이 논문은 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다96291, 96307 판결(이하 ‘본 판결’이라 함)에 대하여 깊이 검토하여 그것의 타당성 여부에 대하여 검토한 것이다. 결론을 요약하면 다음과 같다. 본 판결은 「상법」 제530조의 9가 강행법규임을 분명히 하였다. 그러한 본 판결의 태도는 타당하다. 본 판결은 그 사안의 경우에, 원고가 피고의 채무를 부담할 가능성이 있다는 점을 알지 못한 채 이 사건 계약을 체결했다고 하더라도, 그것은 “분할합병의 법률적인 효력에 관하여 착오가 있었던 것에 불과하다”고 한다. 이러한 표현은 ‘법률의 착오’라는 시각에서 표현한 것이고, ‘법률효과의 착오’라는 견지에서 표현한 것이 아니다. 본 판결의 그와 같은 용어 사용법은 법률에 의한 법률효과에 관한 착오도 법률효과의 착오라고 보는 사견에서 볼 때는 아쉬움이 있지만 그 자체가 부당하다고 할 수는 없다. 그리고 그와 같은 착오를 인정하는 것은－아직 착오취소의 인정 여부를 결정하기 전 단계에서는－타당하다고 하겠다. 본 판결은 그 사안의 경우에 착오취소를 인정하지 않았으나, 그 방법으로는 동기의 착오 이론과 중요부분의 착오의 판단이론을 사용하였다. 즉 착오의 시각에서 벗어나지 못한 것이다. 이러한 본 판결의 태도는 바람직하지 않다. 본 판결과 같은 태도를 취하게 되면 착오 이론에 의하여, 그리하여 동기의 착오에 대한 판례에 의하여 취소가 인정될 수 있는 때가 분명히 생길 것이다. 그런데 그것은 강행법규의 적용을 회피하는 방편을 주는 부당한 결과를 초래한다. 착오의 측면에서 판단하여 취소권이 부여될지를 결정하기보다는 오히려 강행법규의 취지를 살리기 위하여 취소가 부정된다고 했어야 한다. 그리하여 사정에 따라 취소의 인정 여부가 달라지지 않게 했어야 한다. 한편 본 판결은, 원심 판결과 달리, 원고의 착오취소권을 인정하지 않음으로써 결과적으로 분할합병계약을 강행법규인 「상법」 제530조의 9가 규율하는 내용이 포함된 내용으로 효력을 발생하게 하였는데, 본 판결의 그와 같은 궁극적인 결과는 타당하다. 요컨대 본 판결은 최종 결론은 적절하지만 그에 이르는 이유는 적절하지 않다.
이 논문은 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다96291, 96307 판결(이하 ‘본 판결’이라 함)에 대해 깊이 검토하고 그것의 타당성 여부에 대해 검토한 것이다. 결론을 요약하면 아래와 같다. 본 판결은 「상법」 제530조의 9가 강행법규임을 분명히 했다. 그런 본 판결의 태도는 타당하다.