대한민국 헌법 제84조는 “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 헌법상 대통령에게는 내란(內亂) 또는 외환(外患)의 죄를 제외하고는 재직 중에 형사소추를 받지 않는 특권이 부여되어 있는바, 이를 일반적으로 대통령의 ‘형사상 특권’ 내지 ‘형사상 불소추특권’이라 부르고 있다. 최근 2016년 10월 이후 박근혜 정부의 비선 실세였던 최순실이 국정전반을 농단한 이른바 ‘박근혜 최순실 게이트’를 둘러싸고 현직 대통령에 대한 수사가 초미의 관심사로 떠올랐다. 법해석적으로 접근해보면, 대통령에게 제기된 범죄혐의에 대해 수사가 가능한지, 수사가 가능하다면 수사의 방법으로서는 임의수사만 가능한 것인지 아니면 증거수집을 위한 압수·수색 등의 대물적 강제수사도 가능한 것인지, 나아가 체포·구속의 대인적 강제수사도 가능한 것인지 등이 문제된다. 그러나 종전까지 이러한 대통령의 형사상 불소추특권이 현직 대통령을 대상으로 한 현실의 문제로 되었던 적은 사실상 없었다보니 학계나 형사실무에서 이에 대한 연구나 논의가 충분히 이루어지지 못한 측면이 있다. 본고는 헌법에서 보장하고 있는 대통령의 형사상 불소추특권에 비추어 현직 대통령의 범죄혐의에 대한 수사의 가부와 그 허용범위를 법이론적으로 규명하는데 목적이 있다. 이러한 목적을 바탕으로 서론 이하에 우선 본고Ⅱ에서는 대통령의 형사상 불소추특권이 헌법에 규정된 연혁과 그 입헌취지가 무엇이었는지는 살펴본다. 또한 본고Ⅲ에서 대통령 형사상 불소추특권의 구체적인 내용을 검토해보고, 아울러 세계 주요국가의 입법례와 비교·분석하여 의원내각제(입헌군주군, 공화국)와 대통령제의 정치체제 별로 특권의 부여 여부와 그 내용을 파악해본다. 이러한 우리 제도의 연혁, 입헌취지, 특권의 내용 및 비교법제적 위상에 대한 전제적 이해를 바탕으로 본고Ⅳ에서 본론적 논의로서 현직 대통령에 대한 수사의 가부와 그 허용범위에 대해 법이론적 측면에서 논증하도록 한다. 요약적인 결론으로서 재직 중의 대통령에 대한 기소 자체는 불가능하지만, 사건의 진상을 파악하기 위한 수사 자체는 가능할 뿐만 아니라 필요하고, 이러한 수사의 목적을 달성하기 위해서는 증거수집을 위한 압수·수색 등의 대물적 강제수사가 허용되어야 한다고 본다. 그러나 공판에의 출석 담보를 목적으로 하는 구속은 그 본질상 불가하고, 피의자신문을 목적으로 하는 사전영장에 의한 체포의 경우에는 이를 허용하기 위한 가설적인 입론을 세우기 위해서는 출석불응, 체포의 필요성, 조사수인의무의 긍정 등이 해석론적 요건이 요구되고, 나아가 이러한 요건이 구비된 경우에도 피의자신문을 통한 소기의 목적이 달성될 수 있는지에 대해 사건내용, 수사의 진행상황, 증거관계 등 여러 상황을 수사기관이 종합하여 판단할 것이 요구된다.
대한민국 헌법 제84조는 “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중에 형사상의 소추를 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 헌법상 대통령에게는 내란(內亂) 또는 외환(外患)의 죄를 제외하고는 재직 가운데 형사소추를 받지 않는 특권이 부여되어 있는바, 이것을 일반적으로 대통령의 ‘형사상 특권’ 내지 ‘형사상 불소추특권’이라 부른다.