표현의 자유를 최대한 보장한다는 취지에서 사실을 적시하는 내용의 명예훼손 행위는 처벌대상에서 제외시켜야 할 것인가를 검토해 보았다. 이 문제는 사실을 적시하는 것은 항상 정당한 일인가 하는 의문으로 연결된다. 표현의 자유가 매우 중요한 기본권 가운데 하나이지만 절대적으로 보장되는 최상의 기본권은 아니다. 다른 기본권을 침해하는 경우에는 표현의 자유도 어느 정도 양보를 해야만 할 것이다. 그러한 측면에서 진실한 사실이라고 하더라도 공익성이 없으면 이를 적시함으로써 타인의 명예를 훼손하는 것이 곤란하다. 공익성은 ① 적시 대상 행위가 해당 행위자 또는 제3의 잠재적 행위자에 의해서 반복될 수 있는 유형에 해당하고, ② 사실적시를 통해서 보호하고자 하는 공적 이익이 사실적시를 통해 침해되는 사적 이익보다 본질적으로 우월한 경우에 인정된다. 사회적 유해성에 논란이 있는 행위에 대한 사실의 적시는 공익성이 인정되지 않는다. 따라서 성매매, 간통 또는 동성애 등의 사실을 적시하는 행위는 과도한 사생활의 자유와 비밀 침해에 해당하고 명예훼손이 된다. 현행법상 명예훼손죄 처벌규정은 형법전과 정보통신망법에 나누어 마련되어 있다. 이들 범죄유형 가운데 기본구성요건은 형법 제307조 제1항의 단순 명예훼손이다. 진실한 사실을 말하는데도 이를 처벌대상으로 하면 표현의 자유를 지나치게 위축시킨다는 측면에서 마련되어 있는 것이 형법 제310조의 위법성 조각사유이다. 이 조항은 사실의 진실성과 사실의 공익성을 성립요건으로 정하고 있다. 이러한 명예훼손 특유의 위법성 조각사유는 일단 기본구성요건인 제307조 제1항의 단순 명예훼손에 적용됨이 분명하다. 그리고 논리적으로 나머지 변형구성요건들도 기본구성요건을 공통요소로 하고 있으므로 당연히 적용대상이라고 보는 것이 마땅하다. 한편 변형구성요건에는 ‘비방할 목적’이 성립요건으로 추가되어 있는데 비방할 목적은 공익성과 양립할 수 없는 개념이다. 어차피 사실적시가 공익성이 없으면 처벌대상이고 공익성 없음과 비방할 목적이 동의어라면 해당 문구는 규정에서 삭제해도 좋을 듯하다.
표현의 자유를 최대한 보장한다는 취지에서 사실을 적시하는 내용의 명예훼손 행위는 처벌대상에서 제외시켜야 할 것인가를 검토해 보면 이 문제는 사실을 적시하는 것은 항상 정당한 일인가 하는 의문으로 연결된다. 현행법상 명예훼손죄 처벌규정은 형법전과 정보통신망법에 나누어 마련되어 있고 논리적으로 나머지 변형구성요건들도 기본구성요건을 공통요소로 하고 있으므로 당연히 적용대상이라고 보는 것이 마땅하다.