최근의 정당방위 기준과 관련한 논란은 위법성이 조각되는 정당방위(형법 제21조 제1항)와 형이 임의적으로 감면되는 과잉방위(형법 제21조 제2항), 처벌되지 않는 과잉방위(형법 제21조 제3항) 및 위법성이 그대로 인정되는 범죄행위의 구별에 관한 기준을 모색할 필요성을 제기한다. 우선, 정당방위가 인정되기 위해서는 사회적 타당성의 관점에서 최소한의 법익 균형성과 수단 및 방법 선택에 관한 침해의 상당성이 인정되어야 한다. 이 때 불법한 공권력 행사에 의한 침해, 사적 공간인 주거 침입을 수반한 침해 등의 경우에는 상황적 특수성이 고려되어야 한다. 상당성이 인정되지 않는다면 다음으로는 책임을 소멸시킬 정도의 불안, 공포 등으로 기대가능성이 인정될 수 없는 상황인지 검토하여야 한다. 그러나 이러한 정도에 이르지 않는 경우에도 책임이 감경되고 일정한 정책적 판단에 따라 형의 감경 또는 면제가 인정될 수 있는 사안인지 판단하여야 한다. 대표적으로 가정폭력이나 학대 등의 지속적 침해와 지휘, 감독 관계에 있는 자에 의한 침해 등에 대해서는 방위자의 특수한 심리상태가 고려되어야 한다. 이러한 단계적 검토 없이 ‘사회통념상 용인될 수 없어 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다’는 식의 판단은 지양되어야 할 것이다.
최근의 정당방위 기준과 관련한 논란은 위법성이 조각되는 정당방위(형법 제21조 제1항) 및 형이 임의적으로 감면되는 과잉방위(형법 제21조 제2항), 처벌되지 않는 과잉방위(형법 제21조 제3항)와 위법성이 그대로 인정되는 범죄행위의 구별에 관한 기준을 모색할 필요성을 제기하고자 한다.