지금까지 한국의 과거청산 작업은 주로 군대나 공무원의 불법행위와 권력남 용을 다루어왔다. 이러한 작업은 긴급조치 관련 사건을 통해 이제 악법을 적용한 판사의 책임이라는 새로운 문제에 직면하게 되었다. 2010년 대법원 전원합의체는 유신 시대에 강요된 긴급조치 제9호를 위헌적 명령으로 결정하였다. 이후 대법원 의 개별재판부는 2014년 10월 27일자 결정과 과 2015년 3월 26일자 판결에서 전원합의체 판결의 여파를 축소함으로써 긴급조치와 관한 법제정자와 법적용자 의 책임을 부정하였다. 이 글의 목표는 바로 책임을 부정한 결정들과 그 전제를 비판하고 입법자와 법관의 책임을 확립하려는 것이다. 법철학의 관점에서 볼 때 한국의 과거청산 작업은 합법성과 정의 사이에서 심각한 아포리아에 이르다. 유신 시대에 강요된 긴급조치들은 전형적으로 법률적 불법에 해당한다. 따라서 악법을 제정한 입법자와 이를 적용한 판사의 법적 책임을 부정할 수 없다. 이 글 은 악법을 완전히 제거하기 위해서는 라드브루흐의 법률적 불법 개념이 불가피 하다는 전제에서 출발하여 이를 헌법재판 제도 속에 구현하는 방안을 강구하였 다. 민주적인 법치국가 안에서 종종 출현하는 불합리한 법률을 통제하기 위해 고 안된 헌법재판은 긴급조치와 같은 법률적 불법을 해결하는 데에 한계에 봉착할 수밖에 없었다. 그 결과는 위헌적이지만 합법적이라는 특이한 상황을 야기하였다. 이러한 문제 상황을 극복하려면 법원은 위헌판단의 형식과 내용을 통해서 법률 적 불법과 단순한 위헌법률 간의 차이점을 충실히 논증해야 한다. 그 경우에만 악법에 관한 입법자와 판사의 책임을 정초할 수 있을 것이다.
지금까지 한국의 과거청산 작업은 군대나 공무원의 불법행위와 권력남용을 다뤄왔다. 이와같은 작업은 긴급조치 관련 사건을 통하여 악법을 적용한 판사의 책임이라는 새로운 문제에 직면하였다. 이 문제 상황을 극복하려면 법원은 위헌판단의 형식 및 내용을 통해 법률적 불법과 위헌법률 간 차이점을 충실히 논증해야 한다. 이 경우, 악법에 대한 입법자 및 판사의 책임을 정초할 수 있을 것이다.