독일 연방대법원은 1994년 판결의 기초가 된 소위 국경수비대 사안에서 범죄를 직접적으로 실행한 자인 초병을 정범으로 보는 것과 별도로 배후자로서 국가권력기구의 최정점에 있는 위법한 명령권자를 그 범죄의 정범으로 보았다. 이 판결에서 동법원은 그 동안 학설상 인정되던 소위 ≫정범 배후의 정범≪이론을 수용하면서, 이러한 이론을 조직화된 국가기구 뿐만 아니라, 위계질서를 그 특징으로 하는 마피아유사 조직, 나아가 기업조직에까지 확대 적용할 수 있음을 시사하였다. 본 논문의 저자는 이러한 판례의 결론을 부분적으로 수용하면서도 판례가 취하고 있는 논증방식에 문제가 있음을 지적하고 있다. 즉 판례가 배후자의 정범성을 인정하기 위해 차용하고 있는 이론인 범죄지배이론을 단순히 ≫도구적≪ 의미로 이해한다면 범죄를 직접적으로 실행하는 자가 자유롭고 자기 책임하에 행위한다는 점에서 이 자에 대한 범죄지배를 인정할 수 없다고 한다. 따라서 기 사례에서 배후자의 정범성을 인정하는 범죄지배는 외적 사건인 외부의 인과진행에 대한 지배가 아니라 규범적 사건으로서 구성요건의 실현에 대한 지배라고 한다. 지배의 대상이 되는 구성요건실현은 외부세계의 변화이기도 하지만 행위자와 피해자 사이에 놓여있는 규범적 관계의 변화이기도 한다. 이러한 규범적 관계는 사회적 실재로서 자유와 평등에 관한 상호 승인관계이다. 이러한 법적관계는 보통 행위자의 작위행위를 통해 불법적 관계로 전환되는 데, 이를 통해 피해자의 자유가 침해되고 평등이 무시된다. 다시말해 통상적인 경우 사인 간에는 일방이 타방의 권리를 침해하지 않으리라는 법적 신뢰관계가 형성되어 있는데, 행위자가 범죄행위로 나아간 경우에는 이러한 법적 신뢰관계가 깨어지게 된다. 행위자와 피해자 사이에 놓여 있는 이러한 법적관계는 비단 작위범을 통해서만 침해되는 것이 아니라 행위자의 부작위를 통해서도 침해된다. 다만 이 경우에 있어서 침해되는 법적관계는 양자 간의 자유와 평등에 대한 상호승인관계가 아니라 피해자가 행위자에 대해 가지는 자유와 평등에 대한 종속관계이다. 이러한 종속관계는 예컨대 부모와 어린 자식 간의 관계에서 엿볼 수 있는데, 자식은 경우에 따라 스스로의 힘으로 자신의 자유를 남들과 동등하게 향유할 수 없고 이를 위해 부모의 적극적인 행위에 종속된다. 따라서 구조가 필요한 상황에서도 부모가 부작위하는 것은 단순히 무위가 아니라 법적으로 인정된 구조에 대한 신뢰를 져버리는 것으로 피해자와의 관계를 질적으로 변화시키는 것이다. 이러한 법적관계는 국가와 시민들 간에도 놓여있다. 시민의 자유와 평등은 국가의 합법적 권력사용에 종속되어 있다. 국가는 올바른 법의 제정과 그 실현을 통해 시민의 자유와 평등을 형성하는 데 중요한 역할을 한다. 그럼에도 불구하고 만약 국가가 정당하지 못한 명령을 발부하였다면 이미 그 자체로서 시민의 자유와 평등은 직접적으로 영향을 받는다. 여기서는 자유와 평등에 대한 법적 신뢰관계의 토대가 완전히 무너져 있다. 다시말해 그러한 법령이 적용되는 사회 내에서는 일방이 타방에 대해 가지는 신뢰, 즉 타인이 나의 권리를 침해하지 않으리라는 신뢰가 구축되어 있지 않다. 이러한 상황 하에서 발생되는 시민의 권리에 대한 침해에 대해서 국가는 비록 그러한 침해가 제3자에 의해서 행하여졌다고 하더라도 직접적으로 책임져야 한다. 여기서 국가는 피해자인 시민에 대해서 침해될 수 있는 관계를 직접적으로 지배하고 있는 것이다. 그런데 이러한 사고는 위계질서를 가지는 민간영역으로 무제한적으로 확장될 수 없다. 마피아 조직의 보스나 기업의 총수는 하급자에 대한 불법한 명령의 지시를 통해 조직 외부에 있는 일반 사인에 대한 관계를 직접적으로 침해(지배)할 수 없다. 불법한 명령에도 불구하고 규범적 관점에서는 여전히 하급자에 대해서는 적법행위에 대한 신뢰가 깨어져 있지 않기 때문이다. 다만 마피아 조직의 경우에는 그 구성원들이 조직의 가입을 통해 공동의 범행결의를 형성한 것이므로 공동정범이 문제될 수 있다. 기업조직의 경우에는 경우를 나누어서 판단할 수 있는데, 그 조직의 주된 목적이 마피아 조직처럼 범죄라면 공동정범이 문제되고, 상급자의 하급자에 대한 범죄지시가 기업활동과 아무런 관계가 없다면, 상급자는 단순히 교사범으로 처벌될 수 있다. 이와 반대로 범죄지시가 하급자의 업무영역 내에 있고 상급자에게 피해자인 기업 외부에 있는 자의 권리침해를 방지해야 하는 특별한 의무가 부여되어 있는 경우라면 정범이 문제될 수 있다.
본 논문의 저자는 이같은 판례의 결론을 부분적으로 수용하면서도 판례가 취하는 논증방식에 문제가 있음을 지적하고 있다. 즉 판례가 배후자의 정범성을 인정하기 위하여 차용하고 있는 이론인 범죄지배이론을 단순히 ≫도구적≪ 의미로 이해한다면 범죄를 직접적으로 실행하는 자가 자유롭고 자기 책임하에 행위한다는 점에서 이 자에 대한 범죄지배를 인정할 수 없다고 한다. 따라서 기 사례에서 배후자의 정범성을 인정하는 범죄지배는 외적 사건인 외부의 인과진행에 관한 지배가 아닌 규범적 사건으로서 구성요건의 실현에 대한 지배라 한다. 지배의 대상이 되는 구성요건실현은 외부세계의 변화이기도 하지만 행위자 및 피해자 사이에 놓여있는 규범적 관계의 변화이다.