(가) 집합건물 분양계약은 “장래의 특정물에 대한 매매계약”이라 할 것이지만, 우리나라와 같이 선분양·후시공의 방식이 일반화된 상황에서는 분양계약 그 자체는 매매의 예약(물권계약의 예약)에 불과하고, 당해 집합건물이 완공되어 입주가능하게 된 시기에 수분양자의 잔금지급의무와 분양자의 소유권이전의무가 동시이행관계에 놓이며, 분양자가 소유권이전이 가능하게 된 때에 비로소 예약완결권을 행사하여 수분양자로 하여금 잔금의 지급을 청구할 수 있는 채권계약이라고 이해하는 것이 타당할 것이다. (나) 집합건물의 분양계약을 위와 같이 이해하더라도, 분양자와 수분양자 사이의 권리의무관계에 대해서는 종래의 시민법적 책임원리를 그대로 적용할 수만은 없는 특수성이 존재한다. 왜냐하면, 시민법상의 기본원리인 계약의 자유와 자기책임의 원리는 경쟁력의 균형이 담보될 때 비로소 자기결정에 대한 자기책임으로서의 인수가 사법정의(私法正義)로서 기능할 수 있기 때문이다. 그런데 계약당사자 사이에 경제력이나 정보력 그리고 교섭력에 불균형이 존재할 때에는 상대적인 약자가 자기결정에 대하여 책임을 인수할 수 있게 하기 위하여 거래행위의 내용에 대하여 설명하고 그에 따라 납득한 후 동의할 수 있도록 보완책을 강구할 필요가 있다. 이와 같은 보완책으로 일찍이 등장한 것이 의료계약에 있어서 전문능력을 갖추고 있는 의사의 환자에 대한 설명의무라 할 수 있다. 집합건물 분양계약의 경우도 의료계약의 경우와 마찬가지로 분양자는 막강한 경제력과 정보력 그리고 교섭력을 갖추고 있음에 비하여, 수분양자는 상대적으로 분양자에 비하여 대단히 열악한 지위에 놓여있는 것이 일반적이다. 따라서 그와 같은 경쟁력의 차이를 보완하기 위하여 강구된 것이 바로 분양자의 수분양자에 대한 “고지의무”이다. 따라서 이와 같은 분양자의 “고지의무” 즉 “정보제공의무”는 수분양자의 자기결정권을 보호하기 위한 전제로서 요구되는 것이고, 우리나라의 대법원 판결에서도 최근 십여 년 전부터 인정되기 시작하여 이미 정착된 상태이다. 그럼에도 불구하고, 대상판결에서는 집합건물의 분양계약에 관한 위와 같은 특수성을 충분히 고려한 흔적을 찾기 어렵다. (다) 그런데 분양자의 수분양자에 대한 “고지의무”의 내용은 집합건물의 외형·재질·구조 등 “구체적 거래조건”과 교통시설 및 주변환경 등 “개발사업”으로 구별할 수 있다. 이와 같은 고지의무의 내용들은 일반적으로 분양광고나 설명을 통하여 이루어지고, 분양계약의 내용으로서는 명시되지 않는 것이 일반적이다. 따라서 수분양자가 분양계약시에 분양자로부터 제공받은 분양정보와 다른 결과물이 생성되었을 때 비로소 수분양자는 분양자를 상대로 채무불이행책임을 묻거나 사기 또는 착오를 원인으로 한 분양계약의 취소를 청구하게 된다. 그러나 종래 판례에서는 분양광고나 설명에 의하여 제공된 정보는 청약의 유인에 불과하기 때문에 그에 따른 수분양자의 청약이 이루어지고 분양자의 승낙으로 확인되었을 때 비로소 채무내용으로 확정된다는 입장을 취하였으나, 최근 십여 년 전부터 청약의 유인에 불과한 분양광고라도 분양계약시에 특별히 이의를 유보하는 등 특단의 사정이 없는 한 분양계약의 내용으로 편입하기로 하는 묵시적 합의가 있었던 것으로 해석하는 경향이 나타나기 시작하였다. 대단히 고무적인 현상이라 할 것이다. 그러나 그와 같은 광고내용에 따른 채무의 불이행을 원인으로 분양계약을 해제하거나 사기 또는 착오를 원인으로 분양계약을 취소하고자 할 경우, 판례에서는 그와 같은 채무의 불이행은 부수적 채무의 불이행에 불과하기 때문에 분양계약의 해제사유에 해당하지 않는다거나 허위 또는 과장된 광고라도 분양자의 고의를 인정할 만큼의 기망행위 또는 법률행위의 중요부분에 해당하지 않는다 하여 분양계약의 취소를 인정하지 않는 경향을 보이고 있다. 이 논문에서 검토의 대상으로 삼은 대상판결도 위와 같은 입장을 취하고 있다. 그런데 종래의 대법원 판결에서 “고지의무”를 인정하기 위한 요건으로 ‘부동산 거래에 있어서 거래의 상대방이 일정한 사정에 대한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우’ 또는 ‘분양계약의 체결여부와 가격에 상당한 영향을 미치는 요인’ 그리고 ‘임차인들의 의사결정에 영향을 줄 수 있는 중요한 사정’ 등을 들고 있음을 상기할 필요가 있다. 이와 같은 사정들은 수분양자가 분양계약의 체결여부를 결심하는데 중요한 사항들이기 때문에 고지의무의 위반 또는 허위·과장광고로 인한 기망 및 착오를 들어 분양계약을 해제하거나 취소할 수 있는 중요사항에 해당하는 주된 채무에 해당한다고 해석할 여지도 충분히 있다. 그럼에도 불구하고 대상판결에서 그와 같은 고지의무의 위반(적극적 작위 또는 소극적 부작위)이 단순한 부수의무의 위반에 불과하다고 단정한 것은 납득하기 어렵고, 판결의 논리에 상호 모순점을 안고 있다. 또한 대상판결에서는 “경전철 용호선 개설 광고”에 대하여 단순히 ‘소비자들의 오인가능성을 야기하였다고 보기 어렵다’ 하여 허위·과장 광고에 해당한다고 판시한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 판시하였다. 생각건대, “경전철 용호선 개설 광고”는 교통시설에 대한 “개발사업”에 해당하고 그것은 국가 또는 지방자치단체 등 개발사업주체의 지배영역에 속한 사항이기 때문에 그 계획의 취소·변경·지연으로 인한 채무불이행책임은 분양자에게 물을 수 없다는 2015년 대법원 판결의 법리를 계승하여 “예정” 또는 “추진중” 등의 표시(사정변경)를 하지 아니한 부분에 대한 귀책여부만을 판단하는 것으로 족할 것이다. (라) 더 나아가 대상판결은 “구체적 거래조건”에 대한 원고들의 원상회복 청구는 모두 부인하고, “개발사업” 광고에 대해서는 결국 해양공원완공 관련 광고에 대해서만 표시광고법 제10조 제1항 또는 민법 제750조에 기초한 손해배상책임으로 위자료의 배상을 인정하였다. 생각건대 민법 제750조상의 불법행위책임은 가해자의 귀책사유를 엄격히 요구하는 손해배상법임에 비하여, 표시광고법 제10조에서 규정하는 손해배상책임은 사업자의 귀책사유의 부존재를 항변할 수 없는 무과실책임이다. 그럼에도 불구하고, 기본적으로 불법행위법상의 손해배상책임법리를 토대로 하는 표시광고법상의 이른바 “부당한 표시 광고”행위에 해당한다 하여 손해배상책임을 인정함으로써 손해배상법 책임체계에 혼란을 야기하였다. 오히려 표시광고법상의 손해배상책임을 거론하지 않고, 분양자의 “부당한 표시 광고”행위는 고지의무에 위반한 행위이고 그것으로 인하여 수분양자의 자기결정권을 침해하였기 때문에 “거래적 불법행위책임”에 근거하여 손해배상책임을 부담한다는 논리구성이 더욱 설득력 있을 것으로 생각한다. 결국, 대상판결은 표시광고법 제10조 제1항을 근거로 들고 있지만, 민법 제750조도 함께 그 근거로 제시함으로써 “거래적 불법행위”책임 유형에 따른 해결책을 차용한 것으로 사료된다.
(가) 집합건물 분양계약은 “장래의 특정물에 대해 매매계약”이라 할 것이지만, 우리나라와 같이 선분양·후시공의 방식이 일반화된 상황에서는 분양계약 그 자체는 매매의 예약(물권계약의 예약)에 불과하고, 당해 집합건물이 완공되어 입주가능하게 된 시기에 수분양자의 잔금지급의무와 분양자의 소유권이전의무가 동시이행관계에 놓이며, 분양자가 소유권이전이 가능하게 된 때에 비로소 예약완결권을 행사해 수분양자로 하여금 잔금의 지급을 청구할 수 있는 채권계약이라고 이해하는 것이 타당할 것이다. 따라서 수분양자가 분양계약시에 분양자로부터 제공받은 분양정보와 다른 결과물이 생성되었을 때 비로소 수분양자는 분양자를 상대로 채무불이행책임을 묻거나 사기 또는 착오를 원인으로 한 분양계약의 취소를 청구하게 된다. 이같은 고지의무의 내용들은 일반적으로 분양광고나 설명을 통해 이뤄지고, 분양계약의 내용으로서는 명시되지 않는 것이 일반적이다.