건설공사 중 화재가 자주 발생하여 관여자들의 형사·민사책임이 자주 문제된다. 이때 수급인 등의 불법행위에 대하여 도급인이 민사상 어떠한 책임을 지는가 하는 문제와 관련해 민법 제750조와 제756조, 제757조, 제758조는 어느 조문이 다른 청구근거를 배척하는 관계에 있다고 볼 수는 없을 것이다. 제757조는 도급인은 도급 또는 지시상의 중과실이 없는 이상 손해배상책임이 없음을 규정하지만 이는 제757조라는 독자적인 하나의 청구근거에 관한 설명에 불과한 것이고, 또한 제757조 외에도 피해자는 제756조나 제758조, 나아가 제750조 등의 각각의 조문을 청구근거로 하여 손해배상을 청구할 수 있을 것이다. 이 글이 개별적 쟁점들과 관련해서 내린 결론은 다음과 같다. 첫째, 제757조에서의 ‘도급 또는 지시상’의 주의의무위반은 위법한 공사를 도급하여 주거나, 법령상 일정한 자격이 있는 자에게 일을 맡겨야 함에도 그렇게 하지 않거나 혹은 충분한 공사경험이 없는 수급인에게 대규모의 공사에 관한 도급을 준 경우, 그 밖에 도급인이 부적절한 설계도 등을 제시하거나 사고 발생을 예견할 수 있음에도 그에 대한 아무런 안전조치를 취하지 않고 무리하게 공사를 강행하도록 수급인에게 지시한 경우 등에 있어 인정될 수 있다. 또한 제757조 단서에서의 중과실 판단과 관련해서, 건설공사와 같이 성질상 특별한 주의를 요하는 위험을 수반하는 경우에는 제3자에게 위험을 끼칠 위험성이 늘 상존한다는 점에서 도급인의 도급 또는 지시상의 주의의무도 일정 부분 강화되어야 할 것이다. 한편 제757조는 입법론상 타당하지 않은 조문이라 할 수 있는데, 이를 삭제하는 방안이 비교적 무난한 해결이 될 것이라 생각한다. 둘째, 제756조와 관련해서는 도급인과 수급인 사이에 사용관계, 즉 지휘·감독관계의 인정여부가 중요한 쟁점이 될 것이다. 특히 이와 관련하여 실제로 지휘·감독하는 관계에 있지 않았다고 하더라도 계약내용 등에 비추어 도급인이 수급인을 지휘·감독해야 하는 당위성이 인정된다면 그 사용관계를 인정할 수 있다고 본다. 분할도급의 경우에는 도급인이 실제로 수급인들을 지휘·감독한 사정이 없다고 하더라도 그 도급의 태양에 비추어 객관적으로 지휘·감독해야 하는 관계를 인정할 여지가 크다. 물론 이러한 사용관계의 판단에 있어서는 정책적으로 발생한 위험 내지 손해에 대한 책임을 도급인에게 부담케 하는 것이 정당한 것인지에 대한 고려가 함께 이루어져야 할 것이다. 셋째, 제758조에 있어서 공작물의 설치·보존상의 하자 개념과 점유자성이 문제가 될 수 있다. 먼저 설치·보존상의 하자와 관련해 판례는 방호조치 의무를 다하였는가를 통해 이러한 하자 유무를 판단하고 있으나 이는 논리적으로 적절하지 않고, 공작물의 편익을 통해 이익을 얻는 공작물의 점유자나 소유자가 그 위험에 따른 책임을 부담하는 것이 우리 입법자의 결단이라는 점에서 해석론으로 받아들이기 어렵다고 생각한다. 공작물의 점유자성과 관련해 도급관계에서는 이와 같은 점유자성은 원칙적으로 수급인에게 인정될 수 있음은 물론이지만, 개별 도급계약의 내용 및 구체적 사정에 따라 도급인에게 점유자성이 인정될 수 있는 경우도 충분히 생각해 볼 수 있다고 본다. 특히 공사현장에서의 위험원이 도급인의 지배영역에 놓여있는 경우가 그에 해당할 것이다. 넷째, 도급인에게 제750조의 책임을 묻기 위해서는 도급인의 주의의무 위반이 전제가 되어야 한다. 그런데 도급인의 민사상 불법행위책임과 관련하여 도급인의 주의의무라는 것은 반드시 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 인정될 수 있는 것은 아니하고 할 것이다.
넷째, 도급인에게 제750조의 책임을 묻기 위하여서는 도급인의 주의의무 위반이 전제가 되어야 한다. 그런데 도급인의 민사상 불법행위책임과 관련해 도급인의 주의의무라는 것은 반드시 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관해 구체적 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공 혹은 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시 및 감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 인정될 수 있는 것은 아니다.