1. 국회의원의 자유위임의 직접적이고 핵심적인 헌법적 근거는 헌법 제46조 제2항이다. 위 헌법조항은 “국가이익을 우선하여”의 표현을 통하여 ‘국민 전체의 대표자’로서의 의원의 지위를, “양심에 따라 직무를 행한다.”는 표현을 통하여 의원직의 행사에 있어서 법적 자유와 독립성을 보장하는 ‘자유위임’을 규정하고 있다. 이로써 국회의원 헌법적 지위의 핵심적 내용은 ‘전국민 대표성’과 ‘자유위임’으로 요약될 수 있다. 헌법은 제46조 제2항에서 영국을 비롯한 서구의 의회민주주의 발전과정에서 역사적으로 형성되고 확립된 ‘대의제의 이념적 기초’를 수용하고 있다. 국회의원의 전국민 대표성과 자유위임은 상호 불가분의 관계에 있다. ‘국민의 대표자’로서의 의원의 헌법적 지위로부터 의원은 무엇이 공익인지를 판단함에 있어서 외부로부터 구속을 받아서는 안 된다는 ‘자유위임’이 스스로 나온다. 자유위임은 전국민 대표성의 필연적인 결과이자 동시에 전국민 대표성을 실현하기 위한 필수적 전제조건이다. 자유위임은 대의민주제가 기능하기 위하여 포기할 수 없는 필수적인 요소이다. 대표자의 자유와 독립성은 대의기관의 대의적 성격을 유지하기 위한 필수적 조건으로, 자유위임만이 의원으로 하여금 ‘전국민의 대표자’로 기능하는 것을 가능하게 한다. 자유위임은 공익실현을 위하여 불가결한 독자적인 판단과 행위의 법적 가능성을 의원에게 보장한다. 2. 선거를 통하여 국민으로부터 국가권력의 행사를 위임받은 대의기관의 자유위임은 대의제의 본질에 속한다. 그러나 국민이 대표자에 대하여 임기 중에도 정치적 영향력을 행사할 수 있는 경우에만, 대표자의 자유위임은 장기적으로 유지되고 국민에 의하여 수인될 수 있다. 대의제에서 대의기관은 일단 선출된 다음에는 국민의 현실적 의사의 구속을 받지 않는다는 것은, 의회가 국민의 현실적 의사를 무시해도 좋다는 것을 의미하지는 않는다. 대의기관이 임기 중에도 그 행위와 결정에 있어서 국민의 현실적 의사를 ‘내용적으로’ 존중하고 이에 영향을 받을 수 있는 경우에만, 비로소 국민이 국가기관을 통하여 국가권력을 행사하는 것이 된다. 따라서 대의제에서 선거에 의하여 획득되는 ‘형식적 대의’는 임기 중에도 국민의 현실적 의사를 고려하는 ‘내용적 대의’에 의하여 보완되어야 한다. 이로써 ‘민주적 대의’의 개념은 정적인 것이 아니라 역동적인 것으로, 국민과 대표자 사이의 지속적인 대화와 문답, 반응의 과정이며 국민과의 소통과정이다. 물론, 국민의 ‘내용적 대의’란 의회가 그의 결정에 있어서 여론 등 국민의 현실적 의사의 구속을 받는다는 것을 의미하지는 않는다. 의회는 국민의 현실적 의사에 구속을 받지는 않지만 자신의 결정과정에서 공익발견을 위한 요소로서 국민의 현실적 의사를 존중하고 고려해야 한다는 구속을 받는다. ‘자유위임’의 결정적인 기능은 국민의 대표자를 국민의 현실적 의사로부터 차단하고자 하는 것이 아니라, 의원을 모든 종류의 구속으로부터 자유롭게 함으로써 국민의 현실적 의사를 비롯하여 외부로부터의 모든 정치적 영향을 받을 수 있는 상황을 조성하고, 이러한 방법으로 의원으로 하여금 공익발견절차에 참여하는 것을 가능하게 하고자 하는 것이다. 대의제 민주주의의 핵심적인 문제는, 대의기관이 자유위임으로 인하여 국민의사로부터 완전히 유리되는 것을 어떻게 방지하고, 대의기관으로 하여금 임기 중에 국민의사를 어떻게 고려하도록 할 것인지에 관한 것이다. 의원의 자유위임은 일차적으로 차기 선거에서의 선출가능성을 고려해야 하는 사실상의 압력에 의하여 제한을 받으며, 나아가 국민의 현실적 의사, 즉 여론을 고려해야 한다는 압력에 의해서도 사실상의 제약을 받는다. 따라서 대의제에서 자유위임은 국민의사로부터의 완전한 독립성이 아니라 ‘의원의 법적 자유와 독립성’과 ‘주기적인 선거 및 유권자의 여론 형성에 의한 사실상의 구속’ 사이에서 항상 새롭게 실현되어야 하는 조화를 의미한다. 3. 오늘날 정당국가에서 의원의 자유위임원칙은 정당국가의 현실에 의하여 제약을 받을 수밖에 없다. 정당국가에서 자유위임원칙은 의원에게 정당으로부터 완전한 독립성을 보장하고 정당의 모든 영향력행사를 배제하는 원칙이 아니라, 정당국가의 현실에서 불가피하게 발생하는 정당기속을 제한하고 정당의 영향력행사에 대하여 한계를 설정하는 원칙으로 기능한다. 따라서 교섭단체의 영향력행사가 헌법적으로 허용되는지 여부는 헌법 제46조의 자유위임의 헌법적 보장에 비추어 판단되어야 한다. 이러한 관점에서 보건대, 소속의원에게 특정한 행위를 해야 할 의무를 부과하고 이를 법적으로 강제하는 ‘직접적 강제’는 헌법상 자유위임이 금지하는 ‘구속력 있는 명령이나 지시’에 해당하는 것으로 허용되지 않는다. 반면에, 소속의원을 법적으로 구속하고자 하는 것이 아니라 소속의원의 결속을 호소함으로써 의원의 표결행위에 대하여 영향력을 행사하거나 간접적인 압력을 가하는 ‘사실상의 강제’, 즉 ‘간접적 강제’는 헌법적으로 허용된다. 의원은 자유위임에 근거하여 법적으로는 자유롭게 결정할 수 있으나, 정치적으로는 소속 교섭단체에 대하여 책임을 져야 하고, 소속 교섭단체의 노선으로부터 벗어나는 경우에는 정치적 불이익을 감수해야 한다. 정당제 민주주의에서 의회의 원활한 작업을 보장하기 위하여 교섭단체의 사실상의 강제는 의원의 자유위임과 마찬가지로 불가결하다. 정당은 당론을 따르지 않는 소속의원에게 당직의 배분이나 차기선거의 공천에 있어서 불이익을 줄 수 있으며, 정당과 근본적으로 정치적 노선을 달리하는 의원을 교섭단체에서 제명하는 것도 허용된다. 또한, 소속의원이 위원회에서 당론이나 교섭단체의 결정을 대변하지 않는 경우, 교섭단체는 당해 의원을 위원회에서 사임시킬 수 있다. ‘특정 상임위원회에 소속되어 활동할 권리’ 또는 ‘특정 상임위원회에 일단 배정된 이상 임기 동안 활동할 권리’는 의원에게 인정되지 않으므로, 교섭단체의 상임위원회 강제사임조치는 의원의 헌법적 지위를 침해하지 않는 ‘단지 정치적 성격의 것’으로, 의원의 권한행사에 있어서 자유와 독립성을 보장하고자 하는 자유위임원칙에 의하여 판단될 수 있는 사안이 아니다.
국회의원의 대표성과 자유위임은 상호 불가분의 관계이다. 국민의 대표자로서 가지는 의원의 헌법적 지위로부터 의원은 무엇이 공익인지를 판단함에 있어 외부로부터 구속을 받아서는 안 된다는 ‘자유위임’이 나온다. 자유위임은 전국민 대표성의 필연적인 결과이며 동시에 전국민 대표성을 실현하기 위한 필수적 전제조건이 된다. 자유위임은 대의민주제가 기능하기 위하여 포기할 수 없는 필수적인 요소이며 대표자의 자유와 독립성은 대의기관의 대의적 성격을 유지하기 위한 필수적 조건이다. 자유위임만이 의원으로 하여금 전국민의 대표자로 기능하는 것을 가능하게 만든다. 자유위임은 공익실현을 위하여 불가결한 독자적인 판단과 행위의 법적 가능성을 의원에게 보장하고 있다. 선거를 통하여 국민으로부터 국가권력의 행사를 위임받은 대의기관의 자유위임은 대의제의 본질이라 할 수 있다. 대의기관이 자유위임으로 인하여 국민의사로부터 완전히 유리되는 것을 어떻게 방지하고 대의기관으로 하여금 임기 중에 국민의사를 어떻게 고려하도록 할 것인지가 대의제 민주주의의 핵심적인 문제이다. 정당은 당론을 따르지 않는 소속의원에게 당직의 배분이나 차기선거의 공천에 있어서 불이익을 줄 수 있으며 정당과 근본적으로 정치적 노선을 달리하는 의원을 교섭단체에서 제명할 수 있다. 소속의원이 위원회에서 당론이나 교섭단체의 결정을 대변하지 않는 경우에는 교섭단체는 당해 의원을 위원회에서 사임시킬 수 있는 권한도 가진다.