대법원 2012.7.5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결은 구 국방사업법 제4조의 실시계획의 승인 전에 환경영향평가를 거치지 아니한 처분을 무효로 본 종전 대법원 판례(대법원 2006.6.30. 선고 2005두14363 판결)를 변경하고, 구 국방사업법 제4조의 ‘실시계획의 승인’ 전이 아니라 구 환경영향평가법 시행령 제23조 [별표 1] 제16호 (가)목의 ‘기본설계의 승인 전’에 환경영향평가서를 제출하고 협의요청을 하면 되는 것으로 보았다. 그러나, 구 환경영향평가법 시행령 제23조 [별표 1] 제16호 (가)목이 실시계획의 승인이 이루어진 후 실제 공사가 진행되는 과정의 하나로 보이는 구 건설기술관리법 시행령(2009. 11. 26. 대통령령 제21852호로 개정되기 전의 것) 제38조의9에서 정한 ‘기본설계의 승인 전’까지 환경영향평가서를 제출하도록 규정하고 있는 것은 위임 범위를 벗어나 수권 법률인 상위법률에 위반되는 무효인 규정으로 보아야 한다. 이렇게 보는 경우에 이 사건 실시계획의 승인 이외에는 국방부장관의 승인이 없는 점에 비추어 이 사건 실시계획의 승인을 구 환경영향평가법 제16조 제1항의 ‘사업계획의 승인’으로 해석할 수 있다. 따라서, 환경영향평가절차를 거침이 없이 한 이 사건 실시계획 승인처분은 위법하다고 보아야 한다. 다만, 구 환경영향평가법 시행령 제23조 [별표 1] 제16호 (가)목이 구 환경영향평가법 제16조 제1항에 반하여 위법한지가 명백하지 않으므로 이 사건 실시계획 승인처분의 위법은 무효인 위법이 아니고 취소할 수 있는 위법으로 보는 것이 타당하다. 환경영향평가법령상 협의요청을 사업계획에 대한 승인 전에 하여야 하는 것으로 규정하고 있지만, 환경영향평가제도의 입법취지 및 관계규정을 고려하면 협의완료를 사업계획에 대한 승인 전에 하여야 하는 것으로 해석하여야 한다. 그런데 이 사건에서 다수의견이 환경영향평가법상 사업계획에 대한 승인으로 본 기본설계의 승인은 환경영향평가서에 대한 협의요청 이후에 행해졌지만 환경영향평가 협의 완료 없이 행해졌다. 따라서, 이 사건에서 다수의견이 환경영향평가법상 사업계획에 대한 승인으로 본 기본설계의 승인이 환경영향평가 협의 완료 없이 행해진 것이므로 이 사건 승인처분은 위법한 것으로 보아야 한다. 또한 변경처분으로 기존의 처분이 대체되어 실효되었는지 여부도 보다 심도 있게 검토했어야 했는데 이 사건 판결에서는 그러하지 못했다. 입법론으로 협의요청시기를 실시계획의 승인 전으로 한 것은 환경영향평가의 결과를 승인처분에 고려할 시간을 충분히 주지 못하기 때문에 타당하지 않다. 실시계획의 승인 전으로 할 것은 협의요청시기가 아니라 협의완료시기로 해야 하고, 미국에서와 같이 협의완료시기를 실시계획의 승인 전 30일 전으로 하는 방안을 검토하여야 한다.
대법원 2012.7.5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결은 구 국방사업법 제4조의 실시계획의 승인 전에 환경영향평가를 거치지 아니한 처분을 무효로 본 종전 대법원 판례를 변경하고, 구 국방사업법 제4조의 ‘실시계획의 승인’ 전이 아니라 구 환경영향평가법 시행령 제23조 [별표 1] 제16호목의 ‘기본설계의 승인 전’에 환경영향평가서를 제출하고 협의요청을 하면 되는 것으로 보았다.