독일의 기업분할제도와 기업분할세제는 다른 나라의 그것과 비교하여 상당히 복잡하고 섬세하게 운용되고 있다. 또한 영미법제 및 EU지침과 관련하여 빈번한 개정작업이 계속 이루어지고 있기 때문에 독일의 기업분할제도와 기업분할세제를 쉽게 개괄하기가 어려운 것은 사실이다. 그러나 현재까지 독일의 기업분할세제에 대해서 비교법적 연구를 시도한 논문들이 나타나고 있을 뿐만 아니라 개별적인 과세사례도 발생하고 있기 때문에 독일 기업분할세제에 대한 기본적인 용어에 대한 번역과 소개뿐만 아니라 세부적이며 구체적인 판례와 법리논쟁에 대한 비교법적 연구가 필요한 시점에 이르렀다. 본 논문에서는 기업분할에 대한 비교법적 고찰을 위해 우선적으로 독일의 기업의 형태에 대한 개관을 시작으로 분할제도의 형태와 종류에 대해 일반적인 설명을 하고 있다. 여기서 유의해야 할 비교법적 차이점으로 우리의 경우 주식회사의 분할만을 허용하고 있는 반면에 독일에서는 주식회사 이외에 인적회사의 분할까지도 허용하고 있으며, 물적회사인 유한회사(GmbH)의 경우 법인세법상의 납세의무자이긴 하나 우리나라에서는 기업분할의 대상이 되지 않는 반면에 독일에서는 유한회사가 기업분할의 대상이 된다는 점이다. 본 논문에서 중점적으로 다루고 있는 영업분할(Betriebsaufspaltung)제도는 독일의 판례에서 발전한 제도로서 현재까지 독립적으로 독일의 개별 세법이나 조직재편법 및 조직재편세법에서 규율되고 있지 않는 특징을 가지고 있다. 이러한 영업분할제도는 상법상의 목적으로 운용되기 보다는 주로 세법상의 목적으로 유한회사 등의 경우 기업실무상 빈번하게 운용되기 때문에 이 제도와 관련된 세법상 쟁점을 독일의 세무관청의 결정과 조세법원의 판례에서 대부분 다루고 있다. 연방조세법원(BFH)의 판례에서는 경제적으로 단일한 하나의 회사가 그 소유지분을 변동시키는 것이 아니라 기업자산의 임대를 통해 최소 2개의 법적으로 독립한 회사로 영업이 분할되는 것을 말하며, 임대해주는 소유회사(Besitzunternehmen)와 기존의 영업을 운영하는 임차회사인 영업회사(Betriebsunternehmen)로 분할되는 것을 영업분할로 과세상 인정하고 있다. 이러한 임대를 통한 영업분할의 요건 이외에 임대회사와 임차회사간 물적·인적으로 서로 연계(Verflechtung)되어 있는 경우에야 비로소 영업분할이 인정되는데, 물적 연계가 인정되려면 임대해주는 소유회사가 자신의 본질적인 영업기초자산을 임차하는 영업회사에게 용익을 목적으로 이전해야만 하고, 인적 연계가 인정되려면 영업회사와 소유회사를 구성하는 자들이 단일한 영업의사(einheitliche geschaftliche Betatigungswille)를 가지고 있으며 그들의 결정권을 근거로 양 회사에서 단일한 영업의사를 실현할 상태가 유지되어야 한다. 이러한 영업분할이 인정되면 과세상 기업분할세제와 유사한 효과가 발생되며 특히 부진정 영업분할의 종료시에는 미실현이익에 대한 문제도 발생하게 된다. 그러나 통상의 기업분할과는 그 형태가 다른 영업분할제도로 인해 종료시 불형평한 조세부담이 발생하게 되어 있고, 이를 제거하기 위해 연방조세법원은 허용되지 않는 법관의 법형성을 시도하였다가 학계의 비판에 직면하여 법리적으로 허용되는 법관의 법형성으로 변경하였다.
이 논문에서는 기업분할에 대한 비교법적 고찰을 위해 우선적으로 독일의 기업의 형태에 대한 개관을 시작으로 분할제도의 형태와 종류에 대해 일반적인 설명을 하고 있다. 이 논문에서 중점적으로 다루고 있는 영업분할제도는 독일의 판례에서 발전한 제도로서 현재까지 독립적으로 독일의 개별 세법이나 조직재편법 및 조직재편세법에서 규율되고 있지 않는 특징을 가지고 있다.