국경간 장외파생상품의 거래와 관련하여 대부분의 시장참여자들이 사용하고 있는 계약서는 ISDA에서 제정한 기본계약서이다. 이 ISDA 기본계약서는 영국법 또는 미국 뉴욕주법을 기본적인 준거법으로 상정하여 작성되었는데, 계약상 선택하게 되는 준거법 및 당사자간의 선택과는 상관없이 적용되는 국제사법상 강행법규의 적용 등에 대한 이해가 필수적으로 수반되어야 효과적으로 협상에 응할 수 있다. 본 논문에서는 국경간 장외파생상품의 거래를 위하여 체결하는 ISDA 기본계약서 중 2003년에 발표된 2002 ISDA 기본계약서를 중심으로 계약의 체결시 발생 가능한 법적 쟁점에 대하여 고찰해 보았다. 많은 수의 ISDA 기본계약서가 영국법이나 뉴욕주법을 준거법으로 채택하고 있다. 그러나 이러한 영국이나 뉴욕의 경우 보통법 국가라는 점에 유념할 필요가 있다. 법원의 판단이 기존의 판례를 뒤엎는 경우, 또는 시장에서 통상적으로 받아들여진 일관된 상관습이 법원에서 부인되는 경우 등 입법을 통하지 않는 법의 변경이 가능하다는 것이다. ISDA 기본계약서 체결시에도 가장 먼저 거래상대방의 법적 적정성에 대해 고려하여야 한다. 이러한 법적 적정성은 거래상대방 회사가 장외파생상품을 체결할 법률적 능력이 있는지와 계약서에 서명을 하는 담당자의 서명권한이 적정한지 확인하여야 한다. 자본시장법이 제정되면서 투자신탁재산의 투자위험을 회피하기 위한 장외파생상품의 매매나 금리 또는 채권가격을 기초자산으로 하는 스왑거래를 자산운용회사가 자신의 명의로 직접 취득 또는 처분할 수 있게 되어 자산운용회사의 장외파생상품 계약의 당사자로서의 법적 권한에 대한 의문이 해소되었다. ISDA 기본계약서에는 진술 조항이 있는데 통상적으로 계약의 당사자가 해당 계약을 체결할 수 있는 법적 자격과 거래내용의 적법성에 대하여 보장하는 내용이다. ISDA 기본계약서의 진술내용이 사실과 다른 되는 경우, 즉 허위진술(Misrepresentation)을 채무불이행사유의 하나로 적시하고 있다. 당사자는 자신의 최초 진술 및 지속적인 의사소통 과정에서 행하게 되는 진술이 사실인지 주의할 필요가 있다. 우리나라 통합도산법 제120조 제3항의 도입으로 우리나라에서 채무불이행 등 조기종료사유가 발생한 경우, 일괄청산 네팅을 통하여 담보물을 보유하고 있는 채권자인 거래당사자는 법원에 의한 파산절차의 개시 이전에 일괄청산 네팅에 의한 담보물의 처분에 제한이 없는 것으로 보인다는 의견이 있는 반면에, 회생절차의 개시와 함께 담보물의 처분도 정지되어야 하는 것인지 명확하지는 않다는 의견도 있으므로 법적 불확실성이 제거되기 전까지 유의할 필요가 있다. 일괄청산금 산정시 상계의 범위를 제3자에게까지 확대하는 Triangular Set-off 및 상계의 범위를 대출?예금 등 기타 채권?채무에까지 확대하는 방안을 고려해 볼 수 있는데, 영국법하에서는 일반적으로 인정되고 있지만 뉴욕주법은 다른 입장을 취하고 있어 유의할 필요가 있다. 즉 뉴욕주법을 적용하는 경우 계약당사자가 아닌 계열회사와의 채권?채무 상계는 상호성이 인정되지 않는다는 이유로, 파산법에서 부여한 파생상품 거래당사자에게 부여한 상계권한은 파생상품 거래에 국한하여야 한다는 법원의 판단으로 인하여 인정되지 않는다. 그러나 미국과 마찬가지로 한국에서도 통합도산법 등이 적용되지 않는 경우에 발생할 수 있는 계약종료사유의 발생으로 인한 경우 동 조항이 계약서에서 정한 대로 거래가 종료되는 것이므로 적용의 실익이 있다 하겠다. 신용보강계약서는 Title Transfer를 근간으로 하는 영국법을 준거법으로 하는 방식과 담보채권을 근간으로 하는 뉴욕주법을 준거법으로 하는 두 가지 방식으로 대별된다고 할 수 있다. 두 가지 방식 모두 담보의 자유로운 처분을 허용하는 것을 원칙으로 하고 있다는 점에 유의할 필요가 있다. ISDA 기본계약서를 체결한 금융회사가 파산한 경우 고객에게 부담해야 할 채무를 결제하기 위한 담보를 소유하고 있지 않는 경우, 파산한 금융회사에 대하여 해당 고객은 일반채권자가 되어 채권의 회복이 어렵게 된다. 자산운용회사의 경우 해당 거래의 책임이 관리하는 투자신탁재산에 한정되게 되므로 통상적으로 추가하는 종료사유로 투자신탁재산의 평가액이 투자원금의 특정 비율 이하로 떨어지게 되는 경우 또는 투자신탁재산의 특정 자산운용역이 더 이상 해당 투자신탁재산을 운용하지 않게 되는 경우도 추가 종료사유로 기재할 수 있다. ISDA 기본계약서의 거래종료사유 중에 세무사건(Tax Event)이 있다. 소위 외화자금의 급격한 유출입 통제라는 명분으로 장외파생상품 거래에 거래세를 추가로 부과하게 되는 경우 세무사건에 해당되게 되는데, 그 실현 가능성의 크고 작음을 떠나 국내 모든 금융회사가 해외 금융회사와 체결한 장외파생상품 계약의 조기종료 위험에 직면할 수 있다는 점을 자각할 필요가 있다. 은행들은 국제결제은행(BIS: Bank for International Settlement)에서 정한 자기자본 비율을 산정함에 있어 특정 거래상대방과의 거래 포지션을 상계한 후 순포지션을 기준으로 산정하는 것이 유리한데, 이러한 순포지션으로 산정하기 위해서는 유효한 양자간 상계계약을 체결하여야 한다. 1992년 기본계약서에서 허용하는 청산금의 지급방식 중 제1방식(First Method)의 경우 BIS에서는 인정하지 않고 있으므로 유의할 필요가 있다. 본 논문에서는 필자의 생각에 따른 ISDA 기본계약서 체결시 법적 쟁점에 대하여 살펴보았으나, 필자가 생각하지 못한 무수히 많은 법적 쟁점이 있으리라 생각한다. 따라서 장외파생상품 시장의 발전에 장애가 되거나, 장외파생상품 시장의 발전에 도움을 줄 수 있는 법률적 쟁점들이 활발히 논의되고 정리되기를 바란다.
국경간 장외파생상품의 거래와 관련하여 대부분의 시장참여자들이 사용하고 있는 계약서는 ISDA에서 제정한 기본계약서이다. 이 ISDA 기본계약서는 영국법 또는 미국 뉴욕주법을 기본적인 준거법으로 상정하여 작성되었는데, 계약상 선택하게 되는 준거법 및 당사자간의 선택과는 상관없이 적용되는 국제사법상 강행법규의 적용 등에 대한 이해가 필수적으로 수반되어야 효과적으로 협상에 응할 수 있다. 본고에서는 국경간 장외파생상품의 거래를 위하여 체결하는 ISDA 기본계약서 중 2003년에 발표된 2002 ISDA 기본계약서를 중심으로 계약의 체결시 발생 가능한 법적 쟁점에 대하여 고찰해 보았다. 이런 영국이나 뉴욕의 경우 보통법 국가라는 점에 유념할 필요가 있다. 본고에서는 필자의 생각에 따른 ISDA 기본계약서 체결시 법적 쟁점에 대하여 살펴보았으나, 필자가 생각하지 못한 무수히 많은 법적 쟁점이 있으리라 생각한다.