이 글은 - 2016년 1월 8일 국회를 통과하여 2018년 시행을 앞두고 있는 - “호스피스 · 완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률”(호스피스 및 연명의료결정법)의 제정을 계기로 연명의료중단이 당면한 형법상의 문제를 다루고 있다. 연명의료중단과 직결되는 죽음의 문제는 인간존재의 근원적인 물음에 속하는 것이기 때문에 다양한 관점에서 논의되고, 특히 연명의료중단에 관한 형법적 판단은 생명의료형법 영역에서 가장 어려운 문제 중의 하나로 평가되기도 한다. 칸트에 의하면 인간의 생래적인 권리는 오로지 단 하나, 자유이며, 이 자유가 일반원칙에 따라 타인의 자유와 공존할 수 있다면 이 자유는 모든 인간에게 인간이기 때문에 주어진 근원적인 권리라고 한다. 인간의 생명은 이러한 자유를 외적으로 실현하기 위한 기본조건이기 때문에 (형)법에서 최고의 법익으로 다루어지고 있다. 또한 생명은 한 번 처분되면 더 이상 회복될 수 없는 일회적인 것이므로 비록 당사자의 동의가 있다 하더라도 형법에서는 원칙적으로 처분이 불가능한 법익에 속한다. 법에서 인간 생명의 이러한 본질적 의미는 생명의 종기라는 특수한 상황에서 환자의 자기결정에 따른 연명의료중단이 어떻게 근거지워질 수 있으며, 특히 (환자의 의사에 의한 것이라 하더라도) 종종 사망과 연결되는 연명의료중단 행위가 형법 제252조 제1항(촉탁, 승낙에 의한 살인죄)의 규정과 어떤 관계에 있는지를 체계적으로 규명해야 하는 어려운 문제를 야기한다. 이러한 배경에서 연명의료중단에서 법이론적으로 해결되어야 할 우선적 과제는 생명의 종기에서 환자의 자기결정권과 촉탁, 승낙에 의한 살인죄와의 관계를 정확하게 규정하는 것이며, 이미 오래 전부터 이 어려운 관계를 규명하기 위한 많은 이론적 시도들이 있었다. 대표적인 것으로는 환자의 의사를 토대로 이미 구성요건 단계에서 그 적용을 배제하려는 해석과 위법성 단계에서 해결하려는 이론을 들 수 있다. 본문에서는 이 논거들의 주요 내용을 범죄체계론의 순서에 따라 간략히 소개하고, 그 다음 이러한 종래의 해석과는 다른 방식으로, 환자의 자율성을 중심으로 연명의료중단행위가 처벌되지 않는, 즉 형법상의 불법이 아닌 이유를 밝히고 있다.
이 연구는 - 2016년 1월 8일 국회를 통과해 2018년 시행을 앞두고 있는 - “호스피스 · 완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 대한 법률”(호스피스 및 연명의료결정법)의 제정을 계기로 연명의료중단이 당면한 형법상의 문제를 다루고 있다.