상법은 영업양도의 개념에 관하여 이를 정의하는 법 규정을 두지 않고 판례와 학설에 맡기고 있다. 판례와 통설은 유기적 일체로서 기능적 재산을 영업의 동일성을 유지하면서 일체로서 이전함으로써 영업주만이 교체되었을 뿐 양수인에 의하여 당해 영업을 계속될 수 있는 것을 영업양도라고 파악하고, 이를 상법상의 모든 영업양도에 일반적으로 적용하는 통일된 개념으로 삼고 있다. 그러나 이 글은 이 같은 전통적인 영업양도의 개념을 상법 제42조(상호속용 영업양수인의 채권자에 대한 변제책임)에 대해서도 그대로 적용하는 것이 타당한가 라는 문제인식에서 출발하고 있다. 이 문제에 답하기 위해 아래 사항을 검토하였다. 첫째, 상법 제42조의 영업양도의 개념에 관해서는 상법 제41조(영업양도인의 양수인에 대한 경업금지의무)에 최적화된 전통적인 영업양도의 개념과는 달리 이를 차별적으로 취급하여야 할 필요성이 있다는 것과, 차별화의 가능성과 문제점, 차별적으로 취급할 경우 착안하여야 할 사항, 차별화를 위한 구체적인 해석론적 방법론을 검토하였다. 둘째, 영업양도 또는 그에 상당하거나 비견될 수 있는 행위의 유형을, ① 영업을 출자하는 경우, ② 영업양도의 계약이 없는 경우, ③ 영업이 아닌 중요 영업용 재산을 양도하는 경우, ④ 영업의 계속성이 결여된 경우, ⑤ 상호속용이 없는 영업양도의 경우, ⑥ 지배주식의 처분에 의한 영업양도의 경우, ⑦ 회사분할적인 영업양도의 경우, ⑧ 공정거래법상 영업양도명령에 의한 경우, ⑨ 자산부채이전(P&A) 방식에 의한 경우 등으로 나누어, 각각에 대한 상법 제42조의 적용 가부를 검토하였다.
이 글은 이 같은 전통적인 영업양도의 개념을 상법 제42조(상호속용 영업양수인의 채권자에 대한 변제책임)에 대해서도 그대로 적용하는 것이 타당한가 라는 문제인식에서 출발하고 있다.