회사 경영자에 의한 상법상 특별배임행위에대해 법관이 작량감경을 하더라도 집행유예가 불가능하도록 7년 이상의 자유형에 처하는 법정형을 입법화하려는 형벌 엄격화 정책과 그 반대로 경영판단원칙에 기초하여 배임죄로 처벌되지 않도록 예외적인 형사 면책 규정을 입법화하여야 한다는 형벌 완화(면책) 정책의 양자 모두가 입법론으로의 타당성이 결여되어 있다. 살인범과 비교하여 작량감경을 하더라도 집행유예가 불가능하게 되는 법정형 규정을 재도입하려는 전자의 형벌엄격화 입법론은 죄형균형의 원칙에 상응하지 않는 위헌의 요소가 있기 때문이고, 후자의 예외적 면책입법론은 범죄체계론의 관점에서 결함을 지니고 있기 때문이다. 경영판단원칙을 입법화할 필요성이 있다면 그것은 -고의 배임죄만 처벌되는 형사법의 영역이 아니라- 주의의무 위반이 있는 과실의 경우에도 (민사상) 책임을 물을 수 있는 -독일 주식법의 입법례와 같이- 이사의선관의무 등을 규정한 회사법의 영역이어야 할 것이다. 여기에 규정된 경영판단원칙의 요소를 모두 충족하는 경영판단행위에 대해서는 해석론을 통해서도 충분히 형법상 (고의) 배임죄의 성립이 부정될 수 있기 때문이다. 그리고 상법상 특별배임행위에 대해 형법상 업무상 배임죄로 의율하면서 이득액수에 따라 법정형을 가중하는 특경법까지 적용하는 실무의 법적용 관행은 시정되어야 할 것이다. 현행법 해석론에 관한 한, 상법상 특별배임죄는 형법상업무상 배임죄의 특별구성요건이기 때문에 우선 적용되어야 하고, 상법상 특별배임죄는 특경법의 적용대상범죄로서 명시화되어 있지 않기 때문에 죄형법정주의의 정신에 따라 상법상 특별배임죄에 대해서는 특경법 적용이 허용되지 않는 것으로 해석되어야 할 것이다. 그리고 회사 경영자의 상법상 특별배임행위에 대해서도 이득액수에 따른 가중처벌이 형사정책상 필요하다면 정식 입법으로서 명문화되어야 죄형법정주의의 정신을 실천하는 것이다. 즉, 상법상 특별배임죄에 대해서도 형법상 업무상 배임죄와 특경법을 적용하는 실무상의 법적용 문제와 처벌의 엄격 또는 완화에 관한 입법논쟁을 합리적으로 해결하는 입법안이 새로이 제기되어야 할 것이다. 그 입법방안은 (i) -특경법이 입법 폐지되지 않고 존치한다면- 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 따라 상법상 특별배임죄도 특경법의 적용대상으로 명문화하는 것 (ii) 상법 회사편의 이사의 선관의무 등을 규정한 곳에 경영판단원칙의 면책규정을 신설하는 것이다. 전자를 통해서는 회사 경영자의 (고의) 특별배임죄에 대해서도 현행 형사실무와 법적용 원칙에 맞게 이득액수에 따라 가중처벌할 수 있을 것이고, 후자를 통해서는 경영판단원칙의 요소를 충족시키는 회사 경영자의 경영판단행위에 대해서는 형법상 고의 배임죄 책임은 물론이고 사법상 과실 책임도 물을 수 없는 기능을 담당할 수 있을 것이다.
회사 경영자에 의한 상법상 특별배임행위에대해 법관이 작량감경을 하더라도 집행유예가 불가능하도록 7년 이상의 자유형에 처하는 법정형을 입법화하려는 형벌 엄격화 정책과 그 반대로 경영판단원칙에 기초하여 배임죄로 처벌되지 않도록 예외적인 형사 면책 규정을 입법화하여야 한다는 형벌 완화 정책의 양자 모두가 입법론으로의 타당성이 결여되어 있다.