본 논문은 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다30703 판결과 위 판결에서 채용한 ‘객관적 정당성’의 법리를 비판적으로 검토하고 있다. 대법원은 처분이 항고소송에서 취소된 이후 국가배상책임의 성립 여부와 관련하여 ‘객관적 정당성’을 상실했는지를 기준으로 삼고 있다. 항고소송에서 취소되었다고 하더라도 국가배상책임이 바로 인정되는 것은 아니며 처분이 객관적 정당성을 상실할 정도에 이르러야 국가배상책임이 인정된다는 것이다. 대법원이 실제 위 기준을 적용하여 국가배상책임을 판단한 판결들을 검토하면, 위 기준은 항고소송에서 위법성이 확인된 처분에 대하여 국가배상책임을 부정하는 방향으로 작동하고 있음을 확인할 수 있다. 이는 대법원이 항고소송을 통한 권리구제와 비교할 때 국가배상을 통한 권리구제에 소극적임을 의미한다. 또한 2000년대 이후 항고소송을 통한 권리구제가 지속적으로 확대되어 왔다는 사실과 함께 생각해 보면, 위 기준은 항고소송의 확대가 국가배상책임의 확대로 이어지지 않도록 차단하는 역할을 하고 있음을 알 수 있다. 그러나 국가배상에 의한 권리구제의 범위를 항고소송보다 좁게 인정하는 것은 타당하지 않다. 물론 행정작용의 효력에만 영향을 미치는 항고소송과 달리, 국가배상은 국가의 재정부담을 초래하고, 납세자인 국민 일반의 부담으로 귀결되며, 이를 통해 특정 개인이 금전적 이익을 얻게 된다는 특성을 갖고 있는 것은 사실이다. 그러나 국가배상은 공익을 위한 행정임무의 수행 과정에서 발생하는 위험을 공평하게 분산시키는 기능을 수행하므로, 국가 또는 납세자의 부담으로 특정 개인이 이익을 얻는다는 생각은 타당하지 않다. 또한 일단 위법한 처분이 있었던 이상, 항고소송에서 취소되더라도 이익침해가 모두 해소되는 것은 아니다. 나아가 다음의 점에서도 객관적 정당성 기준은 문제가 있다. 첫째, 현재 실무는 객관적 정당성을 너무 엄격하게 인정하여 민사상 불법행위책임의 과실 판단보다 좁게 인정할 우려마저 있다. 둘째, 위법성을 불필요하게 상대화·주관화시키고, 이는 사법에 대한 불신을 초래하는 원인이 될 수 있다. 셋째, 배상책임의 범위를 제한하는 데 고려할 요소가 배상책임을 배제하는 요소로 고려된다. 넷째, 객관적 정당성의 기준을 통해 종국적으로는 “손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시켜야 할 실질적 이유가 있는지”를 판단하도록 하고 있는데, 이러한 판단방식은 결론을 먼저 내려놓고 결론에 맞추어 여러 사정을 제시하는 방식으로 판단을 하게 할 우려가 있다. 그러므로 대법원이 채택하고 있는 객관적 정당성의 법리는 타당하지 않다. 처분의 위법성이 항고소송에서 확정되었다면 국가배상청구소송에서도 위법성은 확정된 것으로 보아야 한다. 나아가 일단 위법한 처분을 한 이상 과실에 의한 것으로 추정하여야 할 것이다.
본고는 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다30703 판결과 위 판결에서 채용한 ‘객관적 정당성’의 법리를 비판적으로 검토하고 있다. 항고소송에서 취소되었다고 하더라도 국가배상책임이 바로 인정되는 것은 아니며 처분이 객관적 정당성을 상실할 정도에 이르러야 국가배상책임이 인정된다는 것이다.