우리나라의 현행 증권거래법상 시세조종 관련 부당이득은 시세조종 행위자와 그가 소속된 법 인 등의 형사처벌의 전제가 되는 범죄구성요건에 해당하는 중요한 지위를 차지하고 있으나, 증권거래 법에서는 그러한 부당이득을 어떠한 방식으로 계산해야 하는 것인지에 대하여 아무런 방향을 제시하지 않고 있다. 이러한 사정은 2009. 2. 4.부터 증권거래법 등 여러 금융관계법을 대체하여 시행될 예정인 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에서도 별 차이가 없다. 그런데, 우리나라의 감독기관, 수사기관 및 법원(이하 “법원 등”)은 시세조종 관련 부당이득의 범죄구성요건적 측면에 대한 충분한 고려 없이 시 세조종과 부당이득 사이에서 ‘직접적’ 또는 ‘상당한’ 인과관계가 필요하지 않다는 입장에서 현행 제도 를 운용하고 있다. 구체적으로, 법원 등은 시세조종 관련 부당이득에 폭넓게 미실현이익을 포함시키면 서도 일관되고 명료한 부당이득의 산정기준을 확립하지 못하고 있으며, 이는 상당수의 시세조종 범죄 가 포괄일죄로 인정되고 공범자들의 부당이득이 전부 합산되고 있는 제도운영의 현실과 결합되어 법 의 적용과 집행에 있어서 형평과 비례의 관념 및 책임주의에 위배되는 결과를 초래할 우려가 크다고 생각된다. 비록 공정한 증권시장 질서의 확립이 매우 중요한 과제이고 증권 관련 불공정거래행위에 대한 규제 에 있어서 현실적으로 여러 장애와 어려움이 있다는 점을 고려한다고 하여도, 형사법의 기본원칙과 증 권시장의 자율성이 과도하게 침해되어서는 안 될 것이다. 이러한 견지에서, 이 글에서는 시세조종으로 인한 부당이득과 관련하여 시론적으로나마 현행 제도의 적절한 운용방안을 제시하여 보고 아울러 바람 직한 입법적 보완의 방향을 모색하여 본다.
우리나라의 현행 증권거래법상 시세조종 관련 부당이득은 시세조종 행위자와 그가 소속된 법 인 등의 형사처벌의 전제가 되는 범죄구성요건에 해당하는 중요한 지위를 차지하고 있으나, 증권거래 법에서는 그런 부당이득을 어떤 방식으로 계산해야 하는 것인지에 관해 아무런 방향을 제시하지 않고 있다.