“불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말하는 것이다.”라는 판결(대법원 2007.7.26. 선고 2007도3687 판결, 대상판결 1)과 “불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 ‘결과 발생의 가능성’이 있느냐를 따져야 한다.”라는 판결(대법원 2005.12.8. 선고 2005도8105 판결, 대상판결 2)를 보면서 일견 두 판결이 서로 상충되는 듯한 느낌을 떨쳐버릴 수 없었다. 대법원이 왜 이러한 상충되는 듯한 판결을 최근까지도 유지하고 있는지, 거기에는 필자가 알지 못한 다른 이유가 있는 것이 아닌지 자못 의심스러웠다. 그래서 필자는 불능범 또는 불능미수와 관련된 대법원 판결과 입수 가능한 원심 또는 제1심 판결을 참조하여 과연 대법원 판결이 서로 상충되는 것인지 여부를 검토하여 보았다. 그 결과 필자는 다음과 같은 결론에 이르게 되었다. 첫째, 대법원 판결을 불능미수의 성립요건과 관련하여 유형별로 분류해 보니, 대법원이 명시적으로 불능미수를 인정한 사건은 1건도 없으며 단지 불능미수에 해당될 가능성이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 것을 1건 발견할 수 있을 뿐이다. 불능미수 또는 불능범과 관련된 사례에서 대법원은 거의 대부분 장애미수를 인정하였고, 소송사기미수와 관련된 3건의 사례에서만 불능범을 인정하고 있을 뿐이다. 이러한 점에 비추어 보면 장애미수와 불능범(또는 불능미수)의 한계인 결과발생의 불가능 여부가 위험성 유무보다도 더 큰 비중을 두고 논의되어야 할 것으로 보인다. 둘째, 대상판결 1과 2에서 사용된 불능범은 불능미수를 의미하는 것이 아니라 학계에서 말하는 불가벌적 불능범임을 논증하여 보았다. 셋째, 대상판결이 1이 불능미수의 위험성 판단기준을 제시한 것이 아니라 장애미수와 불능범(또는 불능미수)의 한계인 결과발생의 불가능 여부를 판단하는 기준을 제시한 것임을 논증함으로써, 위험성 판단기준을 제시한 것으로 보는 다수의 학계 견해가 오해에서 비롯된 것임을 살펴보았다. 넷째, 불능미수 또는 불능범과 관련된 대법원 판결을 구체적으로 비교, 검토해 봄으로써 결과발생 불가능의 판단기준을 나름대로 제시해 보고자 하였다.
“불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말하는 것이다.”라는 판결과 “불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 ‘결과 발생의 가능성’이 있느냐를 따져야 한다.”라는 판결를 보면서 일견 두 판결이 서로 상충되는 듯한 느낌을 떨쳐버릴 수 없었다.