형법 제26조는 중지미수의 필요적 감면을 규정하고 있다. 이는 중지미수를 인적 처벌조각사유로 파악하고 처벌하지 않는 독일 형법의 태도와 다르다. 우리 형법상 형의 면제이건 감경이건 범죄성립을 전제로 하며, 형사소송법상 형면제는 유죄판결의 일종이다. 따라서 형법 제26조의 필요적 감면의 근거를 위법성 또는 책임이 감소?소멸한다는 ‘법률설’로 파악하는 것은 책임은 행위시를 기준으로 판단하는 것인바 사후 자의적 중지가 있었다고 하여 소급적으로 책임이 감소?소멸한다고 할 수 없다는 원론적 문제점 외에도 이러한 입법적 차이를 무시한 것이다. 한편 ‘자의성’은 피고인이 범행을 중단하고 형사정책적 ‘은교’(銀橋)를 건너올 기회가 많이 부여되는 쪽으로 해석되어야 한다. 형법 제26조는 독일 형법 제24조이나 미국 ‘모범형법전’ 제5.01조처럼 “포기”를 요구하지 않는다. ‘윤리성’, ‘가능성’, ‘규범성’ 등은 ‘자의성’ 판단을 위한 동기 또는 조건일 뿐이다. ‘자의성’ 판단의 핵심은 심리적 동기나 객관적 조건에 있는 것이 아니라, 이를 고려하면서도 범행 중지를 함에 있어서 행위자가 의사결정을 지배하고 있었는가에 있다.
형법 제26조는 중지미수의 필요적 감면을 규정하고 있다. 우리 형법상 형의 면제이건 감경이건 범죄성립을 전제로 하며, 형사소송법상 형면제는 유죄판결의 일종이다.