개정 형사소송법 제308조의 2가 2008. 1. 1.부터 시행 중에 있고, 동 조항이 시행되기 전 대법원은 종래 물적증거에 대하여 인정하지 않던 위법수집배제법칙을 인정하는 판결을 내렸다. 그런데 동 조에서 ‘적법한 절차’라는 막연한 규정을 두고 있어 학설과 판례에 의하여 증거배제의 기준을 정립할 필요가 있고, 대법원은 독일의 증거금지론(Beweisverbotelehre)과 미국의 배제법칙(Exclusionary Rule)의 영향을 받아 ‘이익형량(Abwagung)’의 관점에서 증거배제여부를 결정하고 있다. 이러한 관점에서 미국의 배제법칙을 새로이 검토할 필요가 있겠다. 동 조에서 명문의 규정으로 위법수집증거(Illegally Obtained Evidence)에 대하여 배제한다는 규정을 두고 있으므로 특히 배제법칙 중 독수의 과실과 그 예외법리, 배제법칙의 예외법리에 대하여 상세한 검토가 필요하다고 본다. 미국에서 배제법칙의 예외법리가 발전되어 온 것은 ⅰ) 배제법칙을 연방헌법상의 법칙이 아닌 법관이 만든 판례법으로 보고 있고, ⅱ) 억지효(deterrence effect)의 논거에 의한 것이다. 동 조를 해석함에 있어 이러한 논거를 참고로 할 수는 있겠으나 그대로 준용하는 것은 잘못이라 할 것이다. 독수의 과실(Fruit of the Poisonous Tree)의 예외법리와 배제법칙의 예외법리의 적용여부는 ⅰ) 헌법상 기본권의 침해여부, ⅱ) 실체적인 개념으로 파악한 형사소송법 제308조의 2의 규범의 목적, ⅲ) 침해된 절차의 규범의 목적을 기준으로 판단하여야 할 것입니다. 대법원 판결에서 보듯 미국의 배제법칙의 예외법리가 동조를 해석함에 있어 많은 시사점을 주고 있으므로 앞으로 배제법칙의 예외법리 및 그 수용가능성에 대한 구체적인 논의가 전개되어야 할 것으로 본다.
개정 형사소송법 제308조의 2가 2008. 1. 1.부터 시행 중에 있으며, 동 조항이 시행되기 전 대법원은 종래 물적증거에 대하여 인정하지 않던 위법수집배제법칙을 인정하는 판결을 했다. 그런데 동 조에서 ‘적법한 절차’라는 막연한 규정을 두고 있어서 학설 및 판례에 의해 증거배제의 기준을 정립할 필요가 있고, 대법원은 독일의 증거금지론 및 미국의 배제법칙의 영향을 받아 ‘이익형량’의 측면에서 증거배제여부를 결정하고 있다.