이 글은, 끊임없이 문제로 제기되고 논의의 대상이 되는 보호수용이 이원적 형법제재체계 내에서 보안처분으로 올바르게 자리매김할 수 있기 위한 시도의 일환이다. 이를 위해서, 우선 보안감호제도의 도그마틱적 기초를 살펴보고, 이를 통해 ‘보통’의 자유박탈적 보안처분과 다른 보안감호의 특수성과 그로 인한 보안감호의 문제점 및 이의를 분석하고, 이러한 점들을 축소 내지 완화할 수 있기 위해 고려될 수 있는 기본방안의 하나로 집행상 대체주의의 적용을 제시하고 그에 대해 변론해 보았다. 우리나라에서 보안감호제도는 2005년에 폐지되었음에도 폐지 후에 그 제도의 도입필요성이 꾸준히 제기되어 2011년 형법(총칙)개정법률안에서는 형법전 안에서 보호수용이라는 이름으로 규정되었고 2014년에는 보호수용법이 입법예고 되면서 현재 그 제도의 재도입이 논의되고 있다. 이러한 상황을 고려할 때, 보안감호의 이론적 부분에 관한 진지한 검토와 개선방향의 모색은, 그 제도의 도입 전에 행해져야 하는 필요한 작업일 것이다. 보안감호는 행위자의 재범위험성을 근거로 하고 그에 대해 미래지향적 예방작용을 한다는 점에서 보안처분으로 분류될 수 있다. 그런데 그 보안처분은 유책하게 저질러진 범죄행위와 접목됨으로써 사실상 사회윤리적 비난을 포함하고, 상당한 자유희생을 결과로 가짐으로써 사실상 관련당사자에 대한 해악을 의미한다는 점으로부터, 과거의 범죄행위 및 행위자의 책임을 관련점으로 가지는 형벌로 고려되는 것이 어려워 보이지는 않는다. 보안감호에 귀속된 이러한 혼합체계, 즉 형벌과 보안처분 사이에 위치하는 특수성으로 인해 보안감호의 근본적인 문제가 제기된다: 동일한 행위자가 한편으로는 책임능력있고 범죄행위에 유책한 것으로 처벌되고, 다른 한편으로는 위험한 것으로 사회보호를 위해서 불특정한 기간동안 감호되어도 되는가? 중대한 범죄로부터 국민을 보호할 필요성을 근거로 보안감호제도를 고수할 것이라면, 피수용자를 ‘적’으로 대하여 그들을 배제하고 억압하는 데에 집중해서는 안 된다. 형벌의 특별예방적 기능을 보충하기 위해 마련되었던 보안처분의 하나인 보안감호가 그것의 특수성으로 인해 생기는 문제들로부터 벗어날 수 있기 위해서는, 보안감호를 형벌로 간주할 것이 아니라, 오히려 보안감호의 형벌적 요소들을 줄일 수 있는 방법에 대해 고민하여야 할 것이다. 그 본질적 특징상 형벌과의 관계 속에서 발전되어 온 개념인 보안처분은, 전적으로 형벌의 특별예방적 기능을 보충한다는 측면에서 오늘날에도 여전히 명맥이 유지될 수 있는 것이다.
이 글은, 끊임없이 문제로 제기되고 논의의 대상이 되는 보호수용이 이원적 형법제재체계 내에서 보안처분으로 올바르게 자리매김할 수 있기 위한 시도의 일환이다. 이런 상황을 고려할 때, 보안감호의 이론적 부분에 대한 진지한 검토와 개선방향의 모색은, 그 제도의 도입 전에 행해져야 하는 필요한 작업일 것이다.