소득세법 제101조 제2항은 양도소득세를 부당하게 감소시키기 위하여 거주자가 특수관계인에게 자산을 증여한 후 양도하는 경우, 부당한 조세회피행위를 방지하고, 납세자가 선택한 거래의 형식에 따라 발생할 수 있는 조세부담의 불공평을 시정하기 위하여 만들어진 조항이다. 그런데 2003. 7. 동 조항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치 결정으로 증여자에게 양도소득세를 과세하는 경우 수증자에게 증여세를 부과할 수 없게 되었고, 동 조항은 이를 반영하여 개정되었다. 이 글은 헌법불합치 결정의 당부에 대하여 검토하고, 현행 제101조 제2항 및 제3항의 해석을 통하여 그 적용범위을 분명히 한 후, 현행 규정의 문제점 및 개선방안을 제시하는 것을 목적으로 한다. 필자는 제101조 제2항의 적용범위에 있어서 부인이 되는 증여행위는 가장행위인 경우에만 적용할 것이 아니라, 진실한 증여행위인 경우에도 적용하여야 한다고 생각한다. 그리고 증여자에 대한 양도소득세 과세와 수증자에 대한 증여세 부과는 이중과세로 위헌이라는 요지의 헌법불합치 결정에 찬성할 수 없다. 따라서 헌법불합치 결정에 따라 이를 반영하여 개정된 현행 제101조 제3항에서 증여자에게 양도소득세가 과세되는 경우 수증자에게 증여세를 부과하지 않도록 규정한 것은 다른 수증자와의 공평을 침해하므로 삭제해야 한다고 생각한다.
이 글은 헌법불합치 결정의 당부에 대하여 검토하고, 현행 제101조 제2항 및 제3항의 해석을 통하여 그 적용범위을 분명히 한 후, 현행 규정의 문제점 및 개선방안을 제시하는 것이 목적이다.